PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Thomas Augusto Ferreira de Almeida
Fundações de Apoio - Regime Jurídico - Autonomia Universitária
MESTRADO EM DIREITO
São Paulo
2013
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Thomas Augusto Ferreira de Almeida
Fundações de Apoio - Regime Jurídico - Autonomia Universitária
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação
apresentada
à
Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do Título de
MESTRE EM DIREITO ADMINISTRATIVO,
sob a orientação do Professor Doutor
Clóvis Beznos
São Paulo
2013
Banca examinadora:
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_________________________________
Dedicatória
A minha família pela eterna confiança
A meus mestres pelos ensinamentos
A meus amigos pelo apoio
AGRADECIMENTOS
Este trabalho científico não poderia ser concebido sem o precioso apoio e
contribuição de todos aqueles que de alguma forma estavam ao meu lado e por isso
fazem parte desta pesquisa acadêmica. Foi um privilégio poder contar com todos vocês
durante este período.
Camila Kühl Pintarelli, minha noiva, que conheci nos bancos do mestrado e à
medida que elaborávamos juntos nossos trabalhos, também construíamos nosso amor.
Querida, lhe conhecer e compartilhar contigo esses momentos tornaram minha vida, e
também este trabalho, muito mais especiais.
Meus pais Augusto e Adélia, que propiciaram minha formação e por serem um
eterno norte moral em minha vida; e meu irmão Joseph, pela interdisciplinaridade com a
área acadêmica da História.
Meu dileto orientador, Prof. Clóvis Beznos, pelos decisivos ensinamentos que me
conduziram ao longo desta pesquisa, em nome de quem agradeço a todos os professores
da PUC-SP, com especial menção aos ilustres mestres Prof. Márcio Cammarosano e
Prof. Luiz Alberto David Araujo pelas inestimáveis lições ditadas nas salas de aula, nos
corredores da universidade e na cafeteria da PUC.
O Magnífico Reitor da Universidade Federal de São Paulo, Prof. Walter Manna
Albertoni, pela oportunidade profissional de atuar na Procuradoria de uma das mais
tradicionais e conceituadas instituições de ensino do Brasil. A experiência prática
adquirida no cotidiano desta universidade foi determinante para uma compreensão da
realidade enfrentada pelas instituições públicas nacionais de ensino e pesquisa.
Os colegas professores da especialização em Direito Administrativo da PUCCOGEAE, que nos debates no curso ampliaram meus conhecimentos no direito público.
Agradeço a todos em nome da estimada amiga Profª. Mariana Mencio.
E jamais poderia terminar esta página sem um distinto agradecimento a minha
amiga Flávia Giorgini Fusco Cammarosano e a meu irmão camarada Maurício Maia,
colegas de mestrado, conselheiros e, sobretudo, companheiros nesta e em muitas outras
jornadas que haverão de surgir.
RESUMO
ALMEIDA, Thomas Augusto Ferreira de. Fundações de Apoio - Regime Jurídico Autonomia Universitária. 2013. 208 p. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo
Pretendemos, com este trabalho, elaborar uma análise do regime jurídico das fundações
de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior (IFES), com destaque para sua
singular conformação dentre os entes do Terceiro Setor. Será evidenciada sua especial
aproximação ao regime jurídico público decorrente das recentes alterações legislativas
promovidas pela Lei nº 12.349, de 15/12/2010, que modificaram significativamente o
marco legal das fundações de apoio, a Lei nº 8.958, de 20/12/1994. A origem das
fundações de apoio será contextualizada dentro do constante desígnio da Administração
Pública em buscar nas entidades de direito privado a flexibilidade de gestão administrativa
para execução das tarefas a que está incumbida. Esta fuga para o direito privado,
acentuada após os anos 1990 pela introdução da administração gerencial como política
de governo, será abordada sob a perspectiva das universidades públicas federais e a
autonomia universitária de gestão administrativa, financeira e patrimonial. A dependência
entre as fundações de apoio e as IFES apoiadas e a utilidade de suas parcerias
especialmente nas atividades de extensão universitária também serão objeto de reflexão
deste trabalho. Desenvolveremos nosso estudo a partir da história das universidades
públicas e do crescimento do Terceiro Setor após os anos 1990, passando ao regime
jurídico das fundações associado à evolução legislativa do tema e sua relação com a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Ao final, serão examinadas as
vulnerabilidades e potencialidades do atual arranjo jurídico previsto em lei para o
relacionamento entre fundações de apoio e IFES apoiadas.
Palavras-chave: fundações de apoio; universidades públicas; terceiro setor; autonomia
universitária.
ABSTRACT
ALMEIDA, Thomas Augusto Ferreira de. Support Foundation - Legal Treatment University Autonomy. 2013. 208 p. Dissertation (Master Degree in Law) - Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo
This work intends to elaborate an analysis of the legal treatment about the support
foundations of the Federal Institutions of Higher Education (IFES), highlighting its unique
conformation among the entities of the Third Sector. It will be demonstrated his special
approach to the legal public regime resulted from recent legislative changes introduced by
Law No. 12,349, of 15/12/2010, which significantly changed the law of the support
foundations, Law No. 8958 of 20/12/1994. The origin of the support foundations will be
contextualized within the constant design of the government seeking in private entities the
flexibility of administrative management for implementation of the tasks assigned to it. This
runway to the private legal regime, sharply occurred after the 1990s by the introduction of
management administration as government policy, will be addressed from the perspective
of the federal public universities and university autonomy in administrative, financial and
patrimonial aspects. The dependence between the support foundations and IFES
supported and the usefulness of its partnerships especially in university extension activities
will also be the subject of reflection in this work. We will develop our study from the history
of public universities and the growth of the Third Sector after the 1990s, going to the
evolution of the legislative associated with the precedents of the Court of Audit in Brazil
(Tribunal de Contas da União). At the end, will be examined the vulnerabilities and
strengths of the current legal arrangement provided by law for the relationship between
support foundations and IFES supported.
Keywords: support foundations; public universities; Third Sector; university autonomy.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO - 11
1. As Universidades Públicas - 22
1.1. Disposições Constitucionais - 22
1.2. Universidades Federais no Brasil - histórico legislativo - 24
1.3 Universidades como Instituições de Interesse Público - 38
1.4. Finalidades da universidade: ensino, pesquisa e extensão - 41
1.4.1. Extensão Universitária - 42
1.5. Autonomia Universitária - 45
2. Terceiro Setor - 58
2.1. Princípio da Subsidiariedade - 60
2.2. Atividade Estatal de fomento - 63
2.3. Plano Diretor da Reforma do Aparelho Estatal - 65
2.4. Terceiro Setor - 68
2.5. A expressão Paraestatal - 72
2.6. Classificação das entidades do Terceiro Setor - 74
2.7. Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública - 76
3. Regime Jurídico das Fundações de Apoio às Instituições Federais de Ensino
Superior - 78
3.1. Classificação das Pessoas Jurídicas no Código Civil - 78
3.2. Fundações - 79
3.3. Fundações e Associações - 83
3.4. Instituição das fundações - 84
3.5. Fiscalização das Fundações pelo Poder Público - 87
3.6. Regime tributário especial - 89
3.7. Fundações Públicas e Fundações Públicas de natureza privada - 91
3.8. Fundações de Apoio às IFES e ICTs - 101
3.8.1. Histórico - 101
3.9. Conclusão - 113
4. Legislação Federal sobre Fundações de Apoio - 115
4.1. Introdução e Proposta de Classificação - 115
4.2. Iniciativa - até a edição da Lei nº 8.958/1994 - 117
4.2.1. Lei 8.958/1994 - 122
4.3. Após a edição da Lei nº 8.958/1994 até o Decreto nº 5.205/2004 – Criação de
um Modelo - 127
4.4. Após a edição do Decreto nº5.205/2004 – Consolidação - 129
4.5. Conclusão: identificação de um movimento legislativo - 138
5. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União - 140
5.1. Introdução - 140
5.2. O Tribunal de Contas da União – funções - 141
5.2.1. Influência do Tribunal de Contas da União na legislação das fundações
de apoio - 144
5.3. Acórdãos paradigmáticos - 146
5.3.1. Tomada de Contas nº34.430/80, de 25/03/1982, Plenário - 146
5.3.2. Tomada de Contas nº004.117/87-5, de 10/12/1987, Plenário - 148
5.3.3. Decisão 528/1992 - Plenário, Tomada de Contas nº013.074/92-0, de
11/11/1992 - 154
5.3.4. Decisão 230/1995 - Plenário, Tomada de Contas nº 021.921/94-6, de
31/05/1995 - 157
5.3.5. Acórdão 655/2002 - Plenário - 161
5.3.6. Acórdão 276/2002 - Plenário - 167
5.3.7. Acórdão 2.731/2008 - Plenário - 168
5.4. Conclusão - 177
6. Identificação de Potencialidades e Fragilidades para Construção de um Modelo
Jurídico de Parceria - 180
6.1. Introdução - 180
6.2. Universidades Públicas Federais - em busca de uma conformação jurídica
adequada - 184
6.3. O papel das fundações de apoio - 189
6.4. Redefinição do papel do Estado em relação à sociedade - 191
6.5. Conclusão - 196
CONCLUSÃO - 197
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS - 202
11
INTRODUÇÃO
As fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior (IFES),
constituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e
desenvolvimento institucional a estas, têm sua origem na década de 1970. Criadas
pelas comunidades universitárias ou pelas próprias universidades públicas, seu
objetivo, a princípio, era a instituição de pessoas jurídicas de direito privado que
absorvessem parte das atividades das universidades sob um regime de maior
flexibilidade gerencial para atender as atividades de pesquisa das universidades
públicas. O escopo, desta forma, era reverter um quadro de maior rigidez
administrativa que havia lhes sido imposto com a inserção das mesmas no regime
autárquico federal a partir da década de 1960.
Por intermédio da ação das fundações de apoio, as universidades públicas
federais instrumentalizaram uma autonomia administrativa paralela ao regime
jurídico público, especialmente na gestão de seus recursos orçamentários e
financeiros, vez que não estariam limitadas pelas restrições legais e burocráticas
inerentes à administração pública, como por exemplo o recolhimento de seus
recursos próprios ao caixa único do Tesouro ao fim do exercício financeiro. A
consonância das ações das fundações de apoio aos interesses das universidades,
por sua vez, era garantida pelo controle da direção institucional das fundações de
apoio.
Neste sentido, em defesa das fundações de apoio, eram recorrentes
discursos na própria academia sustentando que a autonomia universitária, prevista
constitucionalmente, seria concretizada pela ação das fundações de apoio, que
agiriam como uma longa manus das universidades públicas. O expediente não era
novidade no âmbito da administração pública, tendo em vista que outras instituições
públicas de natureza autárquica também haviam criado entidades, fora do regime
jurídico público, com o principal intuito de fornecer-lhes mão de obra e intermediar
contratações de compras e serviços.
Nas universidades públicas, entretanto, o fenômeno foi endêmico. Em razão
12
de sua autonomia de gestão, sua projeção e prestígio na sociedade, e
especialmente pela possibilidade das fundações se inserirem no mercado de
prestação de serviços de consultoria e de ensino dentro da extensão universitária.
Neste cenário, as fundações de apoio expandiram-se e ganharam relevo a partir da
década de 1990, quando em razão de uma significativa redução nos orçamentos das
universidades públicas federais se empenharam de forma consistente em buscar
fontes adicionais de recursos junto à iniciativa privada e aos poderes públicos.
A expansão das fundações de apoio também coincide com o contexto do
Estado Pós-Social - de influência neoliberal -, com a concepção de uma
administração pública de natureza gerencial, e com a acelerada expansão do
mercado de ensino pelo desenvolvimento das tecnologias de ensino e transmissão
de dados à distância, além da difusão da internet.
Uma vez que tais entidades não eram fiscalizadas pelo Poder Público com a
mesma abrangência de controle ao qual um ente estatal estaria submetido, ou
mesmo tinham que obedecer princípios caros à administração pública nos seus
acordos, possuíam um maior potencial de captação de parcerias externas para o
financiamento de pesquisas, o que contribuiu para a consolidação dessas
instituições no cenário educacional e científico.
O modelo, entretanto, desvirtuou-se dos seus supostos propósitos de auxílio
às IFES e, ao longo dos anos, as fundações de apoio tornaram-se administrações
paralelas à administração das universidades públicas, implicando em contratações
de recursos humanos, sem concurso público, para suprir a carência de servidores,
complementações salariais aos servidores públicos, ou mesmo compras e
contratações de serviços sem a realização de um regular procedimento licitatório.
Esta sistemática era financiada por recursos provenientes de atividades
geradoras de receitas próprias às instituições como, por exemplo, serviços de
consultoria e capacitação de recursos humanos, realizadas, em regra, por servidores
das universidades e na própria estrutura física destas instituição de ensino. Os
recursos obtidos por tais atividades deveriam ser depositados na conta única da
universidade - vez que o serviço teria sido prestado pela instituição e pelos seus
funcionários -, e assim submetida aos princípios, regras e controles orçamentários,
13
especialmente seu recolhimento ao caixa único do tesouro ao final de seu exercício
financeiro.
Os citados recursos, entretanto, permaneciam em contas vinculadas das
fundações de apoio, em semelhança a um segundo caixa que ficaria à disposição
das universidades federais e seus departamentos, porém, não submetido às regras
de gestão orçamentária pública.
Sem embargo, à medida que obtinham recursos, via parcerias com órgãos
públicos ou executando atividades que deveriam gerar recursos às universidades e
não a elas, as fundações de apoio começaram a executar não apenas as finalidades
institucionais das universidades federais (ensino, pesquisa e extensão), como
também começaram a aparelhar o instrumental administrativo dessas instituições
públicas, com a contratação de recursos humanos e aquisição de bens e serviços da
rotina administrativa. Em outras palavras, tornaram-se paralelamente a própria
administração pública, mas em um regime de direito privado.
Por outro lado, em razão de sua natureza privada, as fundações de apoio
estão mais sujeitas a interesses externos em comparação às universidades públicas,
já que não submetidas à aprovação de instâncias democráticas na tomada de suas
decisões institucionais, como as universidades. Neste cenário de integração entre as
duas entidades, motivações privadas passam a integrar o domínio público,
reduzindo, com isso, a autonomia da Administração Pública na tomada de decisões,
quando, em verdade, a ação pública deveria ser confiada exclusivamente a órgãos
integrantes do regime público, como forma de assegurar a conformação do serviço
prestado ao interesse público.
Esta situação gera preocupação quanto a suas implicações na pesquisa
científica nacional. Tendo em vista que as atividades de pesquisa no Brasil ainda se
desenvolvem principalmente em instituições públicas, as fundações de apoio
assumiram um papel de grande influência no direcionamento da pesquisa científica
nacional, porém, são mais vulneráveis a interferência de agentes externos não
necessariamente consonantes com os objetivos gerais da sociedade brasileira.
É importante frisar que esta sistemática não apenas era tolerada pelo Poder
Executivo Federal como também por ele fomentada, enxergando nesta fuga do
14
regime jurídico administrativo uma compensação às IFES em contrapartida às
medidas de austeridade e controle que passaram a ser impostas às universidades
federais a partir do fim da década de 1970 e especialmente após a constituição de
1988, como por exemplo a criação de um regime único de cargos e de licitações.
Ao longo da primeira década do século XXI, todavia, o modelo foi duramente
combatido pelos órgãos de controle interno e externo da administração pública,
destacando-se entre eles o Tribunal de Contas da União (TCU), que em razão de
sua missão constitucional de controle das contas e contratações do Poder Executivo,
construiu sólida jurisprudência de limitação aos desvirtuamentos e violações aos
princípios e normas de direito administrativo.
Dentre os julgados, o mais influente é o acórdão 2.731/2008 (DOU
01/12/2008), produzido a partir de uma Fiscalização de Orientação Centralizada
(FOC) tendo por objeto a avaliação do relacionamento das instituições federais de
ensino superior com suas fundações de apoio. A decisão consolidava a
jurisprudência do Tribunal de Contas da União a respeito do tema e demonstrava um
posicionamento contundente da Corte de Contas em contrariedade à prática que
havia se consolidado no âmbito das universidades federais.
O citado julgado destacava especialmente um desvirtuamento dos propósitos
da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, e das finalidades institucionais das fundações de
apoio e, por conseguinte, um distanciamento das ferramentas de controle de
recursos públicos, vez que as universidades passaram a gerir seus recursos dentro
do caixa das fundações de apoio, com gestão típica de instituições privadas,
implicando em um afastamento do sistema de fiscalização da contabilidade pública;
não só do controle contábil, como também de princípios norteadores da
administração pública, entre eles a licitação e o concurso público.
A citada jurisprudência, por sua vez, após grande polêmica, foi incorporada
pelas alterações legislativas, que ao contrário da legislação inicial do tema da
década de noventa, possuem uma conformação de maior controle e interferência do
Poder Público às fundações de apoio, inclusive com sua submissão a diversos
princípios e mecanismos de controle apenas impostos a órgãos e entidades de
direito público, em oposição à natureza de direito privado das fundações.
15
As fundações de apoio, desta forma, passaram a ter um regime jurídico de
maior controle se comparado às demais fundações privadas, estando submetidas a
princípios semelhantes aos impostos à administração pública. Ainda que a princípio
o propósito das universidades fosse a instituição das fundações de apoio para
execução de suas atividades no regime de direito privado, à medida que a relação
com as fundações de apoio vai sendo regulamentada, há uma crescente
aproximação destas ao regime de direito público. Esta aproximação deu-se em
razão de um enrijecimento dos instrumentos de controle aos quais estariam
submetidas, aos deveres de transparência bem como à limitação das atividades e
objetos de parceria, entre outras medidas que foram sendo impostas pela legislação
às fundações de apoio. Há, assim, uma aproximação ao regime público, como pode
ser constatada pela edição de diversas normas regulamentando o relacionamento
entre as instituições de ensino e as respectivas fundações de apoio, como bem
demonstram os dispositivos das Leis nº 8.958/1994 e nº 10.973/2004 e decretos nº
5.205/2004 e nº 5.563/2005, e mesmo o Projeto de Lei de Reforma do Ensino
Superior (PL-7200/2006), e o anteprojeto de reforma administrativa, que passa a
chamá-las de entidades de apoio.
Desta forma, se as fundações de apoio possuíam uma maior liberdade de
atuação na gênese de sua legislação, as posteriores alterações legislativas, reflexo
da construção jurisprudencial do Tribunal de Contas da União, são muito mais
controladoras que as normas as quais estão submetidas as demais fundações de
natureza privada. As fundações de apoio assumem, desta maneira, uma
conformação peculiar dentro do sistema jurídico.
É importante destacar que a própria instituição das universidades federais sob
forma de fundações e autarquias de regime especial era uma forma de fuga do
regime público administrativo, mas que acabou comprometida à medida que estas
entidades tiveram que se conformar ao regime dos demais órgãos da administração,
especialmente no âmbito de sua gestão administrativa, de recursos humanos e de
controle contábil. Este peculiar histórico suscita o debate a respeito de qual seria a
forma jurídica mais apropriada às instituições universitárias públicas, tendo por
paradigma a melhor maneira de implementar a autonomia universitária em seus
aspectos científicos, didáticos e administrativos.
16
É justo neste campo da implementação da autonomia administrativa que o
debate a respeito das fundações de apoio ganha relevo, vez que estas entidades se
consolidaram no ambiente acadêmico e científico como a interface da universidade
pública na realização das atividades de prestação de serviços dentro da extensão
universitária, tornando regra a participação de tais entidades nestas atividades.
Tal constatação não passa despercebida ao Poder Público, tendo o próprio
Ministério da Educação, no projeto de reforma universitária de 2003, proposto as
fundações de apoio como viabilizadoras da autonomia administrativa das
universidades federais. A proposta acompanha tendência verificada na atividade de
fomento estatal ao terceiro setor, que vem aumentando significativamente nos
últimos anos proporcionalmente à consolidação de um modelo de administração
gerencial e ao desenvolvimento na ciência jurídica do princípio da subsidiariedade.
Este cenário preconiza que o Estado deve assumir um papel menos participativo na
realização de atividades de cunho social, que passariam a ficar a cargo da
sociedade civil organizada.
É compreensível que as universidades federais e as instituições públicas de
pesquisa devem buscar maneiras de ampliar sua ações e, por conseguinte, suas
fontes de recursos, para isso procurando modelos gerenciais mais adequados às
suas missões institucionais dentro da organização social do País. A questão que se
apresenta é a procura de uma fórmula que permita às universidades e às instituições
de pesquisa progredirem suas atividades em harmonia com as disponibilidades de
recursos e meios da realidade nacional, sempre de acordo com as normas de
controle da gestão administrativa, com o aproveitamento de todo o potencial desses
limitados recursos.
Na atual sociedade da informação, o desenvolvimento científico e tecnológico
é cada vez mais determinante para a riqueza e progresso das nações, assumindo as
universidades, como centro gerador de inovação, papel determinante no progresso
nacional; a perda de competitividade científica e capacidade de geração de
conhecimento, por outro lado, têm efeitos danosos ao desenvolvimento nacional.
Desta forma, se a submissão das universidades federais, por intermédio de regras
não apropriadas as suas finalidades públicas, implicar em uma inadequada limitação
de sua autonomia administrativa, não se estará contribuindo para o progresso da
17
sociedade.
A análise jurídica do tema acusa pontos de vulnerabilidade na relação das
parcerias entre Instituições Federais de Ensino Superior e fundações de apoio,
especialmente em alguns fatores que mitigam a aplicabilidade de princípios caros à
Administração Pública brasileira, como a impessoalidade e a publicidade. Por outro
lado, constatam-se potencialidades no modelo, especialmente na captação de
parcerias externas com a iniciativa privada bem como a contratação temporária de
recursos humanos para a viabilização de políticas públicas descentralizadas à
universidade. Em outras palavras, a manutenção das parcerias com as fundações de
apoio pode ser proveitosa ao desenvolvimento institucional das instituições públicas
apoiadas, entretanto, deve ser aprimorada no sentido de se viabilizar um efetivo
controle dos recursos repassados a essas entidades e, igualmente, o retorno aos
cofres públicos dos recursos gerados às instituições dentro dessas parcerias.
Esta pesquisa tem por escopo abordar o tema das Fundações de Apoio das
Instituições Federais de Ensino Superior sob a perspectiva de entidades jurídicas
com uma conformação única, situada entre o regime jurídico público e o privado.
Entidades fundacionais privadas que aproximam-se do regime de instituições de
direito público, atuando como uma extensão das mesmas e instrumentalizadoras da
autonomia administrativa das IFES.
Inicialmente será elaborada síntese histórica das universidades públicas
federais e sua conformação na Administração Pública, destacando os regimes
jurídicos a que estiveram submetidas. Analisar-se-á, ainda, a conformação
constitucional da autonomia universitária e suas implicações na caracterização do
regime administrativo ao qual encontram-se submetidas as Instituições Federais de
Ensino Superior (IFES), além de uma reflexão acerca da forma jurídica mais
apropriada à institucionalização das universidades públicas.
Em continuidade, no segundo capítulo, será examinado o Terceiro Setor e
suas possíveis relações com o Poder Público, especialmente sob a perspectiva do
Estado Pós-Social. Sem embargo, com a evolução do Estado Social de um perfil
provedor para regulador - paralelamente à transposição da administração
burocrática para a administração gerencial - , constata-se uma grande expansão do
18
Terceiro Setor e da participação de particulares nas atividades estatais, que
começam a assumir atividades e serviços estatais típicos do Estado Social. O
capítulo, desta forma, desenvolve não só a análise do fomento estatal, como
também o princípio da subsidiariedade e a fuga estatal para o direito privado,
buscando parcerias para execução de políticas públicas por intermédio de pessoas
privadas.
A terceira parte do trabalho, cuida do regime jurídico ao qual estão
submetidas as fundações de apoio, abordando a origem e natureza jurídica das
fundações, especialmente a classificação entre fundações de direito público e de
direito privado, diferenciando, ainda, as fundações de apoio das demais fundações
privadas. Há ainda um estudo do Projeto de Lei Complementar, atualmente no
congresso nacional, que regulamenta o art. 37, XIX, da Constituição Federal,
estabelecendo uma classificação para as fundações estatais. Outro anteprojeto
abordado relativo ao tema será o anteprojeto de organização administrativa do
estado, vez que trata diretamente das fundações de apoio, classificando-as como
―entidades de apoio‖,
uma tendência do Poder Público relativo ao tema das
fundações de apoio.
A evolução legislativa da normatização das fundações de apoio e seu
relacionamento com as IFES apoiadas será o tema da quarta parte da dissertação,
onde se demonstrará a identificação de um movimento legislativo de fomento à
criação de tais entes como protagonistas da expansão do ensino superior nacional
na última década. O capítulo propõe uma divisão da evolução legislativa em três
períodos distintos: iniciativa; criação de um modelo; e consolidação. A divisão
procura didaticamente classificar, sob o critério temático, as normas editadas em
relação as fundações de apoio, identificando as disposições tematicamente comuns,
bem como o contexto em que foram editadas.
Em prosseguimento ao desenvolvimento do capítulo anterior, é feita uma
análise dos principais acórdãos e decisões do Tribunal de Contas da União e sua
influência na construção da legislação a respeito das fundações de apoio. O capítulo
elabora uma análise comparativa entre as decisões de tomada de contas e o reflexo
das mesmas na legislação, identificando, ao final do capítulo, a incorporação da
jurisprudência da Corte de Contas pela legislação e demonstrando que esta foi a
19
principal propulsora da elaboração e modificação legislativa.
O último capítulo deste trabalho aborda as potencialidades e fragilidades
atualmente existentes no modelo de parceria entre as IFES e suas fundações de
apoio, posicionando-se no sentido da possibilidade de construção de um formato de
associação entre os citados entes. Uma parceria que proporcione maior segurança
jurídica, respeito aos princípios da administração e ao mesmo tempo adequada aos
propósitos da missão institucional das IFES de ensino, pesquisa e extensão.
A
princípio,
as
universidades
deveriam
instituir
mecanismos
que
proporcionassem a dinâmica necessária de que se ressentem não possuir.
Compreende-se, por um lado, que medidas que lhes proporcionassem uma maior
dinâmica, entretanto, dependem de grande reforma e não é possível, neste
momento perder velocidade de pesquisa. Trata-se de um desafio de décadas. Neste
sentido, ainda que não sejam a melhor forma de executar os projetos, a sistemática
das fundações de apoio, em razão da expertise já instalada e da prática atual, surge
como uma forma valiosa de proporcionar às universidades a dinâmica necessária à
realização de suas atividades científicas. É preciso, em contrapartida, maior controle
por parte do Poder Público dos recursos públicos repassados às IFES.
Acredita-se que as parcerias com as fundações de apoio podem contribuir
positivamente ao desenvolvimento científico e tecnológico, sem que haja violação
aos princípios constitucionais administrativos. A conformação institucional das
fundações de apoio entre o regime público e o regime privado é, destarte, o fator
determinante que ao mesmo tempo permite uma maior dinâmica gerencial sem que
implique em um afastamento pleno das normas administrativas as quais submetemse as universidades públicas federais.
O formato valoriza a autonomia universitária, vez que proporciona maior
rapidez no planejamento da prestação de serviços e desenvolvimento de políticas
públicas pelas universidades e, por conseguinte, aumenta a fonte de recursos das
IFES e diminui sua dependência ao financiamento público. Porém, é preciso que
também exista um grande controle das diretrizes das fundações, evitando que se
desprendam do interesse público ou que este acabe capturado por interesses
privados.
20
Implementadas as garantias ao interesse público, atuariam as fundações de
apoio como entidades que auxiliariam a efetivação da autonomia universitária, de
interesse de toda a
sociedade em razão
de sua instrumentalidade ao
desenvolvimento da ciência.
A pesquisa pretende contar a história das fundações de apoio sob a
perspectiva jurídica, de uma forma ainda não abordada por outros trabalhos,
contextualizando a criação dessas entidades dentro de um cenário descentralização
administrativa a partir da segunda metade do século XX, identificando um
movimento legislativo de atribuição de tarefas universitárias às fundações e
relacionando a influência do Tribunal de Contas da União neste, delineando por fim o
regime jurídico dessas entidades e visualizando suas potencialidades, vez que
atualmente não se pode mais prescindir da colaboração das fundações de apoio.
Serão abordados, desta forma, o ensino superior público federal e o Terceiro
Setor e, por conseguinte, a atividade de fomento do Estado e a colaboração de
particulares para desempenho de atividades estatais, dentro do tema fundações de
apoio. Tais entidades possuem um regime jurídico híbrido entre o público e o
privado, e atuam em conjunto com as universidades públicas especialmente na
execução das atividades de extensão universitária, sendo vistas como uma longa
manus das universidades sob um regime jurídico administrativo mais adequado aos
fins institucionais das IFES. A atuação da Administração Pública em parceria com
estas instituições, seu impacto no desenvolvimento científico e tecnológico nacional
e, principalmente, suas fragilidades e potencialidades são os fatores envolvidos
neste trabalho científico.
O objeto da pesquisa foi delimitado às fundações de apoio às instituições
federais de ensino superior, deixando de versar sobre as fundações de apoio de
universidades públicas estaduais ou de instituições de ensino privadas, tendo em
vista a diferente realidade destes dois últimos grupos diante do primeiro, o que
implicaria em uma perda de foco na pesquisa.
No tocante à terminologia, os termos ―universidade pública‖ ou "IFES" serão
utilizados indistintamente para designar todas aquelas instituições públicas
envolvidas nas contratações e acordos da Lei nº 8.958, de 1994, ou seja,
21
―instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica‖. O
conjunto abrange as universidade federais e os Institutos Federais de Ensino,
Ciência e Tecnologia Federais, vinculados ao Ministério da Educação, além das
instituições de pesquisa vinculadas ao Ministério da Ciência e da Tecnologia.
22
1 - As Universidades Públicas
O desenvolvimento preliminar do tema das universidades públicas federais é
central neste trabalho de pesquisa tendo em vista que as fundações de apoio
surgem no ambiente jurídico a partir da enrijecimento do regime jurídico das
universidades públicas, quando estas viram na criação de pessoas jurídicas de
natureza privada a elas vinculadas como uma solução para a rigidez do regime
jurídico administrativo. As fundações de apoio, surgem assim como braços
executivos das universidades públicas no desenvolvimento das atividades
universitárias.
1.1. Disposições Constitucionais
A Constituição Federal de 1988 elenca o direito à educação entre os direitos
sociais (CF art. 6º) como um direito de todos e dever do Estado e da família (CF art.
205)1. No tocante às universidades, o acesso aos níveis mais elevados do ensino,
da pesquisa e da criação artística foi erigido como uma diretriz constitucional
prevista no art. 208, V, reforçada pelo §2º do art. 213, que ao tratar do ensino
particular, previu que as atividades universitárias de pesquisa e extensão poderão
receber apoio financeiro do Poder Público, garantido ainda no Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (art. 61 do ADCT).
1
A respeito do conteúdo constitucional do direito à educação é a doutrina de André Ramos Tavares:
"A Constituição do Brasil proclama abertamente como direito social o direito à educação, no art. 6º.
Não estabelece, contudo, de imediato qualquer especificação de conteúdo ou de alcance. Contudo,
um conteúdo mínimo pode ser facilmente estabelecido. Nesse sentido, esse direito significa,
primariamente, o direito de (igual) acesso à educação, que deve ser concedido a todos,
especialmente para os níveis mais basilares do ensino. Assim, o conteúdo inicial (mínimo) do direito à
educação é o de acesso ao conhecimento básico e capacitações, que devem ser oferecidas de forma
regular e organizada. Foi no art. 205 que a Constituição especificou referido direito, estabelecendo
que deve visar ao 'pleno desenvolvimento da pessoa', 'seu preparo para o exercício da cidadania' e
sua 'qualificação para o trabalho'. Esses objetivos expressam o sentido que a Constituição concedeu
ao direito fundamental à educação, como direito fundamental. Não se trata mais de qualquer direito à
educação, mas daquele cujas balizas foram construídas constitucionalmente. Isso significa que o
direito à educação o direito de acesso, mas não um acesso a qualquer educação, e sim àquela que
atende às preocupações constitucionais". TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7ª
ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 836.
23
As universidades igualmente ganharam novo status dentro do texto
constitucional de 1988, ao se prever no artigo 207 da constituição a "autonomia
didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial" bem como a
observância ao "princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão".
Anteriormente à constitucionalização do princípio, a regulamentação da autonomia
da universidade em nível infraconstitucional deixava as atividades das universidades
vulneráveis às ingerências do Poder executivo e às vicissitudes da conjuntura
política2. A expressa positivação constitucional do princípio, não só o assegura maior
perenidade ao princípio, como também condiciona o legislador infraconstitucional a
implementá-lo.
Deferido à União a competência privativa para legislar sobre diretrizes e
bases da educação (CF art.22, XXIV), foi editada em 1996 a Lei de Diretrizes e
Bases da Educação - LDB. A citada lei que estabeleceu um princípio colaborativo
federal, ao criar uma divisão de prioridades no investimento do ensino em que há
uma atuação prioritária dos municípios no ensino fundamental, dos Estados da
Federação no Ensino Médio, competindo assim, à União os maiores investimentos
no ensino superior (LDB arts. 5º, 10 e 11)3.
Quanto à efetividade deste direito, filiamo-nos à diferenciação proposta por
Ingo Wolfgang Sarlet no sentido de que os artigos 205 a 208 da Constituição formam
o núcleo essencial do direito à educação, considerando-os como integrantes do
complexo
2
normativo
constitucional
essencial
nesta
matéria 4,
enquanto
os
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 844.
3
Consoante afirma Nina Ranieri: ―demonstra-se, basicamente, que a forma federativa utilizada para
organização do Estado brasileiro reflete-se na organização dos sistemas de ensino, o que significa
descentralização política e administrativa no campo da educação, e autonomia na condução da
matéria afeta a cada uma das unidades federadas; e que toda a atividade legislativa educacional, farse-á sob a ação dos princípios da Constituição Federal, e na linha de coordenação nacional traçada
pela Lei de Diretrizes e Bases. (…). Conclui-se também que do regime jurídico da educação superior
no Brasil, dadas as condições específicas que o particularizam, resulta uma disciplina normativa
peculiar, que se delineia em função da natureza pública da educação superior. Decorrem deste
tratamento as seguintes consequências práticas: na esfera pública, a especificidade dos princípios
constitucionais que informam o desenvolvimento das atividades educacionais permitem tratamento
jurídico menos rígido das formas e processos; na esfera privada, a natureza pública da atividade
educacional determina a derrogação parcial de prerrogativas inerentes ao regime privatístico por
normas de Direito Público, em razão da prevalência da finalidade pública sobre o interesse particular.‖
RANIERI, Nina. Educação Superior, Direito e Estado: Na Lei de Diretrizes e Bases (Lei nº 9.394/96).
Editora da Universidade de São Paulo, 1994. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo,
FAPESP, 2000. p. 35.
4
"Com efeito, além da previsão, como direito fundamental básico e de caráter geral, no art. 6º da CF,
24
dispositivos enumerados do artigo 209 ao 214 não integram este núcleo por
constituírem-se de normas organizacionais e procedimentais5.
1.2. Universidades Federais no Brasil - histórico legislativo
As universidades nascem no Ocidente por volta do século XII, a partir da
concentração de alunos e mestres. O ensino à época era monopolizado pela Igreja,
que conferia aos mestres a única permissão oficial para o ensino, a licenca docendi,
concedida pela diocese local. A universalização do conhecimento era facilitada pela
comunicação em latim.
Neste período, o saber e a difusão de conhecimentos eram uma espécie de
trabalho específico, cujo exercício – tanto quanto o dos demais ofícios –, exigia
organização própria e certa independência em relação aos interesses da Igreja e do
a educação (como complexo de deveres e direitos) foi objeto de regulamentação mais detalhada no
capítulo III (arts. 205 até 214), razão pela qual também aqui se coloca a questão preliminar de quais
os dispositivos que efetivamente podem ser considerados como fundamentais, à luz do disposto no
art. 5º,§2º, de nossa Carta. Não há como deixar de considerar que a problemática da eficácia e
efetividade do direito social à educação depende, em boa parte, de uma opção a respeito do regime
jurídico atribuível aos diversos preceitos constitucionais que integram o capítulo da educação,
especialmente se está a se tratar de normas de direitos fundamentais, ou não. Em suma, cuida-se de
saber qual o complexo de normas que constituem o núcleo essencial do direito à educação, aqui tido
no seu sentido amplo. Por esta razão, partiremos aqui da análise dos quatro primeiros dispositivos do
Capítulo III da ordem social (arts. 205 a 208), já que entendemos que quanto aos mesmos não se
verifica maior dificuldade em considerá-los como integrantes do que se poderá designar de complexo
normativo constitucional essencial nesta matéria." SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito
Constitucional/ Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero - São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012. p. 592.
5
Contudo, como assevera o autor, o fato de não integrarem o núcleo essencial do direito à educação
não implica em baixa efetividade constitucional de tais dispositivos: "Ainda que as nem todas as
normas integrantes do capítulo da ordem social, apenas pelo fato de guardarem relação direta com
determinado direito fundamental social, passam a integrar os elementos essenciais de determinado
direito fundamental social, no caso, do direito à educação, isso não significa que os níveis de eficácia
e efetividade de tais normas sejam baixos. Será possível, por exemplo, sustentar que mesmo uma
reforma constitucional não possa pura e simplesmente suprimir o dispositivo que assegura à iniciativa
privada a possibilidade de participação na educação (art. 209) ou a previsão de um percentual
mínimo da receita em matéria de impostos a ser aplicada em educação pela União, Distrito Federal,
Estados e Municípios (art. 212), seja por força da proibição de regressividade (retrocesso) em matéria
de proteção e promoção de diretos fundamentais, seja por força, dentre outros aspectos, das
exigências de proporcionalidade, mas em especial se estiver sendo afetado, de modo indireto (não
pela supressão direta de dispositivo constitucional) aspectos relativos ao núcleo essencial do direito à
educação considerado como um direito em sentido amplo." SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito
Constitucional/ Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero - São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012. p. 592-593.
25
Estado6. Dentro deste intento, os mestres passam a se organizar em corporações de
ofício autônomas, surgindo daí a origem da organização universitária.
Os evidentes benefícios resultantes da difusão do saber foram reconhecidos
pelos governantes locais, que passaram a ter interesse de sediar em sua cidade as
corporações universitárias, e com a formação dos Estados a partir do século XIV, os
grandes governos nacionais passam a fomentar a existência das universidades
como centros de formação profissional a serviço do Estado. O fomento estatal,
todavia, vem acompanhado da ingerência e controle do Poder Estatal sobre as
universidades - especialmente sob o regime absolutista -, o que não só reduz sua
autonomia com também a integra ao direito comum do reino7.
Com a consolidação da democracia e do Estado de Direito a partir do século
XIX, sob influência do liberalismo, as universidades reassumem em parte sua
autonomia como princípio inerente à natureza do trabalho acadêmico, recuperando
6
A origem das universidades é bem sintetizada por Nina Ranieri em sua obra Autonomia
Universitária: ―Foi então de forma espontânea, diante de necessidades de auxílio mútuo, defesa de
direitos, discussão e melhoria das condições de trabalho, que mestres e alunos, inseridos no
movimento geral de desenvolvimento urbano, lançaram mão dos modelos imediatos de organização
do trabalho e vida corporativa. Coerentes com sua época, associaram-se, criando as chamadas
universitas magistrorum et scolarium ou universitas studii, corporações de ofício voltadas à
prosperidade do saber intelectual, à ajuda mútua de seus membros e à organização de sua profissão.
De acordo com o latim medieval a palavra universidade designava simultaneamente a universitas e o
studium (Verger, 1973-1990: 48-49). Studium era o estabelecimento de ensino superior; e universitas,
a organização corporativa responsável pelo funcionamento do studium e pela manutenção de sua
autonomia. Para que o studium funcionasse era imprescindível a ação da universitas. (...). Como as
demais corporações medievais, as universidades ocuparam áreas e bairros determinados, gozaram
de direito de recrutamento; estabeleceram sistema hierárquico e de controle de seus membros;
organizaram empiricamente suas atividades; outorgaram-se estatutos; e, além de associações
profissionais, constituíram importantes confrarias religiosas que, também neste plano, exerciam
controle sobre os seus membros (Le Goff, 1985-1989: 69-71).‖ RANIERI, Nina. Autonomia
Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de 1988. Editora da Universidade
de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 37.
7
"Os grandes governos nacionais, por sua vez, sensíveis ao prestígio intelectual e religioso que as
universidades conferiam às cidades onde se estabeleciam, apoiaram igualmente o desenvolvimento
dessas corporações e concederam-lhes privilégios civis, fiscais e militares que efetivamente
distanciaram seus membros dos cidadãos comuns. Em contrapartida, também como a Santa Sé,
exigiram-lhes a progressiva integração na vida burocrática dos reinos, com centros de formação de
recursos humanos. (...). É de se observar que, se, por um lado, os privilégios especiais outorgados às
universidades traíram seus fins e princípios, deturpando-as enquanto centros autônomos de saber e
cultura, de outro, traíram-lhes a estreita ligação coma Igreja e o Estado, que ao longo dos anos se
acentuará. Essa é a razão pela qual as universidades, não obstante a perda de sua autonomia,
mantiveram sua eficácia histórica. Como instituições jurídicas estabelecidas e mantidas pelos poderes
soberanos, tornavam-se agentes de desenvolvimento programado, sabendo assim desempenhar o
papel que lhes exigia a sociedade de seu tempo (Verger, 1973-1990: 161)." RANIERI, Nina.
Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de 1988. Editora da
Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 40-41.
26
sua independência em face do Estado , que as mantinha e controlava 8.
No Brasil, o ensino superior entre os anos de 1808 e de 1879, situou-se
exclusivamente no âmbito público e privativo do Poder Central, sob o modelo
napoleônico (integrado e subordinado ao poder público), sendo os primeiros cursos
e academias de estudos superiores voltados à formação profissional. Em 1880 há
uma tentativa em se conferir liberdade de ensino superior com a o Decreto nº 7.247
que, contudo, não foi referendado pela Assembleia legislativa.
Com a Constituição de 1891, foi estabelecida a competência concorrente dos
Estados e da União para criação de instituições de ensino superior, preconizando-se
a descentralização do ensino superior em favor dos Estados com a criação de
instituições públicas com diplomas nacionalmente reconhecidos se atendidos os
padrões curriculares das faculdades federais (Decretos nº 1.232-G e nº 1232-H, de
02/01/1891).
A primeira grande reforma do ensino superior apenas ocorre em 1911, com a
denominada Reforma Rivadária, que estatuiu a Lei orgânica do Ensino Superior e
Fundamental da República (Decreto nº 8.659, de 05/04/1911). O decreto é o primeiro
documento legal a falar de autonomia universitária (didática, administrativa e
financeira), estabelecendo que faculdades de ensino superior seriam consideradas
corporações autônomas, com a possibilidade de gerência do seu próprio patrimônio
e eleição direta de seu diretor (arts. 2º, 7º e 21)9.
A Reforma Carlos Maximiliano, segunda grande reforma do ensino superior e
secundário (Decreto nº 11.530, de 18/03/1915), investe o Conselho Superior de
Ensino da atribuição de órgão fiscalizador permanente do ensino superior, e entre as
inovações da reforma, previu a criação da Universidade do Rio de Janeiro (art. 6º),
que teria por Reitor o Presidente do Conselho Superior de Ensino. A Universidade foi
criada 5 anos depois pelo Decreto nº 14.343, de 07/09/192010.
8
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 48.
9
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 68.
10
"É de certa forma curioso indicar que o móvel de sua criação, a conveniência exigida pelo art. 6º,
do decreto nº 11.530/1915, foi a 'necessidade' diplomática de conferir um título universitário de Doutor
Honoris Causa ao rei Alberto, da Bélgica, que visitou o Brasil naquele ano." RANIERI, Nina.
