VINCULAÇÃO DOS MEMBROS DO CONSELHO DE
ADMINISTRAÇÃO AO ACORDO DE ACIONISTAS
Binding of the Members of the Board of Directors to the Shareholders' Agreement
Helga A. Ferraz de Alvarenga1; Roberta de Oliveira e Corvo Ribas2
RESUMO
O acordo de acionistas é convenção que se dirige a dois propósitos fundamentais: regular o exercício
do direito de voto e criar restrições ao direito de alienar as ações a ele vinculadas. Tendo em vista estes
propósitos, interessa verificar a proporção de segurança jurídica de que direitos e obrigações
contemplados em um instrumento firmado por acionistas seja eficaz perante a companhia, que não é
parte do acordo, embora o objeto do acordo a afete frontalmente.
Não obstante a legislação societária tenha evoluído no que tange a regulamentação do acordo de
acionistas, em especial no que se refere à sua eficácia, restam fissuras na interpretação do instituto que
ainda dependem de análise aprofundada da doutrina e jurisprudência. Uma delas, e talvez a mais
relevante em época de aprofundamento da recepção do conceito de governança corporativa no direito
societário brasileiro, está ligada à vinculação dos membros do conselho de administração aos termos e
condições do acordo de acionistas, visto ter a lei atribuído a este órgão a responsabilidade de proteger
sua eficácia.
Se por um lado há preocupação em garantir a boa eficácia dos direitos contemplados em acordo de
acionistas, por outro há uma preocupação em coibir que este tipo de instrumento não seja ferramenta de
manipulação da administração da companhia pelos acionistas, em prol de seus interesses.
A obrigação atribuída aos conselheiros de uma companhia no sentido de agir em defesa do acordo de
acionistas, contribuindo para sua eficácia, abre caminho para interpretações extensivas deste poderdever. A vinculação do conselheiro aos termos e condições do acordo de acionistas deve ser analisada,
sempre, sob a ótica civilista do princípio da relatividade contratual, bem como sob os comandos do
direito societário ditados pelo princípio da indelegabilidade dos poderes e pelo rol de deveres dos
acionistas e dos administradores.
Palavras-chave: hierarquia, lealdade, relatividade contratual, poder-dever
ABSTRACT
The shareholders ' agreement is a contract that addresses two fundamental purposes: regulate the
exercise of the right to vote and create restrictions on the right to alienate shares linked to it. Having in
mind such purposes, it shall verify whether the Law assures effectiveness that the rights and
obligations provided in an instrument signed by shareholders will be verified by the company, which is
not part of the agreement, although the object of the agreement affects it directly.
Notwithstanding corporate law have improved, in particular with regard to effectiveness of the
shareholders’ agreement, there are flaws, which still depend on in-depth analysis. One of them, and
perhaps more relevant in time of deepening of the receipt of the concept of corporate governance in the
Brazilian corporate law, it is in regard to binding on the members of the Board of Directors to the terms
and conditions of the shareholders' agreement, once Law created obligation to directors to protect its
effectiveness.
The obligation assigned to members of the Board of Directors of a company to act in defense of the
shareholders' agreement, contributing to its effectiveness opens the door for extensive constructions
related to such power-duty. The binding of the member of the Board to the terms and conditions of the
shareholders' agreement must be analyzed, always, based on a private law perspective ruled by the
principle of relativity of contract, as well as under the commands of corporate law dictated by the
principle according to which certain powers are not delegable and by the shareholders' and directors'
duties.
Keywords: hierarchy, loyalty, shareholders’ agreement, relativity of contract, power-duty
1
2
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, [email protected].
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, SP, Brasil, [email protected].
2
VINCULAÇÃO DOS MEMBROS DO CONSELHO DE
ADMINISTRAÇÃO AO ACORDO DE ACIONISTAS
Binding of the Members of the Board of Directors to the Shareholders' Agreement
RESUMO
O acordo de acionistas é convenção que se dirige a dois propósitos fundamentais: regular o exercício
do direito de voto e criar restrições ao direito de alienar as ações a ele vinculadas. Tendo em vista estes
propósitos, interessa verificar a proporção de segurança jurídica de que direitos e obrigações
contemplados em um instrumento firmado por acionistas seja eficaz perante a companhia, que não é
parte do acordo, embora o objeto do acordo a afete frontalmente.
Não obstante a legislação societária tenha evoluído no que tange a regulamentação do acordo de
acionistas, em especial no que se refere à sua eficácia, restam fissuras na interpretação do instituto que
ainda dependem de análise aprofundada da doutrina e jurisprudência. Uma delas, e talvez a mais
relevante em época de aprofundamento da recepção do conceito de governança corporativa no direito
societário brasileiro, está ligada à vinculação dos membros do conselho de administração aos termos e
condições do acordo de acionistas, visto ter a lei atribuído a este órgão a responsabilidade de proteger
sua eficácia.
Se por um lado há preocupação em garantir a boa eficácia dos direitos contemplados em acordo de
acionistas, por outro há uma preocupação em coibir que este tipo de instrumento não seja ferramenta de
manipulação da administração da companhia pelos acionistas, em prol de seus interesses.
A obrigação atribuída aos conselheiros de uma companhia no sentido de agir em defesa do acordo de
acionistas, contribuindo para sua eficácia, abre caminho para interpretações extensivas deste poderdever. A vinculação do conselheiro aos termos e condições do acordo de acionistas deve ser analisada,
sempre, sob a ótica civilista do princípio da relatividade contratual, bem como sob os comandos do
direito societário ditados pelo princípio da indelegabilidade dos poderes e pelo rol de deveres dos
acionistas e dos administradores.
Palavras-chave: hierarquia, lealdade, relatividade contratual, poder-dever
ABSTRACT
The shareholders ' agreement is a contract that addresses two fundamental purposes: regulate the
exercise of the right to vote and create restrictions on the right to alienate shares linked to it. Having in
mind such purposes, it shall verify whether the Law assures effectiveness that the rights and
obligations provided in an instrument signed by shareholders will be verified by the company, which is
not part of the agreement, although the object of the agreement affects it directly.
Notwithstanding corporate law have improved, in particular with regard to effectiveness of the
shareholders’ agreement, there are flaws, which still depend on in-depth analysis. One of them, and
perhaps more relevant in time of deepening of the receipt of the concept of corporate governance in the
Brazilian corporate law, it is in regard to binding on the members of the Board of Directors to the terms
and conditions of the shareholders' agreement, once Law created obligation to directors to protect its
effectiveness.
The obligation assigned to members of the Board of Directors of a company to act in defense of the
shareholders' agreement, contributing to its effectiveness opens the door for extensive constructions
related to such power-duty. The binding of the member of the Board to the terms and conditions of the
shareholders' agreement must be analyzed, always, based on a private law perspective ruled by the
principle of relativity of contract, as well as under the commands of corporate law dictated by the
principle according to which certain powers are not delegable and by the shareholders' and directors'
duties.
Keywords: hierarchy, loyalty, shareholders’ agreement, relativity of contract, power-duty
3
SUMÁRIO
1 ASPECTOS GERAIS DO ACORDO DE ACIONISTAS
1.1 Introdução
1.2 Natureza jurídica
1.3 Partes
1.4 Objeto
1.4.1 Acordo de controle
1.4.2 Acordo de bloqueio
1.4.3 Acordo de voto
2 VINCULAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
2.1 O Princípio da Relatividade Contratual
2.2 Conselho de Administração
2.3 Vinculação do conselheiro ao acordo de acionistas
3 CONCLUSÃO
1 GENERAL ASPECTS OF A SHAREHOLDERS' AGREEMENT
1.1 Introduction
1.2 Parts
1.3 Legal Nature
1.4 Object
1.4.1 Controlling Agreement
1.4.2 Blocking Agreement
1.4.3 Voting Agreement
2 BINDING OF THE BOARD OF DIRECTORS
2.1 The Principle of Relativity of Contract
2.2 Board of Directors
2.3 Binding of the Board Member to the Shareholders' Agreement
3 CONCLUSION
4
1 ASPECTOS GERAIS DO ACORDO DE ACIONISTAS
1.1 Introdução
Os acordos de acionistas não têm sua origem em determinação legal. Muito antes da
promulgação da Lei 6.404/76, que passou a legitimá-los expressamente no ordenamento
pátrio, sua prática já era bastante difundida, fundamentada no princípio civilista da liberdade
de contratar e demarcada – pela doutrina e jurisprudência – por princípios de direito societário.
Esse tipo de acordo, firmado entre acionistas de uma mesma companhia, buscava
(busca) dois objetivos centrais: regular o exercício do direito de voto e criar restrições ao
direito de alienar as ações a ele vinculadas.
A Lei 6.404/76, em seu Artigo 118, normatizou a prática, dissipando qualquer dúvida
que ainda pudesse existir entre os pensadores do direito de que este tipo de acerto entre
acionistas fosse irregular ou mesmo que se tratasse apenas de um acordo entre as partes, mas
sem qualquer reflexo para a companhia. Foi além, ao expressamente descrever como escopo
dos acordos de acionistas não apenas aqueles já amplamente discutidos e praticados (acordo
de voto e limites para alienação de ações), como também o exercício do poder de controle.
Silenciou, todavia, a mesma lei, no que tange a aspectos importantes - e ainda
controvertidos, do acordo de acionistas, tais como os objetos a ele vedados e seu prazo de
vigência, restando à doutrina e jurisprudência tentar determinar aludidas balizas. Nesse mesmo
sentido, calou a respeito da relação dos membros do conselho de administração com os termos
e condições impostos pelo acordo de acionistas.
A Lei 10.303/01, por sua vez, trouxe algumas inovações relevantes à legislação
societária. Entre elas, duas medidas específicas que impuseram obrigações à companhia e aos
membros de seu conselho de administração referentes ao cumprimento do acordo de
acionistas: os parágrafos 8º e 9º acrescidos ao Artigo 118, da Lei 6.404/76 apresentaram ao
sistema jurídico nacional o que passou a ser chamado de coercibilidade interna corporis
(parágrafo 8º) e o regime de autotutela (parágrafo 9º), ambos em reforço à execução específica
(tutela jurisdicional ou arbitral, conforme o caso) já anteriormente prevista no parágrafo 3º do
mesmo artigo.
Ocorre, entretanto, que ao trazer tais inovações, a lei inaugurou (ou melhor, vivificou)
o debate acerca da vinculação do conselheiro em face dos dispositivos do acordo de acionistas.
A obrigação prevista em lei - de que um membro do conselho de administração da companhia
5
deverá agir em defesa do acordo de acionistas e, para a realização deste fim, em certas
circunstâncias, votar de acordo com ele - abriu o caminho para interpretações extensivas deste
poder-dever – o que se buscará delimitar no presente artigo.
1.2 Natureza jurídica
O acordo de acionistas é ajuste de vontades; tem por propósito criar obrigações de
fazer ou de não fazer, sujeitando as partes a ele vinculadas. Sua natureza, portanto, não se
afasta do contrato, devendo ser regido, fundamentalmente, pelo direito das obrigações. Sua
inserção no direito societário, entretanto, decorre do fato de que as obrigações que determina
referem-se à relação societária entre os acionistas de uma mesma companhia e a obrigam a
respeitá-lo. Não obstante seu escopo seja regular o exercício de certos direitos e preceituar
deveres entre sócios, o acordo de acionistas não é um ato societário da companhia, pois não
prescreve direitos e deveres dos acionistas em relação à companhia3, mas sim entre os
signatários do acordo na qualidade de proprietários das ações - o que o torna, neste sentido,
um acordo parassocial.
Apesar de regulado pela lei societária, o acordo de acionistas é um contrato,
submetido às mesmas normas de validade e eficácia que qualquer negócio jurídico regido pelo
Direito Privado. Além disso, sua natureza é acessória, na medida em que sua eficácia depende
da existência da pessoa jurídica em torno da qual se originou a convenção.
Tratando-se de contratos, geram direitos e obrigações para as partes, as quais não
podem pretender desvincular-se do pactuado sem a prévia concordância dos demais
contratantes.
Como o contrato social de uma sociedade limitada, o acordo de acionistas, no que se
refere aos interesses de seus signatários, não pode ser enfrentado como um contrato bilateral,
mas sim plurilateral. As partes ali contratantes não apresentam interesses antagônicos, como
ocorre nos contratos bilaterais, estão, contudo, perseguindo um objetivo comum. Sem prejuízo
de sua característica plurilateral no que se refere ao interesse dos acionistas, para Celso Barbi
Filho pode-se entender que em relação às obrigações que cria, o acordo de acionistas pode ser
3
Apesar da companhia, indubitavelmente, ter obrigações em relação ao cumprimento do acordo de acionistas.
6
plurilateral, bilateral ou, até mesmo, unilateral, dependendo de como o instrumento irá versar
sobre os deveres nele previstos.4
Modesto Carvalhosa entende, entretanto, que a natureza parassocial e plurilateral não
pode ser aplicada a todos os aspectos do acordo de acionistas. Seu posicionamento obriga a
analisar a natureza do acordo em face de cada um dos objetos que abarca. Na visão de
Carvalhosa, quando o acordo de acionistas versar sobre voto ou exercício do poder de
controle, há plurilateralidade; porém não seria correto caracterizá-lo como instrumento
parassocial, mas sim social, uma vez que “o vínculo entre os pactuantes e a companhia produz
um interesse substancial com respeito a esta última”.56 No que tange o acordo de bloqueio,
para o mesmo autor, a plurilateralidade não poderia ser considerada, uma vez que a previsão
de restrições para a alienação de ações nada mais é do que um acerto de natureza bilateral, em
que as partes efetivamente assumem posições antagônicas.7
Ainda no que tange sua natureza jurídica, o acordo de acionistas é um contrato
preliminar. As obrigações nele previstas constituem-se em promessas de fazer: tanto na forma
de regulamentar o exercício do direito de voto, quanto na disposição a respeito da alienação de
ações: tudo o que o acionista realiza no momento em que firma o acordo de acionistas é
prometer que agirá nos termos ditados por aquele instrumento, mas não está, no ato de sua
assinatura, efetivamente concluindo um negócio jurídico.
1.3 Partes
Parece inócua qualquer discussão a respeito de quem poderia figurar como parte em
um acordo de acionistas, quando sua própria denominação, bem como seu objeto, declaram
visivelmente que somente tem legitimidade para firmar tal contrato um acionista. O Artigo
118 da Lei 6.404/76 não deixa dúvida de que o ajuste a ser observado pela companhia é aquele
entre sócios. Não significa afirmar, entretanto, que o acionista não possa se obrigar perante
4
BARBI FILHO, Celso. Acordo de Acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para
a reforma de sua disciplina legal. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n.
121, p. 36, jan./mar., 2001.
5
CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas: homenagem a Celso Barbi Filho. São Paulo: Saraiva, 2011.
p. 77.
6
Apesar desta posição ser a última publicada pelo ilustre doutrinador em sua última obra sobre o tema, o autor,
na 4ª edição de seu Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, publicada em 2009, trata extensamente o acordo
de voto e de exercício do poder de controle como um contrato parassocial.
7
CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v 2. p.
562.
7
terceiros por meio do acordo, mas sim que convenções neste sentido não poderão ser
oponíveis à companhia.
Há que se distinguir, ainda, as partes do acordo de acionistas daqueles que estão
sujeitos aos seus efeitos. Uma vez arquivado na sede da companhia, o instrumento deverá ser
por esta observado. O presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da
companhia, por sua vez, não poderá computar voto proferido com infração às suas disposições.
Ou seja, ainda que a companhia não seja parte do acordo de acionistas, sua presença na
assinatura do instrumento – muito comum na prática societária – simplesmente se faz para
assegurar de maneira ainda mais veemente seu conhecimento e observância aos termos do
acordo, conforme previsto em lei. Mas isso não a torna parte desse contrato.
Daí se concluir que, embora as partes do acordo de acionistas sejam estritamente
aquelas que o subscreveram, o seu alcance é muito mais amplo, produzindo efeitos perante a
sociedade, seus administradores e, quiçá, os demais acionistas, que têm obrigação de fazer
prevalecer junto aos órgãos sociais as disposições contidas no encontro de vontades.
Análise necessária ao tema central deste trabalho é a participação (e vinculação) de
administradores da companhia no acordo de acionistas. Como afirmado anteriormente,
somente tem legitimidade para figurar em acordo de acionistas pessoa que, ainda que
transitoriamente, seja titular de direitos de acionistas. Por óbvio que se um acionista é também
membro da administração da companhia, sua participação no acordo é inteiramente legítima.
Entretanto, mesmo nesse caso, é essencial que se esclareça que é sua qualificação como
acionista que o obriga, e não como administrador.
Convém notar que, seja a coercibilidade interna corporis do parágrafo 8º, quanto o
regime de autotutela do parágrafo 9º, ambos do Artigo 118, não tornam nem a companhia,
nem seus administradores, parte do acordo. Essas ferramentas legais outorgam poder à
companhia e aos membros do conselho para fazer cumprir as determinações do acordo, ou
seja, para garantir sua execução. Não podem ser confundidas com uma obrigação da
companhia ou de seus administradores em agir como parte do acordo. Essa argumentação será
detalhadamente desenvolvida no decorrer deste estudo.
1.4 Objeto
Historicamente tem-se discutido sobre a abrangência (e, por conseguinte, as
limitações) do objeto do acordo de acionistas. De maneira geral, esse acordo parassocial tem
8
por escopo o exercício dos direitos de seus signatários decorrentes da titularidade das ações da
companhia.8 Em especial, seu intuito está em regrar o exercício do direito de voto e limitar a
liberdade de comprar e vender ações. No caput do Artigo 118, da Lei 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, verifica-se o rol de temas que podem ser abordados em um acordo de
acionistas.
A lei descreve, portanto, três objetos distintos dos acordos de acionistas, que para
Modesto Carvalhosa são divididos “De um lado, os acordos de controle; de outro, o de voto
dos minoritários e, finalmente, o de bloqueio.”9.
A lei, porém, não proíbe que os acionistas incluam outros assuntos relativos aos
interessem comuns que os unem, embora em tais casos, por não estarem previstos no artigo
118 da Lei das S/A, a inexecução se resolva apenas em perdas e danos.10 Mas, o exercício
dessa liberdade de contratar deverá, necessariamente, observar os limites impostos pelo
princípio da indelegabilidade de poderes, que dita que um órgão não pode assumir as
competências e atribuições de outro, nem por previsão em estatuto social nem, muito menos,
por previsão em acordo de acionistas. O objetivo do sistema é assegurar o normal
funcionamento da companhia e prever mecanismos de controle de legalidade dos atos de seus
componentes, fazendo-o por meio da divisão de competência, legitimando o exercício de
competência dos órgãos. Portanto, não obstante a liberdade contratual que os acionistas
tenham para prever matérias para além daquelas descritas em lei, a limitação é enquadrada por
esse princípio.
1.4.1 Acordo de controle
Por meio do acordo de controle, os signatários instituem uma comunhão para o
exercício do controle societário, convencionando realizar uma reunião prévia a cada
deliberação atribuída aos órgãos sociais (conselho de administração, diretoria e assembleia
geral). Nessa oportunidade, decidem o direcionamento dos votos a serem proferidos em
assembleia geral.
8
BARBI FILHO, Celso. Op. Cit, p. 32.
CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit, p. 76.
10
COELHO, Fábio Ulhoa. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v.
2, p. 315. A possibilidade de que sejam celebrados acordos de acionistas com outras finalidades é compartilhada
por JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA (BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 4ª ed., rev.,
aum. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 307) e por FRAN MARTINS (Comentários à Lei das S.A.
Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 121).
9
9
1.4.2 Acordos de bloqueio
Como disposto no Artigo 118 acima transcrito, o objeto do acordo de acionista pode
ser dividido em dois grandes grupos – o que versa sobre direito patrimonial e o que versa
sobre direito político.11 Os acordos de bloqueio são disposições de direitos patrimoniais.
Os acordos de bloqueio preveem limitações ao direito do acionista de dispor de suas
ações, impondo sejam respeitados direitos de preferência, obrigação de venda conjunta (“tag
along”) ou, em certos casos, até mesmo impedimentos para realizar alienação a terceiros. A
alienação que porventura venha a ocorrer em desacordo com o acordo de acionistas será
inválida, prevendo a lei que a companhia nem sequer registre em seus livros tal transferência.
Os acordos de bloqueio, em geral, são extremamente eficientes. A inobservância de
seus termos pode ser curável, sem muita complexidade. Se em desrespeito a certo direito de
preferência previsto no acordo de acionistas, por exemplo, ações são alienadas, o remédio
mais rápido e eficaz é impedir seja tal negócio jurídico refletido nos registros da companhia,
de maneira que sem tal registro, o negócio não se completa. Por via judicial, pode-se também
buscar o mesmo efeito, invalidando-se o negócio e, se do interesse for, adquirindo as ações,
sendo seu preço depositado em juízo.
1.4.3 Acordos de voto
Os acordos de voto, que não apenas expressam o exercício eventual do controle da
companhia, mas também determinam exercício de voto de minorias, encerra questões mais
polêmicas. Na concepção de Fran Martins, o exercício do direito de voto é a finalidade maior
do acordo de acionistas, pois com ele se procura constituir uma maioria que comandará a
sociedade através das deliberações das assembleias gerais.12
Por versar sobre um direito político, cujo exercício delimitará as principais formas de
realização do objeto social da companhia, prestam-se, nas palavras de Nelson Eizirik, “à
constituição de uma maioria acionária estável, através da aglutinação dos votos de acionistas
isoladamente minoritários, mediante a subordinação de suas vontades a um sentido único e
previamente determinado.”13 Não obstante seu escopo esteja voltado à vontade do acionista, o
11
ARAGÃO, Paulo Cezar. A disciplina do Acordo de Acionistas na Reforma da Lei das Sociedades por Ações
(Lei n. 10.303/01). In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da lei das Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 368.
12
MARTINS, Frans. Op. Cit, p. 124.
13
EIZIRIK, Nelson. Acordo de Acionistas – Arquivamento na Sede Social – Vinculação dos Administradores de
Sociedade Controlada. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 129, p.
45-53, jan./mar., 2003. p. 46.
10
exercício do voto por este deve, indubitavelmente, mirar no interesse da companhia, e por tal
razão o ordenamento preocupa-se mais em restringir a amplitude da sua negociabilidade.
De acordo com Renato Ventura Ribeiro
o voto é direito do acionista ou de pessoa legalmente legitimada, de
caráter político, exercido conforme orientações legais e estatutárias,
expresso por meio de manifestação de vontade e destinado à
formação da deliberação coletiva. Representa a aceitação ou rejeição,
pelo acionista, da proposta apresentada em assembleias.14
O exercício desse voto deve ser norteado por três princípios fundamentais,
apresentados pelos ilustres Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira:
a) o direito de voto é conferido ao acionista para que, participando da
Assembleia Geral na qualidade de membro da sociedade, contribua
com a manifestação da sua vontade para a formação da vontade
social;
b) o direito de voto é incindível da ação e somente pode ser exercido
pelo acionista; e
c) a decisão sobre o conteúdo de cada voto é privativo do acionista e
não pode ser transferido a terceiro.15
Por seu turno, José Edwaldo Tavares Borba conclui que a vinculação do acionista ao
acordo de voto não o libera do dever superior de exercer o dever de voto no interesse da
sociedade.16
O voto, portanto, é o meio pelo qual o acionista manifesta como pretende que a
companhia atinja os fins a que se propõe; é a forma que o acionista, como integrante do órgão
máximo da companhia, tem para revelar como entende adequado o caminho a ser seguido pela
companhia. Não por outra razão esse direito deve ser exercido no interesse da companhia –
não obstante o voto decorra de um direito de propriedade dos acionistas. É o “instrumento para
que cada acionista possa tomar parte na ação comum, contribuindo para a formação da
vontade social.”17 E por essas razões que o direito restringe a liberdade dos acionistas em
realizar acordos para regrar seu exercício.
O que sempre instigou debates na doutrina e, pragmaticamente, na jurisprudência, são
as balizas a que devem se submeter os acionistas quando da determinação de regras sobre o
exercício de seus direitos. E, neste aspecto, menos o direito das obrigações, mas mais os
14
RIBEIRO, Renato Ventura. Direito de Voto nas Sociedades Anônimas. São Paulo: Quatier Latin, 2009. p. 157.
LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A.: Pareceres. Vol. II. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1996. p. 291.
16
BORBA, José Edwaldo Tavares. Op. Cit, p. 307.
17
LAMY FILHO, Alfredo e PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Op. Cit. p. 292.
15
11
princípios e regras do direito societário, é que podem auxiliar para determinar a extensão da
liberdade dos acionistas em redigir restrições ao exercício de seus direitos como acionistas.
Entre os objetos vedados ao acordo de acionista que a comunidade jurídica destaca,
há alguns que já estão consolidados como proibitivos – seja porque já estão esparsamente
previstos em lei, seja porque é pacífico o entendimento a respeito de sua inadequação ao
sistema - quais sejam: qualquer matéria que agrida o princípio da indelegabilidade de poderes,
conforme anteriormente tratado, a negociação de voto, disposições que violem direitos
essenciais do acionista, que sejam prejudiciais aos interesses da companhia ou que se refira às
declarações de verdade.
A proibição quanto à negociação de voto é prevista expressamente no Código Penal
Brasileiro, no parágrafo 2º de seu Artigo 177: “Incorre na pena de detenção, de 6 (seis) meses
a 2 (dois) anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem,
negocia o voto nas deliberações de assembleia geral”.
Os direitos essenciais do acionista estão relacionados no Artigo 109 da Lei 6.404/76,
e são invioláveis.
Prejudiciais ao interesse da companhia são as disposições que permitam o abuso do
direito de voto, bem como aquelas que admitam que o acionista possa atuar quando estiver
diante de uma situação de conflito de interesses. O Artigo 115 da Lei 6.404/76 é cristalino em
estipular que acima do interesse individual do acionista está o interesse da companhia.
Considera-se abusivo qualquer voto que seja exercido com o fim de causar dano à companhia,
ou a outros acionistas, ou com o fim de obtenção de vantagem a que não tem direito para si ou
para outrem e que acabe por gerar prejuízo para a companhia ou para os demais acionistas.
Adicionalmente, o parágrafo segundo do Artigo 118 também prescreve que “acordos não
poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito de
voto ou do poder de controle”.
Por fim, mas não menos importante, tem-se a vedação a objetos que tratem de
declaração de verdade. O exercício do voto pode significar uma declaração de vontade ou uma
declaração de verdade. O que define a natureza desta declaração é o objeto do voto. 18 Na lição
de Modesto Carvalhosa, tem-se uma declaração de vontade quando o voto trata de matéria
institucional ou política da companhia, tais como, alterações no estatuto, eleição e destituição
de administradores, reestruturações societárias, entre outras. A declaração de verdade, por sua
18
CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit, p. 390 e p.572.
12
vez, está relacionada a matérias que dependem de fatos, como, por exemplo, aprovação de
contas da administração ou ratificação de atos legais firmados pela administração da
companhia. O que se busca assegurar é a livre manifestação de vontade do acionista. Em
outras palavras, não se pode predeterminar em acordo de acionistas que um acionista exerça
seu direito de voto em matérias cuja análise (e eventual aprovação) dependam da ocorrência
de fatos que, no momento da assinatura do acordo, nem sequer haviam ocorrido. Permitir tal
possibilidade seria uma afronta direta ao direito essencial do acionista de fiscalizar a gestão da
companhia e, indiretamente, aos demais direitos essenciais, que em hipótese alguma podem
ser violados.
Imperativo notar que o acordo deve estar restrito a abordar o exercício do direito de
voto em matéria que seja - por lei, ou por diretrizes dos estatutos da companhia,
evidentemente, de competência dos acionistas. Matérias que não cabem ao acionista votar,
pois privativas de outro órgão da companhia, não podem estar contidas no acordo por uma
razão bastante simples: não é da alçada do acionista sobre elas decidir.
2 VINCULAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
2.1 O Princípio da Relatividade Contratual
O princípio da relatividade dos contratos preceitua que a obrigatoriedade dos termos e
condições dispostos no contrato não pode ser estendida a terceiros, que não manifestaram sua
vontade em vincular-se ao que foi pactuado entre aqueles que assinaram o instrumento.
Esse princípio nunca foi absoluto. A lei expressamente prevê exceções como, por
exemplo, a estipulação em favor de terceiro, as convenções coletivas e o fideicomisso
constituído por ato inter vivos, casos em que o terceiro possui a prerrogativa de executar o
contrato. Por outro lado, o princípio da função social do contrato também trouxe ao mundo
jurídico discussões relevantes a respeito da relatividade do contrato, dado que se fundamenta
na ideia de que qualquer contrato reflete e, portanto, gera consequências na sociedade em que
está inserido. Por óbvio que da função social do contrato não se extrai que a partir de agora os
terceiros são partes no contrato – mas o debate torna evidente que os terceiros não podem se
portar como se ele simplesmente não existisse.
E é nessa esteira que se pode admitir que, embora o acordo de acionistas não produza
efeitos sobre os terceiros que a ele não se vincularam, sua existência certamente reflete em
13
certos terceiros que com ele se relacionam – e é este o caso dos membros do conselho de
administração da companhia.
No momento em que a Lei 10.303/01 impôs obrigações à companhia e a membros de
seu conselho de administração no que respeita o cumprimento do acordo de acionistas,
expressou o efeito reflexo do acordo de acionistas em terceiros não a ele vinculados.
Os parágrafos 8º e 9º acrescidos ao Artigo 118 trouxeram dois novos mecanismos de
execução dos termos do acordo realizado entre os acionistas, além da execução específica que
já constava do texto legal em vigor: a coercibilidade interna corporis (parágrafo 8º) e o regime
de autotutela (parágrafo 9º). A pergunta, entretanto, que não foi respondida pela norma é: qual
a real medida da vinculação do conselheiro em face dos dispositivos do acordo de acionistas.
Estaria o conselheiro apenas obrigado a agir em defesa do acordo de acionistas para garantir
que seus termos e condições sejam respeitados, como espécie de fiscal que a lei o tornou; ou
esta vinculação iria além: para determinar que o exercício do voto do próprio conselheiro
deveria se dar de acordo com instruções dos acionistas que o elegeu, nos termos do acordo de
acionistas?
2.2 Conselho de Administração
O sistema jurídico brasileiro reconhece e distingue dois sistemas de administração na
sociedade anônima: o monoísta e o dualista19. No primeiro, são os próprios acionistas, em
assembleia geral, que se encarregam de fiscalizar e supervisionar os atos dos executivos
encarregados de organizar a empresa e representá-la (os diretores). Já no segundo, é um órgão
intermediário entre a assembleia geral de acionistas e a Diretoria que exerce essas funções.
Trata-se do Conselho de Administração.
O Conselho de Administração é órgão deliberativo, plural, eleito pela assembleia
geral de acionistas e com atribuições deliberativas sobre qualquer tema de interesse da
companhia, exceto os de matéria privativa da assembleia geral (LSA, art. 122). Essas
atribuições encontram-se dispostas no artigo 142 da Lei das S/A e sua função, em última
análise, é “a agilização de tomada de decisões no interior da organização empresarial”20.
Os membros do conselho de administração, no exercício de suas funções, devem
observar os deveres a eles impostos por lei e pelo estatuto social da companhia, sob pena de
responderem perante a companhia e a seus acionistas por ato irregular.
19
20
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit, p. 25.
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit., p. 215.
14
No exercício de suas funções, o conselheiro deve “empregar o cuidado e diligência
que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios
negócios” (Artigo 153).
Alexandre Frederico Rodrigues de França explica que o administrador diligente age
com zelo, dedicação, sempre utilizando os meios adequados para conseguir os fins almejados.
A seu ver, a responsabilidade dos administradores decorre de uma “diligência inseparável de
todos aqueles que têm a obrigação de zelar pelo patrimônio de outras pessoas.”21
No magistério de Rubens Requião,
Na falta de um elo entre os acionistas, como aquele identificado por
ULPIANO nas sociedades de pessoas a que ele se referiu como
affectio societatis, a doutrina moderna alemã, no que diz respeito às
sociedades de capitais, encontrou o princípio fundamental da
fidelidade à sociedade como um atributo necessário aos sócios. Esse
princípio ético fundamenta também, em nosso direito, o
comportamento do acionista dentro da sociedade, pois, segundo o
artigo 115, o acionista deve exercer o direito de voto no interesse da
companhia.
Ora, se o acionista se prende, por um dever ético, à sociedade, com
muito mais fortes razões deve o administrador pautar sua atuação
dentro de princípios de lealdade para com a empresa22.
Sem adentrarmos profundamente no tema dos deveres dos administradores, para a
finalidade dos apontamentos a serem aqui realizado, os deveres de diligência e de lealdade não
só norteiam o modus operandi de um conselheiro, como o limitam.
2.3 Vinculação do conselheiro ao acordo de acionistas
É indiscutível que os membros do conselho devem agir com lealdade e exercer seu
voto em prol dos interesses da companhia, com vistas a atender aos interesses desta. Sem
embargo, o dever de agir com independência do conselheiro não deve ser interpretado
isoladamente, como se o administrador estivesse inteiramente desconectado das decisões
tomadas pelos acionistas. Evidentemente que não.
É obrigação do administrador agir de acordo com o voto do acionista em assembleia,
uma vez que é esse voto –hierarquicamente superior - que estabelece o interesse da
companhia. Assim como o administrador, o acionista está também obrigado a privilegiar os
interesses da companhia e sua finalidade. E uma vez que esta condição seja satisfeita e,
21
FRANÇA, Alexandre Frederico Rodrigues de. O “Insider Trading” como corolário do princípio-dever de
lealdade na responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas. In: Revista da CVM, n. 33, p. 42-43.
22
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, vol. 2. São Paulo: Saraiva, p. 209.
15
portanto, a companhia seja merecedora do voto que a leve a atingir seus fins adequadamente, o
comportamento do conselheiro, na sua qualidade de administrador da companhia, deve seguir
as diretrizes decorrentes do voto do acionista.
A obrigação do conselheiro em observar os termos de um acordo de acionistas
resume-se, portanto, em uma obrigação que não é direta, mas indireta – ela decorre de uma
obrigação maior que é de agir em consonância com as deliberações do órgão máximo da
companhia, que é a assembleia de acionistas – mas não por estar vinculado ao acordo de
acionistas diretamente ou por que foi ele eleito por este ou aquele acionista. Como
brilhantemente expõe José Luiz Bulhões Pedreira
na interpretação e aplicação da lei brasileira, não cabe questionar se o
acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e
orientar o funcionamento dos órgãos da companhia, uma vez que
esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116 da Lei.
Nem afirmar que o administrador da companhia é “autônomo” no
exercício de suas funções, no sentido de que ao exercer suas
atribuições está submetido exclusivamente às normas da Lei, e não
tem o dever de observar a orientação recebida dos ocupantes dos
cargos a que está subordinado na estrutura hierárquica da companhia.
A tarefa do intérprete há de se resolver os conflitos, aparentes ou
reais, entre o poder do controlador e os deveres legais do
administrador, distinguindo entre os aspectos de legalidade e
conveniência das ordens do controlador. É inquestionável que o
acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao
administrador e que este não tem apenas a faculdade – mas o dever –
de não cumprir ordens ilegais. (...) Na maioria das deliberações ou
atos dos órgãos sociais da companhia, não se colocavam, todavia,
questões de legalidade e sim de adequação ao interesse da companhia
ou de conveniência. Nesses casos, a conclusão é diferente: prevalece
o princípio da estrutura hierárquica – de que o subordinado tem o
dever de cumprir as ordens recebidas de seus superiores – porque se
há opiniões diferentes sobre qual a deliberação ou o ato mais
conveniente para a companhia são os órgãos hierarquicamente
superiores que têm competência para decidir.23
Por meio das disposições contidas nos parágrafos 8º e 9º do Artigo 118, a lei ainda
criou obrigações adicionais ao administrador da companhia, estas sim diretamente ligadas ao
acordo de acionistas. O administrador, por meio de tutela não jurisdicional, deve fazer valer o
acordo de acionistas, dando a ele uma força executiva muito mais relevante do que antes se
fazia somente pela execução especifica – que requer o auxílio do poder judiciário. Esta
23
PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades. Validade da
estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas devem votar em bloco segundo
orientação definida pelo grupo controlador. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, n. 15, RT: 2002, p. 234.
16
obrigação legal do administrador tem o desígnio de dar eficácia ao acordo, e a isso está
limitada. Estes novos dispositivos legais dão legitimidade aos acionistas para exigir que o
presidente do conselho de administração ou da diretoria não compute voto proferido por
conselheiro ou diretor em desacordo ao pacto firmado; e, conferem à parte prejudicada por
violação do acordo exigir que se vote em nome do conselheiro ou diretor que esteja ausente ou
que se absteve de votar. Na lição do Professor Modesto Carvalhosa
Cria, assim, o § 9º do art. 118 da lei societária uma legitimidade
substitutiva da parte dos acionistas majoritários da comunhão de
controle e de seus representantes em maioria nos órgãos
administrativos da sociedade. Essa autotutela criada pela lei (§ 9º do
art. 118) constitui meio legítimo, visando o cumprimento do acordo
de controle caso haja algum signatário dissidente ou administrador
renitente no conselho de administração e na diretoria, que, por isso,
procuram obstruir a respectiva deliberação ou sua eficácia
majoritária, alcançada na reunião prévia da comunhão.24
E acrescenta
A eficácia do acordo de controle reside, portanto, nessas salvaguardas
legais (§§ 8º e 9º do art. 118) que instrumentalizam a própria
sociedade na sua obrigação de fazer observar a convenção arquivada
em sua sede (§ 8º), ou, na execução específica por autotutela, a cargo
dos convenentes prejudicados e de seus representantes nos órgãos de
administração (§ 9º).25
Quando da promulgação da Lei 10.303/01, muito se questionou se esta prerrogativa
não poderia dar ferramentas ao acionista para que este passasse a manipular a administração
da companhia em prol de seus interesses. Parece que o debate pode ser significativamente
esvaziado se repetirmos que ao próprio acionista é vedado votar em desacordo com o interesse
da companhia, como aqui já se expôs veementemente. Este dever incumbe-se ao acionista
(controlador ou não) e ao administrador. O próprio exercício do direito de voto do acionista
promove o interesse social. Conceder mecanismos de eficácia ao acordo de acionistas não
permite que este verse ou admita disposições contrárias à lei ou aos estatutos. Parece evidente
que se o cômputo de determinado voto gerar dúvidas quanto ao interesse de quem ele poderia
estar atendendo, o meio adequado de resolução do conflito permanecerá sendo o judiciário.
É importante rememorar a distinção entre os signatários do acordo de acionistas e os
que estão sujeitos aos seus efeitos.
24
25
CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit. p. 246.
CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit. p. 250.
17
Uma vez arquivado na sede da empresa, o instrumento deverá ser observado pela
companhia. Essa é a razão da inclusão, na lei, de dispositivo que impede o presidente da
assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia de computar voto proferido
com infração às suas disposições.
Os membros do conselho de administração estão sujeitos aos efeitos do acordo de
acionistas, mas não são a ele vinculados. A diferença é sutil, mas relevante. O membro do
conselho de administração deve zelar pelo cumprimento do acordo de acionistas, mas não votar
tal como se dele fosse parte, o que não o é.
Embora eleito, muitas vezes, pelo acionista controlador, o membro do conselho de
administração é gestor da sociedade. A ele deve-se aplicar o princípio bíblico já invocado por
Osmar Brina Correa Lima segundo o qual “o homem não pode servir a dois senhores”26. O
homem, neste caso, deve servir aos interesses da companhia (o que, frise-se, também é a direção
do acionista controlador).
3 CONCLUSÃO
A vinculação dos membros do Conselho de Administração da companhia não é às
obrigações previstas no acordo de acionistas, como se dele fossem parte. Os conselheiros estão
obrigados ao acordo de acionistas na medida em que podem e devem exercer efetivamente um
controle interno para fazer cumprir o que está no acordo – como instrumento parassocial que
é. Ao atuar em conformidade com os parágrafos 8º e 9º do Artigo 118, o conselheiro está
protegendo a eficácia do acordo de acionistas. Isso não se confunde com o exercício do seu
próprio voto.
Para o exercício do voto do acionista requer-se sejam respeitados, em primeiro lugar,
os interesses da companhia. Ao firmar um acordo de acionistas, não lhes é lícito criar
obrigações entre si que possam levar ao exercício de um voto que não respeite a finalidade
para a qual a companhia foi criada. As vedações impostas aos acionistas na determinação do
acordo de voto são fulgentes no sentido de proibir que tal instrumento seja formulado
favorecendo o abuso do direito de voto, ou admitindo o voto de acionista em situação de
conflito de interesses. Qualquer acionista – inclusive e principalmente, o controlador - tem
responsabilidades quando exerce seu direito de voto. Reza o parágrafo segundo do Artigo 118
26
Responsabilidade civil dos administradores de Sociedade Anônima, p .71. “Apud” FRANÇA, Alexandre
Frederico Rodrigues de. Op. Cit. p. 44.
18
que os acordos de acionista “não poderão ser invocados para eximir o acionista de
responsabilidade no exercício do direito de voto ou do poder de controle”.
Logo, se em razão de acordo firmado, o voto dos acionistas direciona a companhia
para tomada de certa decisão, é evidente que os conselheiros deverão, dentro de suas
atribuições, fazer tudo quanto necessário para que tal direção seja seguida. Mas isso não se faz
porque o conselheiro está obrigado aos dispositivos do acordo de acionistas, faz-se porque a
administração está sujeita às deliberações da assembleia de acionistas, que é órgão máximo da
companhia e superior ao conselho. Decorre da hierarquia existente entre os órgãos sociais.
Ainda que se pudesse arguir que os conselheiros, até por dever de observância aos
comandos da assembleia de acionistas, devessem votar conforme o acordo de acionistas, não
há como seguir o raciocínio sem lembrar que o acordo não pode prever exercício de voto em
matérias que não são de sua competência. Matérias que não são de competência do acionista
não podem ter seu voto predeterminado em acordo pelo acionista. Não é possível exercer um
direito que não se tem. O acordo de acionistas está limitado a regular o exercício de voto do
acionista e, portanto, não pode ultrapassar o que se decide em assembleia de acionistas, sob
pena de invadir a competência do conselho, esvaziando, assim, a função deste como órgão
societário. Evidentemente que o cumprimento do que se decide em assembleia exigirá do
conselheiro um posicionamento condizente ao que ali se decidiu (e, certamente, ao que estava
predeterminado em acordo de acionistas). Aliás, essa é sua obrigação. E é condição de eficácia
do acordo de acionistas que este esteja em consonância com os limites que a lei lhe impõe.
4 BIBLIOGRAFIA
- ARAGÃO, Paulo Cezar. A disciplina do Acordo de Acionistas na Reforma da Lei das
Sociedades por Ações (Lei n. 10.303/01). In: LOBO, Jorge (Coord.). Reforma da lei das
Sociedades Anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
- BARBI FILHO, Celso. Acordo de Acionistas: panorama atual do instituto no direito
brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro, n. 121, p. 30-55. São Paulo, jan./mar., 2001.
- BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 4ª ed., rev., aum. e atual. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1998.
- CARVALHOSA, Modesto. Acordo de Acionistas: homenagem a Celso Barbi Filho. São
Paulo: Saraiva. 2011.
19
______________________. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. v 2.
- COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v 2.
- EIZIRIK, Nelson. Acordo de Acionistas – Arquivamento na Sede Social – Vinculação dos
Administradores de Sociedade Controlada. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro, n. 129, p. 45-53. São Paulo, jan./mar., 2003.
- FRANÇA, Alexandre Frederico Rodrigues de. O “Insider Trading” como corolário do
princípio-dever de lealdade na responsabilidade dos administradores de sociedades
anônimas. In: Revista da CVM, n. 33.
- LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A.: Pareceres. Vol. II.
2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
- MARTINS, Frans. Comentários à Lei das S.A. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Acordo de acionistas sobre controle de grupo de sociedades.
Validade da estipulação de que os membros do Conselho de Administração de controladas
devem votar em bloco segundo orientação definida pelo grupo controlador. Revista de Direito
Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 15, p. 226-248. RT: 2002.
- REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1980.
- RIBEIRO, Renato Ventura. Direito de Voto nas Sociedades Anônimas. São Paulo: Quatier
Latin, 2009.