8º CONGRESSO BRASILEIRO
DE DIREITO INTERNACIONAL
DIREITO INTERNACIONAL
Anais do Congresso Brasileiro de Direito Internacional
SEPARATA
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DE DIREITO INTERNACIONAL
DIREITO INTERNACIONAL - Anais do Congresso Brasileiro de Direito
Internacional / Academia Brasileira de Direito Internacional – ABDI - BADARÓ,
Rui (coord.) – 2010
CD-ROOM – EBOOK, 2010
ISBN: 978-85-87646-86-6
Direito. 2. Direito Internacional. ABDI
Fundação Alexandre Gusmão
CDD- 349
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CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO INTERNACIONAL
Presidente de honra do Congresso
Prof. Dr. Vicente Marotta Rangel
Coordenação geral
Prof.Dr. Wagner Menezes
Coordenação Editorial
Prof. Ms. Rui Aurélio De Lacerda Badaró
Coordenação de Marketing e Desenvolvimento
Ricardo Bernardo dos Santos (MitZ – Produtora de idéias)
Conselho Científico
Prof. Dr. Wagner Menezes (USP), Brasil
Prof. Dr. André de Carvalho Ramos (USP), Brasil
Prof. Dr. Florisbal De Souza Del‘Olmo (URI), Brasil
Prof. Dr. Claudio Filkenstein – (PUC-SP), Brasil
Profa. Dra. Gisele Ricobom, (Universidade Federal Integração Latino-Americana), Brasil
Conselho Científico Internacional
Prof. Dr. Diego Bénitez, (Universidad Nacional de Rio Negro), Argentina
Prof. Dr. Roberto Miranda, (Universidad Católica de Santa Fé), Argentina
Prof. Dr. Julio Facal, (Universidad de la República), Uruguay
Prof. Dr. Manuel David Masseno, (Instituto Politécnico de Beja), Portugal
Prof. Dr. Juan Miguel Ortega Terol, (Universidade Castilla de la mancha), Espanha
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APRESENTAÇÃO
O estudo do Direito Internacional no Brasil fortaleceu-se nos últimos anos em
razão da crescente importância que a disciplina tem alcançado nas grades curriculares das
Instituições de Ensino, em razão da internacionalização dos variados campos do
conhecimento do direito e, sobretudo por conta do contexto atual de inserção do país nas
relações internacionais e das demandas jurídicas que exigem respostas do direito e dos
juristas, notadamente sobre as relações entre direito interno e direito internacional e em
matéria de vigência e aplicação dos tratados.
O país tem cumprido uma atuante agenda internacional fazendo com que outros
atores empresariais, sociais, culturais se envolvam nesse processo, trazendo para o campo
das demandas nas relações jurídicas mais diversas um conjunto de novas dimensões e
regramentos jurídico-normativos, onde o direito internacional aponta o norte a ser seguido.
Por isso, a estratégia para que as respostas jurídicas sejam dadas a esse novo
contexto, passam por um aprimoramento do estudo e do debate voltado para a formação das
concepções jurídicas e normativas sobre as mais variadas questões que envolvem Direito
Internacional.
Uma das maneiras para alcançar o amadurecimento doutrinário é a pesquisa
voltada para produção científica por meio de textos e obras que versem sobre essa
perspectiva, aliadas a eventos que congreguem estudiosos e reúnam os temas que são
trabalhados nas diversas instituições do país.
No Brasil, o principal palco dos debates e apresentações de teses é o Congresso
Brasileiro de Direito Internacional. Um dos maiores eventos jurídicos do mundo, onde são
vocalizados os mais variados temas e teses inovadores apresentados pelos pesquisadores
brasileiros e convidados da América Latina, Europa e Ásia.
Costumeiramente os artigos sempre foram publicados em obra apartada da
estrutura do congresso, mas nesse ano, ele passa a contar com um documento oficial,
consumado em consonância com o Estatuto da Academia Brasileira de Direito Internacional
– ABDI, de acordo com seu regimento interno. Os anais do congresso condensarão, de
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maneira oficial, os trabalhos dos pesquisadores de todo país, registrando anualmente as suas
teses e idéias.
Assim, temos a honra de apresentar em sua primeira edição a obra “Direito
Internacional: anais do congresso Brasileiro de Direito Internacional”, já indispensável para
todas as bibliotecas jurídicas do país, e, além disso, instrumento fundamental de professores
e pesquisadores do Direito Internacional.
Ao editar tal obra, a ABDI adequa-se a sua missão de constante desenvolvimento
das pesquisas sobre o direito internacional ao criar um selo editorial próprio e dá um salto
de qualidade na produção de texto oficial, com a submissão dos artigos às mais rigorosas
regras de avaliação, com a criação de um conselho editorial composto por juristas
brasileiros e estrangeiros de vasta experiência, qualidade de impressão, e distribuição.
Nessa primeira edição, o professor Rui Badaró, diretor de projetos científicos da
ABDI, assumiu a tarefa de coordenar os trabalhos de editoração e articular o diálogo da
academia e pesquisadores, tendo sido nomeado em razão de sua capacidade intelectual e
agregadora como liderança acadêmica.