27
Em 1925, há nova reforma do ensino superior com a Reforma Rocha Vaz
(Decreto nº 16.782-A, 13/01/1925), que aumenta o controle do governo federal sobre
o aparelho escolar (especialmente pela necessidade de aprovação dos Regimentos
Internos pelo Ministro da Justiça), posteriormente incrementado com a edição do
(Decreto nº 5.616, de 28/12/1928), regulamentando a criação de universidades nos
Estados. Outra forma de controle do governo federal decorreu da criação do
Ministério da Educação e da Saúde em 1930, passando a educação ter caráter
nacional, como preconizado na Reforma Francisco Campos que cria o Estatuto das
Universidades Brasileiras e as organiza em nível nacional (Decreto nº 19.851, de
11/04/1931).
A postura centralizadora no ente federal manteve-se com a Constituição de
1934, prevendo à União as competências para traçar diretrizes da educação
nacional (CF art. 151). Foi garantida, ainda, a Liberdade de cátedra (CF art. 155),
permanecendo semelhante estruturação na Constituição Federal de 1937. Neste
ano, cite-se, é criada a Universidade do Brasil que passará a ser o parâmetro de
organização para o ensino superior. A instituição, inicialmente foi criada como "uma
comunidade de professores e alunos, consagrados ao estudo" (art. 1º da Lei nº 452,
de 05/07/1937), passa a ser em 1945 uma "pessoa jurídica, com autonomia
administrativa, financeira, didática e disciplinar" (Art. 1º do Decreto-Lei nº 8.393, de
17/12/1945). Explicando a partir daí o modelo seguido pelas demais instituições
públicas.
Em 1961, sob a égide da Constituição de 1946, - que também não havia
inovado quanto à normatização do ensino superior -, foi editada a Lei de Diretrizes e
Bases da Educação (Lei nº 4.024, de 20/12/1961), atribuindo ampla autonomia às
universidades federais e prevendo a expansão do sistema universitário. Analisando a
citada legislação, Nina Ranieri argumenta que foi consagrado um padrão
centralizador, porém dissociado de um projeto nacional de educação, tendo
provocado "o inchamento, a multiplicidade e a segmentação das instâncias
burocráticas centrais e intermediárias, além de propiciar uma expansão quantitativa
significativa (principalmente no ensino superior), não acompanhada de condições
Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de 1988. Editora da
Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 74.
28
mínimas de funcionamento".11
No tocante à personalidade jurídica das universidades, a Lei nº 4.024, de
20/12/1961 previa às universidades a forma jurídica de autarquia, fundação ou
associação (art. 81), prevendo a gratuidade do ensino público àqueles que
provassem falta ou insuficiência de recursos (art. 83).
O fim do regime democrático no Brasil com a revolução de 1º de abril de
1964, e a instauração de um governo de características centralizadores, é refletido
na Constituição Federal de 1967 pela supervisão ministerial das instituições de
ensino e de pesquisa, que passaram a ter a denominação de órgãos autônomos 12.
Neste sentido, foi garantida a tais órgãos a autonomia administrativa e financeira, no
grau conveniente, esta última, posteriormente incrementada pela possibilidade da
instituição de fundos especiais contábeis com a edição da emenda Constitucional nº
1, de 17/10/196913.
A edição de uma nova Constituição também gerou a edição de novas normas
de organização e funcionamento do ensino superior, estabelecidas na Lei nº 5.540,
28/11/1968, que extinguiu a cátedra (art. 33, §3º) e organizou as universidades
federais como autarquias de regime especial ou fundações (art. 4º), entretanto, sem
detalhar no que se consistiria este regime especial autárquico em relação às demais
11
RANIERI, Nina. Educação Superior, Direito e Estado: Na Lei de Diretrizes e Bases (Lei nº
9.394/96). Editora da Universidade de São Paulo, 1994. Editora da Universidade de São Paulo, São
Paulo, FAPESP, 2000. p. 49-50.
12
CF Art. 172, com redação originária: "O Poder Executivo assegurará autonomia administrativa e
financeira, no grau conveniente, aos serviços, institutos e estabelecimento incumbidos da supervisão
ou execução de atividades de pesquisa ou ensino, de caráter industrial, e de outras que, por sua
natureza especial, exijam tratamento diverso do aplicável aos demais órgãos de Administração Direta,
observada, em qualquer caso, a supervisão ministerial. Parágrafo único. Os órgãos a que se refere
êste artigo terão a denominação genérica de Órgãos Autônomos."
13
CF Art. 172, com redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 29/09/1969: "O Poder Executivo
assegurará autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente aos serviços, institutos e
estabelecimentos incumbidos da execução de atividades de pesquisa ou ensino ou de caráter
industrial, comercial ou agrícola, que por suas peculiaridades de organização e funcionamento,
exijam tratamento diverso do aplicável aos demais órgãos da administração direta, observada sempre
a supervisão ministerial. § 1º Os órgãos a que se refere êste artigo terão a denominação genérica de
Órgãos Autônomos. § 2º Nos casos de concessão de autonomia financeira, fica o Poder Executivo
autorizado a instituir fundos especiais de natureza contábil, a cujo crédito se levarão todos os
recursos vinculados às atividades do órgão autônomo, orçamentários e extra-orçamentários, inclusive
a receita própria."
29
autarquias.14.
Se por um lado não se delineou o regime jurídico das universidades
classificadas como "autarquias de regime especial", o artigo 4º do Decreto-Lei nº
200, de 25/02/1967, equiparava as fundações públicas às empresas públicas 15,
tendo sido previsto posteriormente, com a edição do Decreto-Lei nº 900, de
29/09/1969, que o formato das fundações seria utilizado para atividades não
lucrativas a serem prestadas pelo Poder Público Federal16.O Decreto-lei nº 900, de
29/09/1969, também criava condições cumulativas para a criação de fundações,
entre elas, ter por objeto institucional ―objetivos não lucrativos e que, por sua
natureza, não possam ser satisfatoriamente executados por órgão da Administração
Federal, direta ou indireta‖.
A edição da legislação do fim dos anos 1960 gerou um debate na doutrina
nacional a respeito de qual seria o regime jurídico de uma autarquia de regime
especial, e se este, ou o regime fundacional, seria o mais adequado às instituições
públicas de ensino superior. Acerca do tema, manifestou-se Celso Antônio Bandeira
de Mello:
14
Nota-se, da evolução legislativa, o intuito de diferenciação das universidades das demais pessoas
jurídicas da Administração Pública. Note-se: dispunha o art. 81 da Lei nº 4.024, de 20/12/1961: "Art.
81. As universidades serão constituídas sob a forma de autarquias, fundações ou associações. A
inscrição do ato constitutivo no registro civil das pessoas jurídicas será precedido de autorização por
decreto do governo federal ou estadual." Igualmente, previa o art. 4º da Lei 5.540, de 28/11/68: "Art.
4º As universidades e os estabelecimentos de ensino superior isolados constituir-se-ão, quando
oficiais, em autarquias de regime especial ou em fundações de direito público e, quando particulares,
sob a forma de fundações ou associações."
15
Era a redação original do art. 4º, §2º, do Decreto-Lei 200, de 25/02/1967: "§ 2º Equiparam-se às
Emprêsas Públicas, para os efeitos desta lei, as Fundações instituídas em virtude de lei federal e de
cujos recursos participe a União, quaisquer que sejam suas finalidades."
16
Previa o Decreto-Lei nº 900, de 29/09/1969 em seus artigos 2º e 3º: "Art. 2º Não serão instituídas
pelo Poder Público novas fundações que não satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos e
condições: a) dotação específica de patrimônio, gerido pelos órgãos de direção da fundação segundo
os objetivos estabelecidos na respectiva lei de criação; b) participação de recursos privados no
patrimônio e nos dispêndios correntes da fundação, equivalentes a, no mínimo, um têrço do total; c)
objetivos não lucrativos e que, por sua natureza, não possam ser satisfatoriamente executados por
órgão da Administração Federal, direta ou indireta; d) demais requisitos estabelecidos na legislação
pertinente a fundações (artigos 24 e seguintes do Código Civil). Art. 3º Não constituem entidades da
Administração Indireta as fundações instituídas em virtude de lei federal, aplicando-se-lhes
entretanto, quando recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, a
supervisão ministerial de que tratam os artigos 19 e 26 do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro
de 1967."
30
No Brasil, as descentralizações autárquicas, submetidas que foram a
regime jurídico equivalente ou idêntico ao da administração Central, bem
como a um controle excessivo, ficaram distantes das razões que inspiram a
criação de tais pessoas. Frequentemente, terminaram por converter-se em
duplicatas atrofiadas do aparelho administrativo central 'cópias carbono'
miniaturais do estado em sua feição administrativa e por isso inaptas a
preencher, satisfatoriamente, as expectativas que deveriam suprir, já que a
disciplina jurídica que se lhes atribuiu não atendeu às especificidades de
seus respectivos misteres (item 6).
O próprio fato da Lei 5.540, de 28.11.68 haver previsto, em seu art.4º, que
as universidades oficiais poderiam constituir-se sob a forma de fundações
dou de 'autarquias de regime especial', atesta o entendimento de que, ao
menos no caso das universidades, é indispensável um regime específico,
17
adaptado à natureza destas pessoas.
E prossegue o mestre, discorrendo sobre a conformação das universidades
públicas como fundações:
A frustação com o regime das autarquias levou o Poder Público a criar as
novas entidades, sob distintos rótulos, na expectativa de obter através
delas, uma agilidade, flexibilidade e dinamismo não alcançados com as
pessoas autárquicas. Daí a proliferação de outras figuras - e entre estas as
'fundações governamentais - que foram prepostas a realização de objetivos
nitidamente encartados no campo temático das atividades típicas das
autarquias (item 8).
O debate jurídico citado deve ser contextualizado dentro de um ambiente
histórico de busca por um regime jurídico mais ágil à Administração Pública. Como
vetor da reforma administrativa empreendida em 1967 pelo governo brasileiro, no
17
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Universidades Oficiais: Natureza – Regime e Estrutura
Cabíveis. Revista de Direito Público 73/50, 1985, p. 67. No mesmo sentido, Caio Tácito, em parecer
emitido em 26 de maio de 1981: "A Lei nº 5.540/68 limitou-se porém, quanto às instituições oficiais de
ensino superior, a prever, como um dos termos da alternativa, a natureza jurídica de autarquias de
regime especial, sem, no entanto, ditar-lhes as características ou regalias em confronto com o
sistema autárquico geral. Ficou, assim, inócuo - até que outra lei venha a complementá-la - o caráter
excepcional que pretendia conferir-lhes um status peculiar. Como outro termo da alternativa, a Lei nº
5.540/68 indica, para as instituições oficiais de ensino, a forma das 'fundações de direito público'. São
conhecidas as ambiguidades que se oferecem, no plano doutrinário ou normativo, quanto à disciplina
das fundações instituídas pelo Estado. Tal como nas empresas estatais, o legislador foi buscar o
paradigma no direito privado, mas a entidade assim criada tem a substância de um ente público, é
uma pessoa administrativa, posto que se destina à prestação de um serviço pelo qual o Estado
responde ou passa a responder. De outra parte, porém, a recepção de um instituto jurídico, moldado
no direito privado, tem por fim alcançar maior liberdade de operação sem as limitações peculiares ao
regime da administração pública." TÁCITO, Caio. Ensino Superior Oficial. Autarquia ou Fundação? In
Temas de direito público. Rio de Janeiro, Renovar, 1997. p. 2004-2005.
31
Decreto-Lei nº 200, de 25/02/196718, havia a intenção de racionalização e
modernização da administração pública com a introdução de procedimentos
gerenciais típicos do setor privado, visto como a antítese do estado lento e
burocratizado19. Era inclusive recorrente às entidades da Administração Indireta, à
época, a criação de fundações associadas a estas instituições públicas com o
intento principal de esquivar-se do regime administrativo para não terem de licitar
suas compras ou de fazer concurso público para suas contratações de pessoal20.
Com efeito, a criação de autarquias, e posteriormente de fundações, nada
mais era que a transformação de órgãos já existentes, que passariam a ter nova
forma jurídica com o objetivo de escapar das regras restritivas de gestão aplicáveis à
administração pública convencional21.
18
"A nova legislação estabelecia uma filosofia descentralizante (descentralização dentro do governo
federal, do governo para a iniciativa privada e do governo federal para os estados) e definia o
planejamento, a coordenação, o orçamento-por-programas, a delegação de competências, o controle
em dosagem apropriada, a simplificação e a racionalização de tarefas como princípios norteadores.
(...) A organização por sistemas estruturantes era obviamente inspirada no antigo conceito do Estado
Maior, típico das organizações militares desde a fundação dos exércitos modernos nos séculos XVIII
e XIX na Europa. De certa forma, o Decreto-Lei nº 200/67 trazia para a administração civil uma visão
assemelhada, dotando os administradores de estruturas de apoio técnico nas áreas de informação e
planejamento, administração financeira e controle, bem como de logística geral (pessoal, compras,
contratações etc.)." CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil não é para amadores: estado,
governo e burocracia na terra do jeitinho. Curitiba: EBEL:IBPQ-PR, 2000. p. 144-145.
19
Neste sentido: "No contexto da reforma, a gestão privada aparece como antítese da demora, do
desperdício, do centralismo, da ausência de controle, dos privilégios e do papelório. Ela se refere a
uma racionalidade pragmática que confere ao planejamento o papel mediador para alcançar os
objetivos do Estado. Portanto, trata-se de uma concepção de administração privada que se baseia na
gestão por resultados, em busca dos quais devem ser organizadas as vocações e habilidade da
administração pública. Para tanto, a descentralização e a flexibilização de procedimentos assumem
papel central na reforma." SILVA, Leonardo Barbosa. em Administração Pública no Brasil: breve
história política/ Organizadores Cristina W. Andrews, Edson Bariani. São Paulo: editora Unifesp. 2000.
p. 71.
20
Neste sentido, bem ilustra o seguinte voto da Ministra Carmen Lúcia em julgamento do Supremo
Tribunal Federal: ―Lembro-me de que aqui, no início da década de 90, depois, portanto, da
Constituição da República de 88, num voto do Ministro Paulo Brossard, chamava ele a atenção para a
possibilidade de entidades da Administração Indireta criarem essas fundações exatamente, muitas
vezes, para não ter de licitar, de fazer concurso público e, com isso, introduzir-se na Administração
por vias transversas – não é o caso da Fundação Banco do Brasil. Por todas essas razões, não me
comprometo absolutamente com isso.‖ MS 24.247-5/DF, DJU 24.11.2006.
21
O Autor bem sintetiza o que significou à administração pública, entre as décadas de 1930 a 1980, a
criação e o fortalecimento da administração indireta com as autarquias empresas estatais e
fundações: "Pagando salários generosos e operando com grande flexibilidade, as autarquias,
empresas e fundações logo atraíram uma elite intelectual e se transformaram em centros de
excelência e emprestaram ao Estado uma agilidade que a máquina administrativa tradicional não era
capaz de promover. Para burocratas eternamente às voltas com o papelório, licitações, ofícios
exposições de motivos, editais de concurso público e outras liturgias do setor público, essa liberdade
das autarquias, fundações e empresas estatais correspondeu à descoberta da pedra filosofal. As
coisas ficaram espantosamente simples: caso o governo decidisse dar prioridade a uma atividade
32
A escolha da forma jurídica de fundação ou de autarquia de regime especial,
desde o início foi objeto de críticas, vez que não poderia afastar as universidades
públicas do regime de direito público, diante do serviço público que desempenham22,
e deveria se mostrar apropriado às finalidades a serem desenvolvidas pelas
universidades, neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello faz abalizadas
críticas às implicações da previsão legal citada:
O regime que atualmente lhes é aplicável não satisfaz este requisitos, nem
mesmo para atender às linhas básicas propostas na Lei 5.540, de 28.11.68.
Cumpriria dotá-las de maior liberdade, particularmente, na área de pessoal
23
e de gestão orçamentária e financeira.
qualquer, criava uma autarquia, empresa estatal ou fundação para explorá-la ou desenvolvê-la, pois
essa nova organização estaria desobrigada de cumprir as regras restritivas que se aplicavam à
administração pública convencional, podendo assim agir com incrível agilidade e independência.
Encantados pela facilidade de que passaram a gozar, os governantes multiplicaram as organizações
dotadas de autonomia financeira e operacional de maneira indiscriminada. Isso explica porque o
governo criou dezenas de empresas que nunca tiveram um centavo de receita própria que não fosse
oriunda dos próprios cofres do Estado, empresas muito peculiares que só tinham um cliente (ou
poucos clientes, todos estatais) e não estavam sujeitas a nenhuma lei de mercado, simplesmente
porque o mercado era moldado para elas (e por elas). Como tal, não tinham qualquer obrigação de
eficácia ou eficiência porque seriam lucrativas de qualquer forma, apenas porque o Estado
determinava que assim o fossem e, para isso, impunha preços monopolísticos, criava privilégios ou
penalizava os potenciais competidores com proibições e encargos. (...). Os abusos eram inevitáveis e
assim essa liberdade autoconferida levou ao total descontrole das autarquias, fundações e empresas
estatais, transformando-as frequentemente em cabides de emprego e alvo da cobiça clientelística dos
políticos." CASTOR, Belmiro Valverde Jobim, op. cit. 2000, p. 137-140.
22
―Dado que princípios e normas constitucionais caracterizam o ensino oficial como atividade pública,
cumpre que as universidades oficiais sejam pessoas jurídicas de direito público, beneficiadas pelo
regime protetor específico que defende as atividades desta natureza e, derivadamente, as pessoas
que dispõem desta qualidade.‖ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Universidades Oficiais:
Natureza – Regime e Estrutura Cabíveis. Revista de Direito Público 73/50, 1985, p. 68.
23
Celso Antônio Bandeira de Mello também propõe um novo regime às universidades públicas,
observando-se um inafastável regime jurídico público: ―Convém, às universidades, a designação de
corporações públicas ou corporações universitárias com personalidade de direito público, pois tal
designação corresponde à natureza e à forma estrutural que lhes corresponde. Evita-se, assim, o uso
de expressões comprometidas, como ‗autarquia‘ – embora fosse tecnicamente correto nominá-las
desta forma – ou ‗fundação‘ – que é terminologia inadequada à índole destas pessoas, além de
ensejadora de dúvidas doutrinárias sobre sua real natureza. Mais importante, todavia, que a forma
estrutural é a adoção de um regime jurídico específico, adaptado ao tipo de atividade que
desenvolvem e consagrador de ampla autonomia, respeitada sua categorização como pessoa de
direito público.‖ BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Universidades Oficiais: Natureza – Regime e
Estrutura Cabíveis. Revista de Direito Público 73/50, 1985, p. 68-69. No mesmo sentido, Nina Ranieri:
―Peculiar é o caso das universidades públicas brasileiras, quando criadas sob a forma de autarquias.
Por desfrutarem de autonomia, em oposição à autoadministração normalmente consentidas às
autarquias, o legislador ordinário desde 1968 atribui-lhes a denominação equívoca de ‗autarquias de
regime especial‘, no intuito de lhes assegurar certa liberdade na condução dos assuntos que lhe são
afetos. A autonomia não cabe porém no modelo autárquico e tampouco no fundacional, forma jurídica
também utilizada para a constituição de universidades no direito brasileiro.‖ E propõe à autora uma
reforma: ―A rigor, a recepção da autonomia universitária pela Constituição Federal exige a utilização
de formas institucionais mais consentâneas à realidade jurídica que se encerra nas competências
assim outorgadas às universidades estatais, realidade que as especializa no conjunto da
33
As universidades públicas constituídas sob a forma de fundação, entretanto,
apenas passariam a integrar a administração pública federal indireta com a edição
do Decreto-Lei nº 2.299, de 21/11/1986, que as integrou inicialmente, para fins de
controle e fiscalização24 e com a edição da Lei nº 7.596, de 10/04/1987, que as
inseriu definitivamente na administração pública federal indireta, definindo um
formato jurídico para as fundações públicas universitárias, especialmente a
necessidade da sua criação em lei e sua destinação para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público 25.
Apesar de não haver uma reforma educacional, a incorporação das fundações
à administração indireta pelo Decreto-Lei nº 2.299, de 21/11/198626, demonstra sua
nítida vinculação ao corpo administrativo do Estado, porém, excluindo as mesmas do
plano de classificação de cargos do Serviço Civil da União e de suas autarquias
instituído pela Lei nº 5.645, de 10/12/1970, que só foi unificado para as
universidades (autarquias ou fundações) com a edição da Lei nº 7.596, de
administração pública e que lhes confere natureza particular: a de entes autônomos que, embora sob
a égide do Estado, exercem podre político derivado e instrumental em matéria didático-científica,
administrativa e de gestão financeira e patrimonial." RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As
Universidades Públicas e a Constituição Federal de 1988. Editora da Universidade de São Paulo, São
Paulo, 1994. p. 30-31.
24
Previu o Decreto-lei nº 2.299, de 21/11/1986: "§ 2 º As fundações instituídas em virtude de lei
federal ou de cujos recursos participe a União integram também a Administração Federal indireta,
para os efeitos de: a) subordinação aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão
financeira; b) inclusão de seus cargos, empregos, funções e respectivos titulares no Plano de
Classificação de Cargos instituído pela Lei n º 5.645, de 10 de dezembro de 1970. § 3 º Excetuam-se
do disposto na alínea b do parágrafo anterior as fundações universitárias e as destinadas à pesquisa,
ao ensino e às atividades culturais."
25
Foi a nova redação do art. 5º, do Decreto-lei nº 200, de 25/02/1967, dada pela Lei nº 7.596, de
10/04/1987: "Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) IV - Fundação Pública - a entidade
dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de
autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
(...). § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a
inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes
aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações."
26
Era a redação do art. 4º, §2º, do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, dada pelo Decreto-Lei nº
2.299, de 21/11/1986 (as disposições, entretanto, foram posteriormente revogadas pela Lei nº 7.596,
de 10/04/1987): "§2º As fundações instituídas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe
a União integram também a Administração Federal indireta, para os efeitos de: a) subordinação aos
mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão financeira; b) inclusão de seus cargos,
empregos, funções e respectivos titulares no Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei n º
5.645, de 10 de dezembro de 1970. § 3 º Excetuam-se do disposto na alínea b do parágrafo anterior
as fundações universitárias e as destinadas à pesquisa, ao ensino e às atividades culturais."
34
10/04/1987, que criou o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e
Empregos para o pessoal docente e para os servidores técnicos e administrativos do
Poder Executivo Federal27.
É importante frisar que a criação e a evolução das fundações de apoio estão
diretamente vinculadas à institucionalização e ao enrijecimento do controle
administrativo imposto às universidades federais. Desde o início pensadas como
uma forma de fuga do regime jurídico público pelas universidades, as fundações de
apoio podem ser consideradas como um reflexo do movimento restrição da
autonomia administrativa das universidades e conformação cada vez maior ao
regime autárquico. O fenômeno, todavia, não é isolado, tendo em vista ser
igualmente verificado em demais instituições públicas, o que leva à conclusão da
existência de um movimento maior da administração do Estado em fugir do regime
jurídico público28.
27
Previu a Lei nº 7.596, de 10/04/1987: "Art. 2º São classificadas como fundações públicas as
fundações que passaram a integrar a Administração Federal Indireta, por força do disposto no § 2º do
art. 4º do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, na redação dada pelo Decreto-lei nº 2.299,
de 21 de novembro de 1986. Art. 3º As universidades e demais instituições federais de ensino
superior, estruturadas sob a forma de autarquia ou de fundação pública, terão um Plano Único de
Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos para o pessoal docente e para os servidores
técnicos e administrativos, aprovado, em regulamento, pelo Poder Executivo, assegurada a
observância do princípio da isonomia salarial e a uniformidade de critérios tanto para ingresso
mediante concurso público de provas, ou de provas e títulos, quanto para a promoção e ascensão
funcional, com valorização do desempenho e da titulação do servidor."
28
Esta disposição da Administração Pública de fuga do regime jurídico público é bem ilustrada pelos
exemplos trazidos por Belmiro Valverde Jobim Castor, ao discorrer a respeito das inúmeras formas de
tentativa do Poder Público de criação de pessoas jurídicas vinculadas ao regime jurídico privado:
"Confirmando nosso caráter inventivo e o proverbial jeitinho, os governantes brasileiros foram mais
longe e começaram a estabelecer empresas 'vazias', ou seja, sem objetivos finalísticos que não
fossem os de existir e servir como 'barrigas de aluguel' para operações de outras empresas e do
Estado. Foi o caso da Baneser, Banespa S.A. Serviços Técnicos e Administrativos, criada em 1973 no
Estado de São Paulo. A Baneser era uma empresa subsidiária do Banco do Estado de São Paulo, e
sua missão precípua era prestar serviços auxiliares ao banco, na área de processamento de dados,
além de contratar funcionários para limpeza e manutenção das agências bancárias. No entanto, por
artes dos governantes paulistas, acabou sendo utilizada extensivamente para contratar pessoal para
suprir os quadros da administração pública, burlando a Constituição, que exigia concursos públicos
em tais nomeações. Só a Secretaria de Educação tinha mais de seis mil funcionários contratados
dessa maneira, que foram dispensados quando o governo paulista, a partir de 1995, promoveu raros
programas de enxugamento administrativo realmente executados no país. Na mesma linha, criaramse no Brasil fundações cuja única finalidade era suprir outras instituições pertencentes ao Estado de
recursos humanos ou servir de abrigo institucional para a contratação de serviços ou aquisição de
materiais, como é o caso de dezenas de fundações universitárias, que operam em conjunto com as
instituições federais de ensino superior. A inventividade foi mais longe: com a encampação das
empresas estrangeiras concessionárias de serviços de eletricidade, o governo federal herdou a
CAEEB - Companhia Auxiliar das Empresas Elétricas Brasileiras, que prestava serviços
administrativos a mais de uma dezena de empresas pertencentes ao grupo americano AMFORP. O
Ministério de Minas e Energia, apesar de vender as empresas encampadas aos governos estaduais,
manteve a CAEEB para prestar serviços a ele próprio durante vários anos." CASTOR, Belmiro
35
A Constituição de 1988, e a restituição de um regime democrático no Brasil,
traz nova luz à educação em âmbito nacional, especialmente em razão de não só
prevê-la como um direito fundamental básico de caráter geral, elencando-a entre os
direitos sociais, como também por conferir-lhe detalhada regulamentação nos artigos
205 a 214 do texto constitucional.
A Constituição Federal de 1988, também inova ao consagrar em seu texto a
autonomia universitária e a indissociabilidade das finalidades universitárias de
ensino, pesquisa e extensão, prevendo que ―as universidades gozam de autonomia
didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão
ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão‖ (artigo 207)29.
É estabelecido, no tocante à divisão da competência legislativa entre os entes
federativos, um regime cooperativo entre os entes da federação, competindo à
União o estabelecimento de diretrizes e bases da educação (CF, art. 22, XXIV) e aos
Estados e Distrito Federal a competência suplementar para dispor a respeito da
educação (CF, art. 24, IX).
A nova dimensão constitucional conferida à educação foi delineada pela Lei
de Diretrizes e Bases da Educação, Lei nº 9.394, de 20/12/1996, que, consoante
Nina Ranieri, "assinala, efetivamente, um marco inovador e modernizador em termos
de organização, oferecimento e controle das atividades públicas e privadas na área
da educação30. Neste sentido, os princípios basilares da estrutura jurídica das
Valverde Jobim. O Brasil não é para amadores: estado, governo e burocracia na terra do jeitinho.
Curitiba: EBEL:IBPQ-PR, 2000. p 138-139.
29
Dispõe a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394, de 20/12/1996) a respeito
da natureza das universidades: ―Art. 52. As universidades são instituições pluridisciplinares de
formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e
cultivo do saber humano, que se caracterizam por: I - produção intelectual institucionalizada mediante
o estudo sistemático dos temas e problemas mais relevantes, tanto do ponto de vista científico e
cultural, quanto regional e nacional; II - um terço do corpo docente, pelo menos, com titulação
acadêmica de mestrado ou doutorado; III - um terço do corpo docente em regime de tempo integral.
Parágrafo único. É facultada a criação de universidades especializadas por campo do saber.‖
30
Prossegue a autora: "De maneira geral, não cria amarras institucionais e burocráticas, privilegiando
em seu conjunto orgânico ampla liberdade de conteúdo e forma para todos os níveis, em todos os
sistemas de ensino. Destaca a importância da formação de profissionais da educação (Título VI),
além de propor um sistema mais realista de financiamento da área pública (Título VII), o que
demonstra um certo comprometimento com os objetivos da Nação (cf. artigo 3º, da CF). Não
obstante, embora à primeira vista pareça contrastar vivamente com as formulações fechadas e
exaustivas das leis de educação anteriores, e portanto avançar em direção a um novo modo de
intervenção do Estado, concentra na União substantivos poderes de formulação, execução e
avaliação da política nacional de educação, e poderes de controle que alcançam alunos, cursos e
instituições, estendendo-se desde o rendimento escolar do ensino fundamental, médio e superior, aos
36
universidades públicas foram fixados em lei e atentam às peculiaridades estruturais
e organizacionais das universidades, reconhecendo a necessidade de normas
especiais em relação aos demais órgãos públicos.
Não foi imposto pela LDB às universidades públicas a forma autárquica ou
fundacional como haviam feito expressamente as leis nº 4.024, de 20/12/1961 e nº
5.540, de 28/11/1968, apenas prevendo-se um regime jurídico especial às
universidades públicas (art. 54)31. A disposição genérica, por sua vez, tem
fundamento na pretensão do governo federal de impor às universidades oficiais a
personalidade jurídica de organizações sociais, conforme o Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado elaborado em 1995 pelo Governo Federal32. O
intuito de atribuir às universidades públicas a caracterização de organizações
sociais, todavia, não se concretizou.
Em 2001, em atendimento ao comando do artigo 214 da Constituição Federal,
cursos das instituições de ensino superior e aos estabelecimentos de seus sistema de ensino, sem
prejuízo do comando do processo nacional de avaliação das instituições de ensino superior. A
regulamentação de tantos atributos, definindo formas de atuação, órgãos e procedimentos, vem
sendo feita por decretos, portarias e instruções baixadas pelo Poder executivo Federal, por meio do
Ministério da educação. O problema dessa estratégia está na excessiva concentração de poderes no
âmbito do poder público federal, com perigoso potencial para a organização federativa, na medida em
que excessos na atuação federal podem inviabilizar a competência estadual e a cooperação entre os
entes federados." RANIERI, Nina. Educação Superior, Direito e Estado: Na Lei de Diretrizes e Bases
(Lei nº 9.394/96). Editora da Universidade de São Paulo, 1994. Editora da Universidade de São
Paulo, São Paulo, FAPESP, 2000. p. 49-50.
31
Neste sentido, previu a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394, de
20/12/1996): ―Art. 54. As universidades mantidas pelo Poder Público gozarão, na forma da lei, de
estatuto jurídico especial para atender às peculiaridades de sua estrutura, organização e
financiamento pelo Poder Público, assim como dos seus planos de carreira e do regime jurídico do
seu pessoal.‖
32
Preconizava o Plano Diretor
da Reforma
do Aparelho do Estado, em seu item 8.1.3, intitulado
"Organizações Sociais e Publicização": "A estratégia de transição para uma administração pública
gerencial prevê, ainda na dimensão institucional-legal, a elaboração, que já está adiantada, de projeto
de lei que permita a 'publicização' dos serviços não-exclusivos do Estado, ou seja, sua transferência
do setor estatal para o público não-estatal, onde assumirão a forma de 'organizações sociais'. (...).
Entende-se por 'organizações sociais' as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder
Executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim
ter direito à dotação orçamentária. (...). As organizações sociais terão autonomia financeira e
administrativa, respeitadas condições descritas em lei específica como, por exemplo, a forma de
composição de seus conselhos de administração, prevenindo-se, deste modo, a privatização ou a
feudalização dessas entidades. Elas receberão recursos orçamentários, podendo obter outros
ingressos através da prestação de serviços, doações, legados, financiamentos, etc. (...). A
transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma
voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um Programa Nacional de
Publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de
pesquisa, as bibliotecas e os museus." Plano Diretor
da Reforma
do Aparelho do Estado,
Presidência da República, Brasil, 1995.
37
foi promulgada a Lei nº 10.172, de 09/01/2001, que instituiu o Plano Nacional de
Educação. A elaboração de um plano nacional tinha entre seus intuitos conferir
estabilidade às iniciativas governamentais na área de educação, além de fixar
diretrizes ao desenvolvimento da educação. Entre as diretrizes fixadas pela
legislação supracitada, consta entre as diretrizes elencadas no documento anexo ao
Plano Nacional de Educação:
Para promover a renovação do ensino universitário brasileiro, é preciso,
também, reformular o rígido sistema atual de controles burocráticos. A
efetiva autonomia das universidades, a ampliação da margem de liberdade
das instituições não-universitárias e a permanente avaliação dos currículos
constituem medidas tão necessárias quanto urgentes, para que a educação
superior possa enfrentar as rápidas transformações por que passa a
sociedade brasileira e constituir um pólo formulador de caminhos para o
desenvolvimento humano em nosso país.
Nota-se que a reforma da gestão administrativa das instituições públicas
universitárias mostra-se como um ponto chave a modernização do ensino superior,
especialmente por intermédio da implementação de uma autonomia administrativa
às universidades. Neste mesmo sentido, foram as conclusões do grupo de trabalho
interministerial encarregado de analisar a situação das IFES e apresentar um plano
de ação de visando reestruturação, desenvolvimento e democratização destas
entidades, constituído em 200333. O projeto, é importante destacar, incluiu as
fundações de apoio como operacionalizadoras da autonomia administrativa das
universidades.
A diretriz de modernização da gestão administrativa foi mantida no Programa
de Apoio a Planos de Reestruturação e Expansão das Universidades Federais
(Reuni), criado no Decreto nº 6.096, de 24/04/2007, com a proposta de revisão da
33
Decreto de 20/10/2003: "Art. 1º Fica instituído Grupo de Trabalho Interministerial encarregado de,
no prazo de sessenta dias a contar da publicação deste Decreto, analisar a situação atual e
apresentar plano de ação visando a reestruturação, desenvolvimento e democratização das
Instituições Federais de Ensino Superior - IFES. Parágrafo único. O plano de ação a que se refere o
caput deverá contemplar, entre outros aspectos, medidas visando a adequação da legislação relativa
às IFES, inclusive no que diz respeito às suas respectivas estruturas regimentais, bem assim sobre a
eficácia da gestão, os aspectos organizacionais, administrativos e operacionais, a melhoria da
qualidade dos serviços e instrumentos de avaliação de desempenho."
38
estrutura acadêmica34, bem como no Projeto de Lei da Reforma do Ensino Superior
(PL nº 7.200, de 2006), encaminhado ao Congresso Nacional, que estabelece
normas gerais da educação superior e regula a educação superior no sistema
federal de ensino, ainda em trâmite no Congresso Nacional35.
1.3 Universidades como Instituições de Interesse Público
Em razão dos fins e dos proveitos que reverte a toda sociedade, o suporte ao
ensino superior é de interesse público36, tendo em vista que a produção de
conhecimento constitui-se na base do desenvolvimento científico e tecnológico,
fatores geradores de riqueza e prosperidade às sociedades37. Com efeito,
34
É a redação do Decreto nº 6.096, de 24 de abril de 2007: "Art. 2º O Programa terá as seguintes
diretrizes: I - redução das taxas de evasão, ocupação de vagas ociosas e aumento de vagas de
ingresso, especialmente no período noturno; II - ampliação da mobilidade estudantil, com a
implantação de regimes curriculares e sistemas de títulos que possibilitem a construção de itinerários
formativos, mediante o aproveitamento de créditos e a circulação de estudantes entre instituições,
cursos e programas de educação superior; III - revisão da estrutura acadêmica, com reorganização
dos cursos de graduação e atualização de metodologias de ensino-aprendizagem, buscando a
constante elevação da qualidade; IV - diversificação das modalidades de graduação,
preferencialmente não voltadas à profissionalização precoce e especializada; V - ampliação de
políticas de inclusão e assistência estudantil; e VI - articulação da graduação com a pós-graduação e
da educação superior com a educação básica.
35
Consta da Exposição de Motivos E.M.I No 015 /MEC/MF/MP/MCT, de 10 de abril de 2006,
encaminhada anexa ao Projeto de Lei nº 7.200, de 206: "5. São três os principais eixos normativos do
Projeto de Lei em questão: (i) constituir um sólido marco regulatório para a educação superior no
País; (ii) assegurar a autonomia universitária prevista no art. 207 da Constituição, tanto para o setor
privado quanto para o setor público, preconizando um sistema de financiamento consistente e
responsável para o parque universitário federal; e (iii) consolidar a responsabilidade social da
educação superior, mediante princípios normativos e assistência estudantil."
36
"De maneira geral, a natureza pública da educação superior revela-se em face dos benefícios que
produz, tais como disseminação do conhecimento superior, formação de pessoal habilitado às
ocupações sociais mais complexas, formação de grupos dirigentes, geração de conhecimentos que
contribuem para o crescimento da produtividade e da competição do país, etc. Segundo as análises
de Brunner (Kent, 1996:132), estas são as razões que legitimam, do ponto de vista econômico, o
investimento público (note-se que esta avaliação é eminentemente tecnocrata; não está vinculada a
valores, tais como os proclamados no artigo 205 da Constituição Federal, notadamente o do
desenvolvimento da pessoa e do preparo para cidadania). Em suma: a educação superior tem
natureza pública em razão de seus fins, e não porque é oferecida pelo Estado." RANIERI, Nina.
Educação Superior, Direito e Estado: Na Lei de Diretrizes e Bases (Lei nº 9.394/96). Editora da
Universidade de São Paulo, 1994. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, FAPESP, 2000.
p. 41-42.
37
Consta do item 4.2, do anexo da Lei nº 10.172, de 09/01/2001, que instituiu o Plano Nacional de
Educação: "O sistema de educação superior deve contar com um conjunto diversificado de
instituições que atendam a diferentes demandas e funções. Seu núcleo estratégico há de ser
composto pelas universidades, que exercem as funções que lhe foram atribuídas pela Constituição:
39
demonstrando a importância social do ensino superior, a Organização das Nações
Unidas realizou em 1998, a "Conferência Mundial sobre a Educação Superior –
Declaração Mundial sobre a Educação Superior para o Século XXI: Visão e Ação",
no qual estabeleceu os parâmetros desejados para a educação superior neste
século. No documento, o ensino superior atua como transformador das mudanças e
progressos da sociedade, consistindo juntamente com a pesquisa, dentro de uma
sociedade do conhecimento, um componente essencial do desenvolvimento cultural
e socioeconômico de indivíduos, comunidades e nações:
Sem uma educação superior e sem instituições de pesquisa adequadas que
formem a massa crítica de pessoas qualificadas e cultas, nenhum país pode
assegurar um desenvolvimento endógeno genuíno e sustentável e nem
reduzir a disparidade que separa os países pobres e em desenvolvimento
dos países desenvolvidos. O compartilhar do conhecimento, a cooperação
internacional e as novas tecnologias podem oferecer oportunidades novas
38
para reduzir esta disparidade.
Com efeito, é notório o proveito revertido à sociedade quando se possuem
ensino, pesquisa e extensão. Esse núcleo estratégico tem como missão contribuir para o
desenvolvimento do País e a redução dos desequilíbrios regionais, nos marcos de um projeto
nacional. Por esse motivo, estas instituições devem ter estreita articulação com as instituições de
ciência e tecnologia – como aliás está indicado na LDB (art. 86). No mundo contemporâneo, as
rápidas transformações destinam às universidades o desafio de reunir em suas atividades de ensino,
pesquisa e extensão, os requisitos de relevância, incluindo a superação das desigualdades sociais e
regionais, qualidade e cooperação internacional. As universidades constituem, a partir da reflexão e
da pesquisa, o principal instrumento de transmissão da experiência cultural e científica acumulada
pela humanidade. Nessas instituições apropria-se o patrimônio do saber humano que deve ser
aplicado ao conhecimento e desenvolvimento do País e da sociedade brasileira. A universidade é,
simultaneamente, depositária e criadora de conhecimentos. A diretriz básica para o bom desempenho
desse segmento é a autonomia universitária, exercida nas dimensões previstas na Carta Magna:
didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial."
38
Declaração Mundial sobre Educação Superior no Século XXI: Visão e Ação. Paris, 9 de outubro de
1998. Extraído de: http://www.interlegis.gov.br/processo_legislativo/copy_of_20020319150524/
20030620161930/20030623111830/view Ressalte-se, ainda do preâmbulo da declaração: "No limiar
de um novo século, há uma demanda sem precedentes e uma grande diversificação na educação
superior, bem como maior consciência sobre a sua importância vital tanto para o desenvolvimento
sociocultural e econômico como para a construção do futuro, diante do qual as novas gerações
deverão estar preparadas com novas habilitações, conhecimentos e ideais. A educação superior
compreende 'todo tipo de estudos, treinamento ou formação para pesquisa em nível pós-secundário,
oferecido por universidades ou outros estabelecimentos educacionais aprovados como instituições de
educação superior pelas autoridades competentes do Estado'. (...). A educação superior tem dado
ampla prova de sua viabilidade no decorrer dos séculos e de sua habilidade para se transformar e
induzir mudanças e progressos na sociedade. Devido ao escopo e ritmo destas transformações, a
sociedade tende paulatinamente a transformar-se em uma sociedade do conhecimento, de modo que
a educação superior e a pesquisa atuam agora como componentes essenciais do desenvolvimento
cultural e socioeconômico de indivíduos, comunidades e nações."
40
instituições científicas autônomas e bem aparelhadas, consistindo em interesse de
toda a sociedade o apoio à educação superior em razão do seu papel na promoção
do desenvolvimento econômico, social e cultural sustentável.
Diante de tais benefícios revertidos à universidade, é inegável que às
universidades sejam propiciadas não só garantias como também instrumentos e
fomentado seu funcionamento. Neste sentido, é patente na doutrina que não ser
possível conceber o funcionamento de uma universidade sem que lhe seja garantida
autonomia nos aspectos didático-científico e administrativos. Esta autonomia, por
sua vez, tem razão em função das finalidades de ensino, pesquisa e extensão
desenvolvidas pelas universidades39.
Todavia, a universidade atualmente é chamada a assumir novos papéis
perante a sociedade, fornecendo as soluções para os problemas surgidos nos mais
diversos campos do saber social e tecnológico. A nova realidade impõe à outrora
distanciada universidade, dentro de sua função social, o dever de maior integração
com a sociedade que a circunda (e nela é refletida), especialmente por intermédio
da extensão universidade, inclusive com a execução de políticas públicas de
governo40. Estes novos desafios impostos às universidades - "de conciliar a alta
39
Caio Tácito, em aula Magma na abertura dos cursos da Pontifícia Universidade Católica do Rio de
Janeiro lecionou sobre as funções da universidade brasileira: "Em verdade a universidade brasileira
nasceu mais de um processo de associação ou aglutinação de escolas isoladas do que de um projeto
sistemático e global. Cada universidade conserva sua história particular e original: os fatos
comandam e superam planos e esquemas. (...). Há, todavia, um núcleo comum para o qual as
universidades devem convergir em benefício de sua sobrevivência. A par da missão universitária
impõe-se definir, em termos de eficiência, a função universitária a importar, a seu turno, em que se
determinem, adequadamente, os meios de ação da Universidade. A presença da universidade deve
corresponder à sua tríplice finalidade: a) transmitir o conhecimento adquirido, formando profissionais
e especialistas e atualizando-lhes o preparo técnico ou artístico (difusão do conhecimento); b) criar
conhecimento novo ou nova tecnologia, mediante pesquisa pura ou aplicada (conquista do
desconhecido); c) prestação de serviços à comunidade, tanto no plano científico como no social
(extensão universitária). A universidade tem como endereço precípuo servir de instrumento à
promoção sistemática da cultura e de estímulo ao progresso, segundo as necessidade do meio
social, que a um mesmo tempo ela reflete e modela." TÁCITO, Caio. A Universidade Brasileira:
responsabilidade e autonomia. em Temas de Direito Público: (estudos e pareceres) - Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. p. 874-875.
40
"Um tema presente no debate universitário são as funções públicas da universidade pública. Tendo
em vista o alargamento de suas funções, a universidade está sendo cobrada pela sociedade em
diversas frentes, mediante a prestação de serviços que, prioritariamente, não compete a ela fornecer.
