revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
Direitos fundamentais e concurso público
Fabrício Motta
Procurador do Ministério Público junto ao TCM GO. Professor
de Direito Administrativo da UFG. Doutor em Direito do
Estado (USP) e Mestre em Direito Administrativo (UFMG).
Resumo: O artigo analisa o instituto do concurso público, entendido como procedimento que efetiva
o direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições, aos cargos e empregos públicos
permanentes. O regime jurídico dos concursos é sucintamente investigado para que, em momento
posterior, sejam sugeridas novas linhas de atuação para o controle externo dos concursos.
Palavras-chave: Concurso público. Direito fundamental. Isonomia. Controle externo.
Abstract: The following article analyzes the public examination, understood as a proceeding
which materializes the fundamental right to compete, under equal conditions, for available
public offices. The legal regimen of such contests should be briefly investigated in order to
suggest new proceedings for external control on the contests.
Keywords: Public examination. Fundamental Law. Isonomy. External control.
Introdução
O presente artigo objetiva fornecer elementos hábeis ao reconhecimento, no sistema constitucional
brasileiro, de um direito fundamental de concorrer, em condição de igualdade, aos cargos efetivos e
empregos públicos. Após breve notícia histórica, o estudo investiga, no texto constitucional, o suporte
para a existência do direito fundamental referido, bem como os destinatários e titulares desse direito.
Em tópicos posteriores, são analisadas as consequências jurídicas de se erigir o direito de amplo acesso
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Edição Especial — ano XXVIII
— que se materializará por meio da realização do procedimento do concurso público — ao status de
direito fundamental. Finalmente, à guisa de conclusão, são anotadas algumas proposições específicas
para o controle externo dos concursos, realizado pelos Tribunais de Contas.
Doutrina
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1 Escorço histórico: ampla acessibilidade e concurso público nas
Constituições brasileiras
As primeiras Constituições brasileiras colocaram o princípio da ampla acessibilidade entre as
normas de direitos fundamentais. Com efeito, estabelecia a Constituição do Império de 25 de
março de 1824:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros,
que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é
garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte:
[...]
XIV. Todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou
Militares, sem outra differença, que não seja dos seus talentos, e virtudes.
A primeira Constituição republicana, de 24 de fevereiro de 1891, seguia no mesmo rumo:
Art. 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual
e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 2° — Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégios de
nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas
existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos
nobiliárquicos e de conselho.
Art. 73. Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros,
observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo,
porém, vedadas as acumulações remuneradas.
A Constituição Republicana de 1934 trazia dispositivo semelhante, mas alojado em título próprio,
não constante do rol explícito de direitos e garantias fundamentais, intitulado Funcionários
públicos.1 Já a Constituição de 1937, muito embora exalasse autoritarismo, reintroduziu a
questão no rol das normas de direitos fundamentais, prescrevendo: “Art. 122 [...], 3°, os cargos
1
“Art. 168. Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições
que a lei estatuir.”
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públicos são igualmente acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade
prescritas nas leis e regulamentos.”
As Cartas posteriores trouxeram poucas alterações, mantendo, no essencial, o princípio
localizado em seção específica destinada aos funcionários públicos ou ao Executivo.
Por seu turno, a primeira menção explícita a concurso público no constitucionalismo brasileiro
ocorreu com a edição da Constituição de 1934. Com efeito, o art. 170, 2°, da Constituição
de 1934, determinava que “a primeira investidura nos postos de carreira das repartições
administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade
e concurso de provas ou títulos”. O art. 158 da mesma Carta vedava “a dispensa do concurso de
títulos e provas no provimento dos cargos do magistério oficial, bem como, em qualquer curso,
a de provas escolares de habilitação, determinadas em lei ou regulamento”.
Na Constituição de 10 de novembro de 1937, havia regra semelhante, diferente da anterior
somente no tocante à não exigência expressa de exame de sanidade.2 Na Constituição de 1946,
houve mudança que a aproximou da Carta de 1934. Segundo o art. 186, “A primeira investidura
em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso,
precedendo inspeção de saúde.”
A Carta de 1967 iniciou a sistemática mais próxima do regramento atual. Estabeleciam os
parágrafos 1° e 2° do art. 95: “§ 1° A nomeação para cargo público exige aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos. § 2° Prescinde de concurso a nomeação
para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.” Por último, a
Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, admitiu a possibilidade da dispensa de
concurso público para a primeira investidura em cargo público, nos casos indicados em lei.3 A
Constituição republicana de 1988, como se sabe, estabelece que os cargos, empregos e funções
públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei, e que a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art.
37, incisos I e II).
70
2
“Art. 156. O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em
vigor: [...] b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se-á mediante concurso de provas ou de títulos.”
3
“Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. § 1° A primeira
investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de provas e títulos, salvo os casos indicados em
lei. § 2° Prescindirá de concurso a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração.”
Edição Especial — ano XXVIII
2 O direito fundamental de concorrer, em igualdade de condições,
às posições públicas com vocação permanente
Doutrina
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O Estado brasileiro é não somente um Estado Democrático de Direito, mas um Estado
Constitucional, pautado pela centralidade da Constituição e por sua irresistível força normativa.
Nesse Estado, a relevância da concretização dos direitos fundamentais cresce substancialmente
em razão de uma mudança de enfoque. Com efeito, no estudo do curso evolutivo do Estado de
Direito, partindo do chamado Estado Liberal, é possível perceber uma mudança na concepção
inicial dos direitos fundamentais, negativista e subjetiva, a qual intentava tão somente limitar
a atuação do Estado para garantir a liberdade individual. Absorvendo influências do processo de
democratização e do advento do Estado Social,4 os direitos fundamentais deixam de ser meros
limites negativos ao exercício do poder político para direcionarem e condicionarem as ações
positivas do Estado, passando a incidir, inclusive, nas relações entre particulares. Passam a
ser vistos, então, em uma dupla dimensão: no plano jurídico-objetivo, constituindo normas de
competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências
destes na esfera jurídica individual; e no plano jurídico-subjetivo, consistindo no poder de
exercer positivamente direitos (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos,
de forma a evitar agressões lesivas a direitos por parte dos mesmos (liberdade negativa).5
Nas Constituições brasileiras de 1824 e 1937, o princípio da ampla acessibilidade constava
expressamente no rol de direitos e garantias fundamentais. Resta-nos investigar, na Constituição
Federal de 1988, o assento constitucional do direito fundamental de concorrer, em igualdade
de condições, aos cargos e empregos públicos (posições públicas com vocação permanente),
em razão da inexistência de referência explícita no rol dos direitos e garantias fundamentais.
Inicialmente, calha atentar para a adoção de um conceito materialmente aberto de direitos
fundamentais na Constituição brasileira, ao reconhecer a existência desses direitos, mesmo
formalmente fora do catálogo, mas decorrentes do regime e dos princípios adotados pela
Constituição (art. 5°, § 2°).6
O primeiro alicerce do direito fundamental repousa no binômio república – democracia.7 O regime
republicano-democrático é marcado pela titularidade do poder conferida aos cidadãos, e de
4
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Lisboa: Almedina, 2006, p. 45.
5
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 408.
6
No entendimento de Ingo Sarlet, “a citada norma traduz o entendimento de que, para além do conceito formal de Constituição (e
de direitos fundamentais), há um conceito material, no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância,
pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo. Neste contexto, importa
salientar que o rol do art. 5°, apesar de exaustivo, não tem cunho taxativo” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3.ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 86).
7
Paulo Bonavides identifica o direito à democracia e os direitos dela decorrentes como integrantes da quarta geração dos direitos
fundamentais (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 524-526).
71
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tal assertiva decorre o direito de participar ativamente do exercício e do controle das funções
estatais. Para esta visão, é preciso afastar a concepção reducionista da democracia meramente
representativa e encará-la, como propõe Canotilho,8 como um princípio complexo, que possui
várias dimensões. Importa, mais diretamente, que se encare o reflexo do princípio democrático
enquanto princípio de organização, que espraia seus efeitos não somente sobre a organização do
Estado, mas também sobre a organização e funcionamento da Administração Pública.
O segundo alicerce do direito fundamental de que se trata é o direito fundamental à igualdade,
previsto genérica e firmemente no art. 5° de nossa Constituição.9 Canotilho anota parâmetros
necessários para a identificação da isonomia material ou igualdade justa: a) a consideração do
princípio da igualdade como um direito apenas de natureza negativa é francamente insuficiente;
b) não basta invocar uma proibição geral de arbítrio no estabelecimento de critérios para as
discriminações; c) é imprescindível analisar a natureza, o peso e os fundamentos ou motivos
justificadores das soluções diferenciadas.10 Ao princípio geral da isonomia constante do art. 5°
soma-se, para a Administração, a previsão do art. 37, que determina a obediência ao princípio
da impessoalidade. Rechaçando a possibilidade de simples identificação entre isonomia e
impessoalidade,11 algumas manifestações deste último princípio podem ser colacionadas: a) o
princípio objetiva não permitir que o administrador se privilegie, pois deste privilégio nasce o
prejuízo de toda a sociedade;12 b) o princípio traduz a orientação finalística de toda e qualquer
atividade da Administração, impedindo a mera intenção de privilegiar ou prejudicar qualquer
cidadão ou qualquer grupo; c) essa orientação finalística — ou primado da finalidade — faz com
que as vontades pessoais sejam irrelevantes na composição da vontade da Administração. O
princípio isonômico, em apertada síntese, determina um equânime tratamento dos cidadãos,
de acordo com sua situação pessoal, não havendo amparo para tratamento injustificadamente
privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado. A dimensão do princípio que ora se encarece
é a igualdade de oportunidade, de todos, na disputa por cargos e empregos públicos.
Em conclusão parcial, é possível afirmar que “o direito fundamental de concorrer, em igualdade
de condições, aos cargos efetivos e empregos públicos, é decorrente do regime republicano8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 290.
9
“Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”
10
11
12
72
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 429.
“A relação principal enfatizada na impessoalidade é a do agente administrativo com a Administração Pública e, em especial,
com o Poder Público, em cujo exercício todos os privilégios podem ser angariados por maus agentes. Vê-se, pois, que ambos
(impessoalidade e igualdade) são princípios de observância obrigatória da Administração Pública, mas o da impessoalidade o é
em caráter exclusivo, vale dizer, não desborda da esfera estatal, tendo aí o seu espaço de incidência. Na verdade, estes dois
princípios recobrem realidades diferentes, sendo o conteúdo da igualdade jurídica mais amplo e dotado de primariedade que se
desdobra, conforme afirmou-se anteriormente, dentre outros, no princípio da impessoalidade administrativa” (ROCHA, Cármen
Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 153).
Ibidem, 1994, p. 153.
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democrático e do princípio da igualdade.” Tratando-se de direito fundamental, será importante
precisar suas características.
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3 Âmbito de proteção e funções
O direito fundamental, que se efetivará com a realização do procedimento administrativo
denominado concurso público, abrange cargos e empregos públicos. Sabe-se que as funções
públicas não são precedidas de concurso público ou porque somente podem ser ocupadas por
servidores efetivos (concursados, obviamente, nos termos do art. 37, inciso V), em se tratando
de funções de confiança, ou porque a realização do concurso poderia obstar a proteção
temporária de interesse público excepcional (art.37, inciso IX). Não é demais relembrar que o
art. 37 alcança as administrações direta e indireta, muito embora devam aplicar seus princípios
todas as entidades que, de uma forma ou de outra, se beneficiem de relações jurídicas com o
poder público.
Conquanto direito derivado do direito fundamental à igualdade, é mister identificar uma
primeira função do direito tratado neste tópico: impedir a discriminação injustificada dos
cidadãos aptos à disputa de cargos e empregos públicos.
A dimensão objetiva deste direito permite, dentre outras consequências, reconhecer a existência
de direito fundamental à organização e ao procedimento.13 Na lição de Konrad Hesse,
Para poder cumprir sua função, direitos fundamentais requerem, em primeiro
lugar, geralmente em proporção mais ou menos vasta, regulações de organização
e procedimento, especialmente claro, por exemplo, na liberdade de associação.
Criá-las é tarefa da organização, que não pode restringir-se a normatizações
materiais. Simultaneamente, direitos fundamentais, por sua vez, influem sobre
o direito de organização e procedimento que, deste modo, contribui para a
realização e asseguramento dos direitos fundamentais.14
Como esclarece Gilmar Ferreira Mendes, utiliza-se a expressão direito fundamental à organização
e ao procedimento para
[...] designar todos aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua
realização, tanto de providências estatais com vistas à criação e conformação
de órgãos, setores ou repartições (direito à organização), como de outras,
13
“A dimensão objectiva também é pensada como estrutura produtora de efeitos jurídicos, enquanto complemento e suplemento
da dimensão subjectiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais efeitos que não se reconduzem totalmente
às posições jurídicas subjectivas que reconhecem, ou se estabelecem deveres e obrigações, normalmente para o Estado, sem a
correspondente atribuição de ‘direitos’ aos indivíduos” (VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3. ed. Lisboa: Almedina, 2006, p. 115).
14
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre:
Sérgio Antonio Fabris, 1998, p. 288.
73
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normalmente de índole normativa, destinadas a ordenar a fruição de
determinados direitos ou garantias, como é o caso das garantias processuaisconstitucionais (direito de acesso à justiça, direito de proteção judiciária,
direito de defesa).15
Com efeito, o cumprimento do dever de proteger os cidadãos de intromissões indevidas dos
poderes públicos, dos particulares e de outros Estados, pode exigir a criação de organizações
estatais e também de procedimentos. Para alcançar eficácia, o direito fundamental em análise
carece de organização jurídica das condições, meios e procedimentos aptos a realizá-los. Dessa
forma, fica clara a importância do concurso público, enquanto procedimento administrativo
indispensável à eficácia do direito fundamental de disputar, em igualdade de condições, os
cargos e empregos públicos. Não há que se falar, portanto, em um direito fundamental ao
concurso público. O concurso público, ao contrário, é o procedimento de operacionalização do
direito fundamental antes comentado.
O direito fundamental estabelece não somente um direito objetivo de se disputar certames,
mas determina a existência de um dever público de realizá-los, de forma isonômica, sempre
que o interesse público o exigir. Esse assunto será aprofundado no tópico seguinte.
4 Destinatários e titulares
No ordenamento brasileiro, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata, por força do art. 5°, § 1°, da Constituição. Essa norma ampara a vinculação
de todos os poderes públicos à otimização dos direitos fundamentais, acarretando-lhes forte
compromisso com sua eficácia.16 Este entendimento é reforçado com a observância dos
fundamentos e objetivos da República, constantes dos artigos que inauguram a Constituição. A
conclusão não pode ser outra: pode-se afirmar que, no limite de suas atribuições constitucionais,
Executivo, Legislativo e Judiciário estão jungidos à observância, proteção e implementação dos
direitos fundamentais.
A precisão da medida dessa vinculação da Administração aos direitos fundamentais, por seu
turno, apresenta-se revestida de maior complexidade. Contudo, algumas consequências
74
15
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 8.
16
São corretas as conclusões de Ingo Wolfgang Sarlet “[...] cada ato (qualquer ato) dos poderes públicos deve tomar os direitos fundamentais como ‘baliza e referencial’. Importante, ainda, é a constatação de que o preceito em exame fundamenta uma vinculação
isenta de lacunas dos órgãos e funções estatais aos direitos fundamentais, independentemente da forma jurídica mediante a qual
são exercidas essas funções. [...] Por esse motivo é que se aponta para a necessidade de todos os poderes públicos respeitarem o
âmbito de proteção dos direitos fundamentais, renunciando, em regra, a ingerências, a não ser que apresente justificativa que as
autorize. Do efeito vinculante inerente ao art. 5°, § 1°, da CF, decorre, num sentido negativo, que os direitos fundamentais não se
encontram na esfera de disponibilidade dos poderes públicos, ressaltando-se, contudo, que numa acepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de tudo fazer no sentido de realizar os direitos fundamentais”. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia
dos direitos fundamentais. 3.ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 343).
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jurídicas do compromisso com a eficácia podem ser estabelecidas, sem qualquer pretensão
de classificação ou exaurimento. Inicialmente, cabe associar a vinculação da Administração às
modalidades de eficácia mais pacificamente aceitas para os princípios constitucionais, quais
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sejam, interpretativa e negativa.17 Em atenção à primeira modalidade, deve-se asseverar que
a interpretação e aplicação das leis e demais atos normativos deve guardar conformidade
com o direito fundamental, privilegiando uma intelecção que otimize sua aplicação. Essa
consequência ganha feições relevantes no condicionamento da discricionariedade administrativa,
podendo as normas relativas aos direitos fundamentais comprimir ou mesmo reduzir a zero a
discricionariedade, se houver, no caso concreto, apenas um modo de realização do direito
fundamental.18 Pode-se citar, como exemplo, a necessidade de privilegiar a interpretação que
conduza à realização do concurso público quando existir confronto com cargo em comissão,
livremente provido.19 A eficácia negativa, por sua vez, impede que sejam praticados atos ou
editadas normas que se oponham aos direitos fundamentais. Esta modalidade de eficácia impõe
o dever de controlar leis e atos normativos inferiores que trouxerem prescrições em sentido
diverso ao sinalizado pelo direito fundamental.
Conclui-se, portanto, que o Estado-Administração é o principal destinatário do direito
fundamental tratado, incumbindo-lhe imprimir eficácia ao direito por meio da realização
de concursos públicos e também, do combate às situações que contribuem para retardar ou
impossibilitar sua realização.
Por sua vez, os titulares do direito são, em sentido amplo e na forma do caput do art. 5°, os
brasileiros e estrangeiros residentes no país. Em situações concretas de violação podem ser
verificados titulares determinados.
Em se tratando de direito fundamental, há que se impor como consequência jurídica o
reconhecimento de sua eficácia irradiante consistente, sobretudo:
a) na existência de um dever de otimização imposto a todo o Estado (Executivo, Legislativo,
Judiciário e órgãos não vinculados formalmente a nenhum dos poderes);20
17
Luís Roberto Barroso identifica as três modalidades mais relevantes de eficácia associadas aos princípios: eficácia positiva (seu
objetivo é reconhecer àquele que seria beneficiado pela norma ou atingido pela realização de seus efeitos direito subjetivo a
esses mesmos efeitos); eficácia interpretativa (os princípios orientam a interpretação das regras em geral para que o intérprete
opte, dentre as possíveis exegeses para o caso, por aquela que realize melhor o efeito pretendido pelo princípio constitucional
pertinente); e eficácia negativa (autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos
pretendidos pela norma) (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009). No
mesmo sentido, BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
18
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Lisboa: Almedina, 2006, p. 240.
19
Dois exemplos comumente verificáveis: a existência de concursado aprovado para cargo efetivo, aguardando nomeação, enquanto encontra-se provido cargo em comissão com atribuições idênticas ou assemelhadas, ou ainda servidor contratado, temporariamente, para o desempenho das funções respectivas.
20
Na correta conclusão de Ingo Sarlet, “se, portanto, todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficá-
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Edição Especial — ano XXVIII
b) na possibilidade de aplicabilidade direta e imediata, vinculando órgãos e entidades públicas
e particulares;
c) em sua consideração como parâmetro hermenêutico e valores superiores de toda a ordem
constitucional e jurídica, direcionando e condicionando todo processo de interpretação e
aplicação para que seja buscada a maior eficácia possível.
5 Conformação legal
A conformação legal assume essencial importância diante da necessidade de criação, por lei,
dos cargos públicos e dos empregos públicos na administração direta, e também da correlação
entre a complexidade do concurso e a natureza das atribuições respectivas, também legalmente
estabelecida. Nas duas situações, evidentemente o conteúdo das leis estará sujeito a cotejo
obrigatório com as disposições constitucionais. Ao mesmo tempo, é desejável que se edite lei
— de iniciativa do Poder Executivo — para normatizar os procedimentos mínimos relativos à
organização do concurso público.
6 O concurso público
A realização de certame competitivo, prévio ao acesso aos cargos e empregos públicos,
objetiva realizar os princípios consagrados em nosso sistema constitucional, notadamente
os princípios da democracia e isonomia, e efetiva-se por meio de processo administrativo.
Utilizando este mecanismo, são atendidas também as exigências do princípio da eficiência,
neste momento entendido como a necessidade de selecionar os mais aptos para ocupar as
posições em disputa e proporcionar uma atuação estatal otimizada. O acesso aos cargos e
empregos públicos deve ser amplo e democrático, precedido de um procedimento impessoal
onde se assegurem igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para
exercer os encargos oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os
mais adequados, mediante critérios objetivos.
Como série de atos ligados tendente a selecionar, de forma impessoal, os mais aptos a ocuparem
cargos ou empregos públicos, o concurso público é marcado pelo conflito de interesses entre
os concorrentes e, eventualmente, entre qualquer destes e a Administração. Desta maneira,
o concurso público caracteriza-se inicialmente como procedimento administrativo do qual
cia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5°, § 1°, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se
que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior
eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que
não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção da aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita em favor
dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição”
(SARLET, op. cit., 2003, p. 259).
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podem resultar processos administrativos, desde que caracterizadas situações demandantes de
participação dos interessados em contraditório.21
Estas situações decorrem dos conflitos de interesses que ficam em estado de latência em
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procedimentos competitivos, como concursos e licitações. Nesse sentido, à possibilidade de
existência de um procedimento sem questionamentos ou litigiosidade direta, contrapõe-se
hipótese diversa, marcada pela litigiosidade (entendida como conflito resistido de interesses)
entre concorrentes ou entre estes e o poder público na disputa por uma situação jurídica
determinada. Enfim, havendo controvérsia entre candidatos ou entre qualquer destes e a
Administração, existe a possibilidade de atingir a esfera jurídica de determinada pessoa por uma
decisão administrativa desfavorável e por isso, com fundamento no art. 5°, LV, da Constituição
Federal, exige-se o processo administrativo.22
A caracterização do concurso como processo administrativo determina a aplicação de uma
série de princípios constitucionais e legais. De se realçar, imediatamente, que a Constituição
assegurou como garantia fundamental aos acusados em geral e aos litigantes em processo
administrativo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Na
mesma esteira, a lei que regula o processo administrativo na administração pública federal —
Lei n. 9.784/99, aplicável, ainda que subsidiariamente, aos concursos públicos — determina
ainda a obediência a outros princípios não referidos explicitamente pela Constituição, mas
identificáveis no sistema constitucional.
Analisando regra constante da Constituição Portuguesa, Gomes Canotilho e Vital Moreira anotam
com precisão:
A regra constitucional do concurso consubstancia um verdadeiro direito a um
procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princípios constitucionais
e legais (igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos,
liberdade das candidaturas, divulgação atempada dos métodos e provas de
selecção, bem como dos respectivos programas e sistemas de classificação,
aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação, neutralidade na
composição do júri, direito de recurso). O concurso assente num procedimento
justo é também uma forma de recrutamento baseado no mérito, pois o concurso
serve para comprovar competências.23
21
Percebe-se que comungamos com a concepção doutrinária que apregoa ser processo espécie do gênero procedimento, este,
por sua vez, encarado como forma de explicitação de competências. O processo traria como nota particular a necessidade de
contraditório. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max
Limonad, 1998, p. 47).
22
BACELLAR FILHO, idem, p. 67.
23
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 661.
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6.1 Organização e realização do concurso público — cautelas para
se buscar a máxima efetividade do direito fundamental
O concurso público objetiva, como visto, selecionar os candidatos mais aptos à ocupação de
cargos efetivos e empregos públicos. Em se tratando da seleção de pessoas para servir a sociedade
exercendo funções — deveres — públicas, o certame deve ser planejado e organizado para que
a reposição da força de trabalho esteja sempre adequada, quantitativa e qualitativamente, à
natureza e complexidade das atividades, aos objetivos e às metas institucionais da Administração
Pública.24 Nesse sentido, o planejamento constitui etapa fundamental para o pleno êxito do
concurso público.
Sem qualquer pretensão de exaurimento, algumas providências importantes na fase de
planejamento dos certames podem ser enunciadas. Os órgãos e entidades que planejam realizar
algum certame devem verificar, como providências preliminares:
— o número de cargos e empregos vagos;
— quantos servidores comissionados, contratados por prazo determinado e terceirizados
desempenham funções legalmente atribuídas a cargos efetivos (deve-se aproveitar a realização
do concurso para regularizar essas situações);
— quais são as reais necessidades quantitativas da Administração (em havendo necessidade de
criação ou extinção de cargos, deve ser elaborado o projeto de lei respectivo);
— a existência de concurso anterior com prazo de validade ainda não expirado e com candidatos
aprovados ainda não nomeados;
— a possibilidade de obediência aos requisitos fiscais para a futura nomeação dos aprovados
(determinados pela Constituição e pela Lei de Responsabilidade Fiscal);
— o perfil necessário aos candidatos para o desempenho das atividades, bem como a adequação
desse perfil à descrição legal das atribuições dos cargos e empregos;
— a conveniência de se executar diretamente ou terceirizar a execução do concurso;
— normatização das atribuições da comissão de concurso, da banca(s) examinadora(s) e de
qualquer órgão com competência para atuar no certame.
24
78
Nesse sentido a correta previsão da Portaria n. 450, de 6 de novembro de 2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão.
Edição Especial — ano XXVIII
7 À guisa de conclusão — breves notas sobre a atuação dos Tribunais de
Contas no controle externo dos concursos públicos
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Em virtude da ligação indissolúvel entre Controle e Estado Democrático de Direito, nossa Constituição
é farta ao estabelecer meios de se controlar a Administração Pública. Deve ser destacado como
grande conquista da sociedade em geral a ampliação das atribuições e poderes conferidos aos
Tribunais de Contas. As Cortes de Contas são órgãos autônomos e independentes, que auxiliam e
fiscalizam os três poderes, sem subordinação de nenhuma espécie a qualquer deles.
O controle efetuado pelos Tribunais de Contas, ao contrário de outros, transcende a mera
atestação da legalidade da gestão financeira. Abrange a avaliação dos objetivos de políticas de
governo, a mensuração dos seus resultados, a comparação entre custos e benefícios e uma série
de outras análises primordiais para o equilíbrio entre as crescentes necessidades sociais e os
parcos recursos públicos. Ultrapassada a perspectiva legalista que preza tão somente a subsunção
do fato às prescrições da lei, o controle realizado pelos Tribunais de Contas deve, ao priorizar
a fiscalização da implementação, execução e fiscalização dos serviços e das políticas públicas,
possibilitar a realização de transformações sociais. Esta visão leva em conta a prioridade que,
necessariamente, deve revestir o compromisso com a efetivação dos direitos fundamentais e
com o alcance dos objetivos da República.
No que toca especificamente ao controle dos concursos públicos, a ação fiscalizadora dos
Tribunais de Contas encontra um primeiro amparo no art. 71, inciso III, da Constituição Federal,
segundo o qual compete às Cortes de Contas
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal,
a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo
de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,
reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório.
Não se necessita de qualquer esforço hermenêutico para concluir que o controle da legalidade
da admissão pressupõe a verificação do procedimento seletivo prévio à admissão de pessoal, ou
seja, do concurso público, em se tratando de cargos efetivos e empregos públicos.
Em razão do que antes foi exposto, a análise do concurso não deve ser meramente formal. Ao
contrário, em razão do dever de se fiscalizar a legitimidade (art. 70, caput) de qualquer atuação
da Administração que implique envolvimento com recursos públicos, o espectro de atuação dos
Tribunais de Contas abrange a verificação do respeito aos princípios e valores constitucionais,
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
transcendendo, como visto, a mera atestação formal. O controle dos concursos, em outras
palavras, abrange o mérito dos atos administrativos, e não somente a legalidade, se utilizarmos
a concepção tradicional.25 Com o intuito de provocar o debate, é possível elencar brevemente
três importantes possibilidades de controle que se abrem aos Tribunais de Contas:
7.1 Análise prévia dos instrumentos convocatórios (editais)
A solicitação prévia de editais para análise apresenta-se como importante instrumento preventivo,
destinado a evitar a ocorrência de violações ao ordenamento. Trata-se de atuação semelhante à
constante do § 2° do art. 116 da Lei de Licitações.26 É conveniente,27 contudo, que exista previsão
na lei orgânica ou regimento interno de cada Corte. Essa previsão legislativa proporciona maior
segurança jurídica à Corte e, sobretudo, ao gestor público. Em todas as situações, a atuação
do Tribunal de Contas deve ser efetivada em tempo razoável para não obstaculizar a realização
do certame nos prazos programados pela Administração. Os jurisdicionados ficam obrigados a
adotar as medidas corretivas determinadas pelo Tribunal,28 sob pena de sustação do certame,
determinação posterior de anulação e, em última análise, negativa de registro das admissões
decorrentes. Para as situações urgentes, em que exista possibilidade de lesão iminente ao
ordenamento e ao interesse público, devem ser utilizados os instrumentos de atuação cautelar
que podem suspender a realização do concurso.
7.2 Imposição do dever de realizar o concurso
Em se tratando de direito fundamental, há vinculação obrigatória dos Tribunais de Contas à sua
efetivação. Com efeito, a concretização do direito fundamental de concorrer, em igualdade de
condições, aos cargos efetivos e empregos, depende não somente do controle do concurso, mas
80
25
Em apaixonante estudo, João Batista Gomes Moreira propugna a superação das dicotomias típicas do pensamento cartesiano e
ligadas ao Estado Liberal (público e privado; sujeito e objeto; legalidade e mérito; abstrato e concreto; geral e individual) em
prol de um novo paradigma que aceite a abertura e a permeabilidade do sistema jurídico. Para o autor, é imperativo o abandono
das classificações fechadas e matemáticas e sua substituição por fórmulas flexíveis, que permitam a identificação de pontos intermediários em uma diversidade relativa com relação aos extremos. “No liberalismo predominou a ideia de classificação fechada,
com vistas à preservação da segurança individual, ‘um valor essencialmente estático e conservador’, enquanto que no Estado
Social e democrático o interesse maior é por justiça e igualdade material, que exigem flexibilidade. A classificação fechada é
conservadora da estabilidade, enquanto que o pensamento tipológico facilita os movimentos sociais” (MOREIRA, João Batista
Gomes. Direito administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 88).
26
Art. 116, § 2° “Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até
o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se
os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame,
lhes forem determinadas.”
27
Na ausência de lei e mesmo de norma que trate explicitamente do poder de requisição, defende-se a competência implícita
para a requisição do edital. A esse respeito, confira nosso estudo específico na obra Função normativa da Administração Pública
(Editora Fórum, 2007).
28
Estabelece a Constituição Federal: “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...] IX — assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade”.
Edição Especial — ano XXVIII
sobretudo da imposição do dever de realizá-los. No exercício de suas atribuições constitucionais
ordinárias, em verificando a burla ao concurso público, deve o Tribunal de Contas impor a
realização do concurso para fazer cessar a ofensa ao ordenamento.
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
A burla ao concurso costuma materializar-se, sobretudo, na existência de terceirizados,
temporários ou comissionados desempenhando atribuições legalmente acometidas a servidores
efetivos. Não obstante, também se entende necessária a imposição do concurso quando existe
número de cargos em comissão superior ao número de cargos efetivos. Com efeito, sabe-se que
o acesso a algum cargo ou empregos público, como regra, depende de aprovação em concurso
público. Cargos em comissão constituem exceções constitucionalmente previstas para as funções
de direção, chefia e assessoramento. Para essas hipóteses, presumiu o constituinte que o critério
objetivo de seleção, mediante concurso, não seria o adequado em razão da necessidade de um
vínculo de confiança para o desempenho transitório de determinadas funções. Ainda que assim
seja, é evidente que os cargos efetivos devem predominar, numericamente, sobre os cargos
em comissão. Em outras palavras, afronta qualquer senso de razoabilidade e mesmo de lógica
admitir que o número de cargos transitórios de direção, chefia e assessoramento possa superar
o número de cargos permanentes e efetivos.29 Cargos em comissão existem para funções que
possuem mais ligação com governo do que com Estado, pois este é permanente e não pode ser
sempre reconfigurado a cada mudança de governo.
Nesta linha de raciocínio, recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO
MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O
NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO.
I — Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de
administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade
que os ensejam. II — Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada
correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que
exista estrutura para atuação do Poder Legislativo (Recurso Extraordinário n.
365.368-7 Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, 22/05/2007).30
Em síntese, com fundamento na Constituição da República, corretamente entendeu o Supremo
Tribunal Federal, em julgado já citado, “há que ser guardada correlação entre o número de cargos
efetivos e em comissão.” Em outras palavras, como exceções, os cargos em comissão não podem
29
Utilizando o ditado popular, estaria materializada uma situação de muito cacique para pouco índio.
30
Destacou em seu voto o eminente Relator: “[...] Ademais, forçoso, ainda, reconhecer a ofensa ao princípio da moralidade, eis
que, dos 67 funcionários da Câmara de Vereadores de Blumenau, 42 são de livre nomeação, e apenas 25 são cargos de provimento
efetivo. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao discorrer sobre o princípio da moralidade do ato administrativo afirma
que é necessário exigir a proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios impostos à coletividade e os
benefícios por ela auferidos.”
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
predominar no Quadro de Pessoal de cada órgão ou entidade; devem existir em quantidade inferior
ao número de cargos efetivos. Essa conclusão é imposta pela observação do art. 37, incisos I, II
e V da Constituição, e sobretudo pela verificação do conteúdo dos princípios constitucionais da
moralidade, impessoalidade e eficiência, constantes do caput do mesmo art. 37.
A proporcionalidade entre o número de cargos efetivos e comissionados deve ser aferida em
cada situação concreta, de forma a resguardar — e mesmo possibilitar — o atendimento do
interesse público. Por essa razão, não é possível estabelecer, a priori, um limite exato para
o número de cargos comissionados. Também convém anotar que oportunamente deve ser
realizado um criterioso exame acerca da natureza de cada cargo em comissão para verificar
sua compatibilidade com a Constituição.31
Em todas as situações, deve ser estabelecido prazo razoável para a realização do certame. O
cumprimento desta obrigação pode ser ajustado por meio de termo de ajustamento de gestão,
instrumento idealizado e difundido por Luciano Ferraz.32 O gestor deve ainda ser alertado sobre
a possibilidade de penalização em razão da possível incidência em infrações administrativas
legalmente estabelecidas, além da caracterização de ato de improbidade.
7.3 Fiscalização da nomeação dos candidatos aprovados
O concurso materializa-se em uma sequência de atos interligados destinados a identificar
os mais aptos para ocupar cargos efetivos e empregos públicos. Ao iniciar um procedimento
seletivo, a Administração exterioriza a necessidade de prover cargos ou empregos. Há, mais que
isso, uma clara manifestação de intenção da Administração de prover as posições permanentes
em disputa. Como o concurso não pode ser somente mais uma via para o aumento das receitas
públicas, é um contrassenso imaginar-se um certame concluído sem que os aprovados sejam,
afinal, nomeados ou contratados. Tratar-se-ia de um absurdo desperdício de esforços, tempo e
dinheiro. Não obstante, situações como essa caracterizariam um total desrespeito à confiança
depositada pelo candidato na boa fé e sinceridade da Administração, ferindo de morte o
princípio da moralidade.33
82
31
O STF reiteradamente tem considerado inconstitucionais normas que afrontam o art.37, V, da Constituição: “Lei estadual que cria
cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998,
do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V da Constituição Federal. Ação julgada procedente”.
(ADI 3.706, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 15/08/07, DJ de 05/10/07).
32
FERRAZ, Luciano. Termo de ajustamento de gestão e o alerta previsto no art. 59, § 1°, da Lei de Responsabilidade Fiscal: dez
anos depois. In: CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Lei de Responsabilidade Fiscal: ensaios em comemoração aos 10 anos da Lei
Complementar n. 101/00. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
33
Além de ferir os princípios da eficiência, boa-fé e da confiança recíproca. Em razão da estrutura dos princípios, sabe-se, a ofensa
a algum deles dificilmente ocorre de forma individualizada.
Edição Especial — ano XXVIII
Essas breves considerações trilham sentido oposto ao tradicional entendimento de que os
candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação
para os respectivos cargos ou empregos. A questão não é meramente semântica ou acadêmica.
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Com efeito, o entendimento tradicional ofereceu amparo para situações de completo
desvirtuamento do instituto do concurso público. Incremento na receita e proveito político, por
exemplo, são propósitos escusos que podem recomendar a realização de um concurso, mas não
a nomeação ou contratação dos aprovados.
Em boa hora, contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para acompanhar
o entendimento doutrinário mais avançado de que existe direito adquirido à nomeação dos
candidatos aprovados em concurso, para as vagas oferecidas e durante o prazo de validade. O
entendimento hoje vigente naquela Corte determina que:
a) o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem
mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a
que concorreu e foi classificado (RMS 23331/RO; Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis
Moura; DJe 05/04/2010);34
b) o não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso,
em razão da eliminação de candidato inicialmente habilitado dentro do número previsto em
edital, gera o direito subjetivo à nomeação do candidato classificado na posição imediatamente
subsequente na lista de classsificados (RMS 27575/BA; Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, DJe 14/09/2009).
c) não tem direito subjetivo à nomeação o candidato que é aprovado acima das vagas previstas
em edital de concurso cujo quadro ficou completo com a nomeação dos aprovados iniciais
(RMS 13963/PB; Relatora: Ministra. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/05/2008). No
mesmo sentido, a criação de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso público,
não garante o direito à nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente
previstas no edital do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração, não
havendo falar em direito adquirido, mas tão somente em expectativa de direito. (AgRg no
RMS 26947/CE; Relator: Ministro Felix Fischer; e EDcl no REsp 824299/RS; Relator: Ministro
Arnaldo Esteves Lima, DJe 02/06/2008).
As possibilidades de atuação dos Tribunais de Contas na fiscalização das nomeações e contratações
decorrentes da realização de concursos são múltiplas e bastante importantes. Inicialmente,
cabe ao órgão controlador verificar a existência de situações irregulares que, mesmo à égide
34
No mesmo sentido: RMS 27311/AM, RMS 27508/DF, AgRg NO RMS 22568/SP, RMS 26.507/RJ, AgRg no RMS 30308, RMS 26447/MS,
RMS 27575/BA, MS 10381/DF, e RMS 30459/PA).
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Edição Especial — ano XXVIII
do entendimento anterior, amparavam o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação dos
aprovados. Nesse sentido, esse direito pode ser reconhecido quando há inversão de ordem
classificatória e também quando se verificar contratação por prazo determinado, em comissão
ou de agente terceirizado para desempenhar funções legalmente atribuídas a cargo efetivo.
Não obstante, a Corte de Contas deve monitorar o prazo de validade dos concursos para que,
na iminência de seu término, possa verificar se existem aprovados ainda não contratados ou
nomeados. Nessas situações, a efetivação das admissões deve ser determinada à Administração,
salvo nas hipóteses em que esta comprovar ao órgão de controle a existência de fato impeditivo
superveniente.35
O ideal, contudo, é que o órgão controlador ajuste com o órgão ou entidade controlada um
cronograma para as nomeações ou contratações, dentro do prazo de validade do concurso.
Esta medida afigura-se razoável por aplacar a justificada ansiedade dos aprovados e, mais
que isso, por permitir à Administração cumprir o seu dever com transparência e de acordo
com as reais necessidades do serviço público. O que se quer evitar, em última análise, é que a
inércia da Corte de Contas permita que o concurso público seja realizado desconectado de sua
vocação essencial: identificar os mais aptos para que, nomeados ou contratados, possam servir
o público, e não servir-se dele.
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FERRAZ, Luciano. Termo de ajustamento de gestão e o alerta previsto no art.59, §1°, da
Lei de Responsabilidade Fiscal: dez anos depois. In: CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de. Lei
de Responsabilidade Fiscal: ensaios em comemoração aos 10 anos da Lei Complementar n.
101/00. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
35
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Como a extrapolação dos limites para gastos com pessoal estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo. É claro
que esse argumento não seria admissível diante de uma situação irregular em que já exista desembolso de recursos para pagamento do nomeado ou contratado em desacordo com o ordenamento.
Edição Especial — ano XXVIII
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.
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