Nessa obra poderão ser encontrados riquísimos textos que transitam pela teoria
geral do direito internacional, seus fundamentos, bases, relacionamento com o direito
interno, além de estudos sobre o meio ambiente, turismo, patrimônio cultural e proteção da
pessoa humana.
Continuam os diversos estudos tratando sobre temáticas de direito da integração
e também sobre direito internacional privado. Portanto, “Direito internacional: anais do
congresso brasileiro de direito internacional” prentende ser obra de referencia obrigatória
no país, pois condensa o pensamento vivo das pesquisas de vanguarda que ocorrem nas mais
variadas instituções de ensino e pesquisa do Brasil e do exterior. Uma profícua leitura.
Prof. Dr. Wagner Menezes
Presidente
Academia Brasileira de Direito Internacional
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SEQUESTRO PARENTAL: ANÁLISE DO CASO SEAN GOLDEMAN A
LUZ DA CONVENÇÃO DE HAIA
Livia Tieko Cervo MACENO 1
Heloisa PORTUGAL2
1. Descentralização das Sociedades Internacionais: O Direito
Internacional Privado
A evolução do Direito Internacional Clássico durou vários séculos e se
desenvolveu de forma quase que desordenada. Suas primeiras e mais singelas manifestações
aparecem quando dos intercâmbios passam a existir entre os vários feudos da Idade Média e
das alianças que celebravam entre si, muitas delas relacionadas às questões de segurança
externa. Os tratados, nesse período, passaram a ser celebrados sob a égide da Igreja e do
Papado e as decisões do Papa passaram a ser respeitadas em todo o Continente,
principalmente naquilo que dizia respeito à esfera espiritual de homens e mulheres.
Pode-se dizer que a afirmação histórica do direito das gentes e, conseqüentemente,
a prova de sua existência, decorreu da convicção e do reconhecimento por parte dos EstadosMembros da sociedade internacional de que os preceitos do Direito Internacional obrigam
1
Discente do 4º ano do curso de Direito da Faculdade de Ciências Gerenciais de Dracena “Centro de
Ensino Superior de Dracena; Pesquisadora do grupo de pesquisa A Família e Contemporaneidade.
2
Professora de Direito Internacional, pesquisadora junto a OEA – Organização dos Estados
Americanos, com linha de pesquisa A Guerra e a Paz na construção do Direito Contemporâneo.
Coordenadora do curso de Direito do Centro de Ensino Superior de Dracena. Mestre em Direito
Internacional
e
Comunitário
pela
UEL
–
Universidade
Estadual
de
Londrina.
[email protected]. Coordenadora do projeto de pesquisa citado e orientadora do trabalho
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tanto interna como internacionalmente, devendo os Estados, de boa-fé, respeitar (e exigir que
se respeite) aquilo que contrataram no cenário exterior3.
Na idade Contemporânea, inaugurada com a Revolução Francesa, é reforçado o
conceito de nacionalidade, que viria posteriormente a orientar as unificações italianas e
alemãs no século XIX. O Congresso de Viena (1818), que encerrou a era napoleônica,
resultou em grande impulso para o D.I., na medida em que apontou na direção da
internacionalização dos grandes rios europeus, declarou a neutralidade perpétua da Suíça e
pela primeira vez adotou uma classificação para os agentes diplomáticos.
A sociedade internacional tem sua principal fonte jurídica os tratados, o qual
criará uma personalidade jurídica internacional, razão pela qual se pode prever nesse tratado a
superioridade deste sobre outros tratados, como trás o artigo 103, da Carta das Nações Unidas,
bem como a superioridade dos atos praticados pelos órgãos, razão pela qual são tratados que
proíbem a aposição de reserva ao tratado institutivo e a sua própria superioridade sobre os
outros tratados celebrados pela Organização Internacional.
Entre as características da sociedade internacional pode-se destacar o
posicionamento de Husek4 que as dispõem como multilateralidade (considerando que há
várias partes ou sujeitos internacionais existentes que participam e interagem na sociedade
internacional), universal (engloba todas as pessoas jurídicas de Direito Internacional deste
planeta.
A sociedade internacional pratica relações jurídicas diversas que devem estar
orientadas pelos princípios de direito internacional. São alicerces para a própria construção do
direito. São considerados princípios gerais do direito: o princípio da não- agressão, solução
3
Neste sentido: Wagner Menezes O Direito Internacional Clássico toma espaço como instrumento
regulador de ordem internacional e se sedimenta sobre a soberania absoluta estatal e encontra por
isso, na teoria voluntarista, justificativa e fundamento para sua validade, ou seja, o Estado é sujeito de
direitos e obrigações no plano internacional por sua vontade e desde que livremente consinta em se
obrigar”. (MENEZES, 2005, p. 38)
4
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. Apud HUSEK, Carlos Roberto. Curso de
Direito Internacional . São Paulo: LTR, 2007
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pacífica de controvérsias, autodeterminação dos povos, coexistência pacífica, continuidade do
Estado, princípio da boa-fé, princípio da obrigação de reparar o dano, pacta sunt servanda (os
acordos devem ser cumpridos), lex posterior derogat priori (a lei posterior derroga a anterior),
nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet (ninguém pode transferir mais do que
possui)5.
A discussão das convenções internacionais acerca do direito de família deve ser
feita nesse contexto de escolha/opção por uma função do Direito: uma função social ou uma
função (re)produtora de uma sociedade repleta de injustiças e desigualdades.
A dificuldade que os juristas têm de aceitar e/ou aplicar as convenções
internacionais - independentemente das teorias às quais se filiam passa pela discussão da crise
que atravessa o Estado, o Direito e a dogmática jurídica. Daí que não tenho dúvidas em
afirmar que o Direito passa por uma crise de paradigma (Kuhn), entendendo que a dogmática
jurídica é um claro exemplo paradigmático.
A crise se instaura justamente porque, muito embora estejamos - formalmente sob a égide do Estado Democrático de Direito, no interior do qual o Direito é (deve ser)
transformador e dirigido para a comunidade, a dogmática jurídica, que instrumentaliza o
Direito, continua trabalhando sob a perspectiva de um modo de produção liberalindividualista de Direito. Como modo de produção de direito entende-se a política econômica
de regulamentação, proteção e legitimação num dado espaço nacional, num momento
específico, que inclui: a) o modo com que a profissão jurídica e a prestação de seus serviços
são organizadas; b) a localização de papéis entre as várias posições no campo jurídico
(praticantes, aplicadores da lei, guardiões da doutrina, acadêmicos, etc); c) o modo com que o
campo produz o habitus, incluindo variações na educação e a importância das vantagens
sociais (antecedentes e relações pessoais) para o recrutamento no campo); d) as modalidades
para a articulação da doutrina preponderante e os modos com que estas incidem em relações
5
Como bem afirmado por Hans Kelsen “No plano internacional, verificasse uma ausência de órgãos
especialmente designados para a criação e aplicação de regras internacionais válidas, inexistindo
uma autoridade central independente, com milícia permanente, caracterizando-se, a sociedade
internacional, pela descentralização” (1960)
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entre jogadores e posições; e) o papel que os advogados, juntamente com os protagonistas
globais e regimes transnacionais, representam num dado campo jurídico; f) a relação entre
regulamentação e proteção; e, g) o modo dominante de legitimação6.
O direito de família é atingido por essa crise em vários aspectos. Um deles diz
respeito ao fato de que, a par dos conflitos familiares chegarem ao judiciário
institucionalizados, são vistos pelos operadores jurídicos (juízes, promotores, advogados, etc)
como produtos da sociedade.
2. UM MENINO E DOIS PAÍSES – O CASO DE SEAN GOLDMAN7
O caso Sean Bianchi Goldman refere-se a um conflito legal envolvendo a guarda
de um garoto nascido no ano de 2000 em Nova Jersey – E.U.A. - filho de mãe brasileira e pai
norte-americano. A batalha judicial teve início em 2004 com a retirada do menino do convívio
paterno sem sua autorização e sucessiva manutenção da criança no Brasil com a família da
mãe. O desfecho do caso deu-se em 2009 com resultados positivos ao pai, que passou a ter a
guarda do menino. A família brasileira declarou que não desistiu de recorrer para reverter tal
decisão.
O pai, David Goldman, norte-americano, e a mãe, Bruna Bianchi, brasileira
estudante de moda, se conheceram em Milão em 1998. Os dois se casaram em Nova Jersey,
em Dezembro de 1999 e Sean nasceu em Maio de 2000. Durante o casamento, Bruna era
quem tinha uma rotina profissional mais regular - dava aulas de italiano para ginasianos da
escola St. John Vieri - e um plano médico mais vantajoso para a família do que o do marido.
Em Junho de 2004, Bruna embarcou com o menino para uma visita de duas
semanas a seus pais no Brasil. Dias depois, Bruna telefonou ao marido avisando que o
casamento deles terminara e que a solução mais apropriada seria o divórcio. Avisou que ela e
o filho não voltariam para os Estados Unidos. De acordo com David, ela também lhe teria dito
6
Delazai, Yves e Trubek, David M. A restruturação global e o Direito. In Direito e Globalização econômica.
José Eduardo Faria (org). São Paulo, Malheiros, 1996
7
As informações inclusas neste capítulo foram retiradas do processo de número ADPF 172-2/800,
em trâmite no Supremo Tribunal Federal.
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que só veria o filho novamente se entregasse a guarda definitiva do garoto a ela e se não a
processasse junto à justiça de Nova Jersey.
O menino vinha sendo mantido ilegalmente no país desde então, uma vez que o
pai autorizou a permanência do filho no Brasil até dia 18 de Julho de 2004. A partir de então,
Bruna foi acusada de cometer o crime de abdução internacional de menor.
O pai recusou-se a dar a guarda do menino à mãe e abriu um processo contra ela
na Suprema Corte do Estado de Nova Jersey, onde ela foi automaticamente condenada por
contumácia. Enquanto isso, no Rio de Janeiro, Bruna conseguiu a guarda definitiva de Sean e
o divórcio unilateral de David, que foram concedidos por um juiz brasileiro.
Após o divórcio, Bruna refez a vida profissional e afetiva no Rio de Janeiro. Virou
estilista, abriu uma butique e se casou com o namorado, o advogado João Paulo Lins e Silva,
de uma tradicional família de advogados carioca. Ela adotou o nome de Bruna Bianchi
Carneiro Ribeiro Lins e Silva e ficou grávida. Em Agosto de 2008, deu luz a Chiara e acabou
falecendo em decorrência de complicações do parto. Temendo que com a morte de Bruna,
David conseguisse a guarda de Sean, o padrasto pediu a Justiça à guarda do menino alegando
―paternidade socioafetiva‖. O juiz brasileiro atendeu a seu pedido no mesmo dia.
Nestes últimos 4 anos e meio David e Sean viram-se apenas uma vez e somente
por algumas horas, na área externa de um condomínio residencial no Rio de Janeiro e sob a
vigilância de um psicólogo. David aterrissou no Brasil 10 dias depois, chegou certo de que,
como pai biológico, levaria o filho de volta e acabou descobrindo que a guarda havia sido
concedida a João Paulo.
Depois da morte da mãe, Sean passou a morar com os avós maternos, a meia-irmã
e o padrasto em um condomínio de luxo na Zona Sul do Rio de Janeiro. Divide as manhãs
entre aulas de basquete e jiu-jítsu. Estuda à tarde na Escola Parque e tem sessões de
psicoterapia. A Convenção de Haia, espinha dorsal dos argumentos de Goldman, prevê que a
criança sequestrada seja devolvida ao país de origem imediatamente. Mas também prevê que,
depois de um ano, há que se levar em conta a adaptação da criança.
David, no dia 17 de Outubro de 2008 desembarcou no Aeroporto Internacional de
Guarulhos em São Paulo, organizou a mochila, despachou novamente suas malas e rumou
para o portão 7, pela primeira vez, desde 2004, veria novamente seu filho. A 16º Vara Federal
havia deferido, dias antes, o seu pedido de visitação e ele embarcara no primeiro vôo no qual
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conseguira lugar. Pela decisão judicial, a visita começaria as 20h00m daquela sexta-feira e se
encerraria as 20h00m do domingo. Seriam dois dias de ―contato não supervisionado‖ com o
filho. Porém, antes do encontro de David com Sean, o advogado de David ligou dizendo-lhe
que havia passado mais de cinco horas no fórum para garantir as condições da visita
autorizada, com a prontidão de dois agentes federais para qualquer eventualidade. Ele tinha
três notícias para David.
A primeira notícia era ruim, haviam entrado com um recurso de última hora,
pleiteando o veto à visita. Já a segunda notícia era boa, o juiz tinha indeferido o recurso. A
terceira, o juiz adiou o encontro para as 08h00m da manhã seguinte, assim evitaria de expor o
menor a um primeiro encontro, talvez assustador para ele em causa da escuridão da noite
chuvosa e fria.
Na manhã de sábado, 18 de Outubro, quando finalmente David teria seu encontro
com Sean, ele, seu advogado e uma funcionária do consulado tiveram que aguardar uma hora
em uma calçada enquanto três oficiais de justiça e dois policiais à paisana, acompanhados de
dois funcionários do prédio, foram buscar Sean. Esperaram na van por três horas e nada de
Sean. Nem o menino e nem João Paulo foram encontrados. No apartamento estavam apenas
Chiara, os pais, o irmão de Bruna e uma babá.
A violação de uma ordem judicial é crime, ainda mais quando se trata de direito
de visitação. O padrasto do menino deve ter se calçado em algum instrumento legal para
impedir que Sean visse o pai. Nenhuma outra ordem de visitação ocorreu. Dessa vez, exigiase uma avaliação psicológica prévia de Sean.
David recebeu por duas vezes visitas de oficiais de Justiça que queriam lhe
entregar uma intimação. Um dos documentos era uma notificação da 3ª Promotoria de Justiça
da Infância e Juventude, para que prestasse declarações sobre Sean e o outro era um mandado
de citação e intimação, de autoria de Paulo Lins e Silva e João Paulo Lins e Silva, para
responder sobre uma suposta campanha de difamação e linchamento moral que estaria
maculando a trajetória de 40 anos dos autores da ação. Também demandavam que David
enviasse, no prazo de 48 horas, solicitação por escrito a todos os meios de comunicação com
conteúdo considerado ofensivo aos autores, inclusive sites da internet, para que cessassem de
fazê-lo. Mais ainda, o americano deveria solicitar a todos os meios de comunicação culposos
que divulgassem uma nota de retratação, esclarecendo a inexistência de seqüestro do menor
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Sean e a existência de uma decisão judicial brasileira a respeito da guarda provisória do
menor.
David Goldman, só nos doze primeiros meses, desde que entrou na Justiça para
reaver o filho, desembolsou 94.387,62 dólares em honorários para sua advogada americana.
Exceto esta última vinda ao Rio de Janeiro, que foi toda custeada pelo programa noticioso
Dateline, da NBC News (que está preparando uma matéria sobre o caso). Em
outras
condições, talvez tivesse evitado fazer um acordo financeiro perante a Corte de Nova Jersey
(FD-13-395-05C), pelo qual recebeu a soma de 150 mil dólares dos ex-sogros, em troca da
retirada de seus nomes como co-réus no processo que moveu contra Bruna.
Goldman disse ainda a revista Piauí: ―Como explicar a minha vinda ao Brasil em
uma frase? É toda uma vida que está compactada nessa viagem. Eu até aceito que o novo
marido de Bruna tenha se apegado de amor por Sean, mas o filho é meu, me foi arrancado.
Agora que o padrasto se tornou pai de uma menina, ele deveria entender melhor o tamanho
do horror‖.
2.1. ALEGAÇÕES DAS PARTES
A família de Bruna afirma que David seria um aproveitador. De acordo com
depoimentos, ele não sustentava a casa enquanto era casado com Bruna, e sim Bruna que
sustentava a casa dando aulas de italiano e a vida sexual do casal era um deserto. Dizem ainda
que David nunca pediu para visitar Sean e que não atendia a seus telefonemas. Relataram
ainda que David pegou 150 mil dólares em troca da retirada do nome dos ex-sogros do
primeiro processo, que ele não tem renda ou empregos fixos e vive do ócio, é portador de uma
doença degenerativa que o impediria de cuidar de Sean e que ele explora a imagem de Sean
vendendo camisetas, bonés e canecas com a foto do menino e dá entrevistas exclusivas à rede
de TV americana NBC News expondo o garoto para obter renda.
O pai, diz que as acusações vão da mentira à manipulação relatando que é mentira
que ele e Bruna não tinham uma vida sexual ativa, que não atendia às ligações do filho ou que
não pediu para vê-lo, afirma que esteve oito vezes no Brasil com esse objetivo. Confirma que
fez acordo de 150 mil dólares, para cobrir as despesas da batalha jurídica e não para vender a
guarda do filho. Relata ainda que realmente não tenha emprego ou renda fixa, mas não vive
do ócio. Faz bicos como modelo e é corretor imobiliário e tira o seu sustento de passeios
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turísticos de barco na costa de Nova Jersey cobrando 600 dólares por seis horas e confirma
que sua agenda para o verão está lotada. Confirma ainda que tenha doença degenerativa,
Síndrome de Guillain-Barré, porém que ela mata apenas 3% a 5% dos pacientes. Já passou
por uma crise que o deixou semanas no hospital, mas se recuperou sem sequelas.
Por se tratar de caso envolvendo um menor de idade, protegido pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente, o caso tramita protegido por segredo de Justiça. Porém nem os
tribunais de Nova Jersey, nem a imprensa americana e nem David, cidadão americano, podem
ser enquadrados no sigilo de Justiça Brasileiro, e a disputa acabou se tornando conhecida.
Entretanto, após grande repercussão do caso no exterior, em programas de televisão, a revista
Piauí decidiu quebrar o silêncio em uma matéria publicada em Novembro de 2008. Desde
então, a secretária de Estado norte-americana, Hillary Clinton tocou no assunto durante
encontro com o chanceler brasileiro Celso Amorim e vários veículos de comunicação
noticiaram o caso8.
O caso de Sean Bianchi Goldman está virando um enrosco diplomático entre os
países. Em Dezembro de 2009, o senador americano, Frank Lautenberg, propôs uma medida
de retaliação ao Brasil, que suspendia a votação que estabeleceria isenção tarifária para
exportações brasileiras por um ano para os Estados Unidos, devido à decisão do Supremo
Tribunal Federal de manter a guarda do menino com a família materna. Essa moção foi
retirada por Lautenberg depois que o STF voltou atrás em sua decisão.
Além dos contornos dramáticos, a história tem mistérios. Um deles: por que
Bruna tomou uma decisão tão radical como à de sequestrar o próprio filho do pai? Bruna
entrou no Brasil com autorização de Goldman para ficar com o garoto até 18 de julho de
2004. Depois dessa data, a permanência da criança no Brasil passou a violar a Convenção de
Haia, que versa sobre sequestro internacional de crianças por um dos pais. Por que fez isso?
8
O art. 155, Código de Processo Civil, traz que :Os atos processuais são públicos. Correm, todavia,
em segredo de justiça os processos: I – em que exigir o interesse público; II – que dizem respeito a
casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de
menores
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DE DIREITO INTERNACIONAL
"Ela nunca reclamou de nada da nossa vida", diz Goldman. Mas é óbvio que alguma coisa ia
mal.
Por que ao longo dos primeiros quatro anos de afastamento forçado do filho,
David nunca ajuizou nenhuma ação regulamentando o seu direito de visita? David, em
entrevista a revista Piauí, respondeu a essa pergunta dizendo: “Se invocasse meu direito de
visitação, eu estaria, implicitamente, coonestando com a aberração de ter meu filho
legalmente seqüestrado. Agarrei-me a única batalha judicial que considero cabível: poder
levar meu menino de volta para casa, sustentado pela Convenção de Haia e pela decisão da
Suprema Corte de Nova Jersey. Todo o resto – guarda definitiva ou compartilhada,
modalidades de visitação – somente deve ser discutido uma vez retificado o desvio original, e
na jurisdição onde nossa família se constituiu.”
É possível que uma pessoa sem qualquer relação de sangue com uma criança cujo
pai biológico está vivo e atuante tenha reconhecida uma ‗paternidade sócio-afetiva‘ resultante
de um ato de seqüestro? A favor de David há o fato de que tudo isso pode ser motivo para
uma mulher pedir o divórcio do marido, mas nada disso justifica tirar do pai o direito de
conviver com seu filho ou justifica?
A Justiça Brasileira tem entendido que Sean já está adaptado ao seu novo meio.
Com base nisso, o juiz Geraldo Carnevale Neves da Silva assinou a sentença em que deu a
guarda do menino à mãe em 2006. Além da guarda para Bruna, ele lhe deu o divórcio em
2007 e em agosto de 2008 concedeu a guarda provisória do garoto ao padrasto.
3. O PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA
O princípio do ―interesse superior da criança‖ é fundamental no sistema jurídico
internacional e brasileiro e consta dos textos convencionais mais relevantes sobre a criança,
considerada hoje sujeito de direito e de direitos, designadamente do artº 3º da Convenção
sobre os Direitos da Criança9.
9
14
Princípio proclamado de forma solene no artigo 3.º, n.º 1, da Convenção dos Direitos da Criança.
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Na doutrina dos direitos fundamentais, alega-se por vezes a existência de um
princípio in dubio pro libertate: uma dúvida relativa a um direito deveria ser sempre resolvida
a favor desse direito. Será que se pode também falar, em matéria de direitos das crianças, da
existência de uma regra similar: um in dubio pro puero? Não será essa afinal a verdadeira
natureza do princípio do ―interesse superior da criança‖?
A resposta é clara: com semelhante alcance, nem há lugar a um princípio in dubio
pro libertate10, nem a um princípio in dubio pro puero: nem os direitos fundamentais, nem os
direitos da criança, nem as respectivas exigências de aplicação são compatíveis com essas
figuras. A interpretação e aplicação do Direito é um processo de tal complexidade que não se
compadece com mecanismos tão rudimentares11 – e, além disso, nocivos para a própria
realização dos bens e interesses protegidos pelas normas.
Em síntese, o interesse superior da criança é, talvez e antes de mais12: um
princípio jurídico-formal, que atua como critério orientador; um standard hermenêutico (ou
seja, um parâmetro auxiliar na concretização);
Na busca da concretização do mencionado princípio, tem-se procurado enunciar o
conjunto de direitos da criança cuja violação ou desrespeito permite antever uma situação de
prejuízo ou perigo, por forma a ponderar se a sua verificação merece, designadamente, a
aplicação de medidas de proteção que afastem o perigo para a saúde, segurança, formação
moral ou educação da criança, sempre visando a prossecução do seu desenvolvimento
integral.
Em suma, o interesse superior da criança não é sequer um interesse (ou bem) — é
uma norma que ordena ao juiz e à administração (e até aos pais) que, na tomada de uma
decisão que respeite à criança, não deixem nunca de recorrer (mas sempre dentro dos limites
do Direito aplicável e das circunstâncias do caso) à ponderação do(s) interesse(s) superior(es)
10
CANOTILHO, J. J., Direito Constitucional e Teoria da Constituição 7 Almedina/Coimbra, 2003. P.
1225. e ALEXANDRINO, José Melo A estruturação do sistema de direitos, liberdades e garantias na
Constituição portuguesa, tomo I – Raízes e contexto, Coimbra, 2006, p. 61
11
Por último, M. Alexandrino, «Como ler a Constituição...», per totum, maxime p. 19.
12
ALBUQUERQUE, Catarina – Direitos da criança; as Nações Unidas, a Convenção, o Comité in
Documentação e Direito Comparado, nº. 83/84 p. 59 ss
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do menor – ou seja, do(s) interesse(s) conexo(s) com os bens prioritários da criança (a vida, a
integridade, a liberdade), no contexto dos bens e interesses relevantes no caso.13
O aumento do número de casamentos entre pessoas de nacionalidades diferentes,
aliado ao alto índice de dissolução da sociedade conjugal ou mesmo término de
relacionamento fugazes resultam em aumento progressivo do número de nascimentos de
crianças, em países que não de um dos pais. O fim do relacionamento do casal, nem sempre
resolvido, gera desamor. Somado a esse fato, questões culturais e religiosas tornam-se
relevantes para a remoção da criança do país em que se encontra. Então ocorrida a separação
do casal, surge o desejo, posteriormente concretizado, da retirada ilegal da criança, do país
onde se encontrava para a remoção do país de origem do pai ou mãe.
O artigo 1º da Convenção de Haia assegura a imediata devolução de crianças
irregularmente removidas ou mantidas em um Estado contratante, e assegura que os direitos
de guarda e de acesso, de acordo com a lei de um Estado contratante, sejam efetivamente
respeitados nos outros Estados contratantes. Enquanto o artigo 1º determina à imediata
devolução da criança irregularmente deslocada, o preâmbulo da mesma Convenção destaca
―que deve ser observado o interesse da criança‖
Porém pergunta-se qual a idade que o menor pode apresentar maturidade e
discernimento para decidir. No caso de Sean, os advogados das partes se apegam nessas
contradições do texto da citada Convenção. Porém, não se pode desconsiderar que a
Convenção assegura à criança o direito de se manifestar sobre o seu regresso, reconhecendo a
sua proteção integral e sua peculiar condição de pessoa humana em desenvolvimento.
13
De acordo com Jacob Dolinger: que os Estados-Partes respeitarão as responsabilidades, direitos e
deveres dos pais de proporcionar à criança instrução e orientação adequadas e acordes com a
evolução de sua capacidade no exercício dos direitos reconhecidos na Convenção, e que os EstadosPartes envidarão seus melhores esforços para assegurar o reconhecimento do princípio de que
ambos os pais tem obrigações comuns para a educação e o desenvolvimento da criança. São
dispositivos que indicam claramente que a responsabilidade primeira e primária é dos pais da criança.
Por outro lado, os poderes decisórios dos pais não são ilimitados e não envolvem poder irrestrito de
decisão sobre a criança e suas condições pessoais. DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado
(Parte Geral). 2ª Edição. São Paulo. 1993. Editora Renovar.
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DE DIREITO INTERNACIONAL
Sean foi ouvido no Setor de Psiquiatria da Santa Casa de Misericórdia do Rio de
Janeiro, em Junho de 2009. Quando a especialista pergunta se Sean quer falar sobre essa
história de ficar no Brasil ou ir para os Estados Unidos, ele diz que quer ficar no Brasil. O
menino, de 9 anos de idade, diz que quer respeito, pois se sente desrespeitado pelo pai David
e que este está fingindo todo o sofrimento.
A partir do momento em que a criança passa a ser ouvida, surge uma situação
tormentosa. Positiva porque exige do Tribunal e dos profissionais que os assessoram profundo
senso, discernimento para avaliar a vontade e maturidade da criança, e, negativa porque se
converge para o menor, que passa então a ser envolvido diretamente no litígio. Sean partiu
para a América do Norte, deixando neste País, sua irmã unilateral, sua avó materna e seu pai
afetivo. Saiu do verão do Rio de Janeiro, para o inverno rigoroso dos EUA. De uma grande
cidade, para uma pequena cidade. Seguiu para dar continuidade a sua vida outrora
acompanhada da mãe e do pai.
Em Dezembro de 2009, Sean e o pai, David, embarcam por volta das 11h45m, em
um vôo fretado para os Estados Unidos. A família brasileira, que brigava pela guarda de Sean,
levou o menino ao Consulado dos EUA, no Centro do Rio de Janeiro, onde ele foi entregue ao
pai biológico, por determinação da Justiça.
Ao chegar ao local, a avó materna de Sean, Silvana Bianchi, informou que o
governo americano vetou seu pedido para que acompanhasse o neto na viagem de volta aos
EUA, onde ele passará a viver com o pai biológico.
4. CONVENÇÃO DE HAIA: SEQUESTRO PARENTAL
Por reter Sean, menor, no Brasil, sem autorização do cônjuge, Bruna violou um
tratado internacional do qual o Brasil, os E.U.A. e 79 outros países são signatários. A
Convenção sobre os Aspectos Civis de Sequestro Internacional de Crianças, assinada na
cidade de Haia, Holanda, em 1980, fora aprovada pelo Congresso Brasileiro em 1999 e
promulgada pelo Decreto nº 3.413/2000.
Na grande maioria dos casos esse tipo de seqüestro é praticado por um genitor,
que tira a criança da companhia do outro, viaja e a retém em outro país. Pela Convenção
Internacional, o país signatário para onde a criança foi levada compromete-se a agir para
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DE DIREITO INTERNACIONAL
providenciar o seu retorno imediato. Traz também o tratado que, depois da devolução do
menor ao seu estado de residência habitual, as partes litigantes podem brigar a vontade pela
sua guarda. Mas mesmo assim, somente no foro competente: no caso de Sean, em Nova
Jersey14.
O termo ―seqüestro‖ utilizado pela Convenção de Haia não corresponde ao tipo
penal previsto no Código Penal Brasileiro. Na verdade, há uma remoção ilegal ou retenção da
criança de seu país, por um de seus pais, para outro país.
No caso de Sean, Bruna e seus pais, citados como co-réus, na ação civil de nº FD13-395-05C, aberta por David na Suprema Corte de Nova Jersey, foram intimados a
apresentar a sua causa perante a Vara de Família da Comarca de Monmouth, até às 13h30min
de 14 de Setembro de 2004. Foi determinado também, que a mãe/ré fica neste ato ordenada a
trazer imediatamente (dentro de 48 horas do recebimento da notificação dessa Ordem) o
menor de volta aos E.U.A., Nova Jersey. Diante do não cumprimento, a mesma Corte acabou
concedendo ao pai, em Março de 2005, a tutela exclusiva de Sean.
Porém seguiram-se 3 anos de brigas judiciais e o menino continuou crescendo na
companhia da mãe, dos avós maternos e do padrasto. Cada pedido que David pleiteava a
busca e apreensão de Sean, para que ele fosse devolvido ao local de sua residência habitual, o
pedido era indeferido pela Justiça Brasileira.
No âmbito Federal a votação foi apertada, mas o tempo foi passando e ultrapassou
rápido o temido rubicão dos 12 meses: uma das exceções previstas na Convenção de Haia
sobre Sequestro Internacional de Crianças permite, em seu art. 12, que: “decorrido um ano
após a retenção ilícita de uma criança, a sua integração ao novo meio seja levada em conta”.
Em um país, como o Brasil, onde a tradição jurídica favorece a permanência de
um filho na companhia da mãe, o pleito de David se torna bem mais complicado.Quando Sean
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“Artigo 1º - A presente Convenção tem por objetivo: a) assegurar o retorno imediato de crianças
ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer
respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita
existentes num Estado Contratante
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completar 16 anos, a Convenção não será mais aplicada a sua pessoa. Surgirá então, o direito
de refletir e decidir qual será o seu melhor interesse.
5. CONCLUSÃO
No caso de Sean, como dito acima, ―... Bruna embarcou com o menino para uma
visita de duas semanas a seus pais no Brasil. Dias depois, Bruna telefonou ao marido avisando
que o casamento deles terminara que a solução mais apropriada seria o divórcio. Avisou que
ela e o filho não voltariam para os Estados Unidos...‖, essa atitude de Bruna caracteriza um
seqüestro parental, pois ela reteu o filho no Brasil sem autorização do cônjuge.
O reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado sem qualquer restrição. A paternidade
biológica deve prevalecer quando concorrente com a paternidade sócio-afetiva ou jurídica.
Conclui-se que Sean deve prevalecer com seu pai biológico, David, pois o seu
caso já teve um começo ilícito, com o seqüestro de Sean por Bruna, sua mãe. A grande
maioria de entrevistas e pesquisas que são feitas a respeito do caso defendem que Sean
prevaleça com seu pai afetivo, João Paulo, alegando que Sean tem uma convivência com o
padrasto e que lhe faria mal se fosse tirado desse ambiente. Porém, o caso Sean não é bem
assim, enquanto as famílias brigam, cada qual defendendo seu ponto de vista, Sean, que
deveria ser preservado por ambos os lados fica exposto ao ―tiroteio‖, vivenciando uma
situação caótica que, por interferir diretamente na sua formação emocional, poderá criar
sequelas que o acompanharão pelo resto da vida.
Uma criança que foi ―tirada‖ de seu pai biológico aos quatro anos de idade, pela
sua própria mãe, e passou a viver com um pai afetivo/adotivo até seus 10 anos de idade,
claramente ela teve uma relação afetiva maior com seu padrasto, pois até os 4 anos de idade
criança alguma consegue discernir os fatos, porém isso não significa que David não foi pai
para Sean, não deu carinho, não brincou, enquanto Sean morava com ele.
David lembra que brincou com Sean, que deu amor e carinho, que exerceu seu
papel de pai, porém Sean, quando morava com o pai tinha apenas quatro anos de idade.
Pergunta-se se Sean com apenas quatro anos de idade tem a capacidade de se lembrar que
David foi realmente seu pai.
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O caso Sean Goldman está sendo quase que completamente ilícito. Além do
seqüestro parental que foi cometido, quando David Goldman veio ao Brasil para visitar Sean,
com ordem judicial, primeiro mudaram a data de visita para o dia seguinte devido à chuva e
por ser à noite. Na manhã seguinte além de David aguardar horas na calçada enquanto Sean
era trazido ele não teve seu encontro com seu filho, pois o menino não fora encontrado e nem
seu padrasto.
João Paulo, assim como Bruna, cometeu um ato ilícito. Violou uma ordem
judicial que se tratava de direito de visitação. O mais revoltante é que mesmo tendo João
Paulo violado uma lei, nada foi feito a esse respeito.
No caso de Sean, não estão buscando uma solução jurídica do fato, e sim, estão
tratando o episódio sob o ponto de vista emocional, inclusive por alguns que tentam
transformar a questão em uma pendenga diplomática, com óbvios propósitos de, após
ideologizar o debate, tentar tirar proveito políticos do caso.
6. BIBLIOGRAFIA
DI LORENZO Carlos Alberto, Direito Internacional Público e Privado, 2ª ed., Rideel, 2010, São Paulo – SP;
MENEZES Wagner, Ordem Global e Transformidade, Unijuí, 2005, Ijuí – RS;
MAZZUOLI Válerio Antônio, Direito internacional Público, 4ª ed., editora Revista dos Tribunais, 2010, São
Paulo – SP;
NEGRÃO Theotonio e José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli, Código Civil e legislação civil
em vigor, 29ª ed., Saraiva, 2010, São Paulo – SP;
Revista VEJA, edição 2102, Abril Editora, 4 de Março de 2009;
Revista Piauí, edição 26, Novembro de 2008
Revista VEJA, edição 2114, Abril Editora, Maio de 2009).
Sites:
http://oglobo.globo.com/rio/mat/2009/12/24/menino-sean-goldman-embarca-com-pai-para-os-estados-unidos915352073.asp
http://jbonline.terra.com.br/pextra/2009/06/01/e010612280.asp
http://www.bringseanhome.org/letter_port.html
http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Sean_Goldman
http://veja.abril.com.br/040309/p_060.shtml
http://www.unwto.org/index.php
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