Neste sentido, podem ser citados os hospitais universitário públicos, na prestação de saúde e os
escritórios-modelos de assistência jurídica, na função de prestador de assistência jurídica gratuita".
MALISKA, Marcos Augusto. O Direito à Educação e a Constituição. Sergio Fabris Editor. Porto Alegre,
2001 p. 282
41
cultura com a cultura popular, a educação com o trabalho, a teoria com a prática" 41 -,
alteram a feição tradicional do tripé ensino, pesquisa e extensão, como será
abordado nos próximos itens.
1.4. Finalidades da universidade: ensino, pesquisa e extensão
Consoante exposto nos itens anteriores, a Constituição de 1988 previu em
seu texto não só prerrogativas às universidades como também fixou as finalidades
às quais esta autonomia seria instrumental42. Tais finalidades foram elencadas no
artigo 207 da Constituição que previu às universidades a observância do princípio da
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. São essas três atividades,
portanto, as finalidades essenciais da universidade.
Sinteticamente, pode-se entender o ensino43 como a transmissão do
conhecimento; a pesquisa como a produção de novos conhecimentos e a extensão
41
O Constitucionalista prossegue, todavia, alertando os risco desta nova busca de perfil pela
universidade: "A necessidade de a Universidade enfrentar os diversos desafios que estão lhe sendo
impostos, está gerando, em particular nas Universidades públicas, no Brasil, uma profunda utilização
equivocada de estratégias, situações que, muitas vezes, distanciam-se das finalidade da
Universidade e adentram em outros campos como o corporativismo, o clientelismo e os interesses
particulares. Neste sentido, escreve Michelangelo Giotto Santoro Trigueiro 'que a captação de
recursos e a ideia de parcerias com o setor produtivo são apontadas como as grandes soluções para
as universidades, para a sua modernização e as reformas em sua infra-estrutura e demais
investimentos em laboratórios, salas de aulas, equipamentos, bibliotecas e em outros setores
importantes da instituição. (...). Mas, mesmo que tais possibilidade sejam alvissareiras, os benefícios
reais ainda são muito discutíveis, se comparados ao efeito de desagregação interna e de produção de
um sem número de relações clientelistas que são daí decorrentes, pela falta de articulação com
processos estratégicos mais amplos, nos quais se incluem o crescimento de áreas emergentes e a
formulação de programas globais de desenvolvimento institucional e acadêmico'." MALISKA, Marcos
Augusto. O Direito à Educação e a Constituição. Sergio Fabris Editor. Porto Alegre, 2001. p. 263-265.
42
Consoante André Ramos Tavares: "A Constituição, ao tratar das universidades, atribui-lhes suas
funções, com o que acaba por traçar-lhes um perfil mínimo de atuação. Além de sua finalidade
fundamental, que é a promoção do ensino, as universidades devem implementar outras duas: a
pesquisa e a extensão." TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 7ª ed. - São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 845.
43
"Importa, portanto, saber em que consistem essas finalidades, o seu conteúdo. Assim, seguindo a
análise tradicional e histórica da Universidade, verifica-se que por muito tempo ela se ocupou quase
que exclusivamente do ensino, mantendo como objetivo principal a transmissão dos saberes,
selecionando, sistematizando e difundindo o conhecimento acumulado pela inteligência humana, tudo
visando à formação profissional e às necessidades culturais de determinada época e local. Como o
ensino necessita de aprendizagem, estabeleceu-se o processo 'ensino-aprendizagem', posto que o
ensino deve ser partilhado entre professores e alunos." LINHARES, Mônica Tereza Mansur.
Autonomia Universitária no Direito Educacional Brasileiro. São Paulo: Editora Segmento, 2005. p. 72.
42
como prestação de serviços à comunidade. O conceito foi consolidado no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº51-RJ, tendo o Supremo
Tribunal Federal acolhido o entendimento do Parecer vinculante da ConsultoriaGeral da República, SR-7844. Nas lições de Nina Ranieri:
Ensino, pesquisa e extensão são hoje as três missões da universidade".
Conforme ensina a autora, "a relação entre ensino e pesquisa advém da
própria essência da universidade. A extensão, por sua vez, decorre da
natureza social do trabalho universitário (geração, organização e difusão de
conhecimento) que, financiado por recurso públicos (em se tratando de
escolas estatais), deve visar aos interesses mediatos e imediatos da
população. Sob esse aspecto nota-se o conteúdo sócio-ideológico que
impregna o princípio da indissociabilidade, e que reafirma a sociedade como
45
patrocinadora e beneficiária da universidade.
1.4.1. Extensão Universitária
Tendo por objeto de pesquisa as fundações de apoio às IFES, para este
trabalho mostra-se necessário um desenvolvimento mais aprofundado do conceito
de extensão universitária, por esta compreender a prestação de serviços, atividade
em que as fundações de apoio são as principais intermediárias entre as
universidades e os contratantes dos serviços. Como anteriormente já esboçado na
introdução trabalho de pesquisa, dentro da finalidade de extensão é que se
desenvolve o principal relacionamento das universidades públicas com as fundações
de apoio. As fundações de apoio hoje constituem-se nas principais parceiras das
universidades na atividades de extensão como, por exemplo, no gerenciamento de
cursos de especialização e captação de serviços de pesquisa ou mesmo no apoio à
44
O conceito do parecer SR-78 da Consultoria-Geral da União, constou inclusive do Voto do Ministro
Celso de Mello, no julgamento da ADIn nº 51-RJ, envolvendo decisão a respeito da autonomia
universitária: ―A autonomia universitária qualquer que seja a dimensão em que se projete, objetiva
assegurar às universidades um grau razoável de auto-governo, de auto-administração e de autoregência dos seus próprios assuntos e interesses, sempre sob controle estatal, em função de sua
tríplice destinação: o ensino (transmissão de conhecimentos), a pesquisa (produção de novos
conhecimentos) e a extensão (prestação de serviços à comunidade)‖. DOU de 16/12/1988, pp.
24582-24585.
45
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 134.
43
execução de políticas públicas descentralizadas pela Administração Direta, por
intermédio de seus Ministérios. Desta forma, à medida que houve um incremente
das atividades de extensão, propiciou-se a consolidação das fundações de apoio
como a interface da universidade pública na prestação de serviços.
As atividades universitárias de extensão caracterizam-se principalmente pela
prestação de serviços à comunidade. Todavia, a integração do ensino e da pesquisa
com a sociedade por intermédio das atividades de extensão não pode ser reduzida
apenas a esta faceta, sob risco de deturpar-se o conceito de extensão universitária.
Sem embargo, o conceito de extensão universitária foi cunhado no Plano Nacional
de Extensão em 1988 e é de extensão mais abrangente:
A Extensão Universitária
, cultural e científico que
articula o Ensino e a Pesquisa de forma indissociável e viabiliza a relação
transformadora entre Universidade e Sociedade. A Extensão
-dupla, com trânsito
acadêmica
, na sociedade, a oportunidade de elaboração da práxis de um
conhecimento acadêmico
, docentes e discentes
trarão um aprendi
reflexão teórica,
acrescido
àquele conhecimento.
Esse fluxo, que estabelece a troca de saberes sistematizados, acadêmico e
popular,
como consequências a produção do conhecimento resultante
do confronto com a realidade brasileira e regional, a democratização do
conhecimento acadêmico e a participação efetiva da comunidade na
atuação da Universidade. Além de instrumentalizadora deste processo
dialético de teoria/prática, a Extensão
46
. (Plano Nacional de Extensão, 1988).
No âmbito da legislação o conceito de extensão e a definição de suas
46
-
FORPROEX.—Belo Horizonte: Coopmed, 2007, p. 12. No tocante às necessidades sociais a que
devem atender as universidades públicas em suas atividades de extensão universitária, e a
possibilidade das mesmas atuarem em uma dimensão mais ampla que as universidades particulares,
tendo em vista estarem desobrigadas do retorno financeiro, é a lição de Nina Ranieri: ―A que
necessidades sociais responde a universidade pública? Certamente àquelas não filtradas pelo
mercado, desvinculadas de critérios de demanda e consumo, uma vez que estes podem ser
oferecidos, com sucesso, pela iniciativa privada. Ensino, pesquisa e extensão na universidade
pública, portanto, se relacionam, direta ou indiretamente, à promoção da cidadania, tal como
expressa nos objetivos fundamentais da República: a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a redução das desigualdades; a promoção do bem
comum (CF, artigo 3º)." RANIERI, Nina. Educação Superior, Direito e Estado: Na Lei de Diretrizes e
Bases (Lei nº9.394/96). Editora da Universidade de São Paulo, 1994. Editora da Universidade de São
Paulo, São Paulo, FAPESP, 2000. p. 236/237.
44
atividades típicas foi cunhada pelo Decreto nº 7.416, de 30/12/2010, que
regulamenta a Lei nº 12.155, de 23/12/2009, que cuida da instituição de bolsas de
extensão:
o
Art. 7 Consideram-se atividades de extensão, para os fins deste Decreto:
I - programa: conjunto articulado de projetos e ações de médio e longo
prazos, cujas diretrizes e escopo de interação com a sociedade, no que se
refere à abrangência territorial e populacional, se integre às linhas de ensino
e pesquisa desenvolvidas pela instituição, nos termos de seus projetos
político-pedagógico e de desenvolvimento institucional;
II - projeto: ação formalizada, com objetivo específico e prazo determinado,
visando resultado de mútuo interesse, para a sociedade e para a
comunidade acadêmica;
III - evento: ação de curta duração, sem caráter continuado, e baseado em
projeto específico; e
IV - curso: ação que articula de maneira sistemática ensino e extensão, seja
para formação continuada, aperfeiçoamento, especialização ou
disseminação de conhecimentos, com carga horária e processo de
avaliação formal definidos.
(...)
o
§ 3 Podem ser consideradas no âmbito da extensão as atividades de
inovação ou extensão tecnológica, as práticas culturais e artísticas e o
desenvolvimento de políticas públicas prioritárias, entre outros.
o
Art. 8 A prestação institucional de serviços, se admitida como modalidade
de extensão, nos termos da disciplina própria da instituição, em vista de
justificativa acadêmica não enseja a concessão de bolsas de extensão,
aplicando-se as disposições sobre estágio, nos termos da Lei nº11.788, de
25 de setembro de 2008.
Parágrafo único. A prestação institucional de serviços de que trata o caput
refere-se ao estudo e solução de problemas dos meios profissional ou
social, com a participação orientada de estudantes, e ao desenvolvimento,
pelos docentes, de novas abordagens pedagógicas e de pesquisa, bem
como a transferência de conhecimentos e tecnologia à sociedade.
Ainda que destaque a prestação de serviços pela universidade, o Decreto
evidencia também a realização de programas, projetos, eventos e cursos, incluindo
dentro destas atividades a inovação, práticas culturais e artísticas e o
desenvolvimento de políticas públicas prioritárias, expondo um conteúdo mais amplo
ao conceito de extensão universitária. Com efeito, uma nota característica das
universidades nas últimas décadas é a realização de políticas públicas, com a
descentralização às universidades da realização de diversas políticas públicas,
especialmente na área social.
Nada adiantaria, contudo, atribuir às universidades finalidades sem que lhe
fossem proporcionados meios para buscá-la. Foi assegurado às universidades,
45
desta forma, pelo legislador constitucional, a autonomia didático-científica,
administrativa e de gestão financeira e patrimonial, como instrumental à realização
de suas finalidade de ensino, pesquisa e extensão.
1.5. Autonomia Universitária
Foram
dispostos
constitucionalmente
como
princípios
da
instituição
universitária a indissociabilidade da realização do ensino, da pesquisa e da
extensão. Para a consecução desses fins a Constituição previu às universidades
autonomia de cunho didático-científica, administrativa e de gestão financeira e
patrimonial, vez que sem outorgar às universidade prerrogativas que garantissem a
liberdade de busca e transmissão do conhecimento, não poderiam as instituições
efetivar as finalidades pelas quais foram criadas.
Muito já se falou e discorreu a respeito da autonomia universitária, sua
história47, sua essencialidade ao desenvolvimento das atividades universitárias e
47
Edivaldo M. Boaventura, bem sintetiza o histórico legislativo da autonomia universitária até sua
constitucionalização em 1988: "A primeira tentativa de constitucionalizar-se a autonomia parece ter
ocorrido, no Brasil, em 1823, com proposta de criação das Faculdades de Direito de São Paulo e de
Olinda. O projeto chegou a ser apreciado pela Assembléia Geral Constituinte, dissolvida pelo
imperador Dom Pedro I. Assim, a Constituição Imperial, tão parcimoniosa em matéria de educação,
como foram aliás as constituições do mundo inteiro até 1918, dispunha apenas sobre o exercício de
profissões e afirmava que a instrução pública primária era gratuita para todos os cidadãos e mais que
'os elementos das Ciências, Belas Artes e Artes' seriam ensinados nos 'colégios e universidades',
embora o Império não houvesse criado nenhuma universidade e, sim, algumas poucas faculdades.
Depois da Revolução de 1930, com a reforma Francisco Campos, veio o primeiro reconhecimento
explícito da autonomia universitária em legislação ordinária pelo Decreto nº 19.851, de 11 de abril de
1931. Erigiu-se a autonomia como 'expressiva garantia de ordem institucional das universidades', no
dizer de FÁBIO PRADO. A ausência de uma política universitária esclarecida e a falta de uma idéia
dessa autonomia levaram o legislador a promulgar uma pletora de leis, decretos e portarias. A
autonomia universitária, prevista na reforma Francisco Campos, foi praticamente anulada com o
objetivo de garantir um alto nível do nascente ensino superior brasileiro, na observação de NEWTON
SUCUPIRA. Com a Constituição de 1934, rica em enunciados de direitos sociais e de curta duração,
é conferida privativamente à União a competência para tratar das diretrizes da educação nacional,
fixar o plano nacional de educação, compreensivo de todos os graus e ramos. Já na vigência da
Carta de 1946, veio a lei de diretrizes e bases, em 1961, que, segundo WILLIAM A. HARRELLL, foi a
primeira lei geral sobre educação que tivemos. Essa lei manteve o princípio da autonomia no nosso
sistema de direito positivo, prescrevendo que 'As universidades gozarão de autonomia didática,
administrativa, financeira e disciplinar, que será exercida na forma de seus estatutos'. Na lei de
diretrizes e bases da educação superior, de 1968, Lei nº 5.540, de 28 de novembro, o artigo 3º
confirmou o mesmo princípio. (...). A inovação mais significativa acerca da universidade brasileira na
Constituição de 1988 está justamente na constitucionalização da autonomia universitária, princípio já
consagrado anteriormente na legislação ordinária, conforme vimos." (BOAVENTURA, Edivaldo M. A
46
especialmente sua natureza instrumental a estes misteres. Para a finalidade deste
trabalho, envolvendo fundações de apoio às IFES, importa conhecê-la tendo em
vista que as fundações de apoio são vistas como instrumentalizadoras da autonomia
administrativa das universidades, como foi destacado no relatório elaborado pelo
Grupo de Trabalho Interministerial foi criado por Decreto de 20 de outubro de 2003,
composto por membros da Casa Civil e da Secretaria-Geral da Presidência da
República e dos Ministérios da Ciência e Tecnologia, do Planejamento, Orçamento e
Gestão, da Fazenda e da Educação tendo por objetivo sugerir ideias para enfrentar
a crise das universidades federais e orientar o processo de reforma da universidade
brasileira48.
Com a finalidade de contextualizar a origem das fundações de apoio com a
busca empreendida pelas instituições universitárias públicas de maior autonomia
administrativa e de gestão financeira e patrimonial, que ao longo das décadas
passadas foi trilhada pelo caminho de tentativa de fuga do regime jurídico de direito
público, será abordada a autonomia universitária especialmente sob a perspectiva
da sua implementação em seu aspecto administrativo.
A autonomia conferida constitucionalmente compreende os aspectos didáticocientíficos, administrativos e de gestão financeira e patrimonial49. A autonomia
constitucionalização da autonomia universitária, Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 27,
nº 108, out/dez 1990, p. 299-300).
48
Destaca-se no relatório, em seu item 2.5, intitulado "Regulamentação das relações entre as
universidades e as fundações de apoio": "Como forma de contornar a falta de autonomia legal, a
partir dos anos 80, as universidades passaram a utilizar fundações de apoio, contratadas pelos
órgãos de controle e pela comunidade. Na realidade de hoje não é possível prescindir das fundações,
que têm um grande papel a cumprir no funcionamento autônomo das universidades federais, ao
mesmo tempo em que se definem regras claras para o funcionamento delas, pela lisura e
transparência. Nesse sentido, o MEC e o MCT elaboraram uma proposta de regulamentação das
relações entre universidades e fundações de apoio, já em tramitação no Governo, na forma de
proposta de Decreto‖. E conclui entre suas propostas para reforma universitária: ―Com esses dois
instrumentos – autonomia e Fundação de Apoio – as universidades federais certamente disporiam de
condições não só para aumentar a captação de recursos, mas também para gerenciar com mais
eficiência e previsibilidade os recursos que conseguir captar‖. (BRASIL. Grupo de Trabalho
Interministerial. Bases para o enfrentamento da crise emergencial das universidades federais e roteiro
para a reforma universitária brasileira. Brasília, 2003. Mimeografado. Disponível em:
http://www.anped.org.br/reformauniversitaria3.pdf – acesso em 24/10/2012).
49
Valemo-nos das considerações de Anita Lapa Borges Sampaio a respeito da síntese de cada uma
dessas expressões da autonomia: ―A autonomia didática conferiria à universidade a capacidade de
organizar o ensino, a pesquisa e a extensão; criar e extinguir cursos; elaborar e estabelecer cursos;
elaborar e estabelecer currículos; estabelecer critérios de acesso e conferir certificados e diplomas. A
interferência estatal deveria resumir-se, contudo, à adoção de mecanismos de avaliação com vistas à
garantia do padrão de qualidade e à eficácia na realização dos fins universitários. A autonomia
científica compreenderia, também para a doutrina brasileira, a liberdade de aquisição e transmissão
47
didático-científica expressa-se pela liberdade em se definir o conhecimento a ser
transmitido bem como sua forma de transmissão, ela compreende a criação, a
modificação e a extinção de cursos, a definição de seus currículos e organização,
além do estabelecimento de critérios de seleção e avaliação de seus estudantes e a
respectiva outorga dos graus de qualificação acadêmica50. Associa-se à ideia de
liberdade do conhecimento, de pesquisa, de formular seus próprios planos,
programas e projetos de pesquisa. Tais autonomias, são de fácil implementação
dentro de um Estado Democrático de Direito, de caráter pluralista consoante
existente na maioria das nações ocidentais.
A autonomia administrativa, pressuposto da autonomia de gestão financeira e
patrimonial, consiste no "direito de elaborar normas próprias de organização interna,
em matéria didático-científica, de administração de recursos humanos e materiais e
no direito de escolher dirigentes, consoante delineado nos incisos VII, VIII, IX e X do
art. 53 da LDB e, no tocante às universidades públicas, no §1º, do art. 54, desta
lei"51.
A autonomia universitária não implica em uma atuação das instituições de
ensino à margem da lei, possuindo a autonomia seu âmbito delimitado na
do conhecimento. A universidade estaria legitimada a eleger suas áreas e temas de pesquisa, embora
o texto constitucional brasileiro autoriza uma vinculação da ‗pesquisa tecnológica‘ à ‗solução dos
problemas brasileiros‘ e ao ‗desenvolvimento do sistema produtivo nacional‘ (art.218, §2º). (…). De
modo geral, a autonomia administrativa é entendida como acessória a autonomia didático-científica.
No âmbito da autonomia administrativa, reconhece-se como imprescindível o poder de autonormação
das universidades para realização de seus fins. A autonomia financeira, possui, igualmente, um
caráter instrumental ou acessório em face da autonomia didático-científica. Para a doutrina brasileira,
a autonomia universitária implicaria um amplo poder de elaboração e execução orçamentária, bem
como a possibilidade de constituição e emprego de patrimônio próprio. Entre as prerrogativas
contidas na autonomia financeira, a doutrina chega a elencar: conceder aumentos distintos a seus
servidores; alienar bens imóveis, decidir sobre a utilização e oneração dos mesmos; instituir
fundações com bens de seu patrimônio e recursos de sue orçamento; contrair empréstimos; criar
cargos próprios; investir em pesquisas; cobrar taxas de serviços; subsidiar restaurantes; realizar
operações de crédito ou de financiamento, com a aprovação do Poder competente. A ampla
dependência da universidade em relação aos fundos públicos mitigaria, contudo, a autonomia
financeira da universidade. Critica-se, aqui, a carência de critérios para a alocação de recursos que
garantam as transferências tempestivas e suficientes à manutenção das universidades, sugerindo-se
a adoção de alocações específicas de recursos.‖ SAMPAIO, Anita Lapa Borges. Autonomia
Universitária – Um modelo de interpretação e aplicação do artigo 207 da Constituição Federal.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998. p. 263/264.
50
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 117.
51
MALISKA, Marcos Augusto. O Direito à Educação e a Constituição. Sergio Fabris Editor. Porto
Alegre, 2001, p. 272.
48
discricionariedade conferida pela norma52. Não se confundem, assim, os conceitos
de autonomia com soberania, como ficou historicamente bem ilustrado no sempre
referido julgado do Supremo Tribunal Federal de 25.10.1989, prolatado na ADin
51/RJ, tendo como relator o Ministro Paulo Brossard.
Na decisão, apreciando a constitucionalidade de norma que previa ao
Presidente da República a escolha de Reitores após apresentação de lista sêxtupla
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, o relator traça um paralelo entre as
instituições universitárias e o Ministério Público, destacando que apesar de ambas
serem autônomas, não implicava que não pudessem ter seu chefe nomeado pelo
Presidente da República. Entendeu que "por mais larga que seja a autonomia
universitária - didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial' , ela não significa independência em relação à administração pública, soberania em
relação ao Estado"53.
52
É lapidar a lição de Adilson Abreu: ―Algo semelhante está acontecendo com o vocábulo
‗autonomia‘, especialmente quando ligado à administração das universidades criadas pelo Poder
Público federal, estadual ou municipal. Entendem alguns menos avisados (ou demasiadamente
espertos) que, agora, em face da constitucionalização da autonomia universitária, povo (fonte
originária e suprema do Poder) e seus representantes democraticamente eleitos teriam perdido toda e
qualquer possibilidade de exercitar algum controle sobre as universidades públicas, que teriam sido
entregues aos seus atuais dirigentes, que, doravante, passariam a dirigi-las debaixo de normas
editadas por eles mesmos. Um corporativismo exacerbado (uma das formas de totalitarismo) tem
levado a desvios e a verdadeiros desvairios, como se a Constituição Federal se resumisse em único
artigo (precisamente o art. 207, que afirma a autonomia universitária).‖ DALLARI, Adilson Abreu,
Autonomia das Universidades Públicas, Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros
Editores. nº 1, 1993. p. 282.
53
Destacamos, ainda, do voto do relator: "De mais a mais, a Universidade integra a administração
pública; o serviço que ela presta é público e federal. (...). A autonomia, é de evidência solar, não
coloca a Universidade em posição superior à Lei. Fora assim e a universidade não seria autônoma,
seria soberana. E no território nacional haveria manchas nas quais a lei não incidiria, porque afastada
pela autonomia. (...). Mas, independente disto, a autonomia não significa, nem pode significar que a
Universidade se transforme em uma entidade solta no espaço, sem relações com a administração.
Bastaria lembrar que à União compete legislar sobre diretrizes e bases da educação e a essa
disciplina não é alheio o ensino superior, ou lembrar que, se a Universidade pode ter recursos
próprios, a maior parte de sua despesa é custeada pelo erário. Sem embargo da autonomia, antes
proclamada em lei, hoje consagrada pela Constituição, é preciso ter presente que a Universidade
integra o serviço público e compete ao Presidente da República 'exercer a direção superior da
administração pública federal', (art. 84, II, CF) bem como 'prover os cargos públicos federais, na
forma da lei' (inciso XXV do mesmo artigo). O fato de a nomeação do Reitor ser feita pelo Presidente
da República de uma lista sêxtupla escolhida pela própria universidade, nos termos da lei, não me
parece que conflite com a mencionada autonomia, mas que com ela se concilia perfeitamente, bem
como com o princípio da unidade do serviço público, cujo Chefe é o Chefe do Poder Executivo. É
preciso ter presente esse dado elementar e, não obstante, fundamental. A Universidade não deixa de
integrar a administração pública, e o fato de ela gozar da autonomia, didática, administrativa,
disciplinar, financeira, não faz dela um órgão soberano, acima das leis e independente da república".
Acompanhando o voto do relator, o Ministro Celso de Mello, apontou: "A autonomia universitária,
qualquer que seja a dimensão que se projete, objetiva assegurar à Universidade um grau razoável de
autogoverno, de auto-administração e de auto-regência dos seus próprios assuntos e interesses,
49
Em decorrência de sua previsão constitucional, a autonomia universitária
deve ser ainda observada como uma garantia institucional, constitucionalmente
eficaz e autoaplicável, o que implica em tornar o conteúdo do art. 207 da
Constituição Federal não apenas um limite ao legislador infraconstitucional e um
vetor interpretativo das demais normas, como também uma diretriz a ser
implementada pelo Poder Público54.
A interpretação da autonomia universitária, outrossim, necessita ser
consentânea às finalidades e princípios universitários, bem como a todos os demais
princípios gerais estabelecidos no texto constitucional55, possuindo em relação a
sempre sob controle estatal, em função de sua tríplice destinação: o ensino (transmissão de
conhecimentos), a pesquisa (produção de novos conhecimentos) e a (extensão prestação de serviços
à comunidade)". No mesmo sentido, ressaltando que a dependência econômica ao Estado é fator que
justifica a limitação da autonomia, manifestou-se o Ministro Francisco Rezek: "Hesito em acreditar,
por mais que se liberalizem as instituições, que o Congresso Nacional vá um dia, no estabelecimento
dessa disciplina, editar para as universidades federais um sistema de auto-governo, enquanto cada
um dos professores dessas universidades recebe, à cada mês do calendário, sua remuneração à
conta dos recursos do Tesouro Nacional; enquanto cada um dos seus estudantes recebe esse serviço
gratuitamente - numa gratuidade bancada pelo inteiro quadro social; tudo isso dentro de um cenário
custeado, em cada uma de suas paredes, móveis e equipamentos, pela sociedade, pelos
contribuintes que a todo dia alimentam o erário. A posição que esta Casa assume, no sentido de
desautorizar a norma estabelecida pelo Conselho da Universidade Federal do Estado do Rio de
Janeiro, parece-me não apenas consentânea com a distribuição de competência normativa expressa
na Carta de 88, mas também com o correto propósito de não prestigiar qualquer forma de autogoverno à revelia da entidade mantenedora, que é toda a sociedade brasileira. Isto seria mais do que
a soberania - que já impressionou tão vivamente o Ministro relator - porque, de modo geral, a
soberania não recolhe seivas nutritivas alhures, não encontra seu custeio fora de seu próprio âmbito.
Seria algo surrealista, e rigorosamente impalatável." ADIn 51-9-RJ, decisão de 25.10.89. D.J.
17.09.93, Ementário n–1717-1.
54
A respeito da eficácia e aplicabilidade do art. 207, recorremos à lição de Ingo Wolfgang Sarlet: "Em
contrapartida, vislumbra-se que o art. 207 se caracteriza como típica garantia institucional
fundamental, assegurando a autonomia universitária, o que já foi objeto de reconhecimento até
mesmo pelo STF, não obstante tenha ficado claro que esta autonomia não assegura às Universidades
uma absoluta independência em face do Estado, de modo especial no que diz com a possibilidade da
edição de atos normativos autônomos. Vê-se, pois que, enquanto o art. 205 também assume a feição
de norma impositiva de tarefas e objetivos aos órgãos públicos e, em especial, ao legislador,
servindo, além disso, como parâmetro obrigatório para a aplicação e interpretação das demais
normas jurídicas, a garantia institucional contida no art. 207, que a toda evidência, constitui norma
plenamente eficaz e diretamente aplicável, atua como limite expresso contra atos que coloquem em
risco o conteúdo essencial da autonomia da instituição protegida, atuando, assim, como direito
fundamental de natureza defensiva." SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional/ Ingo
Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012. p. 593-594. Vide, ainda, item 1.1 deste capítulo.
55
Sobre o terma, discorre Frederico da Silveira Barbosa: ―Verificamos que o princípio da finalidade
exige que a interpretação da norma de autonomia (especialmente a administrativa e financeira) tenha
alcance necessário à garantia da autonomia didático-científica, o que, novamente, estende referida
autonomia, pois, como o fim da autonomia didático-científica é também garantir a liberdade científica,
conclui-se que toda autonomia universitária deve ter por objetivo a realização da ciência, tendo em
vista que o legislador constitucional reconheceu que ciência é ciência livre. (…). Por esse motivo, a
autonomia universitária implica a capacidade de as universidade (privadas e públicas) praticarem atos
e firmarem negócios jurídicos necessários ou convenientes à boa realização de seus fins, como
50
estes caráter instrumental, estando sempre vinculada à consecução destes objetivos
sociais56. Exatamente neste sentido, são as disposições contidas no art. 53 da Lei
de Diretrizes Básicas da Educação, estabelecendo na norma o alcance da
autonomia universitária57.
Em síntese, a autonomia atribuída à universidade é instrumental à realização
de suas finalidades de interesse público, representando um poder derivado dentro
dos limites fixados pela norma e em adequação aos fins ao qual foi instituída. Como
bem exposto por Adilson Abreu Dallari, "a autonomia administrativa é meramente
instrumental, destinada a assegurar a autonomia científica. Não é um fim em si, não
se destina a assegurar privilégios ou interesses de grupos, como poderia fazer supor
uma leitura marcadamente corporativista58.‖ As universidades, portanto, são
reconhecido por disposições expressas da Lei nº9.394/96‖. BARBOSA, Frederico da Silveira.
Relacionamento de Fundações Educacionais com as Universidades Públicas, em Fundações
Educacionais. São Paulo: Atlas. 2003. p. 275.
56
Por todos, Nina Ranieri: ―Hoje, no direito público, a autonomia pode ser conceituada como poder
funcional derivado, circunscrito ao peculiar interesse da entidade que o detém e limitado pelo
ordenamento que lhe deu causa, sem o qual ou fora do qual não existiria. Não é, portanto, soberania
mas poder derivado; e, quando atribuído a uma instituição pública, não implica liberdade absoluta,
uma vez que a autonomia é restrita ao peculiar interesse da entidade. De fato, como as instituições
públicas são criadas para desempenhar funções sociais específicas concernentes ao interesse geral
da Nação, a autonomia de que venham a usufruir por delegação legal estará sempre vinculada à
consecução daquelas funções sociais, cujo cometimento, obrigatoriamente deve otimizar. Esta é a
finalidade instrumental da autonomia. Sua referência não é o benefício da própria instituição mas sim
o da sociedade. É sob esse prisma que se coloca a questão da autonomia universitária, atualmente
garantida pela Constituição Federal do Brasil.‖ RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As
Universidades Públicas e a Constituição Federal de 1988. Editora da Universidade de São Paulo, São
Paulo, 1994. p. 33/34.
57
- ―Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de
outras, as seguintes atribuições: I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de
educação superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso,
do respectivo sistema de ensino; II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as
diretrizes gerais pertinentes; III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa científica,
produção artística e atividades de extensão; IV - fixar o número de vagas de acordo com a
capacidade institucional e as exigências do seu meio; V - elaborar e reformar os seus estatutos e
regimentos em consonância com as normas gerais atinentes; VI - conferir graus, diplomas e outros
títulos; VII - firmar contratos, acordos e convênios; VIII - aprovar e executar planos, programas e
projetos de investimentos referentes a obras, serviços e aquisições em geral, bem como administrar
rendimentos conforme dispositivos institucionais; IX - administrar os rendimentos e deles dispor na
forma prevista no ato de constituição, nas leis e nos respectivos estatutos; X - receber subvenções,
doações, heranças, legados e cooperação financeira resultante de convênios com entidades públicas
e privadas. Parágrafo único. Para garantir a autonomia didático-científica das universidades, caberá
aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis,
sobre: I - criação, expansão, modificação e extinção de cursos; II - ampliação e diminuição de vagas;
III - elaboração da programação dos cursos; IV - programação das pesquisas e das atividades de
extensão; V - contratação e dispensa de professores; VI - planos de carreira docente.‖
58
DALLARI, Adilson Abreu, Autonomia das Universidades Públicas, Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo: Malheiros Editores. nº 1, 1993. p. 290.
51
autônomas apenas no exercício de suas finalidades e dentro dos limites fixados
pelas normas constitucionais59.
No
tocante
às
universidade
públicas,
em
razão
de
seu
especial
posicionamento na administração pública e pelo seu custeio público, a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394, de 20/12/1996) estabeleceu ainda
normas especiais relativas à autonomia universitária, procurando garantir às
universidades maior autonomia de gestão se comparada às demais entidades
públicas, com o intuito de atender às peculiaridades de sua estrutura, organização e
financiamento60. Nina Ranieri aduz que a universidade pública seria um "ente de
natureza pública, criada e garantida pelo Estado, detentor de autonomia, qualidade
que lhe confere situação excepcional dentro da máquina estatal devido à capacidade
legislativa que encerra, e lhe garante, via de consequência, imunidade à legislação
ordinária que não tenha natureza diretivo-basilar".61
Com efeito, as universidades públicas possuem uma posição muito particular
dentro da Administração Pública Federal. Historicamente, como apontamos
anteriormente neste capítulo, o Poder Público sempre exigiu que as instituições
universitárias públicas se mantivessem em proximidade ao regime jurídico público
59
"A extensão da autonomia universitária é dada pelos objetivos das universidades, ou seja, no
exercício de suas finalidades, as universidades são plenamente autônomas. Em um sentido mais
amplo, a autonomia universitária está limitada pelos princípios constitucionais gerais que informam
todo o ordenamento jurídico, em razão de que, mesmo no exercício de suas finalidades, as
universidades devem respeitar todas as normas constitucionais, em especial os direitos
fundamentais". MALISKA, Marcos Augusto. O Direito à Educação e a Constituição. Sergio Fabris
Editor. Porto Alegre, 2001, p. 263-265.
60
Lei 9.394, de 20/12/1996: "Art. 54. As universidades mantidas pelo Poder Público gozarão, na
forma da lei, de estatuto jurídico especial para atender às peculiaridades de sua estrutura,
organização e financiamento pelo Poder Público, assim como dos seus planos de carreira e do
regime jurídico do seu pessoal. § 1º No exercício da sua autonomia, além das atribuições
asseguradas pelo artigo anterior, as universidades públicas poderão: I - propor o seu quadro de
pessoal docente, técnico e administrativo, assim como um plano de cargos e salários, atendidas as
normas gerais pertinentes e os recursos disponíveis; II - elaborar o regulamento de seu pessoal em
conformidade com as normas gerais concernentes; III - aprovar e executar planos, programas e
projetos de investimentos referentes a obras, serviços e aquisições em geral, de acordo com os
recursos alocados pelo respectivo Poder mantenedor; IV - elaborar seus orçamentos anuais e
plurianuais; V - adotar regime financeiro e contábil que atenda às suas peculiaridades de organização
e funcionamento; VI - realizar operações de crédito ou de financiamento, com aprovação do Poder
competente, para aquisição de bens imóveis, instalações e equipamentos; VII - efetuar
transferências, quitações e tomar outras providências de ordem orçamentária, financeira e patrimonial
necessárias ao seu bom desempenho. § 2º Atribuições de autonomia universitária poderão ser
estendidas a instituições que comprovem alta qualificação para o ensino ou para a pesquisa, com
base em avaliação realizada pelo Poder Público.‖
61
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 139.
52
em razão do seu custeio público e de sua função estratégica para o Governo 62. As
universidades públicas, sempre clamaram por sua independência em relação ao
poder público, entretanto, sua dependência econômica às submetia à ingerência
estatal.
Existia no Poder Público desde a década de 1930, por sua vez, o intento em
permitir a determinadas instituições e atividades públicas se afastar do regime
jurídico público em razão das funções por elas desempenhadas, proporcionandolhes maior flexibilidade e agilidade de gestão. Esta intenção foi concretizada
inicialmente com a criação das autarquias e posteriormente com as empresas
estatais e fundações. A criação de tais entes, todavia, não se mostrou suficiente à
extensão de autonomia desejada, tendo em vista que ao longo do tempo foram
sendo criadas medidas que buscaram conformar tais entidades aos princípios da
administração pública, especialmente as normas de direito financeiro. Em
decorrência do gradual restrição da liberdade de gestão, tais entes públicos
passaram a constituir entidades subsidiárias, como se deu nas universidades com a
criação das fundações de apoio. Também buscou-se transformar as universidades
públicas em organizações sociais, sob forma de associações, como previsto no
plano de reforma do Estado de 1995, porém sem êxito neste intento.
Ainda que houvesse a intenção de conferir maior liberdade e autonomia de
gestão às IFES, o que pode ser explicado pelo fato de ao longo dos anos ter sido
atribuído às universidades públicas personalidade jurídica de autarquia de regime
especial ou de fundação, contudo, à medida que as próprias autarquias e fundações
como um todo acabaram incorporadas às mesmas regras do Regime Público
Tradicional, tornaram-se inócuos tais tentativas.
A conformação jurídica a ser adotada pela universidade pública está, assim,
diretamente vinculada à autonomia administrativa, pressuposto da autonomia de
gestão financeira patrimonial. De nada adianta garantir autonomia administrativa,
62
As razões de veto ao §3º do art.16, da Lei nº 5.540, de 1968, bem ilustram esta postura do Poder
Público em relação às universidades por razão de seu custeio público: "A experiência colhida
evidencia que a manutenção das Universidades, constituídas em Fundações de direito público, tem
sido feita integralmente por meio de subvenções do poder público, razão por que é natural a escolha
de seus dirigentes pelo próprio Govêrno. A referência de que a nomeação se fará na forma que
estabelecerem os Estatutos, poderia dar margem a que se pusesse, regimentalmente, do modo
contrário àquele princípio já consagrado". Sem publicação em D.O.; constante de Ensino Superior coletânea de legislação básica - INEP, p. 145-149.
53
especialmente
de
gestão
de
recursos
financeiros,
sem
que
lhe
sejam
correspondentes os meios para ser exercida. A autonomia de gestão financeira e
patrimonial, está diretamente vinculada à conformação jurídica adotada pelo ente
público. Assim, em que pese a autonomia constitucional a elas garantida, as
universidades,
tal
qual
as
autarquias
federais,
revelam-se
como
simples
departamentos do organismo burocrático estatal63.
A definição de uma estrutura jurídica apropriada às universidades é, portanto,
essencial para a viabilização da autonomia administrativa e de gestão financeira e
patrimonial em toda sua potencialidade. O constitucionalista Marcos Augusto Maliska
levanta a questão:
A autonomia universitária, desta forma, significa que as universidade não
estão sujeita a nenhuma espécie de ingerência naquilo que for de sua
competência, situação que implica a análise da estrutura dos órgãos e
entidades da administração pública, caracterizada pela hierarquia funcional.
As universidades públicas em geral assumem o modelo autárquico ou
fundacional. A questão que se coloca é em que medida essas estruturas
jurídicas são receptivas ao conceito de autonomia, inerente à ideia de
64
universidade.
Sem embargo, desde seus primórdios as universidades públicas brasileiras,
reclamam pelo estabelecimento de um tratamento jurídico próprio que lhes
proporcione os meios adequados para realização de suas finalidades, visto que sua
disciplina jurídica autárquica e fundacional nunca satisfez os anseios da comunidade
universitária. A respeito da inadequação do regime autárquico e fundacional às
universidades públicas manifestou-se Celso Antônio Bandeira de Mello65:
Se às pessoas descentralizadas em geral convém uma disciplina jurídica
ajustada a suas finalidade e tipo de ação, parece até despiciendo sublinhar
63
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Universidades Oficiais: natureza - regime e estrutura
cabíveis. Revista de Direito Público, nº73, jan/mar, 1985. p. 51.
64
MALISKA, Marcos Augusto. O Direito à Educação e a Constituição. Sergio Fabris Editor. Porto
Alegre, 2001, p. 267
65
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Universidades Oficiais: natureza - regime e estrutura
cabíveis. Revista de Direito Público, nº73, jan/mar, 1985. p. 51.
54
a indeclinável necessidade de que as universidades - instituições de cunho
tão peculiar e original - sejam regidas por um quadro normativo específico
para elas.
As características básicas das universidades, suas origens remotas, sua
feição singular, seu projeto específico, seu sentimento autonômico insuprimível, pois é condição elementar ao implementos das finalidades que
a justificam - fazem-nas pessoas absolutamente inassimiláveis às demais
descentralizações administrativas especializadas.
Por isso mesmo, seria completamente impróprio pretender que sua regência
normativa reproduza características comuns encontradiças nas restantes
autarquias e fundações.
Neste sentido, propunha o célebre administrativista, em 1985, a conformação
jurídica das universidades como corporações públicas ou corporações universitárias
com personalidade de direito público, resgatando a formação histórica da
universidade como corporações de ofício:
As universidades, por sua natureza, são entidades de substrato corporativo.
Unificam uma categoria de pessoas unidas por fortes traços de identificação
e nucleadas em torno de objetivos comuns. Tais pessoas - ao contrário do
que se passa com as fundações - são componentes do substrato estrutural
da entidade, internas à sua identidade lógica, apresentando o caráter de
membros que a compõem. É inconveniente que o legislador as batize com
rótulo designador de estrutura antinômica a que possuem (itens 43 a 49).
Convém, às universidades, a designação de corporações públicas ou
corporações universitárias com personalidade de direito público, pois tal
designação corresponde à natureza e à forma estrutural que lhes
corresponde. Evita-se, assim, o uso de expressões comprometidas, como
'autarquia' - embora fosse tecnicamente correto nominá-las desta forma - ou
'fundação' - que é terminologia inadequada à índole destas pessoas, além
de ensejadora de dúvidas doutrinárias sobre sua real natureza. Mais
importante, todavia, que a forma estrutural é a adoção de um regime jurídico
específico, adaptado ao tipo de atividade que desenvolvem e consagrador
de ampla autonomia, respeitada sua categorização como pessoa de direito
66
público (item 50) .
Nina Ranieri igualmente destaca que em razão da capacidade legislativa da
universidade pública em matéria didática, administrativa de gestão financeira e
patrimonial, "não é mais possível impor o desenho autárquico (ainda que qualificado
66
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Universidades Oficiais: natureza - regime e estrutura
cabíveis. Revista de Direito Público, nº 73, jan/mar, 1985. p. 69.
55
de 'especial') ou o fundacional" às mesmas67. Aduz, ainda, a autora68:
Por desfrutarem de autonomia, em oposição à auto-administração
normalmente consentida às autarquias, o legislador ordinário desde 1968
atribuiu-lhes a denominação equívoca de 'autarquias de regime especial', no
intuito de lhes assegurar certa liberdade na condução dos assuntos que lhes
são afetos.
A autonomia não cabe, porém no modelo autárquico e tampouco no
fundacional, forma jurídica também[em utilizada para a constituição de
universidades no direito brasileiro.
A rigor, a recepção da autonomia universitária pela Constituição Federal
exige a utilização de formas institucionais mais consentâneas à realidade
jurídica que se encerra nas competências assim outorgadas às
universidades estatais, realidade que as especializa no conjunto da
administração pública e que lhes confere natureza particular: a de entes
autônomos que, embora sob a égide do Estado, exercem poder político
derivado e instrumental em matéria didático-científica, administrativa e de
gestão financeira e patrimonial.
Alerta a autora, entretanto, que a configuração de uma nova figura jurídica
dependeria de lei complementar que lhe desse forma, além disso, poderia implicar
na perda dos privilégios autárquicos, especialmente as isenções tributárias e prazos
judiciais diferenciados conferidos às autarquias. Assim, a partir da argumentação de
que o direito público brasileiro aceita a existência de órgãos ou entidades
autônomas, faz analogia a outras instituições que possuem autonomia administrativa
prevista constitucionalmente em razão da proteção de determinados interesses,
como o Poder Judiciário, os municípios, os partidos políticos e as entidades
desportivas69.
