A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS CONTRATOS INTERPRIVADOS: MUDANÇA
DE EIXO INTERPRETATIVO, A PARTIR DE UMA FORMULAÇÃO CIVIL-CONSTITUCIONAL
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A DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E OS CONTRATOS
INTERPRIVADOS: MUDANÇA
DE EIXO INTERPRETATIVO,
A PARTIR DE UMA FORMULAÇÃO
CIVIL-CONSTITUCIONAL
Sheila Martignago Saleh1
Resumo: O presente artigo científico tem como foco principal o estudo da utilização da dignidade da pessoa humana
como diretriz na interpretação dos contratos interprivados.
A problematização do tema resultou em cinco itens, utilizando-se, para tanto, o método indutivo. Parte-se de uma
breve conceituação de dignidade humana, buscando a sua
classificação na hierarquia dos direitos fundamentais. Num
segundo passo, faz-se uma análise da trajetória dos contratos privados numa perspectiva civil-constitucional. No momento seguinte, trabalha-se o eixo de interpretação dos contratos dentro do seu contexto histórico e principiológico; na
Mestre em Fundamentos do Direito Positivo pela UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí-SC.
Advogada. Professora Titular da disciplina Contratos na UNESC - Universidade do Extremo Sul
Catarinense e Membro Efetivo do NUPEC - Núcleo de Pesquisas em Direitos Humanos e Cidadania da UNESC. Formada pela Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina
- ESMESC. E-mail: [email protected].
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seqüência, são abordados os novos princípios contratuais,
como influenciadores da mudança de eixo interpretativo dos
contratos. Por fim, estuda-se a boa-fé objetiva, no sentido de
se fazer uma ponte entre o civil e o constitucional, este representado pela dignidade da pessoa humana. A principal
importância desse estudo reside na dificuldade de interpretação dos contratos, pela falta de parâmetros legais, haja vista a inclusão de cláusulas gerais no Código Civil.
Palavras-chaves: Contrato; Dignidade; Boa-fé.
Abstract: This scientific article is focused on the study of the
use of the human dignity as guideline in the interpretation of
the private contracts. The problematization of the theme resulted
five items, and for that matter, the inductive method was used.
It starts off with a quick conception of what human dignity is,
aiming its classification in the hierarchy of the fundamental
rights. In a second step, it is made an analysis of the path of the
private contracts in a civil-constitutional perspective. After that,
the interpretation axis of the contracts is studied inside their
historical context and logical principle; next, the new contractual principles are discussed, as influential factors for the change
of interpretative axis of the contracts. In conclusion, the objective
good faith is studied, intending to link the civil and the
constitutional, which is represented by the human dignity. The
main importance of this study is concerned about the difficulty
on the interpretation of contracts, for the lack of legal parameters,
and the already seen inclusion of general terms in the Civil Code.
Key words: Contract; Dignity; Good faith.
Sumário: 1 Introdução – 2 A dignidade da pessoa humana:
breve escorço – 3 Contratos privados: premissas ideológicas a partir de sua formulação civil-constitucional/quebra de
paradigma – 4 Influências principiológicas sofridas pela teoria geral dos contratos que culminaram com a mudança do
seu eixo interpretativo – 5 Novos princípios contratuais: um
breve parêntese – 6 Boa-fé objetiva: a maior e mais compleREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006
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ta regra de interpretação dos contratos – 7 Considerações
finais – Referências.
1 Introdução
Livre de uma concepção tradicional de que os direitos fundamentais representam apenas uma defesa do indivíduo perante o Estado, o presente artigo busca uma reflexão acerca da
mudança do eixo interpretativo dos contratos interprivados,
numa visão civil-constitucional.
O presente artigo científico tem como objetivo o estudo da
dignidade da pessoa como eixo interpretativo dos contratos
interprivados, numa perspectiva civil-constitucional.
O tema trata de mudança ideológica na interpretação dos
contratos interprivados, justificando, assim, a sua importância
e necessidade de abordagem.
Com o fim de atingir o objetivo proposto, o desenvolvimento
restou dividido em cinco itens, a saber: A Dignidade da Pessoa
Humana: breve escorço; Contratos Privados: premissas ideológicas a partir de sua formulação civil-constitucional/quebra de paradigma; Influências sofridas pela teoria geral dos contratos que
culminaram com a mudança do seu eixo interpretativo; Novos
Princípios Contratuais: um breve parêntese; e Boa-fé objetiva: a
maior e mais completa regra de interpretação dos contratos.
Num primeiro momento, far-se-á uma breve conceituação
de dignidade humana, buscando a sua classificação na hierarquia dos direitos fundamentais; num segundo passo, uma análise da trajetória dos contratos privados, com o fim de justificar
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a sua formulação civil-constitucional; no momento seguinte,
passa-se a trabalhar o eixo de interpretação dos contratos dentro do seu contexto histórico e principiológico; na seqüência,
serão abordados os novos princípios contratuais, como influenciadores da mudança de eixo interpretativo dos contratos e,
por fim, estuda-se a boa-fé objetiva, no sentido de se fazer uma
ponte entre o civil e o constitucional, representado pela dignidade da pessoa humana.
Utilizou-se o método indutivo2 na fase de pesquisa e investigação, como também no relato dos resultados da pesquisa do presente artigo, fazendo-se uso das técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica3.
2 A dignidade da pessoa humana: breve escorço
As Declarações de Direitos da Revolução Francesa (1789) e a
Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), entre outros episódios históricos, ajudaram na progressiva afirmação dos
direitos fundamentais. Logo, sob a influência dessas legislações
internacionais, a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 incluiu a dignidade humana como princípio fundamental ao homem (art. 1°, III) e a função social da propriedade no rol
dos direitos e garantias fundamentais (art. 5°, XXIII).
Assim, a dignidade da pessoa humana tornou-se fundamento da ordem jurídica brasileira, através da Carta Constitucional
Segundo PASOLD, “... base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou
conclusão geral” (2003, p. 238).
3 Quanto às técnicas mencionadas, vide PASOLD, 2003, p. 61-147.
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de 1988. E, a partir de então, as novas legislações públicas ou
privadas obedecem a esse fundamento basilar do Estado Democrático de Direito. É a preocupação com o desenvolvimento
integral da pessoa, em detrimento da excessiva preocupação
com seu patrimônio, antigo eixo de interpretação do Direito
Civil, o qual sofreu conseqüências, como explica Almeida:
O Direito Civil, sob a égide do modelo de Estado
liberal, atentava precipuamente para o ter da pessoa, ou seja, seu patrimônio e seu poder contratual
de gerar e portar riquezas econômicas. Cerram-se
as cortinas dessa cena para, sob a luminosidade
de um Estado Democrático de Direito, abrir-se um
outro olhar a partir de um novo modelo normativo,
ancorado nos princípios constitucionais, que têm por
meta orientar todo o ordenamento jurídico para a
realização dos valores subjetivos da pessoa, como
titular de direitos existenciais, imanentes à sua condição de ser humano, como dado ontológico e axiológico (Almeida, 2003, p. 62).
Os doutrinadores pesquisados4, ora denominam a dignidade
humana um princípio, ora valor. Porém, são unânimes em afirmar que a mesma está acima de qualquer princípio constitucional e que não se trata de um direito. E, realmente, não pode se
tratar de um direito, porque direitos são renunciáveis: a dignidade, não! Então, se não podemos renunciá-la, é porque ela não
pode faltar, em qualquer circunstância da vida (incluindo-se, também, a morte) do indivíduo e, conseqüentemente, do Direito.
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Os que foram referenciados nesse subtítulo.
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Para Farias, a dignidade consiste num princípio, que é “fonte
jurídico-positiva dos direitos fundamentais”, nos seguintes termos:
(...) imbricado ao valor da pessoa humana está o princípio ético-jurídico da dignidade da pessoa humana.
Ou seja, o valor da pessoa humana é traduzido juridicamente pelo eminente princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana . Este significa a
objetivação em forma de proposição jurídica do valor
da dignidade do homem. (...) O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: ele constitui a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais.
Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte,
o extenso rol de direitos e garantias fundamentais
consagrados pelo título II da Constituição Federal de
1988 traduz uma especificação e densificação do
princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III). Em suma, os direitos fundamentais são uma primeira e importante concretização
desse último princípio, quer se trate dos direitos e
deveres individuais e coletivos (art. 5°), dos direitos
sociais (art. 6° a 11) ou dos direitos políticos (art. 14
a 17) (Farias, 2000, p. 60-66).
Seguindo essa linha de pensamento, Alves explica que o
princípio ou valor da dignidade humana tem “força vinculante”;
isto é, trata-se de uma norma cogente a disciplinar as relações
sociais, “fonte de direito subjetivo”, assim esclarecendo:
(...) parece acertado concluir que a designação de
“valor” ou de “princípio”, quando referida ao papel
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reservado à idéia de dignidade da pessoa humana
inscrita no ordenamento constitucional, quase sempre é feita em sentido unívoco, na medida em que
tais expressões se prestam a indicar, quase que de
maneira uniforme em todos os doutrinadores que se
debruçam sobre essa temática, um sentido de
normatividade e cogência, e não de meras cláusulas
retóricas ou de estilo, ou manifestações de bons propósitos. Reveste-se, pois, ao contrário, verdadeira força vinculante, de caráter jurídico, apta a disciplinar as
relações sociais pertinentes, como ‘fonte de direito
subjetivo, ou seja, como supedâneo de pretensões
jurídicas deduzíveis em juízo’ (Alves, 1999, p. 116).
A partir do princípio da dignidade humana é possível falarse em “mínimo existencial”; ou seja, é o mesmo que dizer que
podemos abrir mão até de alguns direitos fundamentais, porém, nunca de nossa dignidade. Assim, a dignidade é o mínimo
que deve haver para a nossa existência e podemos relacioná-la
com todos os direitos humanos existentes. Por exemplo: vida
digna, moradia digna, trabalho digno etc. Portanto, existência
digna na sociedade em que vivemos. É por essa razão que Alexandre de Moraes a considera “inerente à pessoa”:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e
moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável
da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se
em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas, sempre sem menosprezar a
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necessária estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos. (Moraes, 2002, p. 128-129).
Seguindo essa linha de pensamento, G. Dürig esclarece que
“...a dignidade da pessoa humana poderia ser considerada atingida sempre que a pessoa concreta (o indivíduo) fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa; em
outras palavras, na descaracterização da pessoa humana como
sujeito de direitos” (apud Sarlet, 2001, p. 109).
Observe-se que não há em nosso ordenamento jurídico positivo um conceito de dignidade humana. E isso se explica pelo
fato de estar ligada diretamente ao conceito de ética-jurídica, o
qual, por sua vez, depende do que a sociedade entende por Democracia. Nesse sentido é o entendimento de Barreto:
Não é, assim, uma idéia originariamente jurídica, fruto da doutrina ou da legislação, mas resultante de
uma compreensão específica da natureza da pessoa humana sem que se situe esta idéia no quadro
de uma ética e antropologia filosófica determinada
resulta lançar o valor que ela representa no vazio
dos discursos políticos e jurídicos. Isto porque a idéia
de dignidade humana é um conceito ético que, de
acordo com alguns autores, expressa-se politicamente no conceito político moderno da Democracia (Barreto, in Barboza, 2003, p. 220-221).
Destarte, pode-se concluir que a proteção da dignidade humana na sociedade está diretamente ligada ao seu conceito de
Democracia e que a mesma é a medida do desenvolvimento e
da cultura dessa sociedade:
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A importância que a sociedade confere à dignidade
da pessoa humana nas relações pessoais, privadas e
de maneira mais ampla com o macrossistema da cultura social e jurídica, enfrentando a sua repercussão
concreta e efetiva, está imbricada com a potencialidade que se atribui à capacitação de quem compõe, em
última análise, a sociedade. Desta forma, quanto mais
protegida a dignidade da pessoa humana, mais desenvolvida, culturalmente, a sociedade e mais próxima de uma realização efetiva das possibilidades de
seus formadores. Uma sociedade que não perquire,
não discute e não confere possibilidades para uma
ampliada discussão social e jurídica da importância
da pessoa em sua plenitude, e, por assim dizer, integral na perspectiva física e psíquica, deixa de cumprir
o seu principal papel: o desenvolvimento integral da
pessoa. (Cereser Pezzella, in Sarlet, 2003, p. 63).
Na mesma esteira de pensamento, Farias explica que os direitos humanos exercem uma função muito importante nos Estados,
pois são a medida para sua “(...) legitimação perante a comunidade internacional”. Assim, tornar-se-ão mais ou menos democráticos e legítimos, conforme o respeito a esses direitos, especialmente ao princípio da dignidade da pessoa humana (2000, p. 19).
Estamos presenciando, a cada dia, discussões acerca da dignidade humana. E isso se dá, atualmente, em razão das inúmeras descobertas científicas na área da biotecnologia5, como também, como decorrência da repersonalização que vem sofrendo
o Direito, em todas as suas áreas de atuação. Resgatando-se as
“(...) extrema tecnificação clínica; crescentes políticas de coletivização da saúde; consciência
dos direitos do enfermo; importância na prevenção das doenças” (Junges, 1999).
5
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palavras de Dürig (antes transcritas), a grande preocupação mundial acerca da biotecnologia é exatamente a perda da dignidade
humana, em razão de experiências que possam transformar o ser
humano em mero instrumento a serviço da ciência, mero objeto.
Desse modo, justifica-se a grande importância do estudo do
princípio da dignidade humana na teoria geral dos contratos e,
mais ainda, de reconhecê-lo, segundo a lição de Alexy, como
“(...) fonte autônoma de solução jurídica – ‘juízos concretos do
dever ser’, – para determinados casos onde, apesar da ausência
de regras específicas, se depare com uma situação concreta submetida à decisão judicial que deva ser regulada de modo salvaguardar a proeminência dos valores existenciais da pessoa humana” (apud Alves, 1999, p. 135).
Assim, dentro dessa ótica de proteção dos valores existenciais da pessoa humana, é que devem ser interpretados os contratos, já que os mesmos podem causar efeitos jurídicos patrimoniais e existenciais.
A seguir serão abordadas as principais mudanças sociais influenciadoras da concepção civil-constitucional dos contratos
interprivados.
3 Contratos privados: premissas ideológicas a
partir de sua formulação civil-constitucional/
quebra de paradigma
Para a realização do presente artigo científico, adotou-se o
conceito operacional de contrato “pós-moderno”, numa perspectiva civil-constitucional, criado por Nalin, segundo o qual,
“...contrato é a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006
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edade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos
existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos
da relação, como também perante terceiros. (...) Contrato, hoje,
é relação complexa solidária (2002, p. 255).
Ab initio é importante entender que o sentimento ultra-individualista foi precursor da teoria clássica dos contratos, cuja concepção ficou consagrada e positivada pelo CODE de Napoleão,
em 1804, seguida, em grande maioria, pelos povos ocidentais.
Tudo isso porque a evolução da teoria geral dos contratos sofreu conseqüências da situação histórico-política das Sociedades. Hoje, a concepção de contrato está calcada na “solidariedade constitucional”.
O Código Civil francês, cuja tendência política da época era
negar o regime feudal, exacerbou a liberdade, por uma igualdade centralizadora. Portanto, o objetivo máximo era proteger a
vontade criadora das partes contratantes e assegurar a execução do contrato, protegendo, assim, a propriedade privada.
Por conseqüência, o contrato, como o conhecemos, nasceu
juntamente com o capitalismo. Antes dele, a circulação de riquezas dava-se pelo sistema de trocas. Por essa razão, Marques
(1999, p. 35) afirma que o contrato decorre do modelo econômico da Sociedade e Roppo entende que o contrato passou a
ser o mecanismo essencial ao funcionamento de todo o sistema
econômico (1988, p. 25).
No Estado Liberal6 vê-se destacado o dogma da autonomia
da vontade e do pacta sunt servanda (os pactos devem ser cum6
De acordo com Cruz (2002, p. 89), o liberalismo tomou forma e se desenvolveu, principalmente, como reação à última etapa do feudalismo, ou seja, sociedades governadas por monarquias
absolutistas.
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pridos). Todavia, não se cogitava que indivíduos civis não contratassem em situação de igualdade.
A justiça de cada relação contratual estava assegurada pela
igualdade entre as partes. Todavia, essa igualdade era apenas
formal, já que instalada pela burguesia e pela Revolução Industrial a crise social, com gravíssimas desigualdades e disparidades
econômico-sociais. Num contrato, era comum estar, de um lado,
quem detinha a riqueza e o poder e, de outro lado, apenas quem
dispunha de sua força de trabalho. Nos dias atuais, não é muito
diferente!
Embora tenha surgido uma notável valorização do indivíduo, os economicamente mais fortes passaram a ter o domínio da Sociedade, enquanto o povo, segundo Bismarck, passou a ter “a liberdade de morrer de fome” (apud Bonavides,
1972, p. 31).
Em resumo, os contratos surgiram como principal instrumento de proteção (e defesa) de dois direitos fundamentais de
primeira geração7: liberdade e propriedade. Representavam o
instrumento principal de prova da liberdade dos homens e da
sua vontade, pois já preconizava Duguit que “...a relação entre
os sujeitos de direito não pode nascer senão pelo acordo das
vontades desses sujeitos” (1975, p. 125).
Porém, a História nos diz que essa liberdade irrestrita de
contratar passou a sofrer limitações com o passar do tempo. E
isso se deu com a grande crise econômica mundial instalada
após as Revoluções Francesa e Industrial.
Assim definidos por Sarlet, in SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
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Durante a Primeira Guerra Mundial começou a transição do
Estado Liberal para o Contemporâneo ou Estado de Bem-Estar
Social. Surgiram Constituições de Estados preocupadas com os
direitos sociais, como as Constituições mexicana e alemã (Weimar).
Não obstante, os contratos nos povos americanos permaneceram
inalterados na proteção dos direitos fundamentais de liberdade e
propriedade:
Com o advento do comunismo, na Rússia, e da Constituição
de Weimar, na Alemanha, o sopro do socialismo, sob as suas
diversas formas e com densidades distintas, abalou, em parte, a
mística contratual sedimentada pelo Código Napoleão, sem que,
todavia, o contrato perdesse a sua função e utilidade (Wald, in
Alvim et al, 2003, p. 68).
A partir da Primeira Guerra Mundial o Direito Privado começou a perder sua unidade, e, com isso, surgiram as primeiras
restrições à liberdade de contratar, como, por exemplo, o surgimento da legislação trabalhista, da lei de locações, de restrição
à liberdade de utilização da propriedade, com legislações que
publicizaram a comercialização de bens.
Nesse sentido, Lorenzetti preleciona que o Direito Privado
deve superar a noção de sujeito isolado, para alcançar a idéia
de um sujeito situado (1998, p. 76). Isso quer dizer que o sujeito deve ser visto num contexto social e não isoladamente.
Com a intervenção do Estado no âmbito privado, o Código
Civil deixou de ser visto como a “Constituição do Direito Privado”, isto é, como a única codificação a ditar leis civis. Pois,
além do surgimento de leis novas que passaram a ser chamadas
de especiais ou extravagantes, as quais revogaram vários artigos do Código Civil de 1916, também a Constituição da RepúREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006
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blica Federativa do Brasil passou a tratar de institutos que eram
de exclusividade do Direito Civil, como, por exemplo: o direito de propriedade e o direito de família. Teve início a era da
despatrimonialização do Direito Civil ou publicização do Direito Privado. A partir de então, passou-se a fazer uma leitura
constitucional do Código Civil, passou-se a buscar valores constitucionais para conceituar e interpretar institutos do Direito
Civil, como explica Tepedino: ...é de se buscar a unidade do
sistema, deslocando para a tábua axiológica da Constituição
da República o ponto de referência antes localizado no Código
Civil (Tepedino, 1999, p. 13).
É por essa razão que, a partir do século XX, a teoria geral
dos contratos passou por uma transformação de paradigma8,
também chamada de “quebra de paradigma”, por muitos. Hoje,
essa transformação é visível em alguns artigos do novo Código
Civil. Portanto, a preocupação com os contratantes é resultado
das mudanças que vem passando o Direito Civil, cujo eixo axiológico deixou de ser a proteção dos direitos fundamentais de
primeira geração: liberdade e patrimônio privado e passou a ser
a proteção do homem e seus elementos intrínsecos, ou seja, da
dignidade da pessoa humana, incluindo-se os direitos de segunda, terceira, quarta geração. O sentido é o da valorização da
dignidade humana dos contratantes e, não somente, a proteção
do objeto do contrato. Em contrapartida, há o interesse da coletividade, como bem maior a ser tutelado, contrapondo o sentimento individualista.
“(...) paradigma é uma espécie de modelo de problema e solução que os operadores de uma
determinada área do conhecimento usam para as questões com que se defrontam”. “...é um
modelo teórico que serve a um grupo, que se dedica a algum tipo de conhecimento, para solucionar os problemas que se apresentam” (Thomas S. Kuhn).
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Essa renovação teórica da teoria geral dos contratos, para
alguns, é denominada de “socialização da teoria contratual”,
em virtude da relativização do princípio da autonomia da vontade. Assim descreve Stracke Moor:
No sentido dessa reformulação de paradigmas, os interesses individuais não são garantidos com a ampla
autonomia contratual, sendo o princípio da autonomia
da vontade relativizado por meio de um considerável
intervencionismo do Estado, que procura garantir um
justo equilíbrio nas obrigações das partes, bem como
assegurar a função social do contrato. (In Revista de
Informação Legislativa, 2001, p. 275).
As mudanças sociais até aqui descritas provocaram a alteração do eixo interpretativo dos contratos. No item a seguir serão
tratadas as influências principiológicas que nortearam as mudanças conceituais e interpretativas dos contratos interprivados.
4 Influências principiológicas sofridas pela teoria
geral dos contratos que culminaram com a
mudança do seu eixo interpretativo
Como dito, o eixo interpretativo dos contratos passou do ter
para o ser. São mudanças significativas na sua concepção, no
dizer de Wald:
Por longo tempo, manteve-se a estrutura tradicional
do contrato, considerando-se como exceções às regras que, aos poucos, estavam alterando a escala de
valores em que se fundamentou. A generalização das
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exceções está agora exigindo uma reformulação do
regime jurídico do contrato, pois não houve tão-somente modificações técnicas, mas uma verdadeira mudança de concepção, que exige uma reformulação dogmática. Trata-se de passar do absoluto para o relativo, respeitando os princípios éticos e sem perder um mínimo
de segurança, que é indispensável ao desenvolvimento da sociedade. (In Alvim et al, 2003, p. 72).
A redação do novo Código Civil sofreu a influência direta
de três princípios: eticidade, socialidade (ou solidariedade constitucional) e operabilidade. Por conseqüência, na teoria contratual também se apresentam os referidos princípios.
Explica Reale a necessidade de aplicação do princípio da
eticidade, perante o excesso de formalismo positivista do Código Civil de 1916:
O Código atual (de 1916) peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo deve se resolver
mediante preceitos normativos expressos, sendo
pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à
justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito
dogmático-formalista levou um grande mestre do
porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a
eqüidade como “abencerragens jurídicas”, entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos. Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios ético-jurídicos que
permita chegar-se à “concreção jurídica”, conferinREVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006
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do-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou eqüitativa (1999, p. 8).
Tratando especificamente da matéria relativa aos contratos
no Código Civil, Reale explica que o princípio da boa-fé objetiva9, inserido no novo Código Civil, é conseqüência do princípio da eticidade (1999, p. 38). Do referido princípio também decorre o princípio do equilíbrio material ou econômico
do contrato, o qual, aliás, é tratado como a “...base ética de
todo o Direito Obrigacional e que postula a eqüidade ou comutatividade entre os contratantes” (Reale, 1999, p. 9). Assim, corolária do princípio do equilíbrio material é a nova
concepção dada à resolução do contrato, a partir do reconhecimento da possibilidade de se resolver um contrato diante de
uma situação imprevisível que torna a obrigação de um dos
contratantes excessivamente onerosa (art. 478)10. Destarte, o
princípio da eticidade, “fulcra-se fundamentalmente no valor
da pessoa humana, como fonte de todos os valores” (Reale,
1999, p. 9). Assim, é de se estabelecer uma ponte direta com
o princípio da dignidade da pessoa humana, valor maior já
tratado no presente artigo.
Pelo princípio da socialidade pretendeu o legislador superar
o caráter individualista do antigo Código. É, nos dizeres do citado autor, “...o predomínio do social sobre o individual” (2005,
p. 37). Daí decorre o princípio da função social dos contratos,
Os princípios contratuais serão detalhadamente explicados na seqüência desse artigo científico.
“Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os
efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação” (Brasil, 2003, p. 45).
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previsto no artigo 42111 e a interpretação dos contratos de adesão, prevista no artigo 42212. Para Reale, “Socialidade e eticidade condicionam os preceitos do novo Código Civil, atendendo-se às exigências da boa-fé e probidade em um ordenamento
constituído por normas abertas, suscetíveis de permanente atualização” (2005, p. 46).
Dos dizeres de Ferreira da Silva, extrai-se que:
(...) o artigo 421, a par de consolidar a autonomia
privada pela afirmação do princípio da liberdade contratual, adjetiva este poder para torná-lo um poderdever, ao funcionalizá-lo. A função social do contrato, por sua vez, é uma forma de concretização do
objetivo constitucional da solidariedade social. Ela
acaba por reconhecer a inserção do contrato no mundo econômico, percebendo seu valor para além da
intenção volitiva das partes envolvidas, bem como
minorando alguns efeitos da autonomia. Nessa linha
de raciocínio, os terceiros devem cooperar para o
bom andamento das relações contratuais, seja abstendo-se de feri-las, seja assumindo obrigações originariamente fixadas inter alios. Com isto estarão
sendo solidários com o projeto social do contrato e
com o objetivo constitucional. (In Sarlet, 2003, p. 148).
Afora algumas correções semânticas realizadas em determinadas categorias do Direito Civil (ex.: distinção entre prescri-
“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”
(Brasil, 2003, p. 40).
12
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé” (Brasil, 2003, p. 40).
11
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ção e decadência, entre associação e sociedade), prestou-se o
princípio da operabilidade a inserir cláusulas gerais no Código
Civil, eis que, conforme Reale “Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria
do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio
de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e
muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados” (2005, p. 41).
Portanto, para Reale, o princípio da operabilidade leva em
consideração a concreção humana, no mesmo sentido de “sujeito situado” preconizado por Lorenzetti. Extrai-se de suas
palavras o conceito de concretitude:
É a obrigação que tem o legislador de não legislar
em abstrato, para um indivíduo perdido na estratosfera, mas, quanto possível, legislar para o indivíduo
situado: legislar para o homem enquanto marido; para
a mulher enquanto esposa; para o filho enquanto um
ser subordinado ao poder familiar. Quer dizer, atender às situações sociais, à vivência plena do Código,
do direito subjetivo como uma situação individual; não
um direito subjetivo abstrato, mas uma situação subjetiva concreta (1999, p. 12).
A inserção das cláusulas gerais no Código Civil colocounos diante de um sistema aberto de codificação, segundo paradigma da codificação, no dizer de Azevedo. (In RT, 2000).
As cláusulas gerais conferem ao juiz grande poder e liberdade
de decisão. Esta é uma grande crítica apresentada ao novo
Código Civil.
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O novo Código Civil trata-se de um sistema formado por
conceitos jurídicos indeterminados, em contraposição ao sistema fechado de codificação antes reinante, conhecido como “juiz
boca da lei” (Azevedo, in RT, 2000).
Destarte, a nova ideologia trazida pelo novo Código Civil,
baseada na socialidade, na eticidade, cuja operabilidade se dá
por intermédio de um novo sistema de codificação, trouxe fortes conseqüências para a solidariedade constitucional, cuja concreção é instrumentalizada nos contratos pela boa-fé objetiva,
equivalência material e função social, tendo como principal
objetivo limitar os princípios contratuais clássicos, como resposta à mudança de eixo interpretativo do contrato, do “ter”,
para o “ser”.
No item a seguir ver-se-á que o princípio da dignidade da
pessoa humana possui estreita relação com os novos princípios
contratuais.
5 Novos princípios contratuais: um breve parêntese
A partir da crise do Estado Social13, novos princípios surgiram na teoria contratual, também chamados de princípios sociais dos contratos, por Lobo: princípio da função social do con-
13
“O Estado social, sob o ponto de vista do Direito, deve ser entendido como aquele que acrescentou à dimensão política do Estado liberal (limitação e controle dos poderes políticos e garantias aos direitos individuais, que atingiu seu apogeu no século XIX) a dimensão econômica e
social, mediante a limitação e controle dos poderes econômicos e sociais privados e a tutela dos
mais fracos. O Estado social se revela pela intervenção legislativa, administrativa e judicial nas
atividades privadas” LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no código de
defesa do consumidor e no novo código civil. Revista de direito do consumidor, São Paulo, nº
42, p. 187-195, abr./jun. 2002.
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trato, princípio da boa-fé objetiva e princípio da equivalência
material do contrato. (In RT, 2002, p. 189). Segundo o mesmo
autor, os princípios clássicos ou liberais não foram eliminados
pelos novos princípios, apenas limitaram seu alcance e conteúdo, quais sejam:
(...) o princípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o conteúdo
do contrato) o princípio de pacta sunt servanda (ou
da obrigatoriedade gerada por manifestações de
vontades livres, reconhecida e atribuída pelo Direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às
partes do contrato (ou da relatividade subjetiva).
(In RT, 2002, p. 189).
Lembra-nos Theodoro Júnior que o contrato tem uma função
econômica, classificada como primária e natural, haja vista que
“...existe para propiciar circulação da propriedade e emanações
desta, em clima de segurança jurídica” (2004, p. 101). Portanto,
para o citado autor, a função social do contrato não pode ignorar
sua função primária, que, como dito, é a econômica. Desta feita,
“...pode-se afirmar que a função social não se apresenta como
meta do contrato, mas como limite da liberdade do contratante
de promover a circulação dos bens patrimoniais (Código Civil,
art. 421). Mas como um limite que interfere profundamente no
conteúdo do negócio, pelo papel importante que o contrato tem
de desempenhar na sociedade” (2004, p. 102).
Seguindo os ensinamentos de Perlingieri, Theodoro Júnior
explica que a função social não se presta ao reconhecimento da
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supremacia do interesse público sobre o individual, mas atua
nos limites que os princípios e garantias fundamentais atuam:
O que justifica um direito público impor restrição a um
direito individual é a realização pelo primeiro de algum direito fundamental, que, em última análise, tutela também direito ou direitos individuais. A supremacia, então, é do direito fundamental e não apenas da
natureza da norma de interesse público. Dessa maneira, o confronto e a mediação se estabelecem sempre em relação a pessoas. Quando se protege um interesse geral, a norma atua como instrumento útil à
sua perseguição sempre com vistas a interesses pessoais no campo do Direito Civil (2004, p. 119).
Para o referido autor, o novo Código Civil não coloca a Sociedade em patamar superior ao indivíduo. Busca um modo de
viver inspirado na solidariedade social, visando à regulação dos
direitos fundamentais,
(...) de sorte que deixem de se inspirar no egoísmo
individualista e se interpretem segundo o solidarismo.
O contraste se estabelece não entre indivíduo e coletividade, mas entre individualismo e solidarismo. O
indivíduo, na nova ordem da socialidade, não pode
exercitar a liberdade contratual ignorando os interesses de terceiros e da coletividade. (...) É assim que
se há de compreender o valor ético-jurídico perseguido pelo instinto da função social do contrato, no
contexto do Código Civil e da Constituição (Theodoro
Júnior, 2004, p. 121-122).
Mediante o exposto, é de se concluir que o sentimento de
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solidariedade que leva ao respeito à função social de um contrato tem estreita relação com o princípio da dignidade humana
e dele não se dissociar, já que se trata de um direito fundamental de hierarquia superior. Comunga do mesmo entendimento
Santos: “Não podem, portanto, ficar alheias ao conceito de função social do contrato as questões que guardem relação com a
dignidade do ser humano, com o progresso da sociedade e com
a garantia dos direitos fundamentais” (Santos, in Revista de
Direito Privado, 2002, p. 11).
A boa-fé objetiva14 “(...) importa conduta honesta, leal, correta. (...) é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais; (...) é medida e diretiva para pesquisa da
norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa preconstituída, mas que será preenchida com
a mediação concretizadora do intérprete-julgador” (Lôbo, in RT,
2002, p. 193). Portanto, serve como instrumento principal para
a interpretação dos contratos.
Melhor explica Theodoro Júnior como deve ser “encarado”
aspecto objetivo da boa-fé:
Pelo princípio da boa-fé exige-se das partes do contrato uma conduta correta, sob a ótica mediana do
meio social, encarada não com enfoque do subjetivismo ou psiquismo do agente, mas de forma objeti-
14
É importante fazer uma distinção entre boa-fé subjetiva e objetiva: “A primeira delas ligada a um
estado psicológico da pessoa, a uma condição psicológica do sujeito é a chamada boa-fé subjetiva
que compreende um estado interior ou psicológico relativo ao conhecimento, ou desconhecimento, e à intenção, ou falta de intenção de alguém”. (...) A segunda concepção, como percebe Menezes
Cordeiro ‘surge agora, como algo exterior ao sujeito, que se lhe impõe’ é a boa-fé vista sob o
aspecto objetivo (Peixoto, Revista de Direito do Consumidor, 2003, p. 140-141).
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va. O que importa é verificar se o procedimento da
parte, quando negociou as tratativas preliminares,
quando estipulou as condições do contrato afinal
concluído, quando deu execução ao ajuste e até depois de cumprida a prestação contratada, correspondeu aos padrões éticos do meio social (2004, p. 19).
Há autores que entrelaçam os princípios entre si, dizendo
que um depende do outro para a sua concretude, como é o caso
de Peixoto, que diz que “...o respeito ao mandamento da boa-fé
é forma de concretização da função social do contrato na medida em que impede condutas que atentem contra a lealdade, a
confiança, e retidão que devem pautar o comportamento das
partes na relação contratual” (Peixoto, in Revista de Direito do
Consumidor, 2003, p. 156).
O princípio da equivalência material do contrato preocupase com a igualdade material entre as partes contratantes. “Esse
princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja
para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco
importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser
previsíveis” (Lôbo, in RT, 2002, p. 192). Trata-se de uma limitação ao princípio clássico do pacta sunt servanda.
Preocupar-se com as partes contratantes, como é o caso do
princípio da eqüidade material do contrato, no sentido de preocupar-se com a vulnerabilidade de uma parte com relação à
outra, também é um exercício que pressupõe a proteção à dignidade humana, lembrando sempre que ela deve ser o parâmetro
mínimo existencial no trato entre as pessoas.
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6 Boa-fé objetiva: a maior e mais completa regra de
interpretação dos contratos
Existem regras de interpretação implícitas e explícitas no novo
Código Civil correlatas do Direito das Obrigações. As implícitas
classificam-se como aquelas que dependem do “bom senso jurídico” para que sejam interpretadas. Isto é, são aquelas que necessitam da aplicação de determinados princípios gerais, métodos
de interpretação. É a hipótese, por exemplo, do artigo 110 do
Código Civil15, segundo o qual a declaração falsa de um dos contratantes, com o fim específico de enganar o outro contratante,
chamada de reserva mental, que, por sua vez, leva à nulidade do
negócio jurídico, nada mais é do que a falta de boa-fé daquele
contratante. Nesse caso, tudo se resolve pela aplicação do princípio da boa-fé objetiva, pois, tal atitude deve ser condenável; além
da necessidade para o caso concreto de buscar-se a má-fé, como
negação ao princípio da boa-fé subjetiva.
Outro exemplo de regra de interpretação implícita é a do artigo
111 do Código Civil16, segundo a qual o silêncio pode ser considerado como uma manifestação positiva de vontade. Mas, para analisar tais situações, também se faz necessária a utilização do princípio
da boa-fé objetiva. Como saber se foi criada a expectativa de contratar no outro contratante que interpretou o silêncio como anuência?
Assim também ocorre com o artigo 112 do Código Civil17,
15
“A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não
querer o que não manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento” (Brasil, 2003, p. 13).
16
“O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem e não for
necessária a declaração de vontade expressa” (Brasil, 2003, p. 13).
17
“Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao
sentido literal da linguagem” (Brasil, 2003, p. 13).
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pois, “Nesse sentido, o critério da boa-fé mostra-se indispensável, porquanto fornece ao intérprete um instrumento para aferição das legítimas expectativas dos contratantes, dirigindo a interpretação conforme padrões de honestidade, transparência e
lealdade” (Bierwagen, 2003, p. 91). Outrossim, o artigo 11318
também traz em sua redação a obediência à boa-fé.
Quanto aos artigos 11419 e 81920, podemos dizer que são regras de interpretação explícitas, pois seus comandos são claros
e não necessitam de maiores esclarecimentos.
Comunga do mesmo entendimento Theodoro Júnior, pois
destaca três tipos de funções de interpretação para a boa-fé objetiva, inspirado na lição de Fréderique Ferrand: função integrativa, prevista no artigo 422; função interpretativa, prevista
no artigo 113; e função limitativa, prevista no artigo 18721, todos do Código Civil.
Para Ferrand, exercendo a função integrativa,
O princípio da boa-fé objetiva visa, ordinariamente, a
completar a convenção, estatuído, no claro das declarações das partes, regras complementares (obrigações acessórias). Não necessariamente para modificar o negócio jurídico querido, mas para integrálo. Nesse sentido, entende-se que o princípio da boa18
“Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da
celebração” (Brasil, 2003, p. 13).
19
“Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente” (Brasil, 2003, p.
13).
20
“A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva” (Brasil, 2003, p. 76).
21
“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”
(Brasil, 2003, p. 19).
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fé objetiva é utilizado para realizar uma interpretação
princípio da boa-fé objetiva integrativa ou completiva, pois serve para o juiz introduzir na relação contratual obrigações e deveres que nela não figuravam
originariamente, mas que a boa-fé e os usos observados nos negócios justificam (apud Theodoro Júnior,
2004, p. 21).
Já a chamada função interpretativa da boa-fé, segundo o
mesmo autor, “...nada acrescenta ao contrato, mas serve para
definir o sentido objetivo da declaração necessário para preservar os interesses do destinatário da manifestação volitiva, visto
que este confiou no sentido literal da declaração e este define o
conteúdo da declaração” (2004, p. 21).
No que diz respeito à função limitativa da boa-fé objetiva,
vê-se que conduzirá à nulidade o abuso de direito, reprimido
como ato ilícito, e, em conseqüência, à nulidade total ou parcial do negócio jurídico, sem prejuízo da reparação do dano sofrido pela vítima (Theodoro Júnior, 2004, p. 23).
Assim, vê-se que, para a maioria das regras de interpretação
do Código Civil que são utilizadas aos contratos, há que se aplicar a boa-fé objetiva. E que em todas as funções destinadas ao
princípio da boa-fé objetiva, encontra-se presente o princípio da
eticidade, corolário do Direito Constitucional, o qual tem a dignidade da pessoa humana como fonte direta dos valores éticos.
7 Considerações finais
O estudo revela que a dignidade humana é fundamento da
ordem jurídica brasileira e é fonte jurídico-positiva dos direitos
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fundamentais. Visa, também, salvaguardar os valores existenciais da pessoa humana.
Pela análise das premissas ideológicas que nortearam a evolução da teoria contratual, viu-se que os contratos, sem perder
sua função econômica, passaram também a destinar não somente à produção de efeitos jurídicos patrimoniais, como também existenciais. E mais, não só entre os titulares subjetivos da
relação, como também perante terceiros.
As influências principiológicas que nortearam as mudanças
conceituais e interpretativas dos contratos interprivados são constitucionais. Os princípios influenciadores do novo Código Civil
são decorrências dos princípios constitucionais, numa clara revelação de que o Direito Civil não pode mais ser considerado como
uma norma autônoma e independente da Constituição Federal.
Entre os novos princípios contratuais, o da boa-fé objetiva deve
ser considerado o de maior abrangência e utilização, haja vista o
acúmulo de três funções: integrativa, interpretativa e limitativa.
Portanto, tratando-se a boa-fé objetiva do maior instrumento de interpretação dos contratos em geral, e, decorrente que é
do princípio da eticidade, vê-se, então, que o princípio da dignidade humana passa a ser eixo de interpretação dos contratos
pós-modernos, haja vista a eticidade, como dito por Reale, “fulcrar-se, fundamentalmente, no valor da pessoa humana, como
fonte de todos os valores”.
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