OFICINAS JURÍDICAS - FADIPA
PALESTRA
Professor: Flávio Roberto dos Santos
LEI 11.705 DE 19 DE JUNHO DE 2008
LEI SECA
1. A lei 11.705 de 19 de junho de 2008, conhecida com “lei seca”, foi editada
com a finalidade de impor penalidades mais severas para os condutores de
veículos que dirigem sob a influência de álcool.
2. É importante salientar que os acidentes de trânsito, além de causarem
diversos danos à sociedade - dentre os quais cita-se a propriedade (veículo,
muro, casa, cerca, postes, placas, etc.), e a pessoa física (traumas,
incapacidade, lesões, tratamento, reabilitação, previdência) – são também
responsáveis por um forte impacto sócio-econômico. Nosso país, só com esses
problemas, gasta na ordem de mais de 22 bilhões de reais por ano (fonte:
IPEA), dinheiro que poderia ser empregado em outras necessidades prioritárias
da população como habitação, escolas, hospitais, etc.
3. O maior problema na aplicação da lei seca, sem dúvida, são as
condicionantes empregadas para a obtenção de provas seguras que
possam implicar numa punição eficaz.
4. Histórico:
4.1 - Lei 5.108 de 21 de setembro de 1966, a qual instituía o Código Nacional
de Trânsito - CNT, com o seu disposto regulamentado pelo decreto 62.127 de
16 de janeiro de 1968, e, no que pertine à matéria de embriaguez na direção, o
CNT não especificava como crime esta conduta, sendo aplicada as regras do
Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941(lei das contravenções penais),
com ressonância no seu art.34 (direção perigosa) que assim dispõe:
art.34. Dirigir veículo na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em
perigo a segurança alheia. Pena: prisão simples, de 15 (quinze) dias à 3 (três) meses,
ou multa.
4.2 - Do clamor público ante aos elevados e crescentes problemas advindo da
violência no trânsito, com conseqüentes tragédias e impactos econômicos (em
grande parte, oriundo do abuso do consumo de álcool associado à direção de
veículos), o poder legislativo, após alterações e adequações do projeto de Lei
nº 3.710/93, apresentado pelo poder executivo, aprovou em 23 de 4 setembro
de 1997 a Lei 9.503, que instituiu o então Código de Trânsito Brasileiro,
revogando o antigo Código Nacional de Trânsito. Este traz em seu bojo a
previsão para o crime de trânsito na forma culposa. Vejamos o texto original.
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro
de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica:
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;
Medida administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor
habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou de
substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se
obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
QUADRO COMPARATIVO
Lei 9.503 – C.T.B. Redação dada pela Redação dada pela
Redação Original
Lei nº 11.275, de Lei nº 11.705, de CONSEQUÊNCIAS
2006
2008 – Lei Seca
CAPÍTULO XV
DAS INFRAÇÕES
CAPÍTULO XV
DAS INFRAÇÕES
CAPÍTULO XV
DAS INFRAÇÕES
TIPIFICAÇÃO DA
INFRAÇÃO
Art. 165. Dirigir sob a
influência de álcool, em
nível superior a seis
decigramas por litro de
sangue, ou de qualquer
substância
entorpecente ou que
determine dependência
física ou psíquica:
Art. 165. Dirigir sob a
influência de álcool ou de
qualquer
substância
entorpecente ou que
determine dependência
física ou psíquica:
Art. 165. Dirigir sob a
influência de álcool ou de
qualquer
outra
substância psicoativa
que
determine
dependência:
1. O artigo 165 é um
preceito
de
caráter
administrativo.
Infração – gravíssima;
Penalidade – multa (cinco
vezes) e suspensão do
direito de dirigir;
Medida administrativa retenção do veículo até a
apresentação
de
condutor habilitado e
recolhimento
do
documento
de
habilitação.
Parágrafo
único.
A
embriaguez
também
poderá ser apurada na
forma do art. 277.
Infração
-
gravíssima;
Penalidade
multa
(cinco
vezes)
e
suspensão do direito de
dirigir;
Medida administrativa retenção do veículo até a
apresentação
de
condutor habilitado e
recolhimento
do
documento
de
habilitação.
Parágrafo
único.
A
embriaguez
também
poderá ser apurada na
forma do art. 277.
Infração -gravíssima;
Penalidade
multa
(cinco
vezes)
e
suspensão do direito de
dirigir por 12 (doze)
meses;
Medida administrativa retenção do veículo até a
apresentação
de
condutor habilitado e
recolhimento
do
documento
de
habilitação.
Parágrafo
único.
A
embriaguez
também
poderá ser apurada na
forma do art. 277.
2. Por duas vezes, o
art.165 sofre alteração. A
primeira retira de sua
redação original os níveis
de tolerância de álcool
(6dg/l de sangue); A
segunda adequou seu
contexto
aos
termos
médico-jurista,
evitando
interpretações restritivas ao
texto legal, evidenciando
uma abrangência maior de
substâncias
pisicoativas
que
determine
dependência, indo além
dos entorpecentes. E mais,
especificou a suspensão do
direito de dirigir em 12
(doze) meses.
CAPÍTULO XVII
DAS MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS
MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS
Art. 276. A concentração
de seis decigramas de
álcool por litro de sangue
comprova que o condutor
se acha impedido de
dirigir veículo automotor.
Art.
276.
Qualquer
concentração de álcool
por litro de sangue sujeita
o
condutor
às
penalidades previstas no
art. 165 deste Código.
Parágrafo
único.
O
CONTRAN estipulará os
índices equivalentes para
os demais testes de
alcoolemia.
Parágrafo único. Órgão
do
Poder
Executivo
Federal disciplinará as
margens de tolerância
para casos específicos.
1. É de se observar a
cumulatividade
de
punição traçada pelo
vigente art. 276, quando
estabelece que qualquer
concentração de álcool por
litro de sangue sujeita o
condutor às penalidades
previstas no art. 165 deste
Código,
respeitada
as
margens de tolerância, isto
é, se o condutor ultrapassar
as margens de tolerância,
será sempre penalizado
administrativamente, mas
dependendo
do
nível,
também
poderá
ser
penalizado criminalmente.
CAPÍTULO XVII
DAS MEDIDAS
ADMINISTRATIVAS
Art. 277. Todo condutor
de veículo automotor,
envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo
de
fiscalização
de
trânsito, sob suspeita de
haver excedido os limites
previstos
no
artigo
anterior, será submetido
a testes de alcoolemia,
exames clínicos, perícia,
ou outro exame que por
meios
técnicos
ou
científicos, em aparelhos
homologados
pelo
CONTRAN,
permitam
certificar seu estado.
Parágrafo único. Medida
correspondente aplica-se
no caso de suspeita de
uso
de
substância
entorpecente, tóxica ou
de efeitos análogos.
Não houve alteração
Art. 277. Todo condutor
de veículo automotor,
envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo
de
fiscalização
de
trânsito, sob suspeita de
dirigir sob a influência de
álcool será submetido a
testes de alcoolemia,
exames clínicos, perícia
ou outro exame que, por
meios
técnicos
ou
científicos, em aparelhos
homologados
pelo
CONTRAN,
permitam
certificar seu estado.
Art. 277. Todo condutor
de veículo automotor,
envolvido em acidente de
trânsito ou que for alvo
de
fiscalização
de
trânsito, sob suspeita de
dirigir sob a influência de
álcool será submetido a
testes de alcoolemia,
exames clínicos, perícia
ou outro exame que, por
meios
técnicos
ou
científicos, em aparelhos
homologados
pelo
CONTRAN,
permitam
certificar seu estado.
§1º
Medida
correspondente aplica-se
no caso de suspeita de
uso
de
substância
entorpecente, tóxica ou
de efeitos análogos.
§1º
Medida
correspondente aplica-se
no caso de suspeita de
uso
de
substância
entorpecente, tóxica ou
de efeitos análogos.
§ 2º No caso de recusa
do condutor à realização
dos testes, exames e da
perícia previstos no caput
deste artigo, a infração
poderá ser caracterizada
mediante a obtenção de
outras provas em direito
admitidas pelo agente de
trânsito
acerca
dos
§2º A infração prevista
no art. 165 deste Código
poderá ser caracterizada
pelo agente de trânsito
mediante a obtenção de
outras provas em direito
admitidas, acerca dos
notórios
sinais
de
embriaguez, excitação ou
torpor apresentados pelo
1. No § 3º do reformado
art.277 traz a idéia de que
ao motorista é dada a
opção de fazer prova de
sua sobriedade ou de ser
considerado
embriagado
por conta da informação
prestada pelo agente de
trânsito através do termo
de
constatação
de
embriaguez pautada na
resolução
206/06
do
CONTRAN.
notórios
sinais
de
embriaguez, excitação ou
torpor, resultantes do
consumo de álcool ou
entorpecentes,
apresentados
pelo
condutor.
CAPÍTULO XIX
DOS CRIMES DE
TRÂNSITO
Art.
306.
Conduzir
veículo automotor, na via
pública, sob a influência
de álcool ou substância
de
efeitos
análogos,
expondo a dano potencial
a
incolumidade
de
outrem:
Penas - detenção, de
seis meses a três anos,
multa e suspensão ou
proibição de se obter a
permissão
ou
a
habilitação para dirigir
veículo automotor.
Não houve alteração
condutor.
§ 3º Serão aplicadas as
penalidades e medidas
administrativas
estabelecidas no art. 165
deste Código ao condutor
que se recusar a se
submeter a qualquer dos
procedimentos previstos
no caput deste artigo.
CAPÍTULO XIX
DOS CRIMES DE
TRÂNSITO
Art.
306.
Conduzir
veículo automotor, na via
pública, estando com
concentração de álcool
por litro de sangue igual
ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a
influência de qualquer
outra
substância
psicoativa que determine
dependência:
Penas - detenção, de
seis meses a três anos,
multa e suspensão ou
proibição de se obter a
permissão
ou
a
habilitação para dirigir
veículo automotor.
Parágrafo único.
O
Poder Executivo federal
estipulará a equivalência
entre distintos testes de
alcoolemia, para efeito de
caracterização do crime
tipificado neste artigo.
CRIMIE
1. Duas, portanto, as
hipóteses identificadas.
1.1 Na primeira hipótese,
para que se tenha por
autorizada a persecução
criminal será imprescindível
produzir provas técnica
indicando que o agente, na
ocasião, se colocou a
conduzir
a
conduzir
veículo na via pública
estando
com
concentração de álcool
por litro de sangue igual
ou superior a 6 (seis)
decigramas.
O dispositivo penal aqui é
taxativo no que tange à
quantificação de álcool por
litro de sangue para que se
tenha por configurada a
infração
penal,
e
tal
apuração só poderá ser
feita tecnicamente, de
maneira que a prova
respectiva não poderá ser
suprimida por outros
meios, tais como exames
clínicos ou prova oral.
1.2 Na segunda hipótese
estará configurado o crime
quando o agente se colocar
a conduzir veículo na via
pública sob a influência de
qualquer outra substância
psicoativa que determine
dependência. (MARCÂO,
Renato, 2009, p.160).
5. O Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, considerando a nova redação
dos art. 165, 277, e 302 da lei 9.503/97, dada pela lei 11.275/06 estabelece os
procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes,
através de sua Resolução nº 206 de 20 de outubro de 2006, onde especifica
em seu art. 1º e 2º os meios de comprovação da embriaguez do condutor na
direção de veículo, os quais assim se apresentam:
Art. 1º- A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de
álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:
I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis
decigramas de álcool por litro de sangue;
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na
concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos
pulmões;
III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da
Polícia Judiciária;
IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou
entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de
substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da
perícia, previstos no art. 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a
obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito
admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de
qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme
§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da autoridade
de trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista
no artigo 165 da lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em
termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta
Resolução.
§ 2º. O documento citado no parágrafo 1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado
pelo agente da autoridade de trânsito, que confirmará a recusa do condutor em se
submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da lei nº 9.503/97.
Lembrando que esta derradeira medida de comprovação de embriaguez, tem
validade apenas na seara administrativa, sendo imprestável para a ação
penal, que exige quantificação precisa de álcool no sangue ou no ar expelido
pelos pulmões do indivíduo, além disso, deve ser observado que a submissão
aos meios de comprovação da embriaguez é viável quando houver
envolvimento em acidente de trânsito ou quando estiver sob suspeita de
dirigir sob a influência de álcool, substância entorpecente, tóxica ou de efeitos
análogos, ou seja, sem a condição de suspeição, na segunda hipótese, não se
deve exigir tal submissão, por força da previsão constante no caput do
reformado art. 277 do CTB.
6. Sabemos que dentre os meios de comprovação de embriaguez
apresentados anteriormente pela Resolução 206/2006 do CONTRAN, o mais
utilizado pela fiscalização policial é o teste com etilômetro (bafômetro), que
expressa o resultado em miligramas por litro (mg/l) de ar expelido pelos
pulmões. Para estes resultados se adequarem às especificações de medida
estabelecidas no caput do art. 306 do CTB, ou seja, decigramas por litro de
sangue (dg/l), a este artigo foi acrescentado o parágrafo único o qual dispõe
que o poder executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de
alcoolemia, para efeito de caracterização do crime de embriaguez ao volante.
Desta forma, através do decreto presidencial nº 6.488, de 19 de junho de
2008, estabeleceu-se as margens de tolerância de álcool no sangue.
Art. 1o Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às
penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de
1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
§ 1o As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão
definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de
proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
§ 2º Enquanto não editado o ato de que trata o § 1º, as margens de tolerância será de
duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.
§ 3o Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito
por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de
tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 2o Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código
de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a
seguinte:
I – exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por
litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual
ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Assim sendo, numa fiscalização de trânsito, não haverá penalidade alguma ao
motorista que fizer o teste de etilômetro e tiver como resultado até
0,10mg/l. Se o resultado estiver entre 0,11mg/l e 0,29mg/l, o motorista será
penalizado com multa e medidas administrativas prescritas no art.165 do
CTB, porém, se o resultado ultrapassar a 0,29mg/l então serão aplicadas a
multa e as medidas administrativas do art.165 do CTB cumulando com a
prisão em flagrante delito pelo crime de embriaguez ao volante tipificado no
art. 306 do CTB.
7. PROVA: O sujeito que recusa se submeter ao teste do bafômetro, ou ainda,
a ceder sangue para exame clínico, pode ser detido como se criminoso fosse?
A nossa Carta Magna prega a presunção de inocência e o princípio de que
ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo — “Nemo tenetur se
detegere”, o que deve ser respeitado inexoravelmente.
Artigo 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
[...]
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
[...]
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
[...]
LVII – ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal
condenatória; [original sem grifo]
“DECRETO N° 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992
Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
(...)
ARTIGO 8
Garantias Judiciais
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência
enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa
tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se
culpada;”
Nesse contexto, alguns autores entendem que várias garantias constitucionais
vêm sendo tolhidas do cidadão. Talvez por essa razão já nos deparamos com
inúmeros Habeas Corpus preventivos que concedem ao cidadão o direito de
não se submeter ao bafômetro ou qualquer outro exame que possa incriminálo. Isso sem falar na Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela
Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – Abrasel, que pugna pela
declaração da inconstitucionalidade da Lei 11.705/2008. O STF deve julgar em
breve tal pretensão (ADI 4103).
Aproveitando desta realidade, várias ações estão sendo propostas na justiça.
Inclusive, o próprio diretor jurídico da Abrasel, Percival Menon Maricato,
“conseguiu da justiça paulista uma liminar que lhe garante o direito de não ser
multado ou mesmo levado para a delegacia, caso se negue a fazer o teste do
bafômetro. O habeas corpus preventivo foi concedido pelo juiz Márcio Franklin
Nogueira, da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo. O juiz entendeu que ninguém pode ser obrigado a produzir provas
contra si mesmo. “Ora, não se pode punir alguém, ainda que
administrativamente, pelo fato de exercitar direito constitucionalmente
assegurado”,
esclareceu.”
(Disponível
em
<http://www.abrasel.com.br/index.php/atualidade/item/4486/>. Acesso em: 25
jul. 2008.)
Ora, evidente que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou
seja, não há obrigação legal e constitucional para realização do teste do
bafômetro ou qualquer outro exame que tenha por escopo averiguar a
presença ou não de álcool no organismo do indivíduo.
Sujeitar-se ou não ao teste do bafômetro, é uma faculdade concedida ao
indivíduo, e não uma imposição. E mais, não se pode admitir a prisão de
alguém que não realizou o teste exigido pelos agentes de trânsito.
Luiz Flávio Gomes assim se manifestou quanto ao assunto ora debatido:
“A prova da embriaguez se faz por meio de exame de sangue ou bafômetro ou exame
clínico. A premissa básica aqui é a seguinte: ninguém está obrigado a fazer prova
contra si mesmo. O sujeito não está obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para
fazer prova. Em outras palavras: não está obrigado a ceder sangue, não está obrigado
a soprar o bafômetro.” [GOMES, Luiz Flávio. Lei seca (Lei n.º 11.705/2008). Exageros,
equívocos e abusos nas operações policiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842,
17 jul. 2008. Disponível em <HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496>.
Acesso em: 24 jul. 2008.]
Desta forma, o indivíduo está autorizado a se negar ao teste do
bafômetro, ao exame de sangue e ao exame clínico, restando, como pena, se
muito, a sanção administrativa disposta no artigo 165 do CTB. E nada mais. 1
Ademais, ainda no que tange ao princípio de que ninguém pode ser obrigado a
produzir provas contra si, o Ministro Celso de Mello assim se posicionou em
bem fundamentado Habeas Corpus julgado em 14.02.20062:
“[...] Com o explícito reconhecimento dessa prerrogativa, constitucionalizou-se, em
nosso sistema jurídico, uma das mais expressivas conseqüências derivadas da
cláusula do "due process of law". Qualquer pessoa que sofra investigações penais,
policiais ou parlamentares, ostentando, ou não, a condição formal de indiciado - ainda
que convocada como testemunha (RTJ 163/626 -RTJ 176/805-806) -, possui, dentre as
várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de
permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si própria, consoante
reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 141/512, relator ministro
Celso de Mello). Esse direito, na realidade, é plenamente oponível ao Estado, a
qualquer de seus Poderes e aos seus respectivos agentes e órgãos. Atua, nesse
sentido, como poderoso fator de limitação das próprias atividades de investigação e de
persecução desenvolvidas pelo Poder Público (Polícia Judiciária, Ministério Público,
Juízes, Tribunais e Comissões Parlamentares de Inquérito, p. ex.). Cabe registrar que a
cláusula legitimadora do direito ao silêncio, ao explicitar, agora em sede constitucional,
o postulado segundo o qual "Nemo tenetur se detegere", nada mais fez senão
consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo instaurado pela Carta da
República de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda
que compõe o "Bill of Rights" norte-americano. Na realidade, ninguém pode ser
constrangido a confessar a prática de um ilícito penal (HC 80.530-MC/PA, Rel. Min.
CELSO DE MELLO). Trata-se de prerrogativa, que, no autorizado magistério de
ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO ("Direito à Prova no Processo Penal", p. 111,
item n. 7, 1997, RT), "constitui uma decorrência natural do próprio modelo processual
1
http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=1339. Acesso em: 11 set. 2009.
HC 88015 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS. Relator
MIN. CELSO DE MELLO - DJ 21/02/2006 PP-00021.
2
paritário, no qual seria inconcebível que uma das partes pudesse compelir o adversário
a apresentar provas decisivas em seu próprio prejuízo...". O direito de o
indiciado/acusado (ou testemunha) permanecer em silêncio — consoante proclamou a
Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em Escobedo v. Illinois (1964) e, de
maneira mais incisiva, em Miranda v. Arizona (1966) — insere-se no alcance concreto
da cláusula constitucional do devido processo legal.” [grifos nossos].
Alguns delegados, equivocadamente, dizem tratar-se de típico crime de
desobediência. Porém, o artigo 277, em seu §3º, supracitado, é claro ao dispor
que, havendo recusa do condutor em efetuar os testes requeridos, serão
aplicadas as penalidades do artigo165, quais sejam, multa, suspensão do
direito de dirigir, retenção provisória do veículo e da CNH. Em momento algum
o citado artigo 277 fala em prisão em flagrante. Desta forma, ao decretarem a
prisão por desobediência, os delegados estão legislando, matéria totalmente
adversa de sua competência.
Para alguns juristas quem está bêbado, independente da quantidade de álcool
presente no sangue, mas não perturba a segurança alheia, não está
cometendo crime, e, por esta razão, não pode ser preso em flagrante com
fulcro no artigo 306 do CTB.
Tanto o contido no artigo 165, como o disposto no Art. 306 do CTB, acarretam
em flagrante desrespeito aos princípios fundamentais, conquistados ao longo
da história.
Vários juristas de renome já se pronunciaram sobre a lei em comento, entre
eles, Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, aos quais peço vênia para
transcrever breves trechos dos brilhantes artigos por eles elaborados. Vejamos:
“[...] Um grave equívoco que deve ser evitado consiste em prender em flagrante o
sujeito todas as vezes que esteja dirigindo com seis decigramas ou mais de álcool por
litro de sangue (0,3 no bafômetro – que equivale a dois copos de cerveja). A existência
do crime do art. 306 pressupõe não só o estar bêbado (sob a influência do álcool ou
outra substância psicoativa), senão também o dirigir anormalmente (em zig-zag, v.g.).
Ou seja: condutor anormal (bêbado) + condução anormal (que coloca em risco
concreto a segurança viária).
[...] Constitui grave crime interpretar a lei seca “secamente”. Não há crime sem
condução anormal. A prisão em flagrante de quem dirige normalmente é um abuso
patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juízes.” [ GOMES, Luiz Flávio. Lei
seca (Lei n.º 11.705/2008). Exageros, equívocos e abusos nas operações policiais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponível em
<HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496>. Acesso em: 24 jul. 2008.]
Damásio de Jesus, ao discorrer sobre o Art. 276 do CTB, que diz que qualquer
concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades
previstas no artigo 165, assim expôs:
O dispositivo leva ao falso entendimento de que, encontrado o motorista dirigindo
veículo na via pública, com “qualquer concentração de álcool por litro de sangue”, fica
sujeito “às penalidades previstas no artigo 165 do CTB.”. Quer dizer, bebeu e dirigiu,
cometeu a infração administrativa. Conclusão errada, pois são exigidas três condições:
1.ª) que o condutor tenha bebido;
2.ª) que esteja sob a “influência” da bebida;
3.ª) que, por causa do efeito da ingestão de álcool ou substância análoga, dirija o
veículo de “forma anormal” (“direção anormal”).” [JESUS, Damásio E. de.
Embriaguez ao volante: notas à Lei nº 11.705/2008. Jus Navigandi, Teresina, ano 12,
n.
1846,
21
jul.
2008.
Disponível
em:
<HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510>. Acesso em: 24 jul. 2008.]
Evidente tratarem-se de requisitos cumulativos para a aplicação da lei, e não
alternativos. O ilustre jurista, prossegue com seu entendimento da seguinte
maneira:
“[...] surpreendido o motorista dirigindo veículo, após ingerir bebida alcoólica, de
forma normal, “independentemente do teor inebriante”, não há infração
administrativa, não se podendo falar em multa, apreensão do veículo e
suspensão do direito de dirigir. Exige-se nexo de causalidade entre a condução
anormal e a ingestão de álcool.”
Assim, sendo, a letra da lei, clara ao dispor que a infração apenas se configura
se o indivíduo conduzir o veículo sob a influência do álcool, não há que se
aplicar a penalidade do artigo 165 simplesmente pelo fato de o sujeito estar
dirigindo após ingerir bebida alcoólica.
Até porque, a resistência à bebida, é uma questão extremamente subjetiva, ou
seja, um indivíduo pode consumir um copo de cerveja ou qualquer outra bebida
e ficar visivelmente alterado, como pode ingerir várias garrafas e não restar
abalado pelo álcool.
Tanto a sanção administrativa, como a responsabilidade criminal, só poderão
ser apuradas se o indivíduo enquadrar-se na conduta descrita na norma, qual
seja, conduzir veículo sob a influência de álcool ou substância entorpecente.
Assim, estando o condutor dirigindo normalmente, sem causar danos à outrem,
não há que ser responsabilizado na forma dos artigos 165 e 306 do CTB.
Tal princípio pregado pelo direito penal é claro ao dispor que a pena é medida
extrema, ou seja, deve ser a última medida aplicada, quando se mostrar
realmente necessária, até porque, pena não é castigo, é medida de pacificação
e moralização social. O Estado só pode agir em último caso, o que não vem
ocorrendo.
8. A redução das mortes se deve à lei ou à fiscalização? A fiscalização severa
logo após a edição da referida lei foi que conseguiu mobilizar grande parte da
sociedade e alterar o comportamento de muitos motoristas. O maior equívoco
consiste em imaginar que leis mais duras são (por si sós) suficientes. A
fiscalização é que é decisiva, ao lado da educação, conscientização, (boa)
engenharia e punição. Esses são os cinco fatores que, somados, podem
colocar o Brasil em patamares numéricos dos países mais civilizados.
Na sua parte criminal a lei seca, diferentemente do que foi propagado, acabou
trazendo impunidade a muitos motoristas que cometeram crimes sob
embriaguez. Os tribunais de justiça, especialmente o de São Paulo, começam
a reconhecer isso. Antes da Lei 11.705/2008 o crime de embriaguez ao volante
(artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro) não quantificava nenhuma taxa de
alcoolemia. Bastava a comprovação de um condutor bêbado e uma direção
anormal, que é a que coloca em risco a segurança viária. Agora só existe
crime quando a concentração de álcool atinge o nível de 0,6 decigramas
por litro de sangue, conforme o estipulado na lei.
Conclusão: todas as pessoas que estão sendo processadas ou que já foram
condenadas por direção embriagada, cometida até o dia 19 de junho de 2008,
desde que tenham sido surpreendidas com menos de 0,6 decigramas de álcool
por litro de sangue ou que não haja prova suficiente sobre a taxa de
alcoolemia, foram "anistiadas". Todas! Houve abolição do delito. Em outras
palavras: o que antes era delito se transformou em mera infração
administrativa. Nenhuma conseqüência penal pode subsistir para esses
motoristas. Conclui-se que a citada lei, na parte criminal, acabou beneficiando
pessoas processadas ou condenadas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BINATI, Tiago Augusto de Macedo. Brechas na Lei Seca - Intérpretes
esqueceram-se
da
Constituição.
Disponível
em
http://www.r2learning.com.br/_site/artigos/artigo_default.asp?ID=1339. Acesso
em: 11.09.2009.
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------, Código Penal, Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940.
------, Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503 de 23 de setembro de 1997.
------, Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, Resolução n. 206 de 20 de
outubro de 2006.
------, Decreto n. 6.488 de 19 de junho de 2008.
------, Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT.
------, Departamento Nacional de Trânsito - DENATRAN.
------, Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial INMETRO, Portaria n. 006 de 17 de janeiro de 2002.
------, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA.
------, Lei 11.705 de 19 de julho de 2008.
GOMES, Luiz Flavio, Estudos de direito penal e processual penal, São Paulo:
revista dos tribunais, 1999.
------, Lei seca (Lei n.º 11.705/2008). Exageros, equívocos e abusos nas
operações policiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008.
Disponível em <HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496>. Acesso
em:
24
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2008.
JESUS, Damásio E. de. Limites à prova da embriaguez ao volante: a questão
da obrigatoriedade do teste do bafômetro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.
344,
16
jun.
2004.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5338>. Acesso em: 15 de maio de
2009.
------,Embriaguez ao volante: notas à Lei nº 11.705/2008. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
12,
n.
1846,
21
jul.
2008.
Disponível
em:
<HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11510>. Acesso em: 24 jul.
2008.
MARCÂO, Renato, Crimes de Trânsito, São Paulo: Saraiva, 2009.
MARCÃO, Renato. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do
bafômetro. Uma análise do novo art. 306, caput, da Lei nº 9.503/1997 (Código
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RIZZARDO, Arnaldo, Comentários ao código de trânsito brasileiro, 4ª ed. Ver.,
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SEGUNDA maior causa de morte no país é o trânsito, A.
http/ww.gabmilitar.ma.gov.br/pagina.php?idpagina=2383. acessado em 17 de
abril de 2009.
SILVEIRA, Rosiane Araújo da. Crimes de Trânsito: Embriaguez ao volante. –
Porto Velho, Rondônia, 2008.
ANEXO
Lei seca absolve quem rejeita bafômetro
Fonte: Folha OnLine
Data: 8/9/2009
Ao tentar ser mais rigorosa com motoristas que bebem e dirigem, a lei seca
aprovada pelo Congresso em 2008 abriu caminho para a impunidade.
Levantamento realizado na Justiça estadual do país inteiro mostra que 80%
dos motoristas que se recusaram a se submeter ao teste do bafômetro ou a
tirar sangue para a verificação do grau etílico acabaram absolvidos por falta de
provas.
A avaliação que tem predominado no Judiciário é a de que a lei seca criou um
limite numérico (de seis decigramas de álcool por litro de sangue, equivalente a
dois chopes) que precisa ser obrigatoriamente comprovado para constatar a
infração penal passível de detenção.
Antes, a redação do artigo 306 do Código de Trânsito se limitava a dizer que é
crime "conduzir veículo automotor sob influência de álcool".
A nova legislação foi aprovada no Congresso após negociações no Ministério
da Justiça - que, procurado pela reportagem, não quis se manifestar.
"A redação [da lei seca] é favorável aos acusados porque passou a exigir a
constatação de uma concentração de álcool por litro de sangue igual ou
superior a seis decigramas. Com isso, o teste de alcoolemia passou a ser
imprescindível", afirma uma decisão do TJ (Tribunal de Justiça) de São Paulo.
"Não basta que se constate clinicamente a embriaguez. É preciso, porque
assim está na lei, que se comprove o grau de alcoolemia mínimo", relata uma
outra decisão, do TJ-DF.
Prova contra si
E por que os motoristas não são punidos por se recusar a passar pelo teste do
bafômetro ou a tirar sangue?
"Ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. É o principio da
autoincriminação, consagrado pelo STF [Supremo Tribunal Federal]. Ninguém
pode ser compelido, portanto, a se submeter a qualquer um dos testes
existentes para informar o nível de alcoolemia", entenderam os
desembargadores do Paraná.
O levantamento foi preparado pelo advogado Aldo de Campos Costa,
doutorando pela Universidade de Barcelona - para onde os dados foram
enviados na semana passada.
Ele foi realizado na segunda instância de todos os tribunais de Justiça do país
entre os meses de junho de 2008 e maio de 2009. Foram encontradas 159
decisões em tribunais de todas as regiões do país - em 97% houve
entendimento unânime.
A pesquisa se refere à infração penal, e não a punições administrativas que
são aplicadas pela autoridade de trânsito.
A lei seca prevê pena de seis meses a três anos de detenção (ao motorista
flagrado a partir de 6 dg/l de álcool no sangue), além de multa de R$ 955 e
suspensão do direito de dirigir por um ano (nesse caso, inclusive para quem
tiver de 2 dg/l a 5,99 dg/l de álcool no sangue).
Extraído do site www.editoramagister.com
http://www.editoramagister.com/noticia_imprimir.php?id=38992, 08/09/2009.