A autonomia, entretanto, não pode ser interpretada como dispensa de controle
a respeito dos recursos transferidos às universidades, mostrando-se necessário o
estabelecimento de mecanismos de controle e de respeito aos princípios
administrativos mais caros aos entes públicos. Celso Antônio Bandeira de Mello já
67
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 139.
68
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 30-31.
69
RANIERI, Nina. Autonomia Universitária: As Universidades Públicas e a Constituição Federal de
1988. Editora da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1994. p. 138-139.
56
alertava que "à ampliação da liberdade de se autogerirem corresponde
indeclinavelmente ampliação na responsabilidade de se conterem dentro dos limites
dotados70. No mesmo sentido, argumenta Adilson Abreu Dallari que "uma
universidade pública, não obstante dotada de autonomia, não deixa de ser um
instrumento de atuação do Poder Público e, como tal, não pode ficar imune aos
sistemas de controle criados para que a coletividade, o corpo de cidadãos, o povo,
faça prevalecer sua soberana vontade sobre a vontade de qualquer de seus
segmentos".71
Em busca de uma conformação jurídica mais apropriada aos escopos das
universidades públicas federais, que lhe proporcionasse maior flexibilidade e
agilidade de gestão, e meio a um contexto maior de privatização das atividades
públicas à iniciativa privada, foi inserido dentro do Plano de Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado de 1995 a proposta de transformação das universidades
federais em organizações sociais72. A proposta, entremeada a uma conjuntura de
expansão e delegação de atribuições estatais a entidades do terceiro setor, era tida
como a solução ideal pelos os formuladores do Plano Diretor.
A proposta de criação de universidades públicas sob a foram de organizações
sociais, entretanto, não se realizou, persistindo a criação de universidades sob o
regime autárquico como bem demonstram a Lei nº 12.189, de 12/01/2010, que cria a
Universidade Federal da Integração Latino-Americana - UNILA, e a Lei nº 12.289, de
20/07/2010, que cria a Universidade da Integração Internacional da Lusofonia AfroBrasileira - UNILAB, que atribuíram a estas a personalidade jurídica autárquica.
Ao mesmo tempo, a busca por um regime jurídico que proporcionasse
agilidade e flexibilidade de gestão acabou sendo direcionado às fundações de apoio,
que se proliferaram e passaram a ser vistas como instrumentalizadoras da
autonomia administrativa, como pode ser extraído do Relatório contendo as "Bases
para o enfrentamento da crise emergencial das universidades federais e roteiro para
a reforma universitária brasileira", elaborada pelo Grupo de Trabalho Interministerial
70
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Universidades Oficiais: natureza - regime e estrutura
cabíveis. Revista de Direito Público, nº 73, jan/mar, 1985. p. 57.
71
DALLARI, Adilson Abreu, Autonomia das Universidades Públicas, Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo: Malheiros Editores. nº 1, 1993. p. 283.
72
Vide nota de rodapé nº 32.
57
no ano de 2003.73
A busca por maior flexibilidade e agilidade de gestão administrativa pela
administração pública, em especial das universidades como expressão de sua
autonomia administrativa, contextualizada a um ambiente histórico de expansão das
parcerias do estado com o terceiro setor no fim dos anos 1990, criaram as condições
que levaram a um ambiente propício à criação das fundações de apoio às
instituições federais de ensino superior. Para o desenvolvimento da pesquisa faz-se
necessário neste momento um maior detalhamento das bases e princípios referentes
ao Terceiro Setor.
73
Vide nota de rodapé nº 48.
58
2 - Terceiro Setor
O enfraquecimento do Estado Liberal a partir do fim do século XIX pelo
surgimento e consolidação do Estado Social, especialmente após a Segunda Guerra
Mundial, teve por uma de suas principais consequências o aumento das atribuições
do Estado, que passou a ser responsável por diversos serviços públicos. O Estado
Social refletia uma preocupação da sociedade com a garantia aos direitos sociais e
econômicos e expunha a incapacidade da concepção de um Estado Liberal, pouco
intervencionista, em provê-lo aos cidadãos tendo por objetivo uma vida digna.
Exigia-se do Estado, assim, uma nova postura de maior intervencionismo, pois
apenas com sua iniciativa seria possível prover, de forma igualitária, os serviços
públicos necessários à implementação dos direitos sociais, uma vez que não se
mostravam atrativos à iniciativa privada.
Se por um lado foram obtidas conquistas no campo social com este novo
perfil de Estado, por outro lado, aumentou-se significativamente o custo do aparelho
estatal74. Todavia, a forma de organização estatal e de seus mecanismos de controle
permaneciam pensados para o Estado Liberal, sistemática que quando aplicada
indistintamente a todas as novas atividades estatais levou a um ineficiência do
Estado na prestação dos inúmeros serviços que se propôs a fazer. Com efeito, os
meios de controles típicos do Estado Liberal (inclusive o judicial) têm como norte a
preocupação da salvaguarda das liberdades individuais75, o que contribuiu para uma
ineficiência estatal e por consequência uma insatisfação generalizada pelo
descompasso entre a capacidade estatal para prover os serviços públicos e a
74
As mudanças não se restringiram à infraestrutura estatal, possuindo implicações no equilíbrio
político dos próprios Poderes do Estado (concebida sob a luz das ideias liberais). Maria Sylvia Zanella
argumenta que a atuação do Estado em todos os setores da vida social, além de colocar em risco a
liberdade individual, também implica em desequilíbrio na separação dos poderes. Com efeito, o
aumento das atribuições estatais e seu consequente aparelhamento implica em fortalecimento do
Poder Executivo, que passa a ser visto também como fonte normativa já que a dinâmica da atuação
do Estado em diversas funções não poderia ficar à mercê de um complexo e demorado procedimento
legislativo, que passa a expedir decretos-lei e medidas provisórias, enfraquecendo o princípio da
legalidade, um dos esteios do Estado de Direito. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e
outras formas - 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2008. p. 12.
75
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas - 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2008. p.
13.
59
velocidade exigida pela sociedade para implementação efetiva de seus direitos
sociais.
A oferta dos serviços públicos de forma universalizada tinha como principal
efeito o incremento do correspondente custeio do aparelho estatal, inclusive de
forma superior a sua capacidade. Consoante exposto por Silvia Faber Torres, "a
hipertrofia do Estado intervencionista, em especial em virtude do incremento da
oferta estatal de bens e serviços à sociedade, acabou por gerar um espetacular
aumento do gasto público, que afinal depauperou-o. Com isso, colocou-se em xeque
o desenvolvimento sem precedentes da dimensão centralizadora e intervencionista
do Estado, que tem hoje seu ciclo encerrado, ensejando, então, a modificação e o
reexame de determinados aspectos daquele poder. Com efeito, a debilidade
econômica do setor público e a sua notória incapacidade de satisfazer as demandas
sociais denotam ser imprescindível a devolução à sociedade do seu papel principal,
da sua iniciativa e da sua liberdade"76.
As consequências negativas levaram a uma nova concepção da forma de
atuação estatal, em que se conclama aos particulares que passem a atuar
conjuntamente com o Estado na busca pela implementação dos direitos sociais. Este
denominado Estado Pós-Social assume uma posição intermediária entre o
intervencionismo exacerbado do Estado Social e a intervenção mínima preconizada
pelo Estado Liberal. A implementação do direitos sociais permanece como uma
ordem ao Estado, todavia, sua forma de realização passa a depender da
colaboração de instituições não vinculadas ao aparelho estatal, formadas pela
associação de particulares (sem a finalidade de lucro), entendendo-se que esta
conformação
proporcionará
maior
eficiência
às
atividades
que
o
Estado
comprometeu-se a realizar.
Esta nova estruturação da forma cumprimento das funções estatais encontrou
no princípio da subsidiariedade seu esteio filosófico e, em conjunto com a ideia de
eficiência, representam uma tendência dentro da ordem jurídica, especialmente após
a introdução da força normativa aos princípios trazida pelo neoconstitucionalismo.77
76
(TORRES, Silvia Faber, O princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo – Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 2)
77
Em virtude da normatização dos princípios jurídicos no ordenamento, deve ser superada a visão da
60
2.1. Princípio da Subsidiariedade
Formulado dentro da doutrina social da igreja a partir no fim do século XIX, e
presente em diversas encíclicas desde lá, o princípio da subsidiariedade, assim
como o Liberalismo, tem como base a limitação intervenção estatal, deixando aos
particulares exercerem as atividades por sua própria iniciativa. Todavia, esta
limitação da intervenção estatal não deve ser por demasiado reduzida tal qual no
Estado Liberal, vez que o Estado deve assegurar a implementação das garantias
sociais, de forma igualitária e universalizada aos cidadãos.
O princípio da subsidiariedade fundamenta uma proposta intermediária entre
a intervenção estatal e o estado mínimo, surgindo "como algo de novo entre a
intervenção total do Estado e a supressão da autonomia privada e o Liberalismo
clássico e sua política de intervenção mínima do Estado"78. Ao Estado competiria,
assim, "as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas
indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores,
legislação, polícia); e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as
atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas
(industriais, comerciais, financeiras), as quais o Estado só deve exercer em caráter
supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente".79
lei apenas sob a perspectiva formalista, de que a Administração Pública deve apenas um respeito
formal à lei. O desempenho da função administrativa deve respeitar o ordenamento como um todo,
inclusive os princípios - explícitos ou implícitos - contidos na ordem jurídica. Desta maneira, da leitura
do ordenamento como um todo, pode-se extrair que o interesse público deixa de ter perfil utilitarista e
passa a embutir uma ideia de justiça social, com uma atuação estatal para redução das
desigualdades sociais. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro: "Em verdade, procura-se
substituir a ideia de estado Legal, puramente formalista, por um Estado de Direito vinculado aos
ideais de justiça. Pretende-se submeter o Estado ao Direito e não à lei em sentido apenas formal. Daí
hoje falar-se em Estado Democrático de Direito, que compreende o aspecto da participação do
cidadão (Estado Democrático) e o da justiça material (Estado de Direito)." Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella, Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria
público-privada e outras formas - 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2008. p. 15.
78
79
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 13-14.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas - 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2008. p.
19-20.
61
Pelo princípio da subsidiariedade, deve ser dada primazia à iniciativa privada,
competindo ao Estado fomentá-la, coordená-la e fiscalizá-la, proporcionando aos
particulares sucesso na condução de seus empreendimentos, podendo inclusive
atuar em parceria entre o público e o privado quando a iniciativa privada for
deficiente.80
Princípio da subsidiariedade atua como diretriz em uma forma de distribuição
de competências entre os indivíduos, os grupos sociais e o Estado, de forma a gerar
um equilíbrio entre a ideologia interventiva e a supressora do Estado. Nas palavras
da autora Silvia Faber Torres81:
Concebido, inicialmente, pela doutrina social da Igreja Católica, que o tem
como verdadeiro princípio de justiça, o princípio da subsididariedade foi
transposto para o direito público, acolhendo-o oportunamente a doutrina
publicística como um dos suportes doutrinários aptos a definir a repartição
de competência entre o ente maior e o ente menor, sendo utilizado,
atualmente, para fundamentar uma nova concepção de Estado e indicar
parâmetros constitutivos diversos ao poder público cujo poder é delimitado
ao fito de se resguardarem a liberdade, a autonomia e a dignidade humana.
O princípio da subsidiariedade ressurge, enfim, como justificativa de um
Estado 'subsidiário', em alternativa ao Estado de Bem Estar Social ou
Providencial, valorizando a relação coordenada e integrada das instâncias
pública e privada e exigindo que se atribuam as responsabilidades públicas
às autoridades mais próximas dos cidadãos. Tem, ainda, por elemento
primordial, a descentralização, enquanto coíbe a atribuição à autoridade
centralizada de tarefas que a entidade menor pode realizar por si mesma.
80
"No âmbito interno, o princípio da subsidiariedade esta na própria base da nova concepção do
Estado de Direito Social e Democrático, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do
homem já não constituem apenas uma barreira à atuação do Estado, como se via no período liberal,
mas constituem a própria razão de ser do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar
condições para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para
isso é necessário que se criem condições para a participação do cidadão no processo político e no
controle das atividades governamentais." Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administração
pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas - 6ª
ed., São Paulo: Atlas, 2008. p. 15-16.
81
A respeito da dupla perspectiva de limitação de poder estatal e ao mesmo tempo de fomentador
das atividades privadas, complementa a autora Silvia Faber Torres a respeito do princípio da
subsidiariedade: "É informado, em qualquer domínio em que se aplica - político, social e econômico -,
por um aspecto negativo, segundo o qual uma entidade superior não deve realizar os interesses da
coletividade inferior quanto esta puder supri-los por si mesma de maneira mais eficaz, e por um outro
positivo, pelo qual somente cabe a ente maior atuar nas matérias que não possam ser assumidas, ou
não o possam de maneira mias adequada, pelos grupos sociais menores. Dessa dupla perspectiva,
extrai-se o paradoxo a ele inerente, qual seja, de impor limites à ação do Estado tornando
indispensável, contudo, a ajuda e o estímulo daquela sociedade maior". TORRES, Silvia Faber, O
princípio da subsidiariedade no direito público contemporâneo – Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
267-269.
62
Para a autora, a grande virtude do princípio estaria em elevar a sociedade civil
a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado. O próprio Estado, nesse
contexto, passa a ser uma entidade a serviço do organismo social, assumindo um
papel de auxiliar - e não substituir - os entes sociais quando incapazes de suprir
suas próprias necessidades. São reforçadas as ideias de cidadania ativa e
solidariedade pressuposto da subsidiariedade.
A autora Maria Sylvia Zanella di Pietro elenca diversas tendências que
decorrem da aplicação da subsidiariedade, como (i) a diminuição do Estado pelo
instrumento da privatização82; (ii) a multiplicação dos interesses a serem protegidos
em uma sociedade pluralista, com a ampliação do conceito de interesse público
como representativo dos vários setores da sociedade, o que implica na necessidade
da ampliação da atividade administrativa de fomento; (iii) o crescimento da atividade
de
fomento
e
das
desregulamentação da
parcerias
do
economia,
setor
público
diminuindo a
com
o
privado;
(iv)
a
intervenção estatal porém
impedindo-se monopólio, atuando principalmente no campo dos serviços públicos,
como os de transporte e telecomunicações; (v) a mudança no conceito de interesse
público, que passa a ser entendido como o interesse dos cidadãos (interesse público
primário) e não o da máquina administrativa (interesse público secundário).
Como exposto, o princípio da subsidiariedade, ao ser transposto para a
ciência jurídica, traduziu-se no fundamento para a construção de um novo contorno
do papel estatal do desempenho das atividades de interesse público no Estado
Social. Neste Estado Pós-Social, o Poder Público, ao invés de ser provedor dos
serviços sociais, estimula a iniciativa privada para que as realizem, por intermédio do
fomento estatal.
82
Segundo a autora, a privatização empreendida pelo Estado brasileiro a partir da década de 80 foi
movida por fatores de ordem financeira, jurídica e política: "Financeira, pelo intuito de diminuir os
gastos públicos com empresas estatais deficitárias, de cujos riscos financeiros o Estado participa;
jurídica, pela necessidade de retornar a formas de gestão privada dos serviços públicos, sem os
controle excessivos e os formalismos próprios da Administração centralizada, que tanto emperram a
atividade das empresas estatais; e política, pela presença da inspiração neoliberal, que aconselha a
substituição do Estado pela iniciativa privada, por ser ela mais apta a gerir atividades comerciais e
industriais. E mesmo em países de inspiração socialista, a mesma tendência se verificou, por razões
de 'pragmatismo político' (cf. Lucien Rapp, 1986:8-15). Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e
outras formas - 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2008. p. 17-21.
63
2.2. Atividade Estatal de fomento
Dentro do contexto do Estado Pós-Social, e da aplicação do princípio
subsidiariedade, há o identificação e o reconhecimento de que algumas atividades
da iniciativa privada satisfazem interesses públicos e que, portanto, devem ser
incentivadas para que sejam efetivadas em todo seu potencial. Estas atividades
passam a ser estimuladas pelo Estado dentro da atividade estatal de fomento,
atuando de forma a coordenar quais dessas atividades devem ser priorizadas. Nas
palavras de Silvia Faber Torres:
Toda atividade de fomento efetuada pela Administração erige-se sobre o
suposto de que existem atuações privadas que satisfazem interesses
públicos e que, por isso, devem ser por ela instigadas e subsidiadas. Com
efeito, o Estado já não monopoliza o processo de realização das
necessidades de interesse geral, mas o dirige e, sobretudo, o incita,
imprimindo, com essa missão, mobilidade à sociedade, à liberdade social e
à iniciativa privada, sem absorvê-los, por um lado, e sem abdicar de suas
83
competências, por outro.
Silvio Luís Ferreira Rocha, em definição cunhada a partir dos ensinamentos
de Hector Jorge Escola, define a atividade administrativa de fomento "como a ação
da Administração com vista a proteger ou promover as atividades estabelecimentos
ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas
de utilidade coletiva sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos;
ou; mais concretamente; a atividade administrativa que se destina a satisfazer
indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou
promovendo; sem empregar coação, as atividades dos particulares".84
83
Complementa a autora: "Das funções do Estado a mais afeta ao princípio da subsidiariedade é, por
certo, o fomento público. Aliás, repise-se, aí que está o busílis da doutrina subsidiária, que não afasta
a intervenção administrativa mas impõe sua realização, preferentemente, sob a modalidade de
fomento, conferindo, portanto, total prioridade a essa função como alento ao desenvolvimento do
indivíduo e da sociedade." TORRES, Silvia Faber, O princípio da subsidiariedade no direito público
contemporâneo – Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 164-165.
84
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 19
64
A vantagem do fomento em face da atividade prestação de serviço público
seria a contenção da expansão do aparelho estatal, vez que busca alcançar as
finalidades e objetivos específicos da Administração Pública indiretamente, por
intermédio da atuação dos particulares. A intervenção, todavia, não é coativa e a
atividade dos particulares é prestada por própria decisão dos mesmos. A
Administração Pública apenas direcionará, por intermédio do fomento estatal, esta
iniciativa dos particulares para as atividades que entende que deverão ser
priorizadas em razão do interesse público. O fomento, assim estimula uma postura
de cidadania pró-ativa, incentivando os particulares a desenvolverem atividades em
prol da coletividade85.
O fomento estatal pode ser classificado em positivo ou negativo, à medida
que estimula ou desestimula a vontade dos particulares por intermédio da concessão
ou retirada de benefícios, podendo assim classificá-lo em fomento positivo ou
fomento negativo. Em apertada síntese, o fomento positivo ocorre quando o Poder
Público oferece vantagens para que os particulares desenvolvam as atividades de
interesse coletivo; por sua vez, no fomento negativo, o Poder Público desestimula
que os particulares desenvolvam atividades que deseja diminuir ou fazer cessar, por
entendê-las contrárias ao interesse geral86.
Fomento positivo é aquele que objetiva que os particulares iniciem,
prossigam, acentuem ou levem a termo, de maneira determinada, certas
85
86
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 20-21.
Segundo o autor, as citadas vantagens, ainda podem ser classificadas em honoríficas, econômicas
e jurídicas. Alerta o autor, contudo, a inadequação técnica desta classificação, tendo em vista que por
o fomento encontrar-se previsto em norma, as vantagens honoríficas e econômicas não deixariam de
ser jurídicas. O fomento honorífico atuaria sobre o sentimento de honra dos particulares, promovendo
ou acentuando o exercício de certas atividades de interesse público pelos particulares mediante a
outorga de títulos e distinções. O fomento econômico consistiria na outorga de vantagens patrimoniais
a pessoas ou entidades para que realizem determinada atividade de interesse público. Pode ser
viabilizada tanto pela prestação e dação de bens e serviços ao particular (fomento econômico real),
como pela concessão de vantagem financeiras (fomento econômico financeiro), que por sua vez
podem consistir no desembolso de recursos pela Administração (fomento econômico financeiro
direto) ou pela renúncia de receita em seu tesouro (fomento econômico financeiro indireto). Nestes
dois últimos fomentos, o instrumento mais utilizado é a subvenção, definida por Hector Jorge Escola
como "todo tipo de auxílio econômico, direto ou indireto, outorgado pela Administração". No tocante
ao fomento jurídico, este atuaria sobre a condição jurídica dos particulares fomentados e consistiria
na outorga de condição privilegiada a determinadas pessoas que, indiretamente, cria para elas
diversas vantagens econômicas, como pela dispensa, isenção ou suspensão de proibições
estabelecidas pelas leis e regulamentos. ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 22-27.
65
atividades, mediante o oferecimento pela Administração de vantagens,
prestações ou bens. Fomento negativo é aquele que objetiva obstaculizar
ou desalentar os particulares a que desenvolvam atividades que a
Administração deseja diminuir ou fazer cessar, por considerá-las contrárias
ao interesse geral, sem chegar a proibi-las, como os impostos que oneram
87
as bebidas alcoólicas e os cigarros.
Como toda a atividade administrativa, o fomento deverá submeter-se ao
regime jurídico administrativo, com previsão legal, vez que submetido aos princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, motivação,
igualdade e da finalidade, entre outros88.
2.3. Plano Diretor da Reforma do Aparelho Estatal
Consoante exposto ao final do capítulo anterior, o Estado Brasileiro não ficou
imune às tendências globalizantes dos anos 1990. A consolidação do movimento de
globalização da economia gerou uma reflexão doutrinária a respeito do papel do
Estado na sociedade e os serviços públicos que deve gerir89.
87
88
89
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 21-22.
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 27-31.
Bem explica a irresistível coerção efetuada pelo movimento neoliberal Ricardo Marcondes Martins:
"Em 1947 Friedrich August Hayek e um grupo de intelectuais - dentre eles Milton Friedman - criaram a
Mont Pelerin Society, entidade voltada à defesa do que ficou conhecido como neoliberalismo. Eles
defendiam, em síntese, as posições dos economistas liberais, Adam Smith e John Stuart Mill:
pregavam que o Estado deveria intervir o mínimo possível na economia. Friedman era professor da
Universidade de Chicago, local que se tornara o maior pólo acadêmico do neoliberalismo. Nela vários
economistas e juristas tornaram-se discípulos de Friedman, dando origem à chamada Escola de
Chicago ou Escola Neoclássica da Economia. (...). A Escola de Chicago possui uma característica
marcante: a pretensão de universalização. Não bastava implementar o projeto neoliberal nos Estados
Unidos e na Inglaterra: quiseram implementá-lo no mundo. (...). Deveras, passaram a difundir seu
projeto neoliberal pelo mundo, e o fizeram de duas maneiras: pelo convencimento e pela imposição.
Para convencer os demais Países a adotar os projetos neoliberais, a escola de Chicago necessitou
de uma gigantesca campanha de marketing, a qual foi chamada de globalização. (...). Demais disso,
para impor o projeto neoliberal, os Estados Unidos valeram-se das instituições financeiras
internacionais. Em 1989 reuniram-se em Washington economistas funcionários do Fundo Monetário
Internacional/FMI, do Banco Mundial, do Banco Interamericano de Desenvolvimento/BID e do
Governo Norte-Americano, convocados pelo Institute for International Economics - uma entidade
privada - para avaliar as reformas econômicas que deveriam ser implementadas na América Latina,
evento que recebera o nome Latin Americ Adjustment: How Much has Happened? John Willianson,
Diretor do Instituto e promotor do encontro, apresentou 10 pontos tidos como consensuais entre os
participantes e chamou as conclusões de Consenso de Washington. As três instituições financeiras
passaram a condicionar os empréstimos financeiros ou a renegociação das dívidas externas à
assunção do compromisso de cumprir as 10 propostas. O Consenso de Washington foi, nesses
termos, o meio de difusão do neoliberalismo pela imposição. Enquanto a difusão nos Países
ocidentais europeus dava-se exclusivamente pelo convencimento, pelo marketing da globalização, a
difusão nos Países pobres contava com esse importante adicional: a imposição efetuada pelas
66
Assim, a partir do governo Fernando Collor é empreendido um movimento de
redução significativa da participação do Estado na atividade econômica, por
intermédio da privatização de bens do Estado, a desestatização de setores
econômicos e a desregulamentação de atividades econômicas90.
Dentro deste contexto, inicia-se um debate a respeito do princípio da
subsidiariedade e da atuação da sociedade civil organizada em áreas sociais. A
justificativa é a de uma suposta inaptidão do serviço público estatal em fornecer os
serviços que a sociedade demanda e que podem ser melhor prestados pela
sociedade.
Em 1995 é formulado pelo governo federal o Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado. O Plano pretendia transpor a Administração Pública Federal de
um sistema burocratizado, com instrumentos de controle formais e a priori, focado na
gestão dos processos, para um administração pública gerencial, baseada no
controle de resultados. A diferença fundamental entre esses dois sistemas de gestão
reside na "flexibilização de procedimentos e na alteração quanto à forma de controle,
que deixa de ser formal e passa a ser de resultados".91
instituições financeiras internacionais". MARTINS, Ricardo Marcondes. A regulação administrativa à
luz da Constituição Federal. Malheiros, São Paulo: 2011. p. 154-161.
90
Neste sentido, Marcos Juruena Vilela Souto conceitua os citados três institutos jurídicos:
Desestatização "é a retirada da presença de atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa
privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficiência
(princípio da economicidade); é o gênero, do qual são espécies a privatização, a concessão e a
permissão". Desregulamentação "é a redução do volume de normas limitadoras da atividade
econômica, de modo a reduzir os entraves burocráticos que elevam os preços das transações; ocorre
através da desburocratização e da regulação, caracterizada esta como a atribuição legal de poderes
a um órgão independente (agência de regulação) para estabelecer diretrizes, dentro de um marco
previamente definido, a partir das quais dar-se-á a mediação e arbitragem de conflitos de interesses
entre o Poder Público e a empresa particular e entre estes e os usuários de serviços públicos e
demais titulares de interesses difusos". Privatização "é a mera alienação de direitos que assegurem
ao Poder Público, diretamente ou através de controladas, preponderância nas deliberações sociais e
o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade, Privatiza-se o que não deve
permanecer com o estado, quer por violar o princípio da livre iniciativa (CF, art. 173), quer por
contrariar o princípio da economicidade (CF, art. 70)". SOUTO, Marcos Juruena Villela.
Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997. p. 5455. apud ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 32.
91
Bem sintetiza as diferenças entre a administração pública burocrática e a gerencial a autora. Maria
Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra Parcerias na Administração Pública: "A chamada administração
pública burocrática teria sido concebida na segunda metade do século XIX, na época do Estado
Liberal, como forma de combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Ela se baseia nos
princípios da profissionalização, organização em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade,
formalismo. Os controles são formais e a priori. Como a ideia inspiradora desse tipo de organização é
combater a corrupção e o nepotismo, parte-se de uma desconfiança prévia em relação aos
administradores públicos. Daí a necessidade de procedimentos rígidos para seleção de pessoal, para
67
Igualmente, o plano previa a descentralização de atividades aos particulares
pela administração de patrimônios públicos. Consoante Silvio Luís Ferreira da
Rocha:
A proposta do Plano Diretor da reforma do Aparelho do Estado completa-se
com a admissão, ao lado da propriedade estatal e da propriedade privada,
da denominada propriedade pública não-estatal de bens e serviços, a ser
utilizada pelas organizações sem fins lucrativos. Ao setor de serviços nãoexclusivos de atuação do Estado deve corresponder a propriedade pública
não-estatal; e, por essa razão, bens e serviços de titularidade do Estado são
transferidos a organizações sem fins lucrativos e de direito privado, por
92
intermédio de um processo denominado publicização.
Este cenário é propício à proliferação de diversas organizações não
governamentais, visto que a atividade de fomento do Estado passa a ser um dos
pilares da reforma da Administração Pública na década de noventa, estimulando um
sensível crescimento do terceiro setor. A proliferação de parcerias com as
Organizações Sociais, especialmente para gestão de equipamentos de saúde,
entretanto, gera abalizadas críticas junto à doutrina administrativa, pois representaria
uma privatização indireta dos serviços públicos93.
celebração de contratos, para exercício do controle. Alega-se que o controle é voltado, internamente,
para a própria Administração, sem grande preocupação com a eficiência na prestação dos serviços
públicos ao cidadão, chamado de cidadão-cliente. Já a administração pública gerencial 'emerge
na segunda metade do século XX, como resposta, de um lado, à expansão das funções econômicas
e sociais do Estado e, de outro, ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia
mundial, uma vez que ambos deixaram à mostra os problemas associados à adoção do modelo
anterior. A eficiência da administração pública - a necessidade de restringir custos e aumentar a
qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário - torna-se então essencial. A reforma do
aparelhamento do Estado passa a ser orientada predominantemente pelos valores de eficiência e
qualidade na prestação de serviços públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas
organizações. (...). E há uma mudança na forma de encarar o interesse público. Na administração
burocrática - alega-se-, o interesse público muitas vezes se confunde com o interesse do próprio
aparelhamento administrativo, de tal forma que os recursos públicos são utilizados e as atividades
são exercidas prioritariamente em benefício do próprio aparelhamento e de seus servidores. Já a
administração gerencial deve ser voltada para o cidadão. Daí a preocupação com o controle de
resultados. Não interessa se os meios ou procedimentos são os melhores; os fins é que são
importantes." DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na administração pública: concessão,
permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas - 6ª ed., São Paulo: Atlas,
2008. p. 31-32.
92
93
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 34.
Neste sentido, alerta Norberto Pasquatti: ―Assim como o Governo Federal, com as privatizações,
pretendeu estimular a migração de várias de suas atividades empresariais do Governo, ou seja, do
Primeiro Setor, para o Segundo Setor (Entidades Privadas com fins lucrativos), da mesma forma, a
Lei nº9.637 busca descentralizar do Primeiro Setor para o Terceiro Setor (entidades Privadas sem fins
68
Com a multiplicação das parcerias do Estado com as organizações sociais,
inicia-se um aprofundado debate a respeito das implicações desta atuação conjunta
entre o Poder Público e entidades que desenvolvem atividades de interesse público
sem finalidade de lucro, integradas ao denominado Terceiro Setor.
2.4. Terceiro Setor
Até recentemente a ordem sociopolítica apenas compreendia dois setores: o
público (Estado, Administração Pública e sociedade) e o privado (Mercado, iniciativa
particular e os indivíduos). A partir dos anos setenta, por sua vez, começou a se
firmar um setor que se situa em uma posição intermediária entre os mesmos,
constituído por organizações privadas com adjetivos públicos e prestadoras de
serviços de interesse social sem as limitações do Estado, nem sempre evitáveis, e
as ambições do Mercado, muitas vezes inaceitáveis. O citado Setor seria constituído
pelas sociedades civis sem fins lucrativos, as associações civis e as fundações de
direito privado, conceituando o citado autor o Terceiro Setor "como o conjunto de
organismos, organizações ou instituições dotados de autonomia e administração
própria que apresentam como função e objetivo principal atuar voluntariamente junto
à sociedade civil visando ao seu aperfeiçoamento". 94
lucrativos, que preenchem certos requisitos) as atividades sociais. (…) Por sua administração
necessariamente composta, em parte, por representantes do Governo, podemos comparar as
Organizações Sociais a uma espécie de 'Sociedade de Economia Mista' do Terceiro Setor. Aí
justamente incide a principal crítica a esse tipo de entidade, pois dificilmente poderão elas adotar
procedimento operacionais mais dinâmicos em relação aos procedimentos burocráticos estatais‖
PANTALEÃO, Leonardo (org.). Fundações Educacionais. São Paulo, Atlas, 2003. p. 25-26.
94
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos,
administrativos, contábeis e tributários. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 55-56. O autor ao
traçar um retrospecto histórico do Terceiro Setor, indica uma tradição maior dos países de formação
protestante na constituição de entidades filantrópicas e organização da sociedade civil. Segundo o
autor, "desde os primórdios da colonização, a construção da Igreja Protestante era sempre uma das
primeiras preocupações dos colonos. E, depois de construída, ela funcionava como escola para as
crianças, centro comunitário e instância de resolução de conflitos. Ao forte sentido de iniciativa
individual das pessoas, aliava-se uma grande capacidade de associação das mesmas para a
consecução de objetivos comuns e de auto-ajuda. A influência iluminista e o pagamento do dízimo
entre os protestantes, aliado à noção religiosa segundo a qual é com 'boas ações' que se conquista o
'Reino do Céus' evoluiu para uma noção de responsabilidade do indivíduo para com os assuntos da
comunidade em geral". No Brasil, por sua vez, o Terceiro Setor teria origem a partir das décadas de
1960 e 1970 a partir das "comunidades de base": "Devemos à Igreja e a outros setores cristãos
progressistas a introdução desse tipo de organização no país. Juntamente com o trabalho pastoral
69
Diante do dualismo existente entre identificar o Estado isoladamente como
primeiro setor e o Mercado como segundo setor, o Terceiro Setor, por exclusão,
ficaria identificado como a sociedade civil95. A setorialização da economia entre os
entes, Estado, Mercado e Sociedade, entretanto, está longe de uma uniformidade96.
alicerçado nas 'comunidades de base', entrou em circulação no Brasil uma visão política da maior
importância: a ideia, o projeto de organizar e articular a sociedade pela base, independentemente dos
partidos políticos existentes. (...). Foi assim que surgiram as organizações privadas de defesa do
interesse público no país, e o nosso tradicional assistencialismo começou a dar lugar ao que estamos
chamando de Terceiro Setor". op. cit. p. 60-61.
95
- A respeito da definição dos setores econômicos e a inclusão de até mesmo um quarto e um quinto
setor, discorrem os autores Airton Graziolli e Edson José Rafael: ―Como é de conhecimento geral, a
economia de um país é dividida em primeiro, segundo e terceiro setores. Admitimos, ainda,
hipoteticamente, a existência do quarto e do quinto setores. O Primeiro Setor econômico de um país é
sempre o governamental. No Brasil, é a Administração Pública, dividida em vários órgãos, com a
finalidade de gerir, guardar, conservar e aprimorar todos os bens, interesses e serviços da
coletividade, para bem servir a todos os cidadãos. O setor produtivo de todo país, essencialmente
capitalista é o denominado Segundo Setor. Nele estão insertos as indústrias, todas as empresas
comerciais, as entidades agrícolas, o conglomerado de construção civil, comercial ou habitacional,
enfim, todo setor de produção com objetivo eminentemente lucrativo. Já o Terceiro Setor é aquele no
qual estão inseridas as fundações privadas e as associações de interesse social, que perseguem o
bem comum da coletividade, com marcante interesse público. (…). São poucos os autores que
atribuem a característica de independência ao Terceiro Setor, sob o argumento de que, além da
dependência econômica em relação aos outros setores da economia, já outro problema sob o ponto
de vista jurídico, uma vez que já existe a clássica divisão do Direito em dois grandes ramos: o público
e o privado, e o Terceiro Setor deve se enquadrar num ou noutro. De fato, o Terceiro Setor está
totalmente atrelado aos outros setores da economia. O investimento por parte das empresas culmina
na existência de maior número de empregos e dinheiro no mercado (Segundo Setor), o que
indiretamente eleva o nível de arrecadação governamental (Primeiro Setor). Mas ainda que dependa
do Poder Público, o Terceiro Setor não pode ser considerado como pertencente ao Primeiro Setor,
tendo em vista que ão se enquadra nas suas regras. Dessa maneira, o Terceiro Setor é uma
categoria à parte, com finalidades voltadas quase que exclusivamente ao atendimento da sociedade,
em projeto sociais e culturais‖. Por fim, refletem os autores, a respeito dos hipotéticos quarto e quinto
setores: ―O Quarto Setor refere-se à economia informal, que tem crescido sobremaneira nos países
em desenvolvimento, mormente pela falta de oportunidade de emprego nos grandes centros urbanos.
Tal fato é atribuído a vários fatores, dentre eles, os mecanismos de proteção aos trabalhadores, que,
numa vã tentativa de proteger o trabalhador empregado, acabaram contribuindo ainda mais para o
desemprego, uma vez que as empresas não querem arcar com todos os custos trabalhistas
garantidos pela legislação. Já o Quinto Setor, mera criação hipotética, é aquele o qual se incluem
todas as pessoas em condições de miserabilidade, excluídas da sociedade‖. GRAZIOLI, Airton e
RAFAEL, Edson José. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2009. p. 5-6.
96
Tarso Cabral Violin questiona a setorialização Estado-Mercado-Sociedade: "discute-se também se
realmente o Estado seria o primeiro setor, o mercado o segundo setor e sociedade civil o 'terceiro
setor'. Romeu Felipe Bacellar Filho tem ressalva em relação ao termo e observa que se existe um
setor intermediário entre o Estado (primeiro) e o mercado (segundo), este não seria um 'terceiro
setor'. Carlos Nelson Coutinho é claro ao analisar que o neoliberalismo e o ideário do 'terceiro setor'
alimenta a ideia de que a sociedade civil é algo além do Estado e do mercado. Para ele não é,
sociedade civil é Estado, é política. Para Carlos Montaño, utilizando os ensinamentos de Engels e
informando que Rifkin tem a mesma posição, o 'terceiro setor' na verdade seria o 'primeiro setor', pois
este é identificado como sociedade civil, é ela que produz sobre as demais esferas'. Conforme
Simone de Castro Tavares Coelho, para a maioria dos autores norte-americanos, o mercado é o
primeiro e o governo é o segundo setor, pois o mercado foi o primeiro a se constituir historicamente."
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica.
Belo Horizonte: Forum, 2006. p. 128-129. Prossegue o autor, elencando diversos sinônimos ao que
se entende por Terceiro Setor: "Note-se que há várias outras designações para este 'setor', como
70
Não há consenso na doutrina a respeito do conceito de Terceiro Setor,
confundindo-se sua definição com a identificação da natureza dos entes o compõem
ou identificando-se o setor com as atividades desenvolvidas por estas entidades97,
tendo-se como praxe entender por Terceiro Setor o conjunto dos entes situados
entre os setores estatal (Primeiro Setor) e empresarial (Segundo Setor)98, constituído
pelas pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, voltadas a consecução
dos direitos sociais, que colaboram com o Estado e por isso dele recebem um
especial regime jurídico. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que
denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por
entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro
setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que
é o mercado. Na realidade, ele caracteriza-se por prestar atividade de
interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente
pelo interesse público da atividade, recebe proteção e, em muitos casos
ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; para receber
'setor não lucrativo' (non profit sector), 'setor de utilidade pública', 'economia social' (utilizado na
França, onde, em vez de 'troisième secteur', os franceses chamam de 'troisième système'), 'setor
público não estatal', 'setor voluntário' (voluntary sector, nos países anglo-saxões), 'setor
independente' (independente sector), 'organizações não lucrativas' (também no países anglo-saxões),
organizações não governamentais (nos países periféricos e semi-perifáricos), sociedade civil
organizada, organizações voluntárias, etc". op. cit. p. 130-131.
97
Tarso Cabral Violin, elenca sinteticamente algumas definições sobre terceiro setor: "Boaventura de
Souza Santos define 'terceiro setor' como 'uma designação residual e vaga como que se pretende dar
conta de um vastíssimo conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis',
'privadas', que 'não visam fins lucrativos', e são 'animadas por objectivos sociais, públicos ou
colectivos'. Pra Gustavo Henrique Justino de Oliveira 'terceiro setor' é o conjunto de atividades
voluntárias desenvolvidas por organizações privadas não-governamentais e sem ânimo de lucro
(associações e fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores
(Estado e mercado), embora deles possa firmar parcerias e receber investimentos (públicos e
privados). José Eduardo Sabo Paes conceitua 'terceiro setor' como 'o conjunto de organismos ou
instituições sem fins lucrativos dotados de organismos ou instituições sem fins lucrativos dotados de
autonomia e administração própria que apresentam como função e objetivo principal atuar
voluntariamente junto à sociedade visando ao seu aperfeiçoamento'. Conforme o autor e os demais
defensores do ideário do 'terceiro setor', este não faz parte nem do 'primeiro setor', que seria o
Estado, nem do 'segundo setor', que seria o mercado, composto por entes privados com fins
lucrativos ou empresariais. Vital Moreira trata da tripartição dos setores econômicos: o setor privado,
o setor público e o 'terceiro setor', este último um híbrido dos setores público e privado, 'um sector
intermediário entre o Estado e mercado', um produto do descomprometimento do Estado em relação
aos serviços públicos que a teoria do Estado-providência e do Estado social tinham acarretado e que
a voragem neoliberal dos anos 80 veio repelir; do emagrecimento do setor público e da assunção de
tarefas públicas por entidades privadas. Leandro Marins de Souza ensina que 'o Terceiro Setor é toda
ação, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa física ou jurídica de natureza privada, como
expressão da participação popular, que tenha por finalidade a promoção de um direito social ou seus
princípios." VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma
análise crítica. Belo Horizonte: Forum, 2006. p. 117-118.
98
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 13.
71
essa ajuda, tem que atender a determinado requisitos impostos por lei que
variam de um caso para outro; uma vez preenchidos os requisitos, a
entidade recebe um título, como o de utilidade pública, o certificado de fins
filantrópicos, a qualificação de organização social. Esse tipo de entidade
existe desde longa data, mas agora está adquirindo feição nova,
especialmente com a promulgação da Lei nº9.790, de 22-3-99, que dispõe
sobre as organizações da sociedade civil de interesse público.
Normalmente, celebram convênio com o poder público, para formalizar a
99
parceria.
É importante frisar que a Constituição Federal, apesar de não utilizar o termo
Terceiro Setor, em diversas partes de seu texto faz referência aos entes que a
constituem, como entidades beneficentes de assistência social (CF 195, §7º),
entidades filantrópicas (CF 199, §1º), entidades sem fins lucrativos (CF 199, §1º),
entidades beneficentes (CF 204), entidades de assistência social (CF 150, VI, d),
escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas (CF 213)100.
Entre as causas que levaram à proliferação das entidades integrantes do
Terceiro Setor, acarretando um ganho de importância destas na sociedade,
encontra-se a dificuldade do Estado em suprir as necessidades da coletividade, em
especial os serviços sociais.
No tocante às áreas de pesquisa e educação, destacam-se entre as entidades
do terceiro setor as fundações de apoio das instituições públicas universitárias, a
princípio, atuando como suporte ao incremento das atividades de ensino e
especialmente à pesquisa, por intermédio do patrocínio de bolsas de pesquisa e
prêmios, bem como financiamento de projetos de pesquisas e aparelhamento de
laboratórios101. A questão das fundações de apoio e sua participação junto às
99
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. ed. São Paulo: Atlas, 2007. No mesmo
sentido, Silvio Luís Ferreira da Rocha: "Dentre os grupos intermédios que integram a sociedade e se
colocam entre o indivíduo e o Estado temos a proliferação das entidades sem fins lucrativos,
denominadas, também, de Terceiro Setor (aquele que se coloca entre os clássicos setores
empresarial e estatal). Para que estes grupos intermédios atendam aos requisitos da subsidiariedade
há necessidade de que eles - os entes intermédios - sejam autônomos; atendam às sua finalidades
específicas; atuem com subordinação às exigências do bem comum; e realizem suas operações em
colaboração mútua". ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
15.
100
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise
crítica. Belo Horizonte: Forum, 2006. p. 130.
101
A respeito da participação das fundações de apoio no desenvolvimento das atividades
universitárias, discorreu Norberto Pasquatti: ―As fundações de apoio ampliam a capacidade de
relação da universidade com a comunidade. Registra-se ainda a questão de a Universidade Pública
ser adstrita, em sua contabilidade, à inflexibilidade de um plano de contas de contabilidade pública. É
72
universidades federais será melhor desenvolvida em item próprio deste trabalho.
É importante destacar, todavia, que com a ampliação da atividade de fomento
do Estado há também uma maior dependência das instituições do terceiro setor ao
financiamento público. Sem embargo, é importante destacar que diversas atividades
realizadas por entes do Terceiro Setor não seriam viáveis sem o auxílio estatal pelas
diversas formas de fomento. A dependência financeira destas instituições junto ao
Poder Público, desta forma, aproxima tais instituições do Regime Jurídico Público,
diante do fato que devem prestar contas de sua utilização todos aqueles que
recebem recursos públicos. O fato de firmarem instrumentos contratais ou de
convênio com a Administração Pública submeteria tais entes a regras típicas da
administração pública, atuando em parceria à Administração Pública na execução
das atividades de interesse público que lhes foram confiadas.
2.5. A expressão Paraestatal
No âmbito da ciência do direito administrativo, as entidades do terceiro setor
são associadas ao conceito de instituições paraestatais. A princípio, costuma-se
empregar o termo entidade paraestatal para designar entidades que caminham ao
lado do Estado mas que com ele não se confundem, assim, poderiam ser incluídas
dentro do conceito os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio (em
especial fundações, associações ou cooperativas), as chamadas organizações
sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público102. Consoante
Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Em todas essas entidades estão presentes os mesmo traços: são entidades
através das fundações de apoio que os projetos de pesquisas concebidos no âmbito da Universidade
transformam-se em ações e serviços em benefício da comunidade. (…) Por suas características, e
sem os ônus burocráticos típicos da Fundações Públicas, constata-se que é muito mais fácil dialogar
com a Universidade através dessas fundações‖. E concluiu o autor: ―igualmente importante o papel de
integração sinergética da fundação de apoio no trinômio universidade-empresa-governo, pois a
fundação de apoio tem sido veículo para importantes contratos, convênios e doações para o
desenvolvimento ou a transferência de processos e equipamento tecnológicos e científicos.‖ em
PANTALEÃO, Leonardo (org.). Fundações Educacionais. São Paulo, Atlas, 2003. p. 38-40.
102
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 490.
73
privadas, no sentido de que são instituídas por particulares; desempenham
serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele;
recebem algum tipo de incentivo do poder público; por essa razão, sujeitamse a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Seu
regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente
derrogado por normas de direito público. Integram o terceiro setor, porque
nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a
Administração Pública direta ou indireta. Incluem-se entre as chamadas
organizações não governamentais (ONGs). Todas essas entidades
103
enquadram-se na expressão entidade parestatal.
O termo paraestatal, apesar de amplamente difundido na doutrina e na
jurisprudência, carece de definição legal ou de consenso doutrinário a respeito de
seu conteúdo e dos entes que o constituem, encontrando-se diferença conceitual
significativa à medida que lhe é dado maior ou menor amplitude
104
. Prevalece na
doutrina a definição cunhada por Hely Lopes Meirelles, que abrange as empresas
estatais e as fundações de direito privado: ―entidades paraestatais são pessoas
jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, com patrimônio público
ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob
normas e controle do Estado. Não se confundem com as autarquias , nem com as
fundações públicas, e também não se identificam com as entidades estatais‖. 105
Todavia, para fins deste trabalho, filiamo-nos ao conceito de Celso Antônio
Bandeira de Mello, por entendê-lo como mais apropriado a identificar as entidades
que atuam em conjunto com o Estado porém não se confundem com a estrutura da
Administração Pública. O prestigiado administrativista restringe o conceito de
paraestatal, cingindo a expressão para designar as pessoas jurídicas de direito
privado sem fins lucrativos que colaboram com o Estado, mas não fazem parte da
administração direta ou indireta. Dentro deste conceito de colaboradores podem ser
incluídos os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio (especialmente as
fundações, associações e cooperativas), as organizações sociais e as organizações
103
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 491.
104
Cretella Júnior aponta a origem do termo indicando como paraestatal ou parestatal: ―é vocábulo
híbrido formado de dois elementos, a saber, a partícula grega pará, que significa 'ao lado de', 'lado a
lado', e estatal, adjetivo formado sobre o nome latino status, que tem o sentido de Estado. À letra,
paraestatal é algo que não se confunde com o Estado, porque caminha lado a lado, paralelamente ao
Estado‖ (CRETELLA JUNIOR, José. Administração Indireta Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
p. 140)
105
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, 15ª
edição, p. 312.
74
da sociedade civil de interesse público106.
As entidades paraestatais não integram a Administração Pública, entretanto,
igualmente não se enquadram inteiramente como entidades privadas, visto que em
razão de parcerias com a Administração Pública, o regime de direito privado é
parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram, portanto, o terceiro
setor.
As entidades do Terceiro Setor, desta forma, enquadram-se como entres
paraestatais, pois atuam conjuntamente com o Estado, sob um regime jurídico
específico híbrido, que derroga regras típicas do regime jurídico privado ao associar
tais entidades ao Poder Público.
2.6. Classificação das entidades do Terceiro Setor
No tocante às entidades que atuam no Terceiro Setor, adotamos a
classificação proposta por Maria Sylvia Zanella di Pietro, que classifica as entidades
deste Setor em quatro grandes grupos utilizando por critério a personalidade jurídica
das entidades: Serviço Social Autônomo; Entidades de apoio; Organizações Sociais;
Organizações da Sociedade civil de Interesse Público.
Serviço Social autônomo, consoante o habitualmente aludido conceito de Hely
Lopes Meirelles, seriam ―todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de
Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou
grupos
profissionais,
sem
fins
lucrativos,
sendo
mantidos
por
dotações
orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de
cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios,
revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades
civis ou associações) ou peculiares a desempenho de suas incumbências
estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e
do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI, CENAFOR), com estrutura e
106
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1968. p. 353.
75
organização especiais, genuinamente brasileiras‖. Acrescenta o autor que ―não
integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado,
sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são
atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados
beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal
para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, quando
não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as
criou‖107.
Por sua vez, organizações sociais seriam as entidades referidas no artigo 1º
da Lei nº 9.673, de 15/05/1998, que prevê que ―o Poder Executivo poderá qualificar
como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,
atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.‖
Trata-se, portanto, não de uma espécie de pessoa jurídica, mas de uma
qualificação obtida pelas pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos,
mediante preenchimento de determinados requisitos legais. Para obtenção do título,
as entidades interessadas deverão possuir entre suas finalidades sociais atividades
dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à
proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. O vínculo entre tais
entidades e o Poder Público é definido por um contrato de gestão, que prevê as
atribuições, responsabilidades e obrigações entre estes parceiros (art. 5º a art. 7º da
Lei 9.637).
Nos mesmos moldes das Organizações Sociais, a Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público - OSCIP - constitui-se de uma qualificação obtida pelas
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de
particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com
incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por
meio de termo de parceria. Foram previstas na Lei 9.790, de 23/03/1999.
107
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, 15ª
edição, p. 331.
76
As OSCIPs diferenciam-se das Organizações Sociais pois enquanto estas
recebem ou podem receber delegação para gestão de serviço público, aquelas
exercem atividade de natureza privada com o auxílio do Poder Público. As OSCIPs,
em regra, também são mais bem estruturadas que as Organizações Sociais, por
impor a lei requisitos mais rígidos para obtenção desta qualificação do que os
necessários à qualificação como organização social. O vínculo com o Poder Público,
por sua vez, é estabelecido mediante a subscrição de termo de parceria, previsto no
art. 9º e seguintes da Lei 9.790, de 23/03/1999, e que prevê diversas cláusulas
obrigatórias em seu conteúdo.
No tocante às entidades de apoio, Maria Sylvia Zanella di Pietro as define
como "pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por
servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação
ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não
exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração
direta ou indireta, em regra por meio de convênio‖108. O conceito engloba as
fundações de apoio objeto deste trabalho a serem abordadas no próximo capítulo.
2.7. Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública
Não se pode deixar de mencionar, ainda, a conformação jurídica proposta
para as entidades do Terceiro Setor no Anteprojeto de Lei Orgânica da
Administração Pública, elaborado por comissão de juristas constituída pelo Ministério
do Planejamento e que traça novos balizas para o relacionamento do Estado com as
entidades do Terceiros Setor109.
A proposta contida no Anteprojeto classifica as entidades pertencentes ao
108
109
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 493.
A Comissão de Jurista, instituída pela Portaria do Ministério do Planejamento nº 426, de 6 de
dezembro de 2007, era composta pelos juristas Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Almiro do Couto e
Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Maria Coeli Simões Pires, Paulo
Eduardo Garrido Modesto e Sergio de Andréa Ferreira. A proposta de Lei orgânica está disponível no
link (acesso em 11/10/2012):
http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/seges/
comissao_jur/arquivos/090729_seges_Arq_leiOrganica.pdf
77
Terceiro Setor como "Entidades de Colaboração", compreendendo no conceito todas
as pessoas jurídicas não estatais, sem fins lucrativos, constituídas pela iniciativa
privada, para o desempenho de atividades de relevância pública. Consoante exposto
pela Comissão de Juristas, "a ideia é alcançar as diversas espécies de entidades
não estatais que estabelecem vínculo jurídico com o poder público, como as
organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público, as
filantrópicas, as fundações de apoio, as de utilidade pública e outras congêneres, já
existentes ou que venham a existir com denominações diversas 110 ". As citadas
entidades estabeleceriam vínculo com a administração por intermédio de
instrumento jurídico denominado "contrato público de colaboração"111.
110
Consta do Anteprojeto: "Art. 73. .São entidades de colaboração as pessoas jurídicas de direito
privado não estatais, sem fins lucrativos, constituídas voluntariamente por particulares, que
desenvolvam atividades de relevância pública, essenciais à coletividade, objeto de incentivo e
fiscalização regular do Poder Público. §1º Considera‐ se sem fins lucrativos a entidade que,
cumulativamente: I ‐ não distribua, entre seus sócios ou associados, conselheiros, diretores,
empregados, doadores ou fundadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos,
dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos no exercício de suas
atividades; II ‐ aplique eventuais excedentes financeiros integralmente no desenvolvimento de seus
objetivos sociais, de forma imediata ou mediata, neste último caso pela constituição de fundo de
reserva; III – preveja em seu estatuto a destinação de seu patrimônio social a outra entidade da
mesma natureza ou a entidade estatal, em caso de extinção. (...). §3º O vínculo da entidade estatal
com as entidades referidas no caput será estabelecido exclusivamente por contrato público de
colaboração, inclusive nas modalidades de contrato de gestão, termo de parceria, convênio ou outra
prevista em lei específica."
111
Prevê o anteprojeto a respeito da delimitação do objeto do contrato de colaboração: "Art. 74.
Vínculo de colaboração é o que tem por objeto: I ‐ o fomento, pela entidade estatal, de atividade de
relevância pública de iniciativa da entidade não estatal; II ‐ a atribuição, a entidade não estatal, da
execução de ação ou programa de iniciativa estatal, de relevância pública, mediante contrapartidas
da entidade estatal; III ‐ a execução conjunta, por entidade estatal e entidade não estatal, de
atividade de relevância pública. Parágrafo único. Para fins deste artigo, são de relevância pública as
atividades, ações e programas relativos especialmente aos seguintes campos: a) assistência social;
b) cultura, proteção e conservação do patrimônio histórico e artístico; c) prestação de serviços de
saúde, de educação e de outros serviços sociais diretamente à população, em caráter complementar
ou suplementar aos serviços estatais, de forma inteiramente gratuita ou predominantemente gratuita;
d) incentivo ao voluntariado; e) segurança alimentar e nutricional; f) incentivo à prática de esportes; g)
desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; h) promoção da ética, da paz, da
cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; i) preservação e
conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; j) experimentação, não
lucrativa, de novos modelos sócio‐ produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,
emprego e crédito; k) promoção de direitos e assessoria jurídica gratuita; ou l) estudos e pesquisas,
desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos
técnicos e científicos que digam respeito às atividades e finalidades mencionadas neste artigo. Art.
75. O contrato público de colaboração não pode: I ‐ contemplar atividade que não seja de relevância
pública; II ‐ importar a delegação das funções de regulação, do exercício do poder de polícia ou de
outras atividades exclusivas do Estado; e III ‐ destinar‐ se ao simples fornecimento, pela entidade
não estatal, de mão‐ de‐ obra, serviço ou bens necessários à execução de atividade pela própria
entidade estatal, salvo no caso do art. 79."
78
3 – Regime Jurídico das Fundações de Apoio às Instituições Federais de
Ensino Superior
3.1. Classificação das Pessoas Jurídicas no Código Civil
Preliminarmente à abordagem das fundações de apoio, é oportuno uma breve
introdução a respeito das pessoas jurídicas, das quais são espécies as fundações,
bem como do histórico das fundações privadas e das fundações instituídas pelo
poder público (estas de natureza privadas ou pública), com a finalidade de melhor
desenvolvimento do objeto principal do trabalho.
As pessoas jurídicas são "entidades criadas pelo homem, às quais a lei
empresta personalidade, atuando na vida jurídica com capacidade diversa da dos
seus criadores, capazes, por si sós, de serem titulares de direito" 112. Decorrem do
progresso da sociedade humana e em seu compasso a evolução da ciência jurídica,
tornando-se conveniente a instituição de figuras que personalizassem um sujeito de
direitos e de obrigações. Este sujeito de direitos e obrigações não necessariamente
é apenas o ser humano (pessoa física ou natural), como também poderá ser uma
entidade abstrata, instituída pelo homem, às quais também se atribui personalidade,
a qual se convencionou denominar pessoa jurídica113. As pessoas jurídicas tem
especial importância na utilidade de se realizar um agrupamento de pessoas para
realização de objetivos comuns, conscientes da dificuldade em se solucionar
individualmente os problemas e obstáculos enfrentadas ao longo da vida social.
O Código Civil brasileiro classifica as pessoas jurídicas em pessoas jurídicas
de direito público interno, direito público externo e pessoas jurídicas de direito
privados114. O diploma legal, ao caracterizar, as associações e fundações em
112
GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 18.
113
GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 16-17.
114
Nos termos do Código Civil: "Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou
externo, e de direito privado. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as
associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único.
79
capítulos específicos diversos das sociedades
(delineadas no Livro "Direito de
Empresa"), associou àquelas a ideia de ausência de finalidade lucrativa. O
ordenamento, assim, organizou dois grupos distintos da personalização da
associação humana a partir do elemento lucro, como aduzem Airton Grazzioli e
Edson José Rafael:
Dessa forma, ficou claro que as associações e as fundações resultam da
união de pessoas ou de um patrimônio em torno de uma ideia desprovida da
finalidade lucrativa, ao passo que nas sociedades tal união sempre visa ao
lucro. A norma do art. 44, portanto, elenca a sociedade como pessoa jurídica
de finalidade lucrativa, ao passo que todas as demais espécies (art. 44,
115
incisos I, III, IV e V) são pessoas jurídicas sem fim de lucro.
Dentre as pessoas jurídicas acima referidas, interessa-nos o aprofundamento
das características das fundações, particularmente a singularidade de representar
não uma associação de pessoas, mas a corporificação de um patrimônio para
realização de uma finalidade, característica que será determinante na construção de
seu regime jurídico.
3.2. Fundações
Explica o autor Francisco de Assis Alves que as fundações têm suas raízes no
Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura
de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste
Código. Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as
pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Art. 43. As pessoas jurídicas de direito
público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as
sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos; VI - as
empresas individuais de responsabilidade limitada. §1º São livres a criação, a organização, a
estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público
negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.
§2º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são
objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. §3º Os partidos políticos serão organizados e
funcionarão conforme o disposto em lei específica.
115
GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 20.
80
desejo humano de solidariedade, revelado já nos primórdios das civilizações, citando
o surgimento em Roma das primeiras instituições dedicadas ao culto funerário, à
distribuição de alimentos e à manutenção de crianças pobres. Destaca, ainda, que
apesar de não lhe atribuir personalidade jurídica, o direito romano clássico já admitia
vinculação de um patrimônio para a execução uma finalidade determinada116.
Acentuando as raízes das fundações no espírito de solidariedade inato ao ser
humano, Gustavo Saad Diniz aduz que "as origens das fundações podem ser
explicadas pelo espírito da solidariedade, apanágio do ser humano, presidindo uma
procura de meios de auxiliar as pessoas necessitadas. Se, por suas peculiaridades,
constituem as fundações uma figura específica de personalidade jurídica, contudo,
suas raízes sempre se encontram na vida e na ordem social, podendo-se afirmar
que há nelas, mais do que nas associações ou nas corporações, um sentido mais
elevado de cooperação, de solidariedade social e cidadania."117
No Brasil, cita-se como precedente histórico das fundações a criação, em
1738, por Romão de Matos Duarte, de um fundo juntamente à Santa Casa de
Misericórdia do Rio de Janeiro para auxiliar os órfãos cariocas. Apesar de presente
as característica de vinculação de um patrimônio a um objetivo específico, o fundo,
todavia, não possuía personalidade jurídica autônoma, razão pela qual não poderia
ser considerado como uma fundação, nos moldes atualmente conhecidos
118
.
116
Destaca o autor, ainda, a importância da actio popularis na instituição das fundações constituídas
por legado ou doação: "Segundo Ihering, a partir da constituição da actio popularis, no direito
moderno, evidenciou-se um direito subjetivo dos destinatários (órfãos, viúvas, pobres, protetores das
artes, da cultura) da fundação, 'porque os dois elementos do direito, o interesse e a proteção do
interesse por si mesmo, se encontram efetivamente nela.' Para Ihering, a personificação das
fundações é a forma apropriada de um patrimônio servir aos interesses e aos fins de pessoas
indeterminadas. Por outro lado, as instituições de benemerência e culto, organizadas em torno das
igrejas e dos conventos passaram a ser concebidas como sujeitos doe direito, distintas das Igrejas e
dos Conventos, que s fundaram. Ressalta Ferrara, que esse desenvolvimento foi desencadeado pelo
decreto Constantino que reconheceu as comunidades eclesiásticas cristãs. A partir deste decreto
essa entidades adquiriram capacidade privada, passaram a ter patrimônio e a receberem doações e
legados." ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas:
organizações da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços
públicos. São Paulo: Ltr, 2000. p. 48-50.
117
118
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p.38-39.
Neste sentido, aduzem Airton Grazzioli e Edson José Rafael: "Entretanto, o primeiro esboço de
fundação é encontrado no anto de 1738, quando Romão de Matos Duarte, solteiro, milionário,
resolveu destinar parte de seu patrimônio à formação de um fundo para auxiliar no tratamento de
órfãos cariocas. Nasceu assim a 'fundação Romão de Matos Duarte', que funcionava paralelamente à
Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro, tinha patrimônio próprio e finalidade exclusiva de dar
proteção e apoio aos órfãos e desvalidos do local. (...). A despeito de a Fundação Romão de Matos
81
As ordenações no Brasil, a propósito, sempre trataram de forma sintética as
fundações. Na Nova Convalidação das Leis Civis, elaborada no fim do século XIX,
em que Carlos Augusto de Carvalho recompilou todas a legislação civil vigente no
país em 11 de agosto de 1899, já se indicava a existência de fundações dentre as
pessoas jurídicas de direito privado no artigo 152, alínea "a", e no artigo 155 da
compilação119. A promulgação da Lei nº 173, de 10/09/1893, que regulamentou a
possibilidade das associações fundadas para fins religiosos, morais, científicos,
artísticos, políticos ou de recreio adquirirem individualidade jurídica, também é tida
como um marco no tema da filantropia. Com a promulgação do Código Civil de
1916, as fundações se consolidaram definitivamente na ordem jurídica em seu artigo
26120.
Atualmente, após a promulgação do código civil de 2002, as fundações
encontram-se regulamentadas nos artigos 62 a 69, que preveem expressamente que
apenas será possível a criação de fundações para finalidades religiosas, morais,
culturais ou de assistência.
O Código Civil de 2002, assim como o de 1916, omitiu da redação artigo 62,
parágrafo único, a finalidade educacional, cingindo-se a elencar os fins "religiosos,
morais, culturais ou de assistência". A omissão gerou um debate na doutrina a
Duarte possuir patrimônio próprio, como imóveis e dinheiro dado a juros, e mesmo uma ala especial
no interior do hospital, a chamada Casa dos Expostos, a entidade não conseguiu assumir
personalidade jurídica autônoma, funcionando como mero apêndice da Santa Casa de Misericórdia
carioca. E tal segregação era desejo de seu instituidor, mais tarde denominado 'benfeitor magno dos
expostos'. (...) A exemplo da fundação criada, foram feitos inúmeros testamentos em cidades onde
existiam as 'Santas Casas de Misericórdia', os quais atribuíam um legado para servir determinado
objetivo, já previamente determinado pelo testador. Entretanto, tais legados não tinham natureza
jurídica fundacional, sendo considerados apenas um 'fundo', mero apêndice da entidade legatária."
GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 38-39.
119
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 40.
Descreviam os artigos 152 e 155 da Legislação Civil Recompilada; "Art. 152. - São pessoas juridicas
de direito privado a) as fundações, estabelecimentos de utilidade publica ou de fins pios, religiosos,
moraes, scientificos, artisticos, taes como casas de educação, asylos, hospitaes misericordias,
igrejas, capellas, ermidas, religiões, academias, universidades, escolas livres de ensino superior,
collegios, seminarios, lyceus, monte-pios, montes de soccorro, caixas economicas, comtanto que
tenhão patrimonio seu, sejão ou não subsidiados pelos cofres públicos; (...).Apt. 155. - Quando
descenderem de doação ou disposição de ultima vontade, as fundações ficarão sujeitas ás
respectivas regras de direito e á opposição de terceiros prejudicados, sendo prohibida a instituição de
capellas vinculadas, de quaesquer vinculos e a clausula de inalienabilidade de todo o patrimonio ou
de parte delle." CARVALHO, Carlos Augusto de. Direito Civil Brazileiro Recopilado. Rio de Janeiro:
Livraria de Francisco Alves. 1899. p. 44-46. Disponível em http://www2.senado.gov.br/
bdsf/item/id/227295 - ultimo acesso em 27/03/2013.
120
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p.41-42.
82
respeito da possibilidade não só da criação, como também da manutenção das já
existentes fundações de finalidades educacionais.
Prevalece na doutrina, todavia, o entendimento de que a educação estaria
compreendida na finalidade cultura, tendo em vista que a cultura "inclui todos os
conhecimentos e aptidões adquiridas pelo homem durante sua vida e a educação,
por pressuposto, objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das
aptidões (inclusive transmitindo informações e divulgando pedagogicamente, por
vezes, a estrutura de conceitos e conhecimentos), das potencialidades e da
personalidade do educando, impossível a dissociação de ambas, visto que é
flagrante que a educação é também objeto da cultura"121.
No mesmo sentido, é a redação no enunciado 8 da I Jornada de Direito Civil
do Superior Tribunal de Justiça, ao prever que "a constituição de fundação para fins
científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no
CC, art. 62, parágrafo único"122.
Não obstante, a finalidade assistencial compreende uma interpretação
abrangente, permitindo a criação quase irrestrita de quaisquer fundações 123 com
finalidades sociais124, devendo-se interpretar o dispositivo de forma a excluir apenas
as fundações com fins lucrativos125. Por outro lado, ainda que sejam admitidas
fundações de quaisquer finalidades de cunho social, a finalidade escolhida não pode
ser genérica, devendo ser estipulado as atividades sociais que serão realizadas pela
fundação.
121
PANTALEÃO, Leonardo (org.). Fundações Educacionais. São Paulo, Atlas, 2003. p. 190.
122
Jornadas de direito civil I, III, IV e V : enunciados aprovados / coordenador científico Ministro Ruy
Rosado de Aguiar Júnior. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários,
2012. p. 17.
123
PANTALEÃO, Leonardo (org.). Fundações Educacionais. São Paulo, Atlas, 2003. p. 183.
124
Neste sentido, Airton Grazzioli e Edson José Rafael: "(...) é certo que a interpretação do art. 6,
parágrafo único, do Código Civil está a exigir entendimento de que as finalidades da fundação devem
ser sociais. Assim depreende-se desse termo todo e qualquer tipo de atividade que seja de interesse
da sociedade civil, como: política, ecologia, saúde, educação, cidadania, assistência social, proteção
dos animais etc." GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009.
p. 86-87.
125
Enunciado nº 9 das Jornadas de direito civil I, III, IV e V : enunciados aprovados / coordenador
científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. – Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de
Estudos Judiciários, 2012. p. 18.
83
Gustavo Saad Diniz explica as vantagens da criação de Fundações se o
escopo do instituidor for a consecução de uma finalidade social:
A escolha da fundação, entre outros tipos de organização da pessoa
jurídica, além da ingerência da sociedade, apresenta outros fatores:
a) suas características peculiares permitem uma administração
eficiente e com desenvoltura, obviamente, servindo de fonte alternativa de
empregos;
b) trata-se de instituição que tem respaldo de órgãos públicos e o
apoio e uma fiscalização do Ministério Publico, para garantia de sua
perpetuidade e continuação da função social que cumpre;
c) permite um maior esforço através da institucionalização da
empresa;
d) a fundação possui característica de necessário cumprimento de
escopos, pois a compra ou a contratação de qualquer serviço é pra
realização da atividade-fim (assistencialista), tendo a certeza de benefício
para a sociedade;
e) as características próprias da fundação facilitam atividades de
pesquisa, relacionamento com universidades, gerenciamento de empresa,
126
garantindo a institucionalização dos fins.
3.3. Fundações e Associações
As fundações e as associações são pessoas jurídicas assemelhadas, tendo
em vista a ausência de finalidade lucrativa. Apesar dos propósitos sociais
coincidentes, a constituição dessas pessoas jurídicas difere significativamente. Nas
fundações há a prevalência do elemento patrimonial afetado à consecução de uma
finalidade, enquanto nas associações prevalecerá a vontade dos associados. As
associações, igualmente, poderão não necessariamente precisarão ter a finalidade
social. Airton Grazzioli e Edson José Rafael esclarecem a diferença entre as citadas
pessoas jurídicas:
O primeiro traço diferencial é relativo ao elemento central. Enquanto nas
associações o que predomina é o elemento pessoal, nas fundações o que
prevalece é o elemento patrimonial. De fato, ao se pretender criar uma
entidade sem objetivo de lucro, teremos duas possibilidades: instituir uma
associação, se inexistir patrimônio a alicerçar a instituição; ou uma
fundação, desde que haja lastro patrimonial a embasar tal pretensão. (...). É
126
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 525.
84
certo que dificilmente haverá fundação sem a reunião de pessoas físicas
para administrá-la, mas. até neste caso, a vital importância desta entidade
ainda será o aspecto patrimonial, visto que seu traço essencial continuará
sendo um patrimônio afetado à consecução de determinado fim. (...).
Notamos, então, outra diferença, no que diz respeito aos seus fins, já que a
associação não necessita ter uma finalidade social, o que não ocorre com
as fundações. A associação poderá ter ou não finalidade de interesse social.
Tal entendimento extrai-se do próprio texto legal, que previu no art.62,
parágrafo único, do Código Civil, que a 'fundação somente poderá constituirse para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência', sendo silente a
127
esse respeito no que concerne às associações.
Na esteira do entendimento, José Eduardo Sabo Paes ressalta a prevalência
do elemento patrimônio nas fundações, apesar de ambas, fundações e associações,
possuírem os dois elementos patrimônio e pessoa:
Compreende-se que, tanto nas associações e sociedades como nas
fundações existem os dois elementos - o elemento pessoal e patrimonial -,
uma vez que não se pode conceber uma pessoa jurídica em que não haja
uma coletividade de pessoas reunidas para constituí-la e um patrimônio
próprio, um arca, como diziam os romanos. Agora, a importância de um e de
outro elemento varia, conforme se trate de uma associação ou de uma
fundação, sendo claro que na fundação o que diferencia é o patrimônio, e
128
nas associações e sociedades são as pessoas.
3.4. Instituição das fundações
A instituição da fundação consiste na destinação de um patrimônio,
constituído por bens livres, para que seja utilizado dentro de uma finalidade social
específica. Consoante o artigo 62 do Código Civil brasileiro, as finalidades deverão
127
GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 22 e 24.
A diferença entre as duas pessoas jurídicas ficam nítidas ao confrontarmos o artigo 53 e 62 do Codigo
Civil: "Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não
econômicos. (...). Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou
testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistência."
128
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos,
administrativos, contábeis e tributários. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 37.
85
vincular-se a objetivos religiosos, morais, culturais ou de assistência129.
Os bens poderão ser de qualquer natureza, tendo em vista não ter o
legislador limitado sua natureza. Todavia, deverão estar isentos de qualquer ônus,
atentando-se assim para que os bens sejam suficientes para o início do
desempenho das finalidades às quais foram destinados, sob risco de serem
destinado a outra fundação de objetivos sociais semelhantes, conforme previsão do
artigo 63130. É preciso certo grau de discernimento pelo representante do Ministério
Público na aferição da suficiência dos bens em relação às atividades pretendidas,
não sendo possível fixar-se um valor mínimo a priori.131.
O Instituidor ou instituidores - pessoa física ou jurídica - , deverão prever a
criação da fundação por intermédio de escritura pública, ou de testamento também
caso de pessoa física capaz. Prevista a criação, ainda é necessário que sejam
elaborados
pelos
responsáveis
designados
pelo
instituidor,
encaminhamento ao Ministério Público antes de seu registro
para
posterior
132
. Destaque-se que o
órgão ministerial possui competência supletiva para elaboração dos estatutos se os
responsáveis não o fizerem dentro do prazo fixado pelo instituidor.
Tendo em vista que a existência de uma fundação está vinculada à existência
de um patrimônio, parte da doutrina sustenta a inalienabilidade dos bens das
fundações, destacando que os bens da fundação são de domínio social. Todavia,
129
"Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento,
dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistência."
130
"Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de
outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual
ou semelhante."
131
Airton Grazzioli e Edson José Rafael. Prosseguem os autores: "Alguns membros do Ministério
Público fixam um valor mínimo para instituição de fundações, o que não nos parecer correto, porque o
montante de bens deve ser aferido de acordo com o tipo de atividade a ser desenvolvida e da sua
abrangência. (...). Por conta disso, é de todo recomendado que o instituidor apresente ao órgão do
Ministério Público um estudo de viabilidade, como o fim de demonstrar as atividades a serem
exercidas pela fundação e quais recursos deverão ser empregados na consecução de seus fins.
Dessa forma, o Ministério Público terá melhores elementos para aferir a suficiência dos bens."
GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 74.
132
"Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do
encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada,
submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Parágrafo
único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em
cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público."
86
entendemos que a rigidez desta regra pode implicar em prejuízo à própria fundação,
que por exemplo, não conseguiria se desfazer de um bem de manutenção onerosa
ou que lhe fosse inservível, sendo mais proveitoso o remanejar o recursos
proveniente da venda deste bem na aquisição de outro, ou mesmo na utilização em
prol de uma das atividades da fundação. Neste sentido, adotamos o posicionamento
de Airton Grazzioli:
Entretanto, a regra jurídica da inalienabilidade não é absoluta, pois é
perfeitamente possível que o decurso do tempo e a alteração da realidade
fática exijam a venda desses bens, objetivando o remanejo dos ativos.
Quando houver a necessidade de alienação, deverá, em um primeiro
momento, haver deliberação interna da fundação a esse respeito, nos termo
do seu estatuto social. Em seguida, deverá ser pleiteada a competente
autorização judicial, por intermédio do ajuizamento do incidente processual
pertinente, no qual intervém, necessariamente, o membro do Ministério
133
Público que exerce as funções do Promotor de Justiça de Fundações.
Neste sentido, os estatutos das fundações também devem guardar o
mesmo intuito de rigidez e perpetuidade, evitando-se sua frequente mutabilidade,
para que se evite que desmandos ou atitudes temerárias esgotem o patrimônio
destinado à realização de um trabalho em prol da sociedade. Assim, as eventuais
alterações estatutárias não poderão desvirtuar os propósitos fixados por seu
instituidor, o que é assegurado pela exigência legal de quórum da maioria absoluta
dos representantes da fundação, além da aprovação Ministério Público 134.
133
134
GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 77.
Neste sentido: "Registrada a fundação, passa a existir no mundo jurídico, realizando as atividades
para as quais foi criada. entretanto, havendo expressa previsão no negócio jurídico instituidor e, por
extensão, nos estatutos, poderá existir reforma estatutária, de acordo com os limites impostos no
próprio estatuto inicial registrado. Qualquer expressa disposição do inciso II, do art. 67, do CC/2002,
que busca proteger a vontade do instituidor. Uma eventual ampliação ou complementação de fins da
fundação através do estatuto, por outro lado, deverá estar acompanhada de: não-contradição com o
negócio de instituição; substância patrimonial suficiente; continuidade da atividade fundacional; e
aprovação pelo MP. Além disso, a reforma só pode ser deliberada pela maioria absoluta dos
dirigentes e representantes da fundação (art. 67 inciso I, do CC/2002) e sua validade depende da
aprovação pelo Ministério Público (art. 1.203 do CPC), com recurso para o juiz competente, em sendo
caso. Em seguida, a alteração estatutária deve ser levada a registro. (...). Resume-se didaticamente o
procedimento pra alterações no estatuto: a) deliberação da maioria dos administradores e
representantes da fundação; b) respeito a sua finalidade original; c) aprovação da autoridade
competente (art. 1.203, §1º, do CPC); d) registro." DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações
privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 41-42.
87
3.5. Fiscalização das Fundações pelo Poder Público
Tendo em vista que as fundações compõem-se da personalização de um
patrimônio para a realização de uma atividade de interesse social, é conveniente que
seja fiscalizada por uma autoridade pública desde sua constituição até sua extinção,
como forma de preservação deste patrimônio135.
No Brasil, era previsível que tal atribuição fosse cometida ao Ministério
Público, especialmente após a Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 127,
incumbiu-lhe "a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis", tendo o artigo 129 da Carta Magna enumerado
entre suas atribuições institucionais a proteção do patrimônio público e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos
136
. Desta forma,
constituindo-se o Ministério Público no principal guardião dos interesses difusos e
coletivos da sociedade, justificaria sua atribuição de velamento137 das fundações. A
135
Neste sentido, Airton Grazzioli e Edson José Rafael: "A intervenção estatal se justifica pelo fato de
que toda fundação se confunde com um patrimônio investido de personalidade jurídica, para
consecução de uma finalidade não-egoística a favor da coletividade e que, portanto, extrapola os
interesses particulares de eventuais beneficiados, como também de seus dirigentes, passando a ser
de interesse estritamente social." GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São
Paulo: Atlas. 2009. p. 167.
136
José Afonso da Silva bem ilustra a respeito das incumbências institucionais do Ministério Público:
"Como já foi dito, a Constituição alargou consideravelmente as funções do Ministério Público, bem
para além da persecutio criminis, que, no entanto, ainda é sua razão de ser; vai também para além da
simples promoção dos interesses privados indisponíveis (curadoria de menores, curadoria de
falências etc.). No essencial, sua função primordial permanece sendo velar e fazer velar pela
observância de lei. Assim é mesmo quando a Constituição lhe incumbe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Tudo isso se resume na
sua finalidade de prover sobre a exata observância do direito objetivo, incluindo a Constituição. Por
isso há que agir com imparcialidade, mesmo quando acusa, ou defende direitos indisponíveis; devem
prevalecer sempre os fins da Instituição: assegurar a observância do direito objetivo e a defesa do
interesse público. Nesses limites, pode-se aceitar que se trata de uma Instituição a serviço da
cidadania, às vezes até[e com certo abuso de poder; mas, embora se possa ver nela alguma função
de um ombudsman, não chega a essa caracterização, ainda que seus integrantes se esforcem para
tanto. Ombudsman é instituição tipicamente de controle, e o Ministério Público não é assim".
Ressalta, ainda, as funções de natureza executiva do Ministério Público: "Suas atribuições, contudo,
não revelam função estatal ontologicamente diversa das dos três Poderes existentes, para que se o
tenha como outro poder. A rigor, mesmo ampliadas aos níveis acima apontados, são ontologicamente
de natureza executiva, sendo, pois, uma Instituição intrinsecamente executiva, funcionalmente
independente, cujos membros integram a categoria dos agentes políticos, e, como tais, hão de atuar
'com plena liberdade funcional, desempenhando sua atribuições com prerrogativas e
responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais." SILVA, José Afonso
da. Comentário Contextual à Constituição. 8ª ed. São Paulo, Malheiros, 2012. p. 608-609.
137
Para Gustavo Saad Diniz, "velar pelas fundações (mesmo após o art. 66 do CC/2002, que
88
respeito desta legitimação, entende Edson José Rafael:
Logo, a repercussão social das finalidades estatutárias é um primeiro
quesito a conferir ao Ministério Público a missão de velamento prevista na
legislação ordinária.
Há realmente um interesse indisponível envolvido na constituição, na
administração e no alcance dos objetivos sociais de uma fundação, razão
pela qual o Ministério Público, que representa nesse caso o
Estado/Administração, é convocado a manter vigilância estreita sobre os
órgãos diretivos fundacionais.
Se toda fundação acaba mesmo por confundir-se com um patrimônio
investido de personalidade jurídica par a consecução de uma finalidade não
egoística a favor da coletividade, certamente a vontade do instituidor,
retratada por instrumento público, acaba extrapolando subjetivamente os
interesses particulares de eventuais beneficiados, como também de seus
dirigentes, motivando, dessa forma, a intervenção estatal no velamento da
138
entidade de especial relevância social.
Gustavo Saad Diniz enumera didaticamente as funções do Ministério
Público139 em relação às fundações:
manteve o verbo) significa exercer toda a atividade fiscalizadora, de modo efetivo, em ação contínua,
par verificar se os bens são suficientes, se os seus órgãos dirigentes realizam proveitosa gerência da
fundação, alcançando, de forma mais completa, a vontade do instituidor. Além disso, velar as
fundações, para o Ministério Público, significa uma 'guarda ativa', 'ação eficiente', 'vigia, proteção e
patrocínio em Juízo', para utilizar a terminologia de M. SEABRA FAGUNDES." DINIZ, Gustavo Saad.
Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 261-262.
138
RAFAEL, Edson José. em PANTALEÃO, Leonardo (org.). Fundações Educacionais. São Paulo,
Atlas, 2003. p. 119.
139
Cite-se, ainda, as previsões do Código de Processo Civil constantes dos arts. 1.199 a 1.204: "Art.
1.199. O instituidor, ao criar a fundação, elaborará o seu estatuto ou designará quem o faça. Art.
1.200. O interessado submeterá o estatuto ao órgão do Ministério Público, que verificará se foram
observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes ao fim a que ela se destina. Art.
1.201. Autuado o pedido, o órgão do Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias, aprovará o
estatuto, indicará as modificações que entender necessárias ou Ihe denegará a aprovação. §1º Nos
dois últimos casos, pode o interessado, em petição motivada, requerer ao juiz o suprimento da
aprovação. §2º O juiz, antes de suprir a aprovação, poderá mandar fazer no estatuto modificações a
fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor. Art. 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público
elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz: I - quando o instituidor não o fizer nem nomear
quem o faça; II - quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo
instituidor ou, não havendo prazo, dentro em 6 (seis) meses. Art. 1.203. A alteração do estatuto ficará
sujeita à aprovação do órgão do Ministério Público. Sendo-lhe denegada, observar-se-á o disposto no
art. 1.201, §§1º e 2º. Parágrafo único. Quando a reforma não houver sido deliberada por votação
unânime, os administradores, ao submeterem ao órgão do Ministério Público o estatuto, pedirão que
se dê ciência à minoria vencida para impugná-la no prazo de 10 (dez) dias. Art. 1.204. Qualquer
interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando: I - se tornar
ilícito o seu objeto; II - for impossível a sua manutenção; III - se vencer o prazo de sua existência."
89
- função consultiva do MP, seja das fundações já constituídas, seja das
fundações não reconhecidas e de fato;
- função fiscalizadora, exigindo prestação de contas e velando pela proteção
de: finalidade (impugnando atos administrativos contrários aos preceitos
estatutários); patrimônio (resguardando a integridade, observando o destino
aos fins estatutários e controlando a administração); vínculo manifestado na
vontade do instituidor projetada no estatuto;
- função substitutiva da administração, precedida de ordem judicial, em
casos de impossibilidade e suprindo eventual deficiência nos órgãos
administrativos da entidade;
- função interventora, que se desdobra na aprovação dos estatutos,
imposição de modificações estatutárias e em casos de irregularidades
(neste segundo momento, com a necessária e antecedente autorização
judicial para intervir), além da intervenção em processos judiciais em que as
140
fundações sejam parte.
O controle realizado pelo Ministério Público, por sua vez, não exclui a
fiscalização por outras autoridades públicas, pois em última análise, o Poder
Judiciário poderá, no desempenho da atividade jurisdicional, apreciar uma eventual
impugnação a um ato estatutário que afronta a lei, a ser postulado por qualquer
interessado. O Poder Executivo, por sua vez, exerce controle sobre as fundações
instituídas pelo Poder Público, bem como por aquelas que recebem aporte de
verbas públicas, destacando-se, ainda, o controle contábil realizado pelo Tribunal de
Contas neste último caso.
3.6. Regime tributário especial
O Poder Público, diante das atividades de interesse social desenvolvidas
pelas fundações, por intermédio da atividade estatal de fomento, outorga condição
privilegiada às fundações, renunciando a receitas tributárias para desonerar as
atividades das fundações e outras instituições sem fins lucrativos. Pelos
140
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 264.
90
mecanismos de isenção e imunidade141, o poder público autolimita-se em sua
competência tributária em relação às fundações.
Em relação às fundações privadas, a imunidade cinge-se aos impostos cuja
base de cálculo sejam o patrimônio, a renda e os serviços, consoante art. 150 da
Constituição Federal.
O regime diferenciado abrange não só as fundações privadas que atuam na
área de educação e assistência social, como também as fundações públicas, por
extensão da imunidade recíproca entre os entes da federação, prevista no §2º do
mesmo artigo142. Cite-se que o art. 195, §7,º da Constituição também as isenta do
141
As características dos conceitos de imunidade e de isenção são sintetizadas por Ricardo Lobo
Torres: "Os positivistas tentaram estabelecer a diferença entre as três figuras tributárias com base em
argumentos formais: a imunidade seria qualquer não-incidência constitucional; a isenção se
confundiria com a exclusão do crédito tributário; a não-incidência corresponderia à inocorrência do
fato gerador (cf. RUBENS GOMES DE SOUZA, op. cit., p. 69). Com o refluxo do positivismo,
entretanto, outras explicações devem ser buscadas. A imunidade, como vimos, é limitação do poder d
tributar fundada na liberdade absoluta, tendo por origem a natureza das coisas e por fonte a
Constituição, escrita ou não; possui eficácia declaratória, é irrevogável e abrange assim a obrigação
principal que a acessória. A isenção (ou o privilégio não-odioso) é a limitação fiscal derrogatória da
incidência, fundada na ideia de justiça, tendo por origem o direito positivo e por fonte a lei ordinária;
possui eficácia constitutiva, é revogável com efeito restaurador da incidência e abrange apenas a
obrigação principal. A não-incidência, em sua acepção ampla, compreende a imunidade, a isenção e
a não-incidência propriamente dita, que as três trazem a consequência de evitar a incidência do
tributo. No sentido estrito ou t[técnico, é a limitação fiscal decorrente da falta de definição do fato
gerador, tendo por fundamento razões lógicas (ex. o imposto sobre produtos industrializado não
incide 'logicamente' sobre os bens imóveis) ou teleológicas - justiça ou conveniência (ex. o IVVCLG
não incidia sobre o óleo diesel) -, por origem o direito positivo, e por fonte a Constituição, a lei
complementar ou a ordinária; possui eficácia declaratória, é revogável sem efeito repristinatório nem
restaurador da eficácia e abrange a obrigação principal e a acessória". TORRES, Ricardo Lobo.
Curso de direito financeiro e tributário. 16ª edição. Rio de Janeiro, Renovar, 2009. p. 84. É importante,
mencionar, por sua vez a abalizada crítica do autor Paulo de Barros Carvalho a respeito de eventual
paralelo doutrinário entre imunidade e isenção: "Quanto ao mais, uma distância abissal separa as
duas espécies de unidades normativas. O preceito de imunidade exerce a função de colaborar, de
uma forma especial, no desenho das competências impositivas. São normas constitucionais. Não
cuidam da problemática da incidência, atuando em instante que antecede, na lógica do sistema, ao
momento da percussão tributária. Já a isenção se dá no plano da legislação ordinária. Sua dinâmica
pressupões um encontro normativo, em que ela, regra de isenção, opera como expediente redutor do
campo de abrangência dos critérios da hipótese ou da consequência da regra-matriz do tributo, como
teremos a oportunidade de descrever em capítulo ulterior". CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de
Direito Tributário. 18. ed. São Paulo, Saraiva, 2007. p. 198.
142
É o texto constitucional: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda
ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos
trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. (...). §2º A vedação
do inciso VI, 'a', é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou
às delas decorrentes."
91
pagamento de contribuições sociais destinadas à seguridade social143.
3.7. Fundações Públicas e Fundações Públicas de natureza privada
A criação de fundações de natureza privada e de natureza pública tem
tormentosa discussão jurídica na doutrina e jurisprudência nacional desde sua
adoção como uma política de governo. Por trás da criação de diversos órgãos
públicos com esta natureza, encontrava-se o intento de fugir do regime jurídico
administrativo imposto à administração pública convencional, consoante exposto no
primeiro capítulo desta pesquisa.
Se inicialmente foi buscado pela Administração Pública migrar suas atividades
para o regime privado por intermédio da instituição das autarquias, à medida que a
estas foram sendo impostos mecanismos de maior controle típicos do regime
público, foi idealizada a transposição de suas atividades para novas entidades
criadas pelo Poder Público sob a forma de as fundações públicas e empresas
estatais. O regime fundacional foi assim a opção da Administração Pública para a
instituição de pessoas jurídicas com finalidade afetas às questões sociais.
O tema é de importância a este trabalho científico em razão das
universidades públicas federais terem sido criadas como autarquias de regime
especial ou como fundações públicas e, em relação a estas últimas, haver a
compreensão de que este seria a formal ideal para a constituição jurídica destas.
Não havia, entretanto, um consenso a respeito da natureza jurídica destas: se de
direito público ou privado, trazendo implicações distintas a fixação de um ou outro
regime. A caracterização das universidades públicas federais como pessoas
jurídicas de direito público, vinculadas à administração indireta, e sua consequente
submissão as normas de gestão pública das demais autarquias, foi um elemento
143
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...). §7º São isentas de contribuição
para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências
estabelecidas em lei."
92
determinante no desígnio das instituição universitárias em criarem fundações de
apoio.
Recentemente o debate a respeito da personalidade jurídica de direito público
ou de direito privado das fundações públicas foi reativado com o encaminhamento
do Projeto de Lei Complementar nº 92/2007, que tem por conteúdo a
regulamentação do XIX, do art. 37 da Constituição Federal, parte final, para definir
as áreas de atuação das fundações instituídas pelo Poder Público. O projeto traz à
tona a instituição de um "regime administrativo mínimo", sem porém maior
detalhamento a respeito do que ele consistiria, mas sinaliza a adoção pela
Administração de Pública de uma diretriz de retorno da instituição das fundações
públicas.
A bem da verdade, muito da discussão envolvendo as fundações públicas
decorre das idas e vindas, bem como da falta de técnica e uniformidade, da
legislação relativa ao tema. Sem embargo, a regulamentação proposta em nada
inova quanto ao tema, apenas, sob outra roupagem o reinicia144.
Em apertada síntese histórica, originariamente, o §2º do artigo 4º do Decretolei nº 200, de 25/02/1967, equiparava as fundações governamentais às empresas
públicas, contudo, com a edição do Decreto-Lei nº 900, de 29/09/1969, a matéria
144
A autora Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao tratar dos novos institutos trazidos pela reforma do
Estado, aduz que há uma falsa impressão de mudança, pois ora são institutos velhos que renascem
com nova forma e sob novo impulso ou com nova roupagem: "Fala-se, em toda parte, em reforma do
Estado, em reforma da Constituição, em reforma da Administração Pública. E isso tudo traz princípios
novos, institutos novos e, especialmente, traz nova terminologia; muitas vezes são apenas vocábulos
novos que surgem para designar fórmulas antigas que voltam impregnadas de nova ideologia. Falase em transparência na Administração Pública para designar o velho princípio da publicidade e
agastar a atuação sigilosa. Fala-se em privatização para designar a transferência de ações de
empresas estatais par o setor privado. Fala-se parceria entre poder público e iniciativa privada para
designar fórmulas antigas, como a concessão e a permissão de serviços públicos. A terceirização é
vocábulo emprestado à vida empresarial para designar antigos contratos de obras, serviço e
fornecimentos, desde longa data utilizados pela Administração Pública. Fala-se em codificação do
direito administrativo para trazer para o direito positivo princípios, teorias e regras que são de todos
conhecidas e há muito tempo aplicadas pela Administração Pública, quando se quer descentralizar
mais, diversificar o regime jurídico dos servidores, simplificar os procedimentos licitatórios e os
procedimentos de controle. Ora são institutos velhos que renascem com nova força e sob novo
impulso, como a concessão de serviço público; ora são institutos velhos que aparecem com nova
roupagem. Não obstante isso, tem-se a impressão de mudança; fala-se em reforma do Estado, em
reforma da Constituição, em reforma da Administração Pública. O que muda na realidade? Parece
que o que muda é principalmente a ideologia, é a forma de conceber o Estado e a Administração
Pública." DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão,
permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6ª ed. São Paulo: Atlas,
2008. p. 1-2.
93
veio a ser melhor disciplinada, tendo este diploma legal previsto que o figura jurídica
da fundação seria utilizada para a instituição de entes para realização de para
atividades não lucrativas a serem prestadas pelo Poder Público Federal. O Decretolei nº 900, de 29/09/1969, fixava condições cumulativas para a criação de fundações,
entre elas, ter por objeto institucional ―objetivos não lucrativos e que, por sua
natureza, não possam ser satisfatoriamente executados por órgão da Administração
Federal, direta ou indireta‖.145. Note-se que a legislação não considerava as
fundações como integrantes nem da administração direta ou da indireta, apesar de
custeados com recursos públicos.
Em seguida, o regime jurídico das fundações governamentais recebe nova
inovação com o Decreto-Lei nº 2.299, de 21/11/1986, que passa a incluí-las na
administração pública indireta, para fins de controle e fiscalização 146. No mesmo
diapasão, a previsão legal inserida pela Lei nº 7.596, de 1987, que inseriu por
definitivo na estrutura da administração pública indiretas, delineando em linhas
gerais às fundações públicas um regime jurídico público, prevendo a necessidade de
sua criação em lei e sua destinação para o desempenho de atividades que não
exijam execução por órgãos ou entidades de direito público.147
145
Era a redação originária do art. 4º, §2º, do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967: "Art. 4º § 2º
Equiparam-se às Emprêsas Públicas, para os efeitos desta lei, as Fundações instituídas em virtude
de lei federal e de cujos recursos participe a União, quaisquer que sejam suas finalidades." Por sua
vez, previu o Decreto-Lei nº 900, de 29/09/1969 em seus artigos 2º e 3º: "Art. 2º Não serão instituídas
pelo Poder Público novas fundações que não satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos e
condições: a) dotação específica de patrimônio, gerido pelos órgãos de direção da fundação segundo
os objetivos estabelecidos na respectiva lei de criação; b) participação de recursos privados no
patrimônio e nos dispêndios correntes da fundação, equivalentes a, no mínimo, um têrço do total; c)
objetivos não lucrativos e que, por sua natureza, não possam ser satisfatoriamente executados por
órgão da Administração Federal, direta ou indireta; d) demais requisitos estabelecidos na legislação
pertinente a fundações (artigos 24 e seguintes do Código Civil). Art. 3º Não constituem entidades da
Administração Indireta as fundações instituídas em virtude de lei federal, aplicando-se-lhes entretanto,
quando recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, a supervisão
ministerial de que tratam os artigos 19 e 26 do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967."
146
Era a redação do Decreto-Lei 200, de 25/02/1967, com redação pelo o Decreto-lei nº 2.299, de
21/11/1986: "Art. 4º § 2 º As fundações instituídas em virtude de lei federal ou de cujos recursos
participe a União integram também a Administração Federal indireta, para os efeitos de: a)
subordinação aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão financeira; b) inclusão de
seus cargos, empregos, funções e respectivos titulares no Plano de Classificação de Cargos
instituído pela Lei n º 5.645, de 10 de dezembro de 1970. §3º Excetuam-se do disposto na alínea b do
parágrafo anterior as fundações universitárias e as destinadas à pesquisa, ao ensino e às atividades
culturais."
147
Foi a nova redação do art. 5º, do Decreto-lei 200/67, dada pela Lei 7.596/87: "Art. 5º Para os fins
desta lei, considera-se: (...). IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público,
94
As alterações legislativas, contudo, nunca foram capazes de afastar o debate
jurídico a respeito da personalidade jurídicas das fundações públicas 148. Consoante
Maria Sylvia Zanella di Pietro:
149
Formaram-se, basicamente, duas correntes ; de um lado a que defende a
natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo poder público, e,
de outro, a que entende possível a existência de fundações com
personalidade pública ou privada, a primeira das quais como modalidade de
autarquia. Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as
150
fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.
com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (...). § 3º As entidades de que trata
o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua
constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do
Código Civil concernentes às fundações."
148
"Dessarte, as fundações públicas, no Direito brasileiro, foram inicialmente equiparadas às
empresas públicas, que, juntamente com as autarquias e sociedades de economia mista,
compreendiam a Administração Federal indireta, segundo os ditames do Decreto-Lei nº 200/67, para,
logo depois, como advento do Decreto-Lei nº 900/69, serem retiradas desse rol. Após essa
contradição inicial do legislador, foram sendo ampliados os preceitos legais e regulamentares sobre a
definição de sua natureza jurídica, sobre aspectos de seu funcionamento e de sua forma de controle.
O que não evitou, por certo, que os doutrinadores brasileiro debatessem com inquestionável
proficiência sobre a natureza jurídica das fundações instituídas pelo poder público - se de natureza
privada, uma vez que todas as fundações são de direito privado, ou de direito público, na modalidade
de autarquia, ou mesmo de personalidade jurídica de direito privado, mas criada e mantida pelo
Poder Público. (...). A Constituição de 5 de outubro de 1988, não obstante referir-se às fundações de
uma forma assistemática e até confusa, reconheceu, no âmbito do Direito Constitucional, a existência
da fundação pública ou fundação instituída e/ou mantida pelo Poder Público." PAES, José Eduardo
Sabo. Fundações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e
tributários. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 120.
149
O Prof. Paulo Modesto classifica em três orientações os posicionamentos da doutrina pátria a
respeito das fundações: "Podemos classificar as orientações doutrinárias em matéria de fundações
em três: (a) Para a primeira, monista, toda fundação instituída e mantida pelo Poder Público é
fundação de direito público, é autarquia ou fundação autárquica, apenas com a peculiaridade de a
criação ser realizada ou autorizada por lei e a área delimitada por lei complementar (Celso Antônio
Bandeira de Mello após a Constituição Federal de 1988, Lucas Rocha Furtado, Lúcia Valle
Figueiredo). (b) Para a segunda, monista também, tradicional e quase desaparecida após 1984, com
a decisão no STF no RE 101.126-RJ (rel. Min. Moreira Alves), é impróprio falar em fundação de
direito público, pois toda fundação é forma civil, isto é, de direito privado (Manoel Franco Sobrinho,
Seabra Fagundes, Hely Lopes Meirelles antes da Constituição de 1988). (c) Para a terceira, dualista,
o texto constitucional vigente refere dois tipos de fundação, como explicitou a nova redação do art.
37, XIX, sendo possível falar tanto em fundações de direito público, autênticas autarquias, como em
fundações de direito privado, desde que a denominação tenha coerência com a finalidade e as
competências efetivamente realizadas (Maria Sylvia Zanella di Pietro, Diógenes Gasparini, Alice
Gonzalez Borges)." MODESTO, Paulo. As fundações estatais de direito privado e o debate sobre a
nova estrutura orgânica da administração pública. Revista Trimestral de Direito Público, 47. São
Paulo: Malheiros. 2004. p. 55-56.
150
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 434.
95
Parte minoritária da doutrina admitia as fundações públicas unicamente como
pessoas de direito privado, neste grupo, integrado por juristas de renome como
Themístocles Brandão Cavalcanti, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho e Hely Lopes
Meirelles, entendia-se que as fundações por constituírem um patrimônio destinado a
uma finalidade determinada por seu instituidor, regia-se exclusivamente pelo direito
privado151.
Parte majoritária da doutrina, por sua vez, entendia pela possibilidade de se
estabelecerem igualmente fundações públicas de personalidade jurídica de direito
público. Neste sentido, bem ilustra Cretella Júnior, ressaltando a coexistência do
regime público e do regime privado, cada um com sua fundação:
"Errôneo, ainda, seria admitir a fundação de direito público, filiando-a à
fundação de direito privado, quando entre os dois institutos a relação que
existe não é a de matriz para filial, não é a de gênero para espécie, mas,
sim, a identidade de irmãs paralelas, a fundação privada mais velha, a
152
fundação pública, irmã caçula".
Para Gustavo Saad Diniz, a celeuma doutrinária diz respeito ao inciso IV do
art. 5º do Decreto Lei 200, de 25/02/1967, em alteração no ano de 1987, ter
outorgado equivocadamente à fundação pública a personalidade jurídica de direito
privado. Segundo o autor, as fundações públicas constituem-se em espécie do
gênero autarquia e, portanto, deveriam possuir personalidade jurídica de direito
público.153
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, sob a égide da Constituição
anterior, fixou entendimento no sentido da possibilidade da coexistência de
fundações públicas tanto no regime público como no privado, a depender da
151
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas: organizações
da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços públicos. São
Paulo: Ltr, 2000. p. 53-54.
152
CRETELLA JÚNIOR, José. Fundações de Direito Público. Rio de Janeiro, Forense, 1976. p. 329 e
segs - apud ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas:
organizações da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços
públicos. São Paulo: Ltr, 2000. p. 55.
153
DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 168
96
natureza jurídica fixada por sua lei de criação:
Ementa: - acumulação de cargo, função ou emprego. Fundação instituída
pelo poder público. - nem toda fundação instituída pelo poder público é
fundação de direito privado. - Às fundações, instituídas pelo poder público,
que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime
administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais são
fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito
público. - tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a
elas a vedação a que alude o parágrafo §2º, do art. 99 da constituição
federal. - São, portanto, constitucionais o art. 2º, parágrafo 3º da Lei 410, de
12 de marco de 1981, e o art. 1º. do Decreto 4086, de 11 de maio de 1981,
ambos do estado do Rio de Janeiro. Recurso Extraordinário conhecido e
154
provido.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e debate havia
recebido nova luz, pois no texto constitucional originário em diversos momentos foi
indicado um tratamento especial ao que foi chamado de administração pública
fundacional. Previa o artigo 37 da Constituição em sua redação original a existência
da administração direta, indireta e fundacional, bem como citava expressamente em
seu inciso XIX original a existência de fundações públicas. A partir da expressa
citação da expressão ―fundação pública‖ no texto constitucional, parte considerável
da doutrina passou a sustentar a existência apenas do regime de direito público para
as fundações governamentais. Diante deste quadro, foi sustentado por parte da
doutrina que todas as fundações criadas pelo Poder Público possuiriam
personalidade de direito público e, portanto, submetidas ao mesmo regime das
autarquias.
Neste sentido, citamos Celso Antônio Bandeira de Mello, elucida a questão,
no sentido de ser necessário verificar o regime jurídico destas:
É absolutamente incorreta a afirmação de que as fundações públicas são
pessoas de Direito Privado. Na verdade, são pessoas de Direito Público,
consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi contendido.
Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de
Direito Público é meramente uma questão de examinar o regime jurídico
estabelecida na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes
públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a
154
RE 101.126-2/RJ, DJ 01-03-85, Relator Min. Moreira Alves.
97
que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de
Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação
inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente
nominada.
O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro é que foram criadas
inúmeras pessoas designadas como 'fundações', com atribuições
nitidamente públicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das
autarquias. O regime delas estaria inevitavelmente atrelando-se às
limitações e controle próprios das pessoas de Direito Público. Entretanto,
foram batizadas de pessoas de Direito Privado apenas para se evadirem
destes controles moralizadores ou, então, para permitir que seus agentes
acumulassem cargos e empregos, o que lhes seria vedado se fossem
155
reconhecidas como pessoas de Direito Público.
Retratando este período ilustra o Prof. Carlos Ary Sundfeld:
Quando editada a Constituição de 1988, surgiu alguma polêmica sobre as
fundações. Algumas pessoas chegaram a supor que a Constituição tivesse
acabado com as fundações estatais privadas e que só admitiria as
fundações estatais públicas. Mas o STF resolveu a dúvida quando,
interpretando a Constituição, decidiu que continuava a existir a fundação
estatal privada. Tendo sido aclarada essa questão, o resto é
156
conseqüência.
Dez anos após a promulgação da Constituição, com a edição da Emenda
Constitucional 19, de 04/06/1998, prevendo na nova redação do inciso XIX do artigo
155
Prossegue o eminente administrativista sustentando que em razão dos servidores das fundações
criadas pelo Poder Público possuírem tratamento equivalente ao dos servidores do Estado, leva-se à
conclusão de que as fundações públicas seriam de direito privado: "Ora, seria um contra-senso que
os servidores destas fundações recebessem tratamento equivalente aos servidores do Estado e de
suas autarquias e que houvessem sido beneficiados pela estabilidade excepcional aludida se
fundações públicas fossem pessoas de Direito Privado, tanto mais porque a disciplina de pessoal nas
entidades estatais de Direito Privado, como se sabe, é a da Consolidação das Leis do Trabalho.
Donde, não caberia supor que com a Emenda 19 alterou-se a fisionomia jurídica de tais fundações,
ante o fato de haver sido atribuída nova redação ao inciso XIX do art. 37. Este hoje, fala em criação
de autarquia por lei e em autorização legal para criação de fundação (tanto como em autorização
legal para criação de sociedade de economia mista e empresa pública). Tal circunstância é
insuficiente para incluí-las no universo das pessoas de Direito Privado em face da já aludida pletora
de razões outras que conduzem a entendimento diverso. De resto, o próprio Decreto-lei 200, desde
as alterações introduzidas pela Lei 7.596, de 10.4.87, já mencionava que tais pessoas adquiriam
personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, mas não se submeteriam às demais disposições do Código Civil sobre as
fundações." BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 183-185.
156
SUNDFELD, Carlos Ary, in, Fundação Estatal : metas, gestão profissional e direitos preservados /
Ministério da Saúde, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. – Brasília : Editora do
Ministério da Saúde, 2007, p. 7.
98
37 da Constituição Federal, foi reiniciado o debate. Se a redação original do citado
inciso falava expressamente em fundação pública, a nova redação veio a omitir-lhe a
palavra pública, renovando, assim, o debate doutrinário a respeito da possibilidade
do Poder Público instituir fundações com personalidade jurídica tanto de direito
público ou privado.
Prevalece na doutrina nacional o entendimento de que personalidade jurídica
de direito público ou privada seria assim definida pela lei instituidora da fundação.
Conforme Francisco de Assis Alves:
Nada impede que a fundação, que na sua concepção genérica, é definida
como um patrimônio personalizado afetado a um determinado fim, se
desdobre, a exemplo de tantos outros institutos, nas espécies, público e
privada. O contrato, por exemplo, embora instituição típica de direito
privado, foi transplantado para o direito público. A Administração Pública
utiliza o contrato, tanto na sua versão original, ou seja, regido pelo direito
privado, como com as adaptações necessárias aos negócios públicos,
regido, nesse caso, pelo direito público, que é o contrato administrativo. A
propósito, o próprio Texto Maior faz referência às fundações públicas como
integrantes da Administração indireta, submetendo-as ao mesmo regime
157
dos entes públicos (art.37).
No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro argumenta que a conclusão
a respeito da personalidade jurídica direito ou privado ou público da fundação deve
extraída do caso concreto, examinando-se sua lei instituidora e seu respectivo
estatuto. E conclui:
À vista dessas considerações, pode-se definir a fundação instituída pelo
157
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas: organizações
da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços públicos. São
Paulo: Ltr, 2000. p. 55. No mesmo diapasão, Maria Sylvia Zanella di Pietro: "Colocamo-nos entre os
que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de
direito público ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestável a viabilidade de aplicar-se,
no direito público, a distinção que o Código Civil de 1916 continha entre as duas modalidade de
pessoas jurídicas privadas: associação e sociedade, de um lado, e fundação, de outro; a distinção se
mantém no novo Código Civil. (...). Quando Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação,
ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe
são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de
direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como
patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade."
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 435-436.
99
poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de
personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao
desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de
autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos
limites da lei. Aí estão presentes as suas características: 1. dotação
patrimonial, que pode ser inteiramente do poder público ou semipública e
semiprivada; 2. personalidade jurídica, pública ou privada, atribuída por lei;
3. desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; com isto
fica presente a ideia de descentralização de uma atividade estatal e também
a de que a fundação é a forma adequada para o desempenho de funções
de ordem social, como saúde, educação, cultura, meio ambiente,
assistência e tantas outras; isto precisamente pelo fato de ela objetivar fins
que beneficiam terceiros estranhos à entidade; 4. capacidade de
autoadministração; e 5. sujeição ao controle administrativo ou tutela por
158
parte da Administração Direta, nos limites estabelecidos em lei.
A proposta de Lei Complementar 92/2007, que pretende regulamentar a parte
final do inciso XIX do artigo 37 da Constituição filia-se ao posicionamento doutrinário
de instituição de fundações governamentais de personalidade de direito público ou
de direito privado159, como constante de sua exposição de motivos. O Projeto de Lei
92/2007, todavia, vinculando a fundação estatal à administração indireta,
independentemente da personalidade jurídica de direito público ou de direito privado,
e direcionando seus fins apenas a atividades em que não seja necessário uso do
poder de polícia no caso desta última. Neste sentido, consta da Mensagem de
encaminhamento PLP 92/2007 ao Congresso Nacional (EM nº 00111/2007/MP,
Brasília, 04 de junho de 2007):
2. O Projeto de Lei Complementar estabelece que o Poder Público poderá
instituir fundação estatal, sem fins lucrativos, integrante da administração
pública indireta, nas áreas de saúde, educação, assistência social, cultura,
desporto, ciência e tecnologia, meio-ambiente, previdência complementar
do servidor público, para os efeitos do art. 40, §§ 14 e 15 da Constituição
Federal, comunicação social e promoção do turismo nacional.
3. A criação de fundação estatal dar-se-á a partir de lei específica, que
158
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 435436.
159
Gustavo Saad Diniz, denomina as fundações instituídas pelo poder público, com personalidade de
direito privado de fundações para-administrativas: "As fundações podem ser classificadas como
fundações públicas e fundações privadas. Estas, por sua vez, comportam uma subdivisão: a)
fundações privadas típicas, instituídas e constituídas por particulares; b) fundações privadas
vinculadas ao Estado, as chamadas para-administrativas, ou paragovernamentais ou de cooperação
(é o que se convencionou chamar de (descentralização por cooperação), surgidas a partir do
momento em que o Estado visou a uma maior autonomia administrativa e financeira para
determinados serviços públicos. DINIZ, Gustavo Saad. Direito das fundações privadas. 2ª ed. Porto
Alegre: Síntese, 2003, p. 168.
100
estabelecerá a sua personalidade jurídica, se de direito público ou privado.
Cabe destacar que a proposta apenas autoriza o Poder Público a criar
fundação estatal.
4. No caso da fundação estatal de direito privado, o Projeto prevê que
somente poderá ser instituída para desempenho de atividades estatais que
não sejam exclusivas de Estado, de forma a vedar a criação de entidade de
direito privado para exercício de atividades em áreas em que seja
necessário o uso do poder de polícia.
Nota-se que apesar do longo tempo de maturação, a questão a respeito da
natureza jurídica das fundações estatais com personalidade jurídica de direito
privado
mostra-se
ainda
tormentosa,
e
continua
demandando
um
maior
aprofundamento do estudo do tema. Se por um lado a instituição de fundações pelo
Poder Público pode ser proveitosa ao desenvolvimento de atividades de caráter
social, não se pode olvidar que em razão de sua origem público e por abrigarem
interesses públicos, nunca poderão se dissociar completamente do interesse
público, adquirindo uma vida própria. Com efeito, ao criar uma fundação, um
instituidor particular por ato de liberalidade destina um determinado patrimônio, que
adquire personalidade jurídica, para a consecução de uma finalidade social. Já o
Poder Público, ao criar uma fundação, não o faz por liberalidade, mas porque
pretende utilizá-la como instrumento da ação estatal.
Desta forma, ainda que
possuam a mesma personalidade de direito privado, as fundações criadas pelo
poder público com personalidade de direito privado, tal qual as empresas públicas
em relação às demais empresas, jamais poderão ter tratamento idêntico ao das
demais fundações privadas, pois terão seus objetivos vinculados à ação do Estado,
que poderá alterá-los por meio de lei160.
160
Maria Sylvia Zanella di Pietro, traça um paralelo entre a fundação privada instituída pelo poder
público e a fundação instituída por particulares, aduzindo que nesta, "o papel do instituidor exaure-se
com o ato da instituição; a partir do momento em que a fundação adquire personalidade jurídica, ela
ganha vida própria." (...). No âmbito da Administração Pública, por sua vez, "o Poder Público, ao
instituir fundação, seja qual for o regime jurídico, dificilmente pratica simples ato de liberalidade para
destacar bens de seu patrimônio e destiná-los a fins alheios que não sejam de interesse do próprio
Estado. Este, ao instituir fundação, utiliza tal espécie de entidade para atingir determinado fim de
interesse público; serve-se da fundação para descentralizar a execução de uma atividade que lhe
compete, da mesma forma que o faz em relação às autarquias, sociedades de economia mista e
empresas públicas, às quais confere a execução de serviços públicos. Por essa razão, a fundação
governamental não adquire, em geral, vida inteiramente própria, como se fosse instituída por
particular. É o interesse público que determina a sua criação; sendo variável o interesse público, o
destino da fundação também pode ser mudado pelo ente que a instituiu, quer para alterar a lei que
autorizou a sua criação, quer para revogá-la." E conclui a autora: "portanto, enquanto no direito
privado a fundação adquire vida própria, independente da vontade do instituidor (que não poderá nem
mesmo fiscalizar o cumprimento da sua manifestação de vontade, já que essa função foi confiada ao
Ministério Público), a fundação instituída pelo Estado constitui instrumento de ação da Administração
101
3.8. Fundações de Apoio às IFES e ICTs
As fundações de apoio são fundações de direito privado que têm por
finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e de
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições
federais de ensino superior (IFES) e também das instituições de pesquisa, que
obtiveram junto ao Ministério da Educação o credenciamento como fundação de
apoio" destes entes. Não se confundem com as fundações educacionais públicas
que apoiam, constituindo-se de pessoas jurídicas autônomas ainda que mantenham
um vínculo especial com àquelas. 161
3.8.1. Histórico
Pública, que se cria, mantém ou extingue na media em que sua atividade se revelar adequada à
consecução dos fins que, se são públicos, são também próprios do ente que a instituiu e que deles
não pode dispor." DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas,
2008. p. 437-438.
161
Consoante José Eduardo de Sabo Paes, "A designação fundação de apoio reflete a posição das
fundações de direito privado que foram instituídas por pessoas físicas (entre os quais professores
universitários) ou pessoas jurídicas (entre as quais as próprias universidades ou as próprias
instituições de ensino superior), visando a auxiliar e fomentar os projetos de pesquisa, ensino e
extensão das universidades federais e das demais instituições de ensino superior, públicas ou
privadas. (...). Já vem de muitos anos a instituição de fundações de direito privado sob os auspícios
de uma outra instituição na área de ensino, mormente as instituições de ensino superior públicas (as
autarquias universitárias) ou as universidades particulares. Mesmo porque o campo do ensino e da
pesquisa é um dos mais propícios e férteis à atuação fundacional, em face da característica da
autonomia administrativo-financeira intrínseca à pessoa jurídica e que se amolda às necessidades e
carências das instituições de ensino superior". PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de
interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 2ª ed. Brasília: Brasília
Jurídica, 2000. p.134-135. Carlos Ari Sundfeld e Vera Scarpinella, diferenciando as fundações de
apoio das fundações universitárias, esclarecem: ―Todavia, há outro grupo de fundações educacionais
que não se confunde com as fundações educacionais estatais. São as que não foram criadas nem
são mantidas exclusivamente pelo Poder Público, mas mantém um vínculo significativo com
entidades educacionais estatais. São as conhecidas fundações de apoio, enquadráveis no grupo de
fundações educacionais não estatais, as quais são instituídas para dar apoio a projetos de pesquisa,
ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das
instituições de ensino superior. Se, por um lado, as fundações educacionais estatais têm claramente o
dever de observância do regime jurídico tipicamente estatal (deveres de licitar, de prestar contas ao
tribunal de contas, de observar as regras constitucionais relativas aos servidores), por outro, as
fundações de apoio (verdadeiras fundações educacionais não estatais) não possuem um regime tão
claro. E não é difícil percebermos porquê. É que tais fundações, de algum modo, vinculam-se a
estabelecimentos de ensino estatal sem, contudo, com eles se confundirem‖. em PANTALEÃO,
Leonardo (org.). Fundações Educacionais. São Paulo, Atlas, 2003. p. 251)
102
Consoante inicialmente esboçado no primeiro capítulo desta pesquisa, as
universidades públicas sempre buscaram uma configuração jurídica que lhes
vinculando ao Poder Público também lhes proporcionasse os meios de gestão mais
aptos ao desenvolvimento de suas atividades de ensino, pesquisa e extensão. Tendo
por parâmetro a autonomia universitária, necessária pela própria natureza e
finalidades da instituição universitária, procurava-se uma forma jurídica que
proporcionasse uma posição de autonomia das universidades em relação à
Administração Pública para fins de maior agilidade de gestão, mas que ao mesmo
tempo não lhes afastasse do financiamento público e das prerrogativas inerentes ao
Poder Público.
A Administração Pública brasileira foi erigida sobre os primados da
administração burocrática weberiana, que tinha como diretriz o combate à
corrupção. Seus arranjos de controle, desta forma, concentravam-se no controle da
gestão do processo, e não do resultado, implicando, assim, em uma sujeição maior a
regras e procedimentos da execução da função administrativa. O atendimento de
regras que foram ganhando complexidade ao longo dos anos implicava em maior
tempo de execução das atividades, maior numero de recursos humanos e, por
conseguinte, mais demora na tomada de decisões e na adoção de medidas para
solução de problemas. Não podemos olvidar, entretanto, a utilidade deste tipo de
gestão da Administração Pública em uma sociedade com pouca maturidade
democrática e com instituições públicas sem uma cultura republicana, que padece
do fisiologismo político e da corrupção dos agentes do estado.
A falta de agilidade e flexibilidade administrativa do modelo burocrático
sempre foram tidas como entraves ao desenvolvimento das atividades universitárias.
Como recurso a superar tais adversidades, implementando-se um modelo de gestão
para as universidades pública que lhes oferecesse a desenvoltura e rapidez
administrativa colimadas, procuraram-se soluções já existentes dentro do direito
pátrio. Primeiramente as universidades públicas federais foram instituídas como
pessoas jurídicas de natureza autárquica especial ou de natureza fundacional,
contudo, à medida que tais entidades foram tendo sua autonomia restringidas e
aproximadas ao regime administrativo (muito em razão dos desvios, desmandos e
prejuízos decorrentes de uma autonomia sem controle) tornou-se inócua a adoção
da personalidade autárquica ou fundacional.
103
O problema não era único das universidades, e a clama por autonomia era
disseminada por todos os entes da Administração Pública. Como subterfúgio a esta
falta de autonomia, com a nítida intenção de fuga do regime jurídico administrativo
(especialmente escapar às normas de direito financeiro e evadir-se do dever de
licitar), os órgãos, autarquias e fundações públicas passaram eles próprios a criarem
fundações, com objetivo social de apoio ao órgão, unicamente para funcionarem de
instrumento de fuga do regime administrativo de compras e contratações162.
No tocante às universidades, foram criadas fundações a partir do patrimônio
público da universidade ou por iniciativa dos particulares, sem recursos públicos.
Apesar de nítida a irregularidade da criação de tais entidades, e da realização de
suas parcerias e contratos com as entidades públicos, essas fundações (de apoio)
se disseminaram sem grandes problemas na administração pública sem grande
resistência. Com efeito, ao seu lado, possuíam as universidades não só a influência
política típica das academias, como também membros dos estamentos sociais de
grande influência no poder, compondo uma elite intelectual do Estado. Em um país
que culturalmente a formação universitária sempre esteve ligada a concessão de
títulos a uma elite, e que o diploma universitário sempre foi uma aspiração social, foi
mais fácil às universidades contar com a tolerância de órgãos de controle ou
formular soluções jurídicas que lhe proporcionassem a manutenção deste status.
Criadas as fundações de apoio, paulatinamente estas entidades foram
absorvendo
todo
o
tipo
de
atividade
administrativa
desenvolvida
pelas
universidades, da gestão dos hospitais universitários à serviços corriqueiros de
limpeza, segurança e copeiragem. Nestes sentido, vinculando o surgimento das
fundações de apoio ao declínio das autarquias e fundações, por não conseguirem
proporcionar a agilidade, eficiência e eficácia procuradas pelo Administração com a
criação destas, explica Francisco de Assis Alves:
Não demorou muito tempo para que essas entidades autárquicas e
fundacionais fossem invadidas nas suas intimidades administrativas,
dificultando-se-lhes o exercício da autonomia antes planejada para essas
entidades. As autarquias, por certo, em razão de sua natureza jurídica de
direito público interno, dificilmente estariam fora da sujeição burocrática
162
Vide notas rodapé nº 21 e 28.
104
imposta à Administração Pública. As fundações, apesar da tentativa de darlhes dinamismo administrativo, atribuindo-se-lhes natureza jurídica de direito
privado, a final, acabaram presas às leis que as submeteram a princípios
que dificultaram o desempenho de suas atividades. Esse declínio das
autarquias e das fundações públicas, deu lugar ao surgimento das
163
chamadas fundações de apoio.
As fundações criadas a partir do patrimônio público das universidades
padeciam do vício de ilegalidade, visto que criadas sem autorização legal prevista no
Decreto-Lei 200, de 25/02/1967. Já as fundações de apoio criadas por particulares,
com patrimônio privado, não possuíam desta distorção, todavia, os ajustes firmadas
com as IFES por dispensa de licitação não possuíam previsão legal; e quando
firmados convênios, não possuíam objeto específico (apelidados de guarda-chuva),
pelos quais se transmitiam às fundações de apoio os recursos financeiros para o
atendimento de quaisquer atividades que eram indevidamente enquadradas como
desenvolvimento institucional para fins de um superficial atendimento às disposições
legais.
A questão dos vínculos institucionais firmados entre as IFES e suas
fundações de apoio será melhor desenvolvida nos capítulos de evolução legislativa e
de jurisprudência a seguir tratados no trabalho. Para fins do desenvolvimento
contínuo da argumentação deste item, cingimo-nos, neste momento, a apenas lidar
com a realidade da existência das fundações bem como de sua previsão legal.
Utilizaremos, inicialmente, a definição de fundações de apoio às IFES
empregada pelo Ministério da Educação, órgão de cadastramento daquelas, contida
no domínio eletrônico da Secretaria de Ensino Superior do Ministério da Educação –
MEC/SESU:
As Fundações de Apoio são instituições criadas com a finalidade de dar
apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições federais
de ensino superior (IFES) e também das instituições de pesquisa. Devem
ser constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins
lucrativos e serão regidas pelo Código Civil Brasileiro. Sujeitam-se, portanto,
163
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agências executivas: organizações
da sociedade civil de interesse público e demais modalidades de prestação de serviços públicos. São
Paulo: Ltr, 2000. p. 65.
105
à fiscalização do Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código
de Processo Civil, à legislação trabalhista e, em especial, ao prévio registro
e credenciamento nos Ministérios da Educação e do Ministério da Ciência e
Tecnologia, renovável bienalmente. As Fundações de Apoio não são criadas
por lei nem mantidas pela União. O prévio credenciamento junto aos
Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia é requerido em razão da
relação entre as instituições federais e as fundações de apoio ser de
fomento ao desenvolvimento de projetos de ensino, pesquisa e extensão,
sendo função das fundações dar suporte administrativo e finalístico aos
164
projetos institucionais .
A definição sintetiza as disposições contidas no marco legal das fundações de
apoio, a Lei 8958, de 21/12/1994, com redação dada pela Lei nº 12.394, de
15/12/2010, que delineia as características básicas das fundações de apoio:
o
Art. 1 As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e as demais
o
Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, sobre as quais dispõe a Lei n
10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão celebrar convênios e contratos,
o
nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993,
por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de dar
apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e
financeira estritamente necessária à execução desses projetos. (...)
o
o
Art. 2 As fundações a que se refere o art. 1 deverão estar constituídas na
forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pela Lei
o
n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e por estatutos cujas
normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e
eficiência, e sujeitas, em especial: (Redação dada pela Lei nº 12.349, de
2010)
I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do
Código de Processo Civil;
II - à legislação trabalhista;
III - ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do
Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente.
Do conceito legal, podemos extrair as seguintes características essenciais:
1) Finalidade: "fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos
de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à
execução desses projetos;" (art. 1º)
164
Ministério da Educação: http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=
12508:fundacoes-de-apoio-apresentacao&catid=336:fundacoes-de-apoio&Itemid=1017 - Acesso em
20-11-2012.
106
2) Personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos: deverão estar
constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas
pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;" (art. 2º)
3) Princípios de natureza administrativa pública: "estatutos cujas normas
expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência;" (art. 2º)
4) Fiscalização pelo Ministério Público: "fiscalização pelo Ministério Público,
nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil;" (art. 2º, I, c/c - Código
Civil art. 66 e Código de Processo Civil arts. 1.199-1.204)
5) Credenciadas a cada dois anos pelo Ministério da Educação e pelo
Ministério da Ciência e Tecnologia: " prévio registro e credenciamento no Ministério
da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável
bienalmente". (art. 2º, II)
Passamos, agora, a abordar cada uma dessas características:
1) Finalidade: "fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de
ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à
execução desses projetos;" (art. 1º)
As fundações têm por característica constituírem-se de um patrimônio afetado
à realização de uma atividade de interesse social. No caso das fundações de apoio,
deverão as fundações deste grupo possuir dentre suas finalidades o apoio a projetos
relacionados às atividades fim das universidades (ensino, pesquisa e extensão),
bem como de projetos de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico.
Entende-se como apoio, inclusive, a gestão administrativa e financeira desses
projetos.
107
Em um primeiro grupo, classificaríamos por razões de similitude os projetos
de ensino, pesquisa e extensão em projetos acadêmicos. Com efeito, ensino,
pesquisa e extensão são as atividades fim da universidade, prescritas no artigo 207
da Constituição Federal regra que as universidade obedecerão ao princípio de
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão"165.
No tocante à definição do que seriam projetos de ensino, seriam aqueles
vinculados às atividades de transmissão de conhecimento aos indivíduos, voltados
especialmente à formação e capacitação de recursos humanos.
Por sua vez, projetos de pesquisa seriam aqueles voltados à investigação
científica e obtenção de conhecimentos a partir de um objeto de estudo. Inclui tanto
a pesquisa básica quanto a pesquisa aplicada166.
No tocante à extensão universitária, há uma maior abrangência do que
poderia ser incluído no conceito de projeto de extensão. Sem embargo, a extensão
universitária "é o processo educativo, cultural e científico que articula o Ensino e a
165
Cite-se, ainda, que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394, de 20/12/1996) elenca
as finalidades do ensino superior: Art. 43. A educação superior tem por finalidade: I - estimular a
criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo; II - formar
diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e
para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação
contínua; III - incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento
da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o
entendimento do homem e do meio em que vive; IV - promover a divulgação de conhecimentos
culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber
através do ensino, de publicações ou de outras formas de comunicação; V - suscitar o desejo
permanente de aperfeiçoamento cultural e profissional e possibilitar a correspondente concretização,
integrando os conhecimentos que vão sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do
conhecimento de cada geração; VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente,
em particular os nacionais e regionais, prestar serviços especializados à comunidade e estabelecer
com esta uma relação de reciprocidade; VII - promover a extensão, aberta à participação da
população, visando à difusão das conquistas e benefícios resultantes da criação cultural e da
pesquisa científica e tecnológica geradas na instituição.
166
Simon Schwartzman diferença entre pesquisa acadêmica, básica e aplicada: "O relacionamento
entre pesquisa acadêmica, pesquisa básica e pesquisa aplicada é uma das questões fundamentais
de política científica e tecnológica em todas as áreas de conhecimento. Essencialmente, esta questão
tem a ver com as motivações do pesquisador e com o destino, ou a apropriação social dos frutos de
seu trabalho. Para efeito desta pesquisa, entenderemos por "pesquisa acadêmica" aquela que tem
por motivação a descoberta de fenômenos empíricos importantes, que possam avançar o
conhecimento em determinado campo, de acordo com o consenso da comunidade de especialistas.
Por "pesquisa aplicada" entenderemos aquela que tem um resultado prático visível em termos
econômicos ou de outra utilidade que não seja o próprio conhecimento; e por "pesquisa básica"
aquela que acumula conhecimentos e informações que podem eventualmente levar a resultados
acadêmicos ou aplicados importantes, mas sem fazê-lo diretamente." SCHWARTZMAN, Simon.
Pesquisa acadêmica, pesquisa básica e pesquisa aplicada em duas comunidades cientificas. em
http://www.schwartzman.org.br/simon/acad_ap.htm>. Acesso 19/03/2013. 107
108
Pesquisa de forma indissociável e viabiliza a relação transformadora entre
Universidade e Sociedade"167. Contudo, ao tratar a respeito da definição de bolsas
de extensão, o Decreto nº 7.416, de 30/12/2010, definiu, entre as ações de
extensão, o projeto de extensão como a "ação formalizada, com objetivo específico
e prazo determinado, visando resultado de mútuo interesse, para a sociedade e para
a comunidade acadêmica" (art. 7º, inciso II)168.
Ademais, o mesmo Decreto inseriu dentro da extensão universitária as
atividades de inovação ou extensão tecnológica, as práticas culturais e artísticas e o
desenvolvimento de políticas públicas prioritárias (art. 7º, §3º). Ensejou, ainda, o
enquadramento da prestação de serviços institucionais no conceito de extensão, se
assim entender a universidade compreendida dentre suas atividades de extensão
(art. 8º).
167
O conceito de extensão universitária foi cunhado no Plano Nacional de Extensão em 1988: "A
Extensão Universitária é o processo educativo, cultural e científico que articula o Ensino e a Pesquisa
de forma indissociável e viabiliza a relação transformadora entre Universidade e Sociedade. A
Extensão é uma via de mão-dupla, com trânsito assegurado à comunidade acadêmica, que
encontrará, na sociedade, a oportunidade de elaboração da práxis de um conhecimento acadêmico.
No retorno à Universidade, docentes e discentes trarão um aprendizado que, submetido à reflexão
teórica, será acrescido àquele conhecimento. Esse fluxo, que estabelece a troca de saberes
sistematizados, acadêmico e popular, terá como conseqüências a produção do conhecimento
resultante do confronto com a realidade brasileira e regional, a democratização do conhecimento
acadêmico e a participação efetiva da comunidade na atuação da Universidade. Além de
instrumentalizadora deste processo dialético de teoria/prática, a Extensão é um trabalho
interdisciplinar que favorece a visão integrada do social. (Plano Nacional de Extensão, 1988).‖
-Reitores de Extensão das
Un
. Coordenação Nacional do
FORPROEX.— Belo Horizonte: Coopmed, 2007, p. 12.
168
"Art. 7º Consideram-se atividades de extensão, para os fins deste Decreto: I - programa: conjunto
articulado de projetos e ações de médio e longo prazos, cujas diretrizes e escopo de interação com a
sociedade, no que se refere à abrangência territorial e populacional, se integre às linhas de ensino e
pesquisa desenvolvidas pela instituição, nos termos de seus projetos político-pedagógico e de
desenvolvimento institucional; II - projeto: ação formalizada, com objetivo específico e prazo
determinado, visando resultado de mútuo interesse, para a sociedade e para a comunidade
acadêmica; III - evento: ação de curta duração, sem caráter continuado, e baseado em projeto
específico; e IV - curso: ação que articula de maneira sistemática ensino e extensão, seja para
formação continuada, aperfeiçoamento, especialização ou disseminação de conhecimentos, com
carga horária e processo de avaliação formal definidos. (...). §3º Podem ser consideradas no âmbito
da extensão as atividades de inovação ou extensão tecnológica, as práticas culturais e artísticas e o
desenvolvimento de políticas públicas prioritárias, entre outros. Art. 8º A prestação institucional de
serviços, se admitida como modalidade de extensão, nos termos da disciplina própria da instituição,
em vista de justificativa acadêmica não enseja a concessão de bolsas de extensão, aplicando-se as
disposições sobre estágio, nos termos da Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008. Parágrafo
único. A prestação institucional de serviços de que trata o caput refere-se ao estudo e solução de
problemas dos meios profissional ou social, com a participação orientada de estudantes, e ao
desenvolvimento, pelos docentes, de novas abordagens pedagógicas e de pesquisa, bem como a
transferência de conhecimentos e tecnologia à sociedade."
109
No tocante aos projetos de desenvolvimento institucional, houve grande
polêmica quanto à ampla interpretação dada ao conceito de "desenvolvimento
institucional". O histórico do tema será melhor desenvolvido no capítulo referente à
jurisprudência do Tribunal de Contas da União a respeito das fundações de apoio.
Para fins da classificação deste capítulo, será utilizada a definição contida no
Decreto nº 7.423, de 31/12/2010, que define como desenvolvimento institucional "os
programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza
infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das
condições das IFES e demais ICTs, para o cumprimento eficiente e eficaz de sua
missão, conforme descrita no Plano de Desenvolvimento Institucional."169
Se inicialmente a norma apresenta o conceito como abrangente, em seguida
o limita, vedando a inclusão em seu conceito de objetos genéricos, desvinculados de
projetos específicos, bem como a melhoria de infraestrutura deverá limitar-se às
obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos
especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e
tecnológica. Por fim, elenca casuisticamente atividades e serviços que não
considera como desenvolvimento institucional, como "manutenção predial ou
infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância e reparos"; além de "serviços
administrativos, como copeiragem, recepção, secretariado, serviços na área de
informática, gráficos, reprográficos e de telefonia, demais atividades administrativas
de rotina, e respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no
número total de funcionários"; e " outras tarefas que não estejam objetivamente
definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada".
169
"Art. 2º Para os fins deste Decreto, entende-se por desenvolvimento institucional os programas,
projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e
laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e demais ICTs, para o
cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no Plano de Desenvolvimento
Institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de
projetos específicos. §1º A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento
institucional para a melhoria de infra-estrutura deverá limitar-se às obras laboratoriais, aquisição de
materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação
e pesquisa científica e tecnológica. §2º É vedado o enquadramento, no conceito de desenvolvimento
institucional, de: I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza,
vigilância e reparos; II - serviços administrativos, como copeiragem, recepção, secretariado, serviços
na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia, demais atividades administrativas de
rotina, e respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de
funcionários; e III - realização de outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de
Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada."
110
Por sua vez, os projetos de desenvolvimento científico e tecnológico podem
ser incluídos dentre os projetos de pesquisa, uma vez que o desenvolvimento
científico e tecnológico está diretamente associado às atividades de inovação, fruto
da pesquisa científica.
2) Personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos: deverão estar
constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas
pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil" (art. 2º)
Ao estatuir que as fundações de apoio deverão ter a forma de fundações de
direito privado, visou o legislador impedir que outras pessoas jurídicas buscassem
habilitação como fundações de apoio. No tocante à inexistência de fins lucrativos,
ainda que não exista dissenso doutrinário a respeito de que as entidades que
exercem atividade de natureza social não podem ter fins lucrativos, assim entendido
como a distribuição de resultados financeiros entre seus associados170, tendo em
vista a omissão legal do código civil a esse respeito, reiterou a lei a necessidade de
que as fundações de apoio constem de seus estatutos a inexistência de finalidade
lucrativa.
3) Princípios de natureza administrativa pública: "estatutos cujas normas
170
Neste sentido, Airton Grazzioli: "Na presente obra, reiteradamente afirmamos não ser possível a
existência de uma fundação com fins lucrativos. Essa assertiva, contudo, pode gerar dúvidas no leitor,
pois podemos indagar como sobrevive uma entidade que não atue no mercado, que não se permita
realizar atividade superavitária, um dos elementos mais importantes no mundo capitalista.
Certamente, por maior que seja o seu patrimônio, com o decorrer dos anos ele será aniquilado. (...).
Como já assinalamos por ocasião da introdução a este capítulo, o que não se permite às fundações é
a sua atuação puramente empresarial, com vistas somente a obter o lucro e distribuí-lo entre seus
responsáveis. Seria o mesmo que dizer que a fundação tem por finalidade a busca incessante do
lucro, com vistas ao enriquecimento da entidade e de seus dirigentes, o que é vedado pela própria
natureza do instituto. Se o Código Civil foi claro ao disciplinar que as fundações devem ter finalidades
sociais, elas não podem, jamais, possuir finalidade lucrativa, que nada mais é que a vedação da
distribuição de superávit entre seus componentes. Concluímos, portanto, que a fundação não pode
desenvolver atividade econômica se estar for seu único escopo. Forma diversa ocorre quando essa
atividade for apenas um meio para assegurar a realização de seus fins sociais como será analisado
no item seguinte". GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas: doutrina e prática. São Paulo: Atlas.
2009. p. 144-145.
111
expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência". (art. 2º)
Esta parte da definição denota a grande aproximação existente entre as
fundações
de
apoio
e
o
regime
jurídico
administrativo.
Com
efeito,
independentemente das fundações firmarem contratos ou convênios com as
instituições apoiadas, exige a lei para qualificação destas como fundações de apoio
que sejam incorporados nos estatutos da fundação de apoio princípios típicos do
regime jurídico administrativo.
A determinação interfere diretamente na personalidade jurídica de direito
privado, publicizando as fundações, que passam a ter de seguir princípios típicos da
administração pública autárquica, aplicáveis às instituições que elas apoiam. Sua
razão de existência justifica-se na peculiar característica assumida pelas fundações
de apoio de se constituírem em uma longa manus das IFES, motivo pelo qual é
razoável que tenham de se submeter a princípios típicos da administração pública.
4) Fiscalização pelo Ministério Público: "fiscalização pelo Ministério Público, nos
termos do Código Civil e do Código de Processo Civil"; (art.2º, I) - CC 66 e CPC
1.199-1.204
A fiscalização pelo Ministério Público novamente reforça a natureza jurídica
de fundações de direito privada, diferenciando-as das fundações públicas, uma vez
que apenas aquelas são fiscalizadas pelo órgão ministerial. Remetemos às
considerações constantes do item "Fiscalização da Fundações pelo Poder Público"
constante deste capítulo.
5) Credenciadas a cada dois anos pelo Ministério da Educação e pelo Ministério da
Ciência e Tecnologia: " prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação
112
e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente".
(art.2º, II)
O credenciamento das fundações privadas junto aos Ministérios da Educação
e da Ciência e Tecnologia, como condição prévia à caracterização como fundações
de apoio foi previsto no art. 1º do Decreto nº 7.423, de 31/12/2010171, que
regulamenta a Lei nº 8.958, de 20/12/1994. Entre os requisitos para aprovação do
credenciamento, está a necessidade de deliberação do órgão colegiado superior da
instituição
apoiada,
manifestando
prévia
concordância
com
o
registro
e
credenciamento (art. 4º, IV) acompanhado de norma que discipline o relacionamento
entre as entidades (art. 4º, V).
Outro requisito especialmente imposto às fundações de apoio como
mecanismo de controle e adequação de seus desígnios aos fins da instituição
apoiada, é a exigência de que na composição dos órgãos dirigentes da entidade,
mais da metade dos membros deverá ter sido indicada pelo órgão colegiado
superior da instituição apoiada e, no mínimo, um membro deverá provir de entidades
científicas, empresariais ou profissionais, sem vínculo com a instituição apoiada .
171
o
º
o
"Art. 1 A caracterização das fundações a que se refere o art. 1 da Lei n 8.958, de 20 de
dezembro de 1994, como fundação de apoio a Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e
demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, é condicionada ao prévio registro e
credenciamento, por ato conjunto dos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, nos termos
do inciso III do art. 2º da referida Lei e da regulamentação estabelecida por este Decreto.
Parágrafo único. A fundação registrada e credenciada como fundação de apoio visa dar suporte a
projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico
de interesse das instituições apoiadas e, primordialmente, ao desenvolvimento da inovação e da
pesquisa científica e tecnológica, criando condições mais propícias a que as instituições apoiadas
o
estabeleçam relações com o ambiente externo. (...). Art. 4 O pedido de registro e credenciamento
o
previsto no art. 3 deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - estatuto social da fundação
de apoio, comprovando finalidade não lucrativa e que os membros dos seus conselhos não são
remunerados pelo exercício de suas funções; II - atas do órgão colegiado superior da instituição
apoiada e dos órgãos da fundação de apoio, comprovando a composição dos órgãos dirigentes da
entidade, dos quais mais da metade deverá ter sido indicada pelo órgão colegiado superior da
instituição apoiada e, no mínimo, um membro deverá provir de entidades científicas, empresariais ou
profissionais, sem vínculo com a instituição apoiada; III - certidões expedidas pelos órgãos públicos
competentes para a comprovação da regularidade jurídica, fiscal e previdenciária da fundação; IV ata de deliberação do órgão colegiado superior da instituição apoiada, manifestando prévia
concordância com o registro e credenciamento da entidade como fundação de apoio; e V - norma
aprovada pelo órgão colegiado superior da instituição apoiada que discipline seu relacionamento com
a fundação de apoio especialmente quanto aos projetos desenvolvidos com sua colaboração.
§ 1º No caso das demais ICTs, que não se configurem como IFES, o percentual da composição dos
órgãos dirigentes da fundação de apoio a que se refere o inciso II do caput será definido por ato
conjunto dos Ministros de Estado da Educação e da Ciência e Tecnologia. (Incluído pelo Decreto nº
7544, de 2011)"
113
A respeito do credenciamento, deverão as fundações, ainda, preencher os
requisitos constantes da Portaria Interministerial nº 3.185, de 14 de setembro de
2004, com redação pela e artigos e incisos inseridos pela Portaria Interministerial nº
475/MEC/MCT, de 14 de abril de 2008, que além dos requisitos acima citados,
elenca elementos de comprovação da regularidade contábil e fiscal da fundação a
ser credenciada172.
3.9. Conclusão
Em decorrência das obrigações legais que lhes foram impostas as fundações
de apoio receberam uma condição peculiar em relação às demais fundações
privadas, adquirindo assim um regime jurídico peculiar de pessoas privadas
submetidas ao regime jurídico de direito público. São fundações privadas que se
preencherem determinados requisitos e forem reconhecidas como tal pelo conselho
superior das instituições apoiadas, adquirirão o credenciamento como fundações de
172
Portaria Interministerial nº 3.185, de 14/09/2004 (com redação pela Portaria Interministerial no
475/MEC/MCT): "Art. 1º-A. São condições para o registro e credenciamento de que trata esta
Portaria: I - estatuto referendado pelo conselho superior da instituição apoiada; II - órgão deliberativo
superior da fundação integrado por, no mínimo, um terço de membros designados pelo conselho
superior da instituição apoiada; III - demonstrações contábeis do exercício social, acompanhadas de
parecer de auditoria independente, bem como relatório anual de gestão, encaminhados ao conselho
superior da instituição apoiada para apreciação em até 60 (sessenta) dias, após a devida aprovação
pelo órgão deliberativo superior da fundação; IV - projetos de pesquisa ou extensão com a
participação de no mínimo 2/3 (dois terços) de pessoal da instituição apoiada; V - incorporação de
parcela sobre projetos captados ao orçamento da instituição apoiada, à conta de recursos próprios,
na forma da legislação orçamentária. Parágrafo único. A comprovação do cumprimento das
disposições contidas nos incisos II, IV e V deverá constar do relatório anual de gestão. Art. 2º. O
requerimento de registro e credenciamento da Fundação de Apoio deverá ser instruído com os
documentos, originais ou em cópias autenticadas, comprobatórios das seguintes condições: I finalidade não lucrativa e exercício gratuito dos membros da diretoria e dos conselhos, comprovados
mediante versão atualizada do Estatuto; II - regularidade fiscal comprovada por Intermédio das
certidões expedidas pelos órgãos públicos competentes; III - inquestionável reputação éticoprofissional, atestada ou declarada por autoridade pública ou pessoa jurídica de direito público; IV ata da reunião do conselho superior competente da instituição federal a ser apoiada, na qual
manifeste prévia concordância com o credenciamento da interessada como sua fundação de apoio; V
- comprovar a sua boa e regular capacidade financeira e patrimonial, mediante a apresentação do
balanço patrimonial e de demonstrações contábeis do último exercício social, acompanhados das
respectivas atas de aprovação pelo órgão de deliberação máxima da Fundação, não podendo
substituí-los por balancetes ou balanços provisórios; e VI - demonstrar, por intermédio de relatório de
atividades e outros documentos, que a Fundação tem apoiado as instituições de ensino superior e de
pesquisa científica e tecnológica na consecução dos seus objetivos. §1º. As certidões de que trata o
inciso II referem-se ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, aos tributos federais e estaduais, às
contribuições sociais e aos recolhimentos para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS."
114
apoio. Seus representantes obrigatoriamente deverão compreender em sua maioria
membros indicados pelas instituições apoiadas.
115
4. Legislação Federal sobre Fundações de Apoio
4.1. Introdução e Proposta de Classificação
A legislação federal referente às fundações de apoio é relativamente recente
e pode ser sintetizada nos seguintes diplomas legais:
1) Lei nº 8.958, de 20/11/1994 (marco regulatório);
2) Decreto nº 5.250, de 14/09/2004 (revogado pelo Decreto nº 7.423, de
31/12/2010);
3) Lei nº 10.973, de 02/12/2004 (Lei de Inovação);
4) Decreto nº 5.563, de 11/10/2005 (regulamenta a Lei de Inovação);
5) Lei nº 12.349, de 15/12/2010 (conversão da Medida Provisória nº 495, de
19/07/2010); e
6) Decreto nº 7.423, de 31/12/2010 (regulamenta a Lei nº 8.958/94, de
20/11/1994).
As fundações de apoio, mesmo antes da edição de seu marco regulatório, a
Lei nº 8.958/94, de 20/11/1994, já exerciam um papel importante no ambiente
universitário. A inexistência de uma legislação específica ao tema, entretanto, trazia
insegurança jurídica às parcerias e contratos firmados entre estas e as
universidades apoiadas. Neste sentido, verifica-se neste período algumas tentativas
de normatização das fundações de apoio e sua relação com as universidades
federais. Entre elas, o Projeto de Lei do Senado nº 88, de 07/11/1988 (Projeto de Lei
nº 1407/1988), vetado pelo Presidente da República em 13/05/1991 em razão de
falta de interesse público, por entender que a proposta permitiria uma fuga das IFES
dos controles internos, além de multiplicar as fundações de apoio; e a Portaria MEC
116
nº 1.125, de 21/07/1992, dispondo a respeito dos requisitos para credenciamento
das fundações de apoio perante o MEC. A edição de uma lei específica para as
fundações de apoio às IFES veio de encontro aos anseios da comunidade
universitária, apreensiva com os posicionamentos desfavoráveis do Tribunal de
Contas da União a respeito da legalidade da realização de tais parcerias sem um
embasamento legal.
Para fins de melhor exposição da evolução legislativa das normas atinentes
às fundações de apoio, propõe-se classificar a legislação em três períodos
cronológicos, didaticamente denominados de (i) iniciativa, (ii) criação de um modelo
e (iii) consolidação:
i) Iniciativa - O primeiro período, anterior à existência de legislação específica
sobre o tema até a promulgação da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, é marcado pela
iniciativa das universidades na instituição das fundações de apoio. Este ciclo
compreende as normas ou tentativas de normatização do tema, como o Projeto de
Lei do Senado nº 88, de 07/11/1988, a Portaria MEC nº 1.125 de 21/07/1992 e a Lei
nº 8.958, de 20/12/1994.
ii) Criação de um modelo - O segundo período, abrangendo o intervalo de
tempo após a promulgação da Lei nº 8.958, de 20/12/1994 até a edição do Decreto
nº 5.205, de 14/09/2004, assinala a tentativa de criação de um modelo institucional
para as fundações de apoio.
iii) Consolidação - O terceiro período abarca o espaço desde a promulgação
do Decreto nº 5.205, de 14/09/2004 até o presente momento, passando pela edição
do Decreto nº 7.423, de 31/12/2010. Neste período nota-se a consolidação das
fundações de apoio como uma extensão das IFES, com a inserção legal daquelas
na política de inovação científica com a edição da Lei nº 10.973, de 02/12/2004 e
sua respectiva regulamentação, o Decreto nº 5.563, de 11/10/2005. Igualmente, a
alteração da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, pela Medida Provisória nº 495, de
19/07/2010 (posteriormente convertida na Lei nº 12.349, de 15/12/2010), e sua
regulamentação pelo Decreto nº 7.423, de 31/12/2010 (revogando o Decreto nº
5.205, 14/09/2004), trouxeram um maior detalhamento das hipóteses e modalidades
contratuais e das parcerias permitidas, apontando para um amadurecimento
117
institucional de tais entes.
4.2. Iniciativa - até a edição da Lei nº 8.958/1994
O primeiro período - até a promulgação da Lei nº 8.958, de 20/12/1994 -, é
assinalado por uma iniciativa difundida pelas universidades de criação das
fundações de apoio, não havendo uniformidade na criação de tais entes ou em sua
conformação jurídica, ou mesmo quanto à origem dos recursos de sua criação e às
formas de sua interação com as IFES, não existindo identidade dentre as fundações
constituídas exceto pela finalidade de apoio às IFES.
Neste ciclo, a partir da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, as
fundações de apoio às IFES foram classificadas em dois grupos distintos, tendo por
critério de diferenciação a origem do seu patrimônio: as (i) fundações de apoio
constituídas pelas IFES, criadas por iniciativa das próprias universidades e com
aporte de recursos públicos para a constituição de seu patrimônio; e as (ii)
fundações de apoio constituídas no âmbito das IFES, criadas sem aporte de
recursos públicos ao patrimônio destas173.
Anteriormente à edição da Lei nº 8.958/94, de 20/12/1994, tinha-se como
preocupação a legalização de tais instituições, que haviam se proliferado em âmbito
nacional, independente de disposição legal específica a respeito destas, implicando,
não raro, na irregularidade de constituição destas ou das suas parcerias com as
IFES apoiadas.
No tocante às fundações de apoio constituídas pelas IFES, entendeu a Corte
de Contas por considerá-las fundações públicas, pois constituídas por patrimônio
público. Neste caso, a ilegalidade verificava-se em razão de sua criação não ser
173
A classificação foi cunhada no ano de 1987, a partir de parecer elaborado pela 6º Inspetoria-Geral
de Controle Externo do TCU, em Decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União, na Tomada de
Contas 004.117/87-5, de 10/12/1987: ―3. As conclusões acima transcritas implicam inclusive no
atendimento parcial à solicitação formulada pelo Sr. Ministro de Estado da Educação, decorrem da
classificação das referidas Fundações de Apoio Administrativo, propostas pela 6ª IGCE, em 2 (duas)
espécies distintas, quais sejam: - AS INSTITUÍDAS PELAS UNIVERSIDADES; E - AS
CONSTITUÍDAS NO ÂMBITO DAS UNIVERSIDADES.‖ Diário Oficial, Seção I, 04-01-1988, p. 51.
118
precedida de autorização legal, em desacordo com o artigo 2º, alínea ―a‖, do
Decreto-Lei nº 900, de 1969, e posteriormente em desacordo com o art. 5º, inciso IV,
do Decreto-Lei nº 200, de 1967, com redação pela Lei nº 7.596, de 1987174.
Por sua vez, em relação às fundações de apoio constituídas no âmbito das
IFES, apesar de possuírem inegável personalidade jurídica de direito privado, a
ilegalidade frequentemente decorria da constituição de vínculos jurídicos contratuais
sem permissivos legais apropriados. Como exemplo, contratações das fundações de
apoio pelas IFES por intermédio de dispensa ou inexigibilidade de licitação com
enquadramento em dispositivos legais destinados a entes da administração pública;
prática comum (e sem qualquer embasamento jurídico) efetuada pelas IFES à
época175.
Na fase cronológica sob análise, assinala-se uma nítida intenção do legislador
em vincular as fundações de apoio ao regime jurídico privado (art. 1º, §1º),
diferenciando-as das IFES apoiadas. Bem demonstra esta preocupação nos artigos
1º e 9º do Projeto de Lei do Senado Federal nº 88, de 1988176:
174
Dispunha, antes de sua revogação pela Lei 7.596/1987, o citado artigo: ―Art. 2º Não serão
instituídas pelo Poder Público novas fundações que não satisfaçam cumulativamente os seguintes
requisitos e condições: a) dotação específica de patrimônio, gerido pelos órgãos de direção da
fundação segundo os objetivos estabelecidos na respectiva lei de criação; (...)." Com a edição da Lei
7.596/1987, o art. Do Decreto-Lei 200, de 1967, passa a impedir a criação sem previsão legal: ―Art. 5º
Para os fins desta lei, considera-se: IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público,
com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e
funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (…). § 3º As entidades de que
trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de
sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições
do Código Civil concernentes às fundações.‖
175
Por possuírem personalidade jurídica de direito privado, e não integrarem a Administração Pública,
não poderiam se beneficiar destas hipóteses de dispensa de licitação. Era a redação do Decreto-Lei
nº 2.300, de 21/11/1986, que tratava a respeito das licitações no serviço público federal: ―Art. 23. E
inexigível a licitação quando houver inviabilidade jurídica de competição, em especial: (...). IV quando a operação envolver exclusivamente pessoas jurídicas de direito público interno, ou entidades
paraestatais ou, ainda, aquelas sujeitas ao seu controle majoritário, exceto se houver empresas
privadas que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou serviços, hipótese em que todas ficarão
sujeitas à licitação.‖ Anteriormente à edição do Decreto-Lei nº 2300, de 21/11/1986, Previa o Decreto
Lei nº 200, de 1967, a respeito da dispensa de licitação para contratação de pessoas jurídicas de
direito público: ―Art. 126. As compras, obras e serviços efetuar-se-ão com estrita observância do
princípio da licitação. (...). § 2º É dispensável a licitação: (...). f) quando a operação envolver
concessionário de serviço público ou, exclusivamente, pessoas de direito público interno ou entidades
sujeitas ao seu contrôle majoritário; (...).‖
176
Fonte: Diário do Congresso Nacional, Seção I, 15-12-1990, p. 14480. É importante notar que a
proposta de legislação restringia os objetivos da atuação das fundações ao projetos de pesquisa e de
extensão, objetivos que posteriormente foram ampliados na Lei 8958/94: ―Art. 3º Compete às
119
Art.1º. Ficam reconhecidas e legitimadas as Fundações de Apoio, sem fins
lucrativos, instituídas pelas Instituições Federais de Ensino Superior, ou
criadas no âmbito, com a finalidade de apoio ao desenvolvimento de seus
projetos de pesquisas, extensão, gerenciamento das atividades de saúde e
assistência ao estudante.
§1º A entidade de que cogita esta lei é pessoa jurídica de direito privado.
§2º O reconhecimento das Fundações de Apoio dependerá de aprovação
prévia de seus estatutos pelo Ministério da Educação. (...).
Art. 9º. As Instituições Federais de Ensino Superior poderão, por
deliberação de seu órgão máximo, instituir Fundação de apoio desde que
seja respeitado o disposto nesta lei.
O art. 9º igualmente demonstra a intenção do legislador em fomentar e
ampliar estas instituições, estabelecendo uma previsão legal às IFES para que
pudessem criar outras fundações de apoio, independentemente de previsão legal
específica. No entanto, a proliferação destas instituições não se mostrava
consonante à política do Poder Executivo, que optou por vetar o projeto de lei, pois
entendeu que o Projeto de Lei estimularia as universidades a se multiplicarem nas
fundações de apoio. 177
Fundações reconhecidas ou criadas na forma desta lei exercer as atividades de apoio técnico à
execução de projetos de pesquisa e de extensão do interesse da respectiva Instituição Federal de
Ensino Superior, participando elas diretamente do procedimento de apresentação, aprovação e
gestão de projetos, após prévia autorização da Instituição Federal.‖ Destaca-se, ainda, certa
preocupação do legislador com o respeito aos princípios administrativos de impessoalidade, bem
como quanto ao controle pelas IFES: ―Art. 5º Na gestão financeira dos recursos oriundos do tesouro
Nacional, obrigam-se as fundações de que trata esta lei a: I - observar os princípios e normas
constitucionais e legais, referentes à contratação de obras, bens e serviços, bem como à alienação de
bens móveis e imóveis, II- prestar contas dos recursos recebidos ao órgão financiador e ao Tribunal
de Contas da União. Art. 6º Submetem-se as fundações de apoio ao controle finalístico das
respectivas Instituições Federais de ensino Superior, sem prejuízo da fiscalização exercida pelo
Ministério Público, na forma da legislação vigente.‖
177
Foram as razões de veto expostas pelo Presidente da República (DOU, Seção I, 13-05-1991, p
8966): ―Inequivocamente, a criação dessas Fundações de Apoio, a pretexto de flexibilizar e dinamizar
as atividades universitárias, tem o propósito de subtraí-las dos controles internos e externos a que
estão sujeitas todas as entidades que utilizam dinheiro público. São evidenciados os aspectos
negativos manifestados com a intensa proliferação das fundações – verdadeiro abuso de direito – que
são traduzidos pela flagrante superposição de esforços e ações, abrangendo recursos humanos,
financeiros e materiais, para que sejam alcançados objetivos idênticos aos das entidades
universitárias. Constituem, então, extensões das entidades de ensino, que atuam com a maior
liberdade na aplicação dos recursos públicos que lhes são fornecidos. Muitas das fundações
funcionam no recinto das universidades, usando gratuitamente seus bens, com infração da lei. Com o
Projeto de Lei ora apreciado não são afastadas, nem sanadas, as sérias lesões ao interesse público
acima expostas. Ao contrário: é consolidada a já extensa rede das Fundações de Apoio e estimulada
a sua ampliação. Pois contempla as universidades com uma ilimitada faculdade de se multiplicarem
nessas fundações, compreendidas as que sejam criadas no seu âmbito e que continuarão isentas da
supervisão ministerial e até mesmo, pelo texto ora vetado, do integral controle que, ao Tribunal de
Contas da União, é conferido pela Constituição (art. 71, incisos II, III e IV). Inconciliável, portanto com
o interesse público esta proposição."
120
Preocupou-se o legislador, ademais, no Projeto de Lei, em propiciar
preferência às fundações de apoio em contratações públicas das IFES, prevendo no
art. 4º do Projeto de Lei do Senado nº 88, de 07/11/1988, a hipótese de
inexigibilidade de licitação para o relacionamento entre as fundações de apoio e as
IFES apoiadas, bem como a possibilidade de uso da infraestrutura do órgão
público178.
O conteúdo das disposições legais refletia a influência da jurisprudência do
TCU neste período. Em uma das primeiras decisões do Tribunal em relação às
fundações de apoio, a Decisão do Plenário na Tomada de Contas nº 34.430/80, de
25/03/1982, em que se analisava a prestação de contas da Universidade Federal do
Espírito Santo (UFES), há a indicação de irregularidade por falta de previsão legal
para criação das fundações de apoio pelas IFES, bem como uma crítica da fuga dos
controles previstos para a Administração Pública. Posiciona-se o TCU, a partir deste
julgado, a tratar as fundações de apoio como órgãos públicos em extensão das
próprias IFES, em razão da origem pública de seus patrimônios. Desta forma,
submetia as fundações de apoio às mesmas normas ordinárias previstas para as
IFES.
Nota-se também uma influência direta do TCU na redação do anteprojeto de
lei em comento se confrontado com a Decisão do Plenário na Tomada de Contas nº
004.117/87-5, de 10/12/1987, que classificou as fundações de apoio em dois grupos:
1) Fundações de Apoio constituídas pelas IFES, cuja criação a IFES contribuiu, total
ou parcialmente, com recursos públicos; e 2) Fundações de Apoio constituídas no
âmbito das IFES, sem destinação de recursos públicos à formação do patrimônio.
Os dois precedentes serão abordados com melhor detalhamento no próximo
capitulo.
178
Constava do projeto de lei ―Art. 4º A fundação de Apoio de que trata esta lei, devidamente
cadastrada no Ministério da Educação, poderá: I- celebrar contratos, convênios, acordos e ajustes de:
a) apoio técnico com a respectiva Instituição Federal de Ensino Superior; b) financiamento e gestão
de projetos científicos tecnológicos e culturais com agências financiadoras oficiais e particulares; c)
prestação de serviços científicos, tecnológicos, médicos e culturais com entidades da administração
pública e particulares; d) assistência ao corpo discente da respectiva Instituição Federal de ensino
Superior. II – utilizar-se de bens, serviços e agentes da respectiva Instituição Federal de ensino
Superior para o seu funcionamento, mediante procedimento legal próprio. Parágrafo único. É
inexigível a licitação para o desempenho das atividades referidas neste artigo, quando a entidade
contratante ou contratada for a respectiva Instituição Federal de ensino Superior, submetendo-se a
fundação à legislação vigente sobre a matéria nos demais casos.‖ Diário do Congresso Nacional,
Seção I, 15-12-1990, p. 14480.
121
Ainda que não destinado especificamente às fundações de apoio, mas
atingindo diretamente o relacionamento das IFES com suas fundações, é importante
mencionar o Decreto nº 95.904, de 07/04/1988, que determinava que ―nenhum
benefício administrativo poderá ser concedido a pessoas jurídicas criadas, junto a
órgãos ou entidades da Administração Federal, sem autorização legislativa
específica, com ou sem a participação de servidores dos referidos órgãos ou
entidades, qualquer que seja a sua forma e finalidade" (art. 1º). Previa, igualmente,
que ―as pessoas jurídicas, instituídas por órgãos ou entidades da Administração
Federal, em virtude de mero ato administrativo, sem autorização legal, serão
dissolvidas no prazo de trinta dias‖ (art. 4º).
O Decreto nº 95.904/1988, entretanto, teve suas disposições prorrogadas e
suspensas pelos Decretos nº 96.017, de 06.05.88, e nº 96.263, de 01/07/1988, até
ser ver revogado pelo Decreto nº 99.509, de 05/09/1990.
Com o veto presidencial em maio de 1991 ao Projeto de Lei do Senado
Federal nº 88, de 07/11/1988, o TCU volta a solicitar a adoção de medidas para
regularização ou extinção das fundações de apoio instituídas pela IFES (TC
004.979/87-7, Sessão de 21.11.91), todavia, com a edição da Lei nº 8.958/94, o
próprio TCU revê seu entendimento quanto a remessa das contas das fundações
instituídas pelas IFES na Decisão nº 230/95, passando a tratar as fundações de
apoio como entidades privadas.
Foi buscado pelo Ministério da Educação, ainda, a regulamentação do
relacionamento das fundações de apoio com as IFES, com a edição da Portaria nº
1.125, de 21-07-1992 (DOU, Seção I, 22-07-1992, p.9743), que permitia às IFES a
utilização dos serviços das fundações de apoio desde que estas se encontrassem
cadastradas perante o Ministério. O cadastramento, por sua vez, exigia das
fundações a comprovação, entre outros requisitos, do controle finalístico pela IFES
bem como a participação no quadro estatutário de um representante da instituição
de ensino179.
179
Portaria nº 1.125, de 21/07/1992, Diário Oficial, Seção I, 22/07/1992, p. 9743. Previa a portaria:
―Art. 1º. A utilização, pelas instituições federais de ensino superior, dos serviços de fundações de
apoio criadas com a finalidade de colaborar na elaboração e execução de seus projetos de pesquisa,
ensino e extensão universitária e no gerenciamento das atividades dos hospitais de ensino,
obedecerão ao disposto nesta Portaria. §1º As fundações de apoio, pessoas jurídicas de direito
122
Com a obtenção do cadastramento, as fundações de apoio poderiam exercer
diversas atividades relacionadas às finalidades institucionais das IFES, como
participar da gestão de projetos, gerenciar atividades de prestação de serviços de
assistência médica nos hospitais de ensino180 e apoiar atividades culturais181.
Importante frisar que a Portaria nº 1.125, de 21/07/1992, do Ministério da
Educação, vedava expressamente que as IFES assumissem o pagamento de
débitos contraídos pelas fundações de apoio, especialmente no tocante à mão de
obra contratada, o que denota a disseminada prática de contratação das fundações
de apoio para contratação de pessoal para as universidades. A disposição foi
incorporada, posteriormente, pela Lei nº 8.958, de 20/12/1994182.
4.2.1. Lei 8.958/1994
privado deverão, para as finalidades previstas neste artigo, ser cadastradas no Ministério da
Educação. §2º O cadastramento far-se-á mediante a comprovação dos seguintes requisitos:
I
controle finalístico pela respectiva instituição federal de ensino superior, sem prejuízo da fiscalização
exercida pelo Ministério Público, na forma da legislação pertinente; II - participação, no colegiado
máximo da fundação de apoio, de um representante da instituição federal de ensino superior, indicado
pelo colegiado máximo desta; III - exercício gratuito das funções de direção e de participação em
órgãos de deliberação coletiva da fundação de apoio; IV - comprovação de sua capacidade financeira
e patrimonial; V- regularidade de sua situação como pessoa jurídica; VI - comprovação, pela via
estatutária, de sua finalidade não lucrativa.‖
180
Cabe frisar que a gerência dos hospitais universitários federais foi objeto em 2009 de um extenso
trabalho de auditoria pelo TCU, que diagnosticou diversas problemas envolvendo tal prática. Acórdão
nº 2.813/2009 - Plenário, DOU 27/11/2009.
181
Era a redação da Portaria 1.125, de 21/07/1992, do Ministério da Educação: ―Art. 2º As fundações
de apoio, após o cadastramento, estão habilitadas a exercer, quando autorizadas pelas instituições
federais de ensino superior, mediante convênios, contratos, acordos e ajustes, as atividades previstas
no artigo anterior, inclusive: I - participar do processo de apresentação e gestão dos projetos; II gerenciar as atividades de prestação de serviços de assistência médica nos hospitais de ensino; III instituir e apoiar bolsas de estudos; IV - apoiar atividades artísticas, culturais e esportivas; Art. 3º
Quando os convênios envolverem a aplicação de recursos públicos, as fundações de apoio se
obrigam a: I – observar os princípios básicos nos procedimentos seletivos referentes à contratação e
execução de obras, bens e serviços, bem assim na alienação e aquisição de bens imóveis, que
envolvam tais recursos, com terceiros; II - prestar contas dos recursos recebidos, ao órgão
repassador.‖
182
Constou da Portaria 1.125, de 21/07/1992, do Ministério da Educação: ―Art. 4º Ficam vedadas às
instituições federais de ensino superior o pagamento de débitos contraídos pelas fundações de apoio
e a responsabilidade, a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado. Posteriormente,
foi previsto na Lei 8.958/94: "Art. 5º Fica vedado às instituições federais contratantes o pagamento de
débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta lei e a responsabilidade a qualquer
título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição,
conforme previsto no art. 4º desta lei.‖
123
Com a edição da Lei nº 8.958, de 20/12/1994 (a partir do Projeto de Lei nº
4.460, de 1994), marco regulatório da legislação sobre fundações de apoio, é
realizada a esperada regulamentação a respeito do tema, como anunciado na
mensagem de veto presidencial ao Projeto de Lei do Senado nº 88, 07/11/1988. O
diploma legal tinha por seu principal escopo regularizar a existência das fundações e
sua relação com as IFES183. A edição da norma atendia à demanda dos dirigentes
das IFES, diminuindo a vulnerabilidade das parcerias e contratações destas com
suas fundações de apoio perante os órgãos de controle. A legislação propiciaria,
assim, a tão almejada liberdade de ação administrativa, que se daria por intermédio
de uma fuga das regras e princípios da administração pública pela atuação das
fundações de apoio.
Estes objetivos ficam nítidos ao visualizarmos o resumido conteúdo da
legislação, que prevê, em síntese:184
183
A Exposição de Motivos elaborada pelo Ministério da Educação deixa clara a intenção de se
utilizar das fundações de apoio para intermediação de ações lucrativas das IFES, operando como
instrumento de exercício da autonomia administrativa. Neste sentido, destacamos os seguintes
excertos da exposição: ―Para que as IFES possam cumprir seus objetivos básicos e ao mesmo tempo
participar e contribuir juntamente com outros órgãos na promoção do desenvolvimento científico, da
pesquisa e da capacitação tecnológica do país, tornam-se necessários recursos complementares e
extraordinários, bem como um aparelhamento gerencial adequado. (...). Procurou-se, então, elaborar
o Anteprojeto de Lei, que definisse normas orientadoras das relações entre as IFES e as Fundações
de Apoio, de forma a evitar eventuais desvios por falta de um parâmetro legal. Dentro desta ótica,
estão previstos no texto do Anteprojeto os mecanismos de controle, necessários e compatíveis. Na
verdade, Senhor Presidente, o Ministério da Educação e do Desporto, com base nas demandas das
IFES e de consultas a elas endereçadas, buscou a formulação de uma proposta que contemplasse
tanto a flexibilidade administrativa necessária à boa gestão dos projetos, quanto preservasse a
autonomia universitária, contribuindo, inclusive, para o exercício da mesma.‖ Diário do Congresso
Nacional, Seção I, 06/04/1994, p. 4802.
184
Era a redação original da Lei 8.958, de 20/12/1994: “Art. 1º As instituições federais de ensino
superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a
finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes. Art. 2º As instituições a que
se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins
lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalização pelo
Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil; II - à legislação
trabalhista; III - ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no
Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Art. 3º Na execução de convênios,
contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações
contratadas na forma desta lei serão obrigadas a: I - observar a legislação federal que institui normas
para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e
serviços; II - prestar contas dos recursos aplicados aos órgãos públicos financiadores; III - submeterse ao controle finalístico e de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar
da entidade contratante; IV - submeter-se à fiscalização da execução dos contratos de que trata esta
lei pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão de controle interno competente. Art. 4º As
instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão
de direção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas
124
a) a possibilidade de contratação das fundações de apoio por dispensa de
licitação;
b) constituição jurídica das fundações de apoio como entidades de direito
privado;
c) cadastramento das fundações de apoio pelos Ministério da Educação e da
Ciência e Tecnologia;
d) controle finalístico das fundações de apoio pelas IFES; e
e) autorização da utilização de bens, serviços e participação de pessoal das
IFES pelas fundações de apoio.
O escopo de legalizar a situação das fundações é igualmente nítido na
exposição de motivos da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, elaborada pelo Ministério da
Educação, afirmando textualmente o escopo da proposta legislativa de se evitar
desvios por falta de um parâmetro legal, bem como proporcionar ―a flexibilidade
administrativa necessária à boa gestão dos projetos‖ e o mesmo tempo preservar a
autonomia universitária.185
fundações referidas no art. 1º desta lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. §1º A
participação de servidores das instituições federais contratantes nas atividades previstas no art. 1º
desta lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza,
podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e
de extensão. §2º É vedada aos servidores públicos federais a participação nas atividades referidas no
caput durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a colaboração esporádica,
remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput.
§3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para a contratação de pessoal
administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender
necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes. Art. 5º Fica vedado às
instituições federais contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na
forma desta lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado,
inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4º desta lei. Art. 6º No exato
cumprimento das finalidades referidas nesta lei, poderão as fundações de apoio, por meio de
instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços da instituição federal contratante, mediante
ressarcimento e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino,
pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de efetivo interesse
das instituições federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas.‖
185
Consta da exposição de motivos: ―Procurou-se, então, elaborar o Anteprojeto de Lei, que definisse
normas orientadoras das relações entre as IFES e as Fundações de Apoio, de forma a evitar
125
Com a edição da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, portanto, legaliza-se a situação
de jurídica de diversas fundações de apoio, bem como de suas parcerias e contratos
com as IFES, abrindo caminho para uma inserção definitiva e ampla das fundações
no ambiente universitário público, que se tornariam as principais interlocutoras das
IFES
com
o
mercado,
intermediando as principais ações rentáveis das
universidades186.
Sem embargo, a possibilidade de contratação das fundações de apoio por
dispensa de licitação legalizou a dispensa de licitação que era duramente criticada
pelo TCU187. Igualmente, a determinação legal de constituição das mesmas na forma
de entidades de direito privado sem fins lucrativos, implicou em uma definição de
apenas uma formatação jurídica para tais entidades, e tornou desnecessária a
classificação dualista do TCU188.
eventuais desvios por falta de um parâmetro legal. Dentro desta ótica, estão previstos no texto do
Anteprojeto os mecanismos de controle, necessários e compatíveis. Na verdade, Senhor Presidente,
o Ministério da Educação e do Desporto, com base nas demandas das IFES e de consultas a elas
endereçadas, buscou a formulação de uma proposta que contemplasse tanto a flexibilidade
administrativa necessária à boa gestão dos projetos, quanto preservasse a autonomia universitária,
contribuindo, inclusive, para o exercício da mesma.‖ Inobstante o cumprimento dos preceitos legais,
no que tange à fiscalização, o TCU tem levantado questionamentos, tanto no que se refere à
significância de seu papel junto às IFES, quanto na sua natureza jurídica, ora classificando-as como
instituições públicas, ora privadas, ambas sofrendo restrições que inviabilizariam seu relacionamento
com as IFES." Fonte: Diário do Congresso Nacional, Seção I, 06/04/1994, p. 4803.
186
A respeito da edição da Lei nº 8.958, de 20/12/1994 e o real alcance de seus dispositivos
manifestou-se o Ministro do Tribunal de Contas da União, Valmir Campelo: ―O advento da Lei 8.95/94
representou um atendimento do Legislativo à demanda de dirigentes das universidade, cujos anseios
abrangiam a conquista de maior liberdade de ação administrativa de modo a dar flexibilidade às
regras clássicas vigentes sobre a administração pública. Entretanto, a abertura oferecida pela referida
lei não foi tão generosa, em face de que não poderia contrapor-se a orientações já estabelecidas na
Constituição Federal e em outros normativos precedentes, a exemplo da Lei nº 4.320/64, Decreto-Lei
53/66, Decreto-Lei nº 2.300/86 e Decreto-Lei nº 200/67. Creio que a contribuição maior da Lei nº
8.958/94 esteja na formalização e embasamento à existência das fundações, pois veja-se que na
prática não as desvinculou da submissão aos normativos que regem a administração no que se refere
ao gerenciamento de recursos financeiros e às contratações, notadamente de obras, serviços e
pessoal. Pretensões nessa área foram contidas, pois legislador entendeu que mesmo as
universidades não deveriam fugir à contribuição no esforço em ajustar-se às diretrizes estabelecidas
pelo Estado, desde a década de 1960, ratificadas com a Constituição de 1988.‖ HENRIQUES, Antonio
Manoel Dias; MALHEIROS, Telca Maria (Organizadores). A Universidade de Brasília e suas
Fundações de apoio. Aspectos legais e administrativos. Brasília: FINATEC, FUBRA, FEPAD. 2003. p.
66.
187
Previu a Lei nº 8.958, de 20/12/1994, em seu primeiro artigo: ―Art. 1º As instituições federais de
ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do
art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a
finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.‖
188
“Lei nº 8.958/1994. Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na
forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e
126
A legislação, entretanto, estabeleceu mecanismos de controle mais rígidos às
fundações de apoio que aqueles ordinariamente impostos às fundações. É
estipulado um controle finalístico das fundações de apoio pelas IFES, bem como a
observância das normas relativas à licitação. Tais disposições implicavam em uma
aproximação das fundações ao regime jurídico administrativo, tendo em vista que,
apesar de se constituírem em pessoas jurídicas de direito privado, haveria um
controle finalístico de tais entes pelas IFES, incremental ao já efetuado pelo
Ministério Público em relação às fundações189..
Cite-se, ainda, a legalização pelo artigo 6º da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, da
possibilidade de utilização de bens, serviços das IFES nos contratos ou convênios
firmados com as fundações de apoio, mediante ressarcimento às IFES por esta
utilização190. Foi prevista, igualmente, a participação de servidores das IFES nas
atividades realizadas pelas fundações, desde que em acordo com normas a serem
aprovadas pelas IFES.
A legislação, por sua vez, buscando evitar a contratação irregular de pessoal
no serviço público, vedou a contratação de pessoal administrativo, de manutenção,
docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender necessidades de
caráter permanente das instituições federais contratantes, conforme previsão do art.
4º, §3º191.
sujeitas, em especial: I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do
Código de Processo Civil; II - à legislação trabalhista; III - ao prévio registro e credenciamento no
Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável
bienalmente.‖
189
―Lei nº 8.958/1994. Art. 3º Na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que
envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta lei serão
obrigadas a: I - observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da
administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços; II - prestar contas dos
recursos aplicados aos órgãos públicos financiadores; III - submeter-se ao controle finalístico e de
gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante; IV submeter-se à fiscalização da execução dos contratos de que trata esta lei pelo Tribunal de Contas da
União e pelo órgão de controle interno competente.‖
190
“Lei nº 8.958/1994. Art. 6º No exato cumprimento das finalidades referidas nesta lei, poderão as
fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços da
instituição federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente necessário à
elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico de efetivo interesse das instituições federais contratantes e objeto do contrato
firmado entre ambas.‖
191
―Art. 4º As instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas
aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a participação de seus servidores nas
atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta lei, sem prejuízo de suas atribuições
127
Em razão da própria concisão da legislação, todavia, sua aplicação prática
assumiu uma amplitude talvez não imaginada pelo próprio legislador, implicando em
uma
utilização
deturpada
de
seus
dispositivos
pelos
seus
destinatários,
especialmente a disseminada transferência de diversas atividades próprias das
universidades para as fundações, como demonstrada pela farta jurisprudência do
TCU que seguiu à edição da Lei nº 8.958, de 20/12/1994.
4.3. Após a edição da Lei nº 8.958/1994 até o Decreto nº 5.205/2004 – Criação de
um Modelo
Aa edição da Lei 8.958, de 20/12/1994, proporciona a criação de um ambiente
propício ao aumento das relações entre as IFES e suas fundações de apoio. Sem
embargo, nota-se que os gestores sentem-se mais seguros em transferir às
fundações diversas atividades administrativas das IFES sob o manto do amplo e
vago conceito de desenvolvimento institucional contido na redação original da Lei nº
8.958, de 20/12/1994.
A própria Administração Pública Federal parecer ter visto nas fundações de
apoio uma forma de instrumentalizar a expansão das IFES, como fica nítido no
relatório elaborado pelo Grupo de Trabalho Interministerial criado por Decreto de 20
de outubro de 2003, que enxergava nas fundações de apoio uma forma de
viabilização da autonomia universitária192.
funcionais. § 1º A participação de servidores das instituições federais contratantes nas atividades
previstas no art. 1º desta lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de
qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de
ensino, de pesquisa e de extensão. § 2º É vedada aos servidores públicos federais a participação nas
atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a
colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as
normas referidas no caput. § 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para a
contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem
serviços ou atender necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes.‖
192
O Grupo de Trabalho Interministerial foi criado por Decreto de 20 de outubro de 2003, composto
por membros da Casa Civil e da Secretaria-Geral da Presidência da República e dos Ministérios da
Ciência e Tecnologia, do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e da Educação tendo por
objetivo sugerir ideias para enfrentar a crise das universidades federais e orientar o processo de
reforma da universidade brasileira. Destaca-se no relatório: ―2.5 Regulamentação das relações entre
as universidades e as fundações de apoio.
Como forma de contornar a falta de autonomia legal,
128
Com efeito, constata-se no ciclo sob análise a prática sistemática de
transferência às fundações de apoio das mais diversas atividades da universidade,
com fundamento no art. 1º da lei nº 8.958, de 20/12/1994, c/c nº 8.666, de
21/07/1993, art. 24, XIII, que sob o amplo conceito de desenvolvimento institucional
permitia enquadrar, em última análise, todas as atividades da universidade, visto que
todas elas implicariam, em tese, em um desenvolvimento institucional.
Após dez anos de sua edição, com o Decreto nº 5.205, de 14/09/2004, a Lei
nº 8.958, de 20/12/1994, recebeu sua regulamentação. Entre outros pontos
relevantes, o citado Decreto corroborou a (i) hipótese da contratação por dispensa
de licitação (art. 1º, §5º); (ii) a possibilidade de contratação de pessoal complementar
não integrante das universidades, desde que não utilizados na prestação de serviços
permanentes (art. 3º); e (iii) permitiu a participação de servidores das instituições de
ensino no conselho das fundações de apoio, desde que não remunerados e
aprovados pela entidade apoiada (art. 4º).
O Decreto não se limitou, todavia, a corroborar as disposições da Lei nº
8.958, de 20/12/1994, e regulamentou diversas áreas dessa lei que careciam de
melhor delineamento e, em razão deste seu caráter vago, propiciavam a
possibilidade de desvirtuamento da aplicação da lei. Assim, buscou a norma
estabelecer uma definição legal ao controvertido conceito de desenvolvimento
institucional, entendendo-o como ―programas, ações, projetos e atividades, inclusive
aqueles de natureza infraestrutural", que melhorasse as condições das IFES para o
cumprimento da sua missão institucional. Como forma de controle, as atividades em
comento deveriam estar consignadas em plano institucional aprovado pelo órgão
superior da instituição (art.1º §3º). A definição do conceito de desenvolvimento
a partir dos anos 80, as universidades passaram a utilizar fundações de apoio, contratadas pelos
órgãos de controle e pela comunidade. Na realidade de hoje não é possível prescindir das fundações,
que têm um grande papel a cumprir no funcionamento autônomo das universidades federais, ao
mesmo tempo em que se definem regras claras para o funcionamento delas, pela lisura e
transparência. Nesse sentido, o MEC e o MCT elaboraram uma proposta de regulamentação das
relações entre universidades e fundações de apoio, já em tramitação no Governo, na forma de
proposta de Decreto‖. E conclui entre suas propostas para reforma universitária: ―Com esses dois
instrumentos – autonomia e Fundação de Apoio – as universidades federais certamente disporiam de
condições não só para aumentar a captação de recursos, mas também para gerenciar com mais
eficiência e previsibilidade os recursos que conseguir captar‖. (BRASIL. Grupo de Trabalho
Interministerial. Bases para o enfrentamento da crise emergencial das universidades federais e roteiro
para a reforma universitária brasileira. Brasília, 2003. Mimeografado. Disponível em:
http://www.anped.org.br/reformauniversitaria3.pdf – acesso em 24/10/2012).
129
institucional pelo Decreto nº 5.205, de 14/09/2004, entretanto, não logrou definir a
contento de forma a impedir a já difundida utilização deturparda do conceito. O
delineamento efetivo do conceito apenas veio a ocorrer com a edição da medida
provisória nº 495, de 19/07/2010.
O regulamento da lei balizou, outrossim, os parâmetros da participação de
servidores das IFES nas atividades das fundações de apoio, especialmente quanto
ao pagamento de bolsas, classificando-as como de ensino, pesquisa ou extensão,
conforme o objeto do projeto a qual estivesse vinculada. Neste sentido, o Decreto nº
5.205, de 14/09/2004, foi bem sucedido ao descrever em seu artigo 6º um proveitoso
detalhamento a respeito da caracterização das bolsas de ensino, pesquisa e
extensão previstas nos projetos das fundações de apoio193. O detalhado conceito de
bolsa, contudo, não foi reproduzido na legislação revogadora do decreto, ficando a
cargo de legislações específicas além da doutrina e da jurisprudência a definição de
seu conteúdo e caracterização194.
4.4. Após a edição do Decreto nº5.205/2004 – Consolidação
A regulamentação efetuada pelo Decreto nº 5.205, de 14/09/2004, contudo,
193
Constava da redação do Decreto nº 5.205, de 14/09/2004: ―Art. 6º As bolsas de ensino, pesquisa e
extensão a que se refere o art. 4º, §1º, da Lei 8.958, de 1994, constituem-se em doação civil a
servidores das instituições apoiadas para a realização de estudos e pesquisas e sua disseminação à
sociedade, cujos resultados não revertam economicamente para o doador ou pessoa interposta, nem
importem contraprestação de serviços. §1º A bolsa de ensino constitui-se em instrumento de apoio e
incentivo a projetos de formação e capacitação de recursos humanos. §2º A bolsa de pesquisa
constitui-se em instrumento de apoio e incentivo à execução de projetos de pesquisa científica e
tecnológica. §3º A bolsa de extensão constitui-se em instrumento de apoio à execução de projetos
desenvolvidos em interação com os diversos setores da sociedade que visem ao intercâmbio e ao
aprimoramento do conhecimento utilizado, bem como ao desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico da instituição federal de ensino superior ou de pesquisa científica e tecnológica apoiada.
§4º Somente poderão ser caracterizadas como bolsas, nos termos deste Decreto, aquelas que
estiverem expressamente previstas, identificados valores, periodicidade, duração e beneficiários, no
teor dos projetos a que se refere este artigo. Art. 7º As bolsas concedidas nos termos deste Decreto
são isentas do imposto de renda, conforme o disposto no art. 26 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro
de 1995, e não integram a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária prevista no
art. 28, incisos I a III, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991."
194
Neste sentido, a Lei nº 12.155, de 23/12/2009, regulamentada pela Decreto nº 7.416, de
30/12/2010, definem as atividades de extensão universitária e preveem as hipóteses de pagamento
de bolsas de extensão.
130
permanecia imprecisa no tocante ao controverso conceito de desenvolvimento
institucional. Consoante exposto anteriormente, o detalhamento do conceito de
desenvolvimento institucional na verdade implicou em uma maior abrangência do
mesmo. Com a inclusão na definição de desenvolvimento institucional de
programas, ações, projetos e até atividades de natureza infraestrutural que
levassem ―à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e
de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento de sua missão institucional‖,
qualquer atividade poderia, em efeitos práticos, ser incluída neste conceito se fosse
possível demonstrar um incremento de tais atividades. Se anteriormente à edição do
decreto nº 5.205, de 14/09/2004, ―desenvolvimento institucional‖ era um conceito em
branco, a definição trazida pelo Decreto ampliou por completo seus horizontes,
fornecendo um embasamento jurídico para transferência às fundações de apoio de
qualquer atividade realizada pelas IFES.
Também se constata um fortalecimento das fundações de apoio com a edição
da Lei nº 10.973, de 02/12/2004, que as incorporou ao sistema da Lei de Inovação
Científica, incluindo-as entre os principais atores da inovação científica e
tecnológica195. A inclusão das fundações na legislação científica era esperada, tendo
em vista que no Brasil a pesquisa científica, com raras exceções, está centralizada
nas IFES ou em órgãos estatais que costumam ser integrados por docentes e
pesquisadores das IFES196.
É indiciária desta política governamental a exposição de motivos da Lei nº
10.973, de 02/12/2004, ao explicar a inclusão na lei de inovação da possibilidade
das Instituições de Pesquisa e IFES adquirirem recursos com a utilização de seus
laboratórios por outras instituições, como forma de coibir a realização desta prática
195
O texto legal deixa clara a intenção do legislador e figurar as fundações como interlocutoras da
relação universidade (pesquisa) e empresa (inovação): ―Art. 10. Os acordos e contratos firmados
entre as ICT, as instituições de apoio, agências de fomento e as entidades nacionais de direito
privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, cujo objeto seja compatível com a
finalidade desta Lei, poderão prever recursos para cobertura de despesas operacionais e
administrativas incorridas na execução destes acordos e contratos, observados os critérios do
regulamento."
196
Apesar de não utilizado expressamente o termo ―fundação de apoio‖, a Lei nº 10.973, 02/12/2004,
definiu como ―instituição de apoio‖, as ―instituições criadas sob o amparo da Lei nº 8.958, de 20 de
dezembro de 1994, com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de
desenvolvimento institucional, científico e tecnológico."
131
com intermediação das fundações de apoio, no denominado ―jeitinho brasileiro‖.197
A lei nitidamente também procurou legalizar, afastando uma crítica constante
do TCU, a cobrança pelas fundações de apoio de taxa de administração para
execução dos projetos, estabelecendo a possibilidade das instituições de apoio
preverem a cobrança de despesas operacionais e administrativas na execução dos
convênios e contratos firmados entre elas e as IFES198.
No final do ano de 2008, no entanto, o Tribunal de Contas consolidou sua
jurisprudência a respeito das fundações de apoio no acórdão nº 2.731/2008.
Resultado de uma ampla fiscalização instaurada pelo TCU para analisar em âmbito
nacional o relacionamento entre as IFES e suas fundações de apoio. O acórdão é
paradigmático para o tema, tendo traçado um diagnóstico geral da situação das
IFES e suas fundações de apoio. Neste diagnóstico, foram elencados possíveis
desvirtuamentos das finalidades institucionais das fundações de apoio e, por
conseguinte, um distanciamento dos instrumentos de controle de recursos públicos.
Este afastamento do controle ocorria em razão de muitas fundações de apoio terem
197
, mas de maneira precária, na base do conhecido 'jeitinho
brasileiro', como demonstram, por exemplo, as fundações criadas para tal em várias universidades,
de que são exemplos a FIP - Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas da Universidade de São
Paulo, e a FINATEC, da Universidade
legal desse importante instrumento de crescimento e de desenvolvimento dessas entidades.‖ É a
redação do art. 4º da Lei nº 10.973, de 2004: ―Art. 4º As ICT poderão, mediante remuneração e por
prazo determinado, nos termos de contrato ou convênio: I - compartilhar seus laboratórios,
equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações com microempresas e empresas de
pequeno porte em atividades voltadas à inovação tecnológica, para a consecução de atividades de
incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística; II - permitir a utilização de seus laboratórios,
equipamentos, instrumentos, materiais e demais instalações existentes em suas próprias
dependências por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas
para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira diretamente na sua atividade-fim,
nem com ela conflite. Parágrafo único. A permissão e o compartilhamento de que tratam os incisos I e
II do caput deste artigo obedecerão às prioridades, critérios e requisitos aprovados e divulgados pelo
órgão máximo da ICT, observadas as respectivas disponibilidades e assegurada a igualdade de
oportunidades às empresas e organizações interessadas." A
tecnológica. Não se pode pretender maiores avanços nesse setor se as universidades brasileiras e
demais instituições de pesquisa ficarem na dependência apenas dos parcos recursos orçamentários,
que, de ano para ano, decrescem de valor. Ora, podendo elas dispor de outras fontes de recursos,
por certo poderão sempre melhorar os seus laboratórios e outros equipamentos necessários ao
mister, como também aperfeiçoar os seus recursos humanos.‖
198
Dispõe o artigo 10 da Lei 10.973, de 02/12/2004: ―Art. 10. Os acordos e contratos firmados entre
as ICT, as instituições de apoio, agências de fomento e as entidades nacionais de direito privado sem
fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, cujo objeto seja compatível com a finalidade
desta Lei, poderão prever recursos para cobertura de despesas operacionais e administrativas
incorridas na execução destes acordos e contratos, observados os critérios do regulamento.‖
132
passado a realizar a gestão administrativa das universidades, gerindo recursos
públicos fora do regime administrativo público. O acórdão nº 2.731/2008 será melhor
abordado no capítulo seguinte, onde se demonstrará com maior detalhamento sua
grande influência na relação das fundações de apoio com as IFES.
O acórdão causou grande impacto no âmbito das IFES, tendo sido editada
aproximadamente dezoito meses após a deliberação, a Medida Provisória nº 495, de
19/07/2010, que em seus dispositivos legais incorporava parte significativa das
determinações da citada deliberação do Plenário do TCU.
A Medida Provisória nº 495, de 19/07/2010, posteriormente convertida na Lei
nº 12.394, de 15/12/2010, alterou substancialmente a Lei nº 8.958, de 20/12/1994,
acrescentando um maior detalhamento às prescrições deste diploma legal. Com a
edição da medida provisória, há uma grande aproximação das fundações de apoio
ao regime jurídico administrativo, bem como um maior controle de tais entes pela
IFES, que passam a exercer maior ingerência no direcionamento institucional das
fundações.
Dentro do espírito de incorporação das recomendações do Tribunal de Contas
da União, a medida provisória alterou redação do artigo 1º da Lei nº 8.954, de
20/12/1994,
para
expressamente
excluir
do
conceito
de
desenvolvimento
institucional atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação,
limpeza,
vigilância,
reparos,
copeiragem,
recepção,
secretariado,
serviços
administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e
demais atividades administrativas de rotina199.
199
É a redação do artigo 1º da Lei 8.958/94 com redação dada pela Medida Provisória 495/2010,
posteriormente convertida na Lei 12.394/2010: ―Art. 1º. As Instituições Federais de Ensino Superior IFES e as demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, sobre as quais dispõe a Lei no
10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão celebrar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII
do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas
com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente
necessária à execução desses projetos. §1º Para os fins do que dispõe esta Lei, entendem-se por
desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de
natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das
IFES e demais ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano
de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos,
desvinculados de projetos específicos. §2º A atuação da fundação de apoio em projetos de
desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais e à
aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de
inovação e pesquisa científica e tecnológica. §3º É vedado o enquadramento no conceito de
133
Entre outras inovações conceituais trazidas pela nova legislação, é importante
destacar a proibição de subcontratação total, ou das parcelas mais relevantes, dos
objetos dos contratos ou convênios firmados entre as IFES e as fundações. Foi
vedada, assim, na redação do §4º, do artigo 1º, da Lei nº 8.958/94, de 20/12/1994, a
subcontratação total ou parcial que delegue a terceiros o núcleo do objeto
contratado200.
Foi introduzido também pela Medida Provisória nº 495, de 19/07/2010, a
específica previsão da possibilidade dos órgãos oficiais de fomento firmarem
diretamente com as fundações de apoio contratos ou convênios. Desta forma, foi
disposto em Lei que a Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, a Secretaria
Executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT,
o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as
Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderiam realizar convênios e contratos
com as fundações de apoio, por prazo determinado, com fundamento no inciso XIII
do art. 24 da Lei no nº 8.666, de 21/07/1993. Os citados acordos deveriam ter como
finalidade o apoio às IFES e ICTs, permitindo-se inclusive a possibilidade de
atribuição às fundações da gestão administrativa e financeira dos projetos
mencionados no caput do art. 1º, desde que contassem com a anuência expressa
das instituições apoiadas201.
desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais
ICTs às fundações de apoio, de: I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural,
conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços
administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades
administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do
aumento no número total de pessoal; e II - outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no
Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.‖
200
Previu o §4º do art. 1º da Lei 8.958/94 com redação dada pela Lei 12.349/2010: ―§4º É vedada a
subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e ICTs com as fundações de apoio,
com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a
execução do núcleo do objeto contratado.‖
201
O TCU havia entendido como irregular o convênio direto entre as fundações e os órgãos oficiais
de fomento no acórdão nº 2.731/2008. O posicionamento, foi posteriormente flexibilizado nos
acórdãos nº 510/2009 (Dou 04/06/2010), e nº 1.184/2010 (Dou 31/03/2009), ambos do plenário do
TCU. Ao final, a divergência foi totalmente afasta com a nova redação do artigo 1º-A, da Lei nº 8.958,
de 20/12/1994, dada pela Lei nº 12.349, de 31/12/2010: ―Art. 1º-A. A Financiadora de Estudos e
Projetos - FINEP, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as
Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do
inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as
fundações de apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão
administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º, com a anuência expressa
134
A medida provisória nº 495, de 19/07/2010, igualmente inseriu na lei o dever
de transparência das fundações de apoio com os recursos e pagamentos efetuados
na execução dos contratos firmados com IFES e ICTs, bem como dos relatórios
semestrais destes (art. 4º-A e incisos I a III). A previsão foi posteriormente ampliada
pela Lei nº 12.394, de 15/12/2010, que incluiu na obrigação de divulgação todos os
pagamentos efetuados pelas fundações na execução dos contratos e convênios
firmados com fundamento na Lei nº 8.958, de 20/12/1994 bem como da divulgação
da prestação de contas dos mesmos (art. 4º-A e incisos IV e V). Introduziu-se aos
órgãos e entidades públicas concedentes ou contratantes, ademais, a prerrogativa
do acesso aos processos, documentos e
informações relativas aos recursos
públicos recebidos pelas fundações de apoio nos acordos efetuados com base na
Lei nº 8.958, de 20/12/1994, bem como aos locais de execução do objeto do
contrato ou convênio (art. 4º-C)202.
Com a conversão da Medida Provisória nº 495, de 19/07/2010 na Lei nº
12.349, de 15/12/2010, sobreveio a regulamentação deste diploma legal pelo
Decreto nº 7.423, de 31/12/2010. O Decreto elencou de forma temática suas
disposições, classificando em cinco capítulos suas disposições: registro e
credenciamento (capítulo I); relações entre fundações de apoio e instituições
apoiadas (capítulo II); bolsas (capítulo III); contratos e convênios (capítulo IV); e
acompanhamento e controle (capítulo V).
das instituições apoiadas.‖
202
―Art. 4º-A. Serão divulgados, na íntegra, em sítio mantido pela fundação de apoio na rede mundial
de computadores - internet: I - os instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos
pela fundação de apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências
Financeiras Oficiais de Fomento; II - os relatórios semestrais de execução dos contratos de que trata
o inciso I, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados,
discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa beneficiária; III - a relação dos
pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em decorrência dos
contratos de que trata o inciso I; IV - a relação dos pagamentos de qualquer natureza efetuados a
pessoas físicas e jurídicas em decorrência dos contratos de que trata o inciso I; e V - as prestações
de contas dos instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de
apoio com as IFES e demais ICTs, bem como com a FINEP, o CNPq e as Agências Financeiras
Oficiais de Fomento. Art. 4º-B. As fundações de apoio poderão conceder bolsas de ensino, pesquisa e
extensão e de estímulo à inovação aos alunos de graduação e pós-graduação vinculadas a projetos
institucionais das IFES e demais ICTs apoiadas, na forma da regulamentação específica, observados
os princípios referidos no art. 2º. Art. 4º-C. É assegurado o acesso dos órgãos e das entidades
públicas concedentes ou contratantes e do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo federal
aos processos, aos documentos e às informações referentes aos recursos públicos recebidos pelas
fundações de apoio enquadradas na situação prevista no art. 1º desta Lei, bem como aos locais de
execução do objeto do contrato ou convênio.‖
135
O registro e o credenciamento das fundações tornou-se mais complexo com a
inserção
de
novos
requisitos
que
não
estavam
previstos
pela
Portaria
Interministerial, dos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, nº 3.185, de
14/09/2004, com redação dada pela Portaria Interministerial nº 475/MEC/MCT, de
14/04/2008.
No tocante ao relacionamento entre fundações de apoio e instituições
apoiadas, há uma verdadeira evolução nas previsões legais sobre o tema se
comparado aos lacônicos dispositivos da redação originária da Lei nº 8.958, de
20/12/1994. Dentre as disposições relativas ao relacionamento entre IFES e
fundações de apoio, encontra-se a fixação de parâmetros estritos de participação do
pessoal da instituição apoiada, que em regra deverá ser de dois terços de
participação, excepcionalmente admitindo-se um número inferior a esta proporção
(art. 6º, §§ 3º a 11). Incentivou-se, igualmente, a participação do corpo discente da
IFES em tais projetos, com a peculiaridade de que em caso de participação destes
em projeto de extensão em que houver prestação de serviço, haverá um tratamento
equiparado ao de estagiários, observando-se a Lei nº 11.788, de 25/09/2008 (Lei de
Estágio).
Entre as previsões legais que demonstram um maior rigor e detalhamento do
relacionamento entre fundação de apoio e universidade, está a determinação legal
de sua disciplina em norma própria da desta, aprovada por seu órgão colegiado
superior, assim como os projetos, que também deverão ser aprovados pelos órgãos
colegiados (art. 6º, caput e §2º). Em cumprimento ao comando legal do art. 1º da Lei
nº 8.958, de 20/12/1994, de que os projetos realizados nos moldes desta legislação
deverão ter prazo determinado, o Decreto nº 7.423, de 31/12/2010, vedou a prática
da não fixação de prazo de finalização do projeto ou a sua reapresentação reiterada,
equiparando-as à indeterminação de prazo (§12, do art. 6) .
Procurando também implementar o comando do art. 6º da Lei nº 8.958, de
20/12/1994, que dispõe a respeito do ressarcimento às IFES pela utilização de seus
bens e serviços pelas fundações de apoio, estabeleceu o Decreto nº 7.423, de
31/12/2010, a necessidade de previsão em um plano de trabalho dos recursos da
instituição apoiada que serão utilizados, bem como os ressarcimentos a eles
pertinentes (art. 6º, §1º, inciso II). No mesmo escopo foi determinada a incorporação
136
de parcela dos ganhos decorrentes dos projetos como recursos próprios da
instituição apoiada e não da fundação de apoio (art. 6º, §13º). O conteúdo mínimo
do plano de trabalho deve ainda compreender objeto, projeto básico, prazo de
execução bem como os resultados esperados, metas e respectivos indicadores
(art.6º, §1º, inciso I), reproduzindo o já aplicável art. 116 da lei nº 8.666/93, de
21/07/1993 (Lei de Licitações). O novo regulamento, contudo, amplia a transparência
e o controle sobre tais parcerias, prescrevendo a necessidade de constar do plano
de trabalho a identificação dos participantes, inclusive com seu registro funcional em
caso de servidores públicos, além do valor de eventuais bolsas pagas aos mesmos
(art. 6º, §1º, inciso III). Há também previsão no plano de trabalho dos pagamentos
previstos a pessoas físicas e jurídicas, por prestação de serviços, devidamente
identificados (art. 6º, §1º, inciso IV).
Relativamente às bolsas pagas pelas instituições, se por um lado a
regulamentação anterior, o Decreto nº 5.205, de 14/09/2004, preocupava-se
precipuamente em classificar as bolsas dentro das modalidades de ensino, pesquisa
e extensão, além de reforçar a natureza jurídica das mesmas como doação civil e
isentá-las de imposto de renda e contribuições sociais. Já as disposições do Decreto
nº 7.423, de 31/12/2010, possuem outro objetivo em mira. Com efeito, a ilação
resultante da leitura do art. 7º deste último Decreto é o intento em fixar-se
parâmetros para valoração e concessão das bolsas em razão do cargo e
qualificação acadêmica dos seus beneficiários, tomando como paradigma os valores
das bolsas concedidas pelos órgãos oficiais de fomento (art. 7º §§1º a 3º). Neste
sentido, foi estipulado um teto máximo ao pagamento de bolsas que, quando
adicionadas à remuneração do servidor, não poderão exceder o maior valor recebido
pelo funcionalismo público federal, estando a critério da instituição a fixação de valor
inferior a este teto (art. 7º §§4º e 5º).
Quanto ao conteúdo e limitações dos contratos e convênios a serem firmados
entre IFES e suas fundações de apoio, por sua vez, fica evidente a preocupação em
zelar pelo patrimônio, tangível ou intangível, das IFES apoiadas. Sem embargo,
apesar de não enfrentar a questão da opção entre uma ou outra forma de parceria,
tendo em vista que a escolha por contrato ou por convênio possui implicações
jurídicas completamente diversas, a legislação trouxe disposições que acabam por
137
se aplicar indistintamente às mesmas203.
Em primeiro lugar, reforçou o Decreto nº 7.423, de 31/12/2010 a necessidade
de se especificar os objetos a serem contratados ou pactuados, relacionando-os às
finalidades institucionais como também as obrigações de cada um dos envolvidos
(art. 9º, incisos I a III).
Preocupou-se, igualmente, em inibir prejuízos, determinando a contabilização
nos convênios, com consequente ressarcimento em razão de sua utilização pelas
fundações de apoio, de todo e qualquer patrimônio da universidade utilizado na
execução do convênio ou contrato. A norma traz em seu texto um conceito amplo de
recursos públicos, nele abrangendo qualquer patrimônio, tangível ou intangível,
desde laboratórios a salas de aula, até mesmo o nome e a imagem da instituição
apoiada, bem como informação, conhecimento e documentação acadêmica gerada
(art.9º, §§ 1º e 2º)204.
O Decreto também vincula-se com a Lei de Inovação, prevendo que os
acordos fundados nesta Lei deverão disciplinar a retribuição dos resultados gerados
pela instituição apoiada, especialmente em termos de propriedade intelectual e
royalties, protegendo, assim, o patrimônio público da apropriação privada (art. 9º, §§
3º e 4º).
A vedação à subcontratação total do objeto a ser executado, ou a
203
A respeito da controvertida diferença entre convênios e contratos remetemos à diferenciação
construída por Hely Lopes Meyrelles: ―Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato, as partes
têm interesses diversos e opostos; no convênio, os partícipes têm interesses comuns e coincidentes.
Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários); uma
que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço, etc.); outra, que pretende a contraprestação
correspondente (o preço, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio em
que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no
convênio, a posição jurídica dos signatários é uma só idêntica para todos, podendo haver, apenas,
diversificação na cooperação de cada um, segundo suas possibilidades para consecução do objetivo
comum, desejado por todos.‖ MEYRELLES, Hely Lopes in Direito administrativo Brasileiro, 15ª
edição, São Paulo, Malheiros, 1990, p. 350-351.
204
―Art. 9º §1º O patrimônio, tangível ou intangível, da instituição apoiada utilizado nos projetos
realizados nos termos do § 1º do art. 6º, incluindo laboratórios e salas de aula, recursos humanos,
materiais de apoio e de escritório, nome e imagem da instituição, redes de tecnologia de informação,
conhecimento e documentação acadêmicos gerados, deve ser considerado como recurso público na
contabilização da contribuição de cada uma das partes na execução do contrato ou convênio. §2º O
uso de bens e serviços próprios da instituição apoiada deve ser adequadamente contabilizado para a
execução de projetos com a participação de fundação de apoio e está condicionado ao
estabelecimento de rotinas de justa retribuição e ressarcimento pela fundação de apoio, nos termos
do art. 6º da Lei nº 8.958, de 1994.‖
138
subcontratação de seu núcleo (art. 10º), é também prevista no Decreto nº7.423, de
31/12/2010, que ainda incorpora aos ajustes efetuados entre as IFES e suas
fundações de apoio a sistemática de prestação de contas por estas (art. 11, caput, e
§§ 1º e 2º). A prestação, consubstanciada em um relatório final, deverá abranger os
aspectos contábeis, de legalidade, efetividade e economicidade, bem como ser
instruída com a respectiva documentação contendo os demonstrativos de receitas e
despesas, além outros documentos pertinentes à demonstração da regularidade
destas e atingimento dos resultados esperados com a parceria.
No tocante ao acompanhamento e controle, o Decreto nº 7.423, de
31/12/2010 coaduna-se com a tendência legislativa de amplo controle e
transparência, contendo prescrições e obrigações às instituições apoiadas, que
deverão realizar um efetivo controle finalístico e de gestão nas fundações de apoio
(art. 12). No desenvolvimento desta função de controle, deverão fiscalizar
especialmente a concessão de bolsas aos servidores e o pagamento pela prestação
de serviços de pessoas físicas e jurídicas com a mesma finalidade (art. 12, §1º).
Como medida de boa prática de fiscalização, impõe-se a observância da segregação
de funções e responsabilidades na gestão dos contratos e convênios. Em
decorrência do abrangente conceito de recursos públicos, a execução dos contratos
que envolvam tais recursos submete-se não só à fiscalização do órgão interno de
auditoria da IFES apoiada, como também à fiscalização do TCU (art. 12, §2º).
Ao final, o Decreto nº 7.423, de 31/12/2010, elenca casuisticamente diversas
práticas vedadas pela legislação mas de frequente constatação em auditorias do
TCU realizadas junto às IFES e suas fundações de apoio. Neste sentido, é de claro
conteúdo instrutivo a determinação para que as IFES zelem para inibir a prática do
pagamento de bolsas como forma de complementação salarial a servidores da
universidade ou como retribuição ao exercício de cargos comissionados ou em
razão do cumprimento de atividades incluídas em seu conteúdo ocupacional
funcional.
4.5. Conclusão: identificação de um movimento legislativo
139
A análise cronológica da legislação indica um movimento legislativo
fomentador do repasse das atividades das IFES às suas fundações de apoio,
indicando a intenção da Administração Pública de utilizar o regime privado para
realização das atividades afetas a suas instituições de ensino superior. Esta
sistemática, por outro lado, à medida que foram sendo editados os diplomas
normativos, implicou em uma aproximação das fundações de apoio ao regime
jurídico de direito público, instituindo-se sobre as mesmas diversos encargos de
controle e transparência, além de limitações contratuais, típicas de instituições
públicas, não impostas às demais fundações privadas.
Se inicialmente as fundações de apoio foram buscadas como subterfúgio das
IFES ao rigor, limitações e encargos do regime jurídico de direito público,
convertendo àquelas em verdadeiras administrações paralelas das universidades,
atualmente constata-se um cenário de maior aproximação entre os regimes jurídicos
das IFES e de suas fundações de apoio, decorrente das alterações legislativas
ocorridas. É importante destacar, ainda, na construção deste cenário, o papel da
jurisprudência do Tribunal de Contas da União como mola propulsora das mudanças
legislativas e, especialmente, da inclusão na legislação de instrumentos de controle
e transparência, como será demonstrado no próximo capítulo.
140
5. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União
5.1. Introdução
Ao longo dos capítulos anteriores procurou-se demonstrar que, apesar de
idealizadas como uma estratégia das universidades públicas de se evadirem do
regime jurídico de direito público na gestão administrativa, as fundações de apoio ao
longo do tempo se aproximaram do regime jurídico de direito público, em virtude da
previsão legal de diversos encargos de controle e transparência, além de limitações
contratuais, típicas de instituições públicas, não impostas às demais fundações
privadas.
A citada inserção de mecanismos de controle ou mesmo a definição de uma
conformação jurídica próprias das fundações de apoio teve na jurisprudência do
Tribunal de Contas da União sua principal fonte causadora. O objetivo deste capítulo
é demonstrar as particularidades deste vínculo de origem; das transformações
ocorridas no regime jurídico das fundações de apoio e as decisões e
posicionamentos da Corte de Contas.
Tendo em vista a baixa repercussão judicial do tema fundação de apoio,
motivo pelo qual optou-se neste trabalho científico pela utilização da jurisprudência
do Tribunal de Contas como fonte de pesquisa, em detrimento dos julgados junto ao
Poder Judiciário. Com efeito, durante muito tempo, a interpretação jurídica
predominante dos dispositivos legais da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, foi a conferida
pelo Tribunal de Contas da União. Nas palavras de Fernando Moutinho Ramalho
Bittencourt:
Assim, reconhecendo que a forma de redação original da lei poderia ensejar
legitimamente dúvidas e lacunas nas primeiras etapas de sua execução, o
TCU vem fazendo uma 'regulação por aproximações sucessivas', apontando
em diferentes casos concretos a inobservância das demais normas legais
(ainda que a literalidade da Lei 8.958/94 possa ser atendida nesses
mesmos casos). A manifestação do Tribunal tem sido, até o momento, por
meio das orientações corretivas permitidas pela sua Lei Orgânica. É preciso
141
que o signatário e gestor desse tipo de contratos, no entanto, não deixe de
levar em conta que as determinações corretivas já se acumulam há tantos
anos, num volume e abrangência tais que é razoável supor que as próximas
decisões da Corte passem a considerar irregulares os atos que se adotem
com a inobservância dos preceitos legais tantas vezes mencionados e
205
explicados pelo Tribunal.
Em continuidade às diversas referências à jurisprudência da Corte de Contas
na construção da legislação sobre o tema, citadas no capítulo anterior deste trabalho
científico, neste capítulo será abordada com maior profundidade a realidade fática e
as construções jurídicas que fundamentaram os posicionamentos do Tribunal de
Contas da União em comento.
5.2. O Tribunal de Contas da União – funções
Como introdução ao tema, faz-se oportuno uma breve exposição respeito das
funções do Tribunal de Contas da União e suas prerrogativas no Estado de Direito,
com o intuito de melhor compreensão dos motivos que levaram a essa proeminência
de seu papel na construção da legislação e, por conseguinte, do regime jurídico das
fundações de apoio.
Dentro dos mecanismos de freios e contrapesos que propiciam equilíbrio
entre os Poderes do Estado, compete ao Congresso Nacional, mediante controle
externo, o controle das contas do Poder Executivo. Neste sentido, previu o legislador
constituinte que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da União e suas respectivas entidades será realizada pelo Congresso
Nacional. Este controle é efetuado sob as perspectivas de legalidade, legitimidade e
economicidade206.
205
BITTENCOURT, Fernando Moutinho Ramalho. Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 43.
nº 171 jul/set. 2006, p. 309
206
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, assevera que as fiscalizações de natureza contábil e
operacional, por exemplo, acabam por ser absorvidas pelos controles de legalidade, legitimidade e
economicidade: ―No modelo constitucional consagrado no Brasil, o controle – tanto externo, quanto
interno – pode ser do tipo legalidade, legitimidade e economicidade. Em Congressos das Entidades
de Fiscalização Superior, com pequenas nuanças, é essa trilogia que prevalece. É preciso esclarecer
142
Nesta função de controle, o Congresso Nacional é auxiliado pelo Tribunal de
Contas da União207, órgão a quem a Constituição atribuiu, nos artigos 71 e 72 da
Carta Magna, entre outras funções, o julgamento das contas dos administradores
públicos e todos aqueles que façam a gestão de recursos públicos, tendo em vista o
dever de prestação de contas impostos a qualquer pessoa que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos pelos quais a
União responda208.
que outros tipos, como o controle contábil, operacional, acabam sendo absorvidos pelos três
apontados, sem que com isso se pretenda subtrair-lhes a importância. Nesse ponto, é preciso
registrar que o Brasil acabou concretizando esferas normativas que produziram normas para
estruturação científica, como ocorre com a contabilidade, por exemplo. De certo modo, por esse fato,
as ações do controle contábil, operacional, ambiental se restringem ao acatamento do arcabouço
normativo. Este fato nacional constitui uma garantia para os controlados, vez que os demais admitem
certa relatividade de aferição. Assim, enquanto no controle da legalidade o gestor sabe previamente
os limites da sua ação, no controle da legitimidade e da economicidade há que se aceitar a solução,
que mesmo não sendo ótima esteja no campo da positivação desses tipos. Aqui o controle se satisfaz
com o ato não-legítimo e o ato não anti-econômico. Nos controles dos atos de trato sucessivo ou de
procedimento padrão é possível, porém, ao controle determinar a correção do ato para o futuro,
indicando melhor solução à luz dos atributos da legitimidade e economicidade‖. FERNANDES, J. U.
Jacoby, Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
p. 47-48.
207
Na lição do constitucionalista José Afonso da Silva: "O exercício do controle externo pertence ao
Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas. Significa que o titular da função de
fiscalização é o Congresso Nacional. O controle externo é feito, pois, por um órgão político, que é o
Congresso Nacional. Daí deflui que se contamine de inegável teor político, que é amenizado pela
participação do Tribunal de Contas, órgão que deve ser eminentemente técnico, sendo desvio de
função a pretensão que às vezes se nota em algum ministro ou conselheiro do Tribunal de Contas
quando envereda pelos caminhos da política para decidir sobre as contas de governos cuja posição
ideológica não lhe agrade. O controle externo é basicamente de caráter político no Brasil, mas sujeito
a prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de Contas, que tem apenas a natureza de
órgão auxiliar do Poder Legislativo no que tange à função de fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da Administração direta e indireta." SILVA, José Afonso da.
Comentário Contextual à Constituição. 8ª ed. São Paulo, Malheiros, 2012. p. 474.
208
Constituição Federal: ―Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas
anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em
sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que
derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de
aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados,
do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas
nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou
indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos
repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a
Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso
143
À medida que em um Estado de Direito vai se amplificando o dever de
transparência da Administração Pública e do acesso à informação pelos cidadãos,
houve um consequente destaque do papel do Tribunal de Contas da União no
exercício de suas funções. Muito contribui, igualmente, o desenvolvimento da
informática ao proporcionar uma ação mais efetiva com a possibilidade de
cruzamento de dados e informações, permitindo aos auditores a realização de um
trabalho de maior amplitude em um menor tempo.
Apesar da atribuição constitucional do julgamento de contas, o TCU não
exerce função jurisdicional, mas sim administrativa de tomada de contas, com a
possibilidade de revisão de suas decisões pelo Poder Judiciário 209. As auditorias
realizadas pelo Tribunal de Contas com frequência fundamentam responsabilização
de agentes públicos pelos demais órgãos que efetuam o controle da Administração
Pública como o Ministério Público Federal e a Advocacia-Geral da União.
Diante de tais competências, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União
mostra-se relevante no estudo do controle dos atos administrativos de gestão do
Poder Executivo, visto que atuam diretamente no controle da função administrativa
realizada pela Administração Pública. Tendo em vista a dinâmica mais frequente de
Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa
ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações,
multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote
as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não
atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao
Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. §
1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o
Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o
Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou
multa terão eficácia de título executivo. § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional,
trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.‖
209
Importante destacar ainda, que a súmula 347 do Supremo Tribunal Federal prevê que ―o Tribunal
de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos
do Poder Público‖. Em sentido contrário, Alexandre de Moraes destaca voto do Ministro Gilmar
Mendes a respeito da súmula: "essa possibilidade, porém, é colocada em dúvida pelo Ministro Gilmar
Mendes, ao afirmar que 'a referida súmula foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num
contexto constitucional totalmente diferente do atual', para concluir que 'a própria evolução do sistema
de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade
de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a
Constituição de 1988' (MS 25888/MC - DF, Diário da Justiça, 29 mar. 2006, p. 11)." MORAES,
Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 8º ed. - São Paulo: Atlas,
2011. p. 1107.
144
relação entre as IFES e suas fundações de apoio - o repasse de recursos públicos
mediante convênio ou por contrato-, para gerenciamento pelas fundações de apoio,
mostra-se a fonte de pesquisa mais apropriada ao tema abordado neste trabalho.
A preocupação com a fiscalização efetuada pelo Tribunal de Contas da União
também é grande, tendo em vista que na sua atuação a Corte de Contas pode
aplicar multas pessoais ao gestor e demais ordenadores de despesa, bem como
determinar a recomposição do prejuízo ao erário, o que se torna um receio constante
do administrador no seu exercício funcional. Sem embargo, uma eventual
condenação do TCU pode representar a perda da economia amealhada ao longo de
sua vida funcional para uma maturidade tranquila. Ainda que haja uma compreensão
do Tribunal de Contas da União a respeito das dificuldades enfrentadas pelo gestor
público no exercício de suas atribuições funcionais, é importante destacar que há
uma boa dose de discricionariedade na apreciação de contas realizada pelo
Tribunal, especialmente no controle sob o prisma da legitimidade, que pode inclusive
impor ao gestor multa em razão de atos legalmente perfeitos210, mas que sejam
caracterizados como antieconômicos.
5.2.1. Influência do Tribunal de Contas da União na legislação das fundações
de apoio
210
A respeito dos efeitos do julgamento das contas dos gestores públicos pelo TCU, prevê a Lei nº
8.443, de 16/07/1992: ―Art. 16. As contas serão julgadas: I - regulares, quando expressarem, de
forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a
economicidade dos atos de gestão do responsável; II - regulares com ressalva, quando evidenciarem
impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao Erário; III irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar
contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou
regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) dano ao
Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico; d) desfalque ou desvio de dinheiros,
bens ou valores públicos. §1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência
no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de
tomada ou prestarão de contas. §2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal,
ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária: a) do agente público que praticou o
ato irregular, e b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de
qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. §3° Verificada a ocorrência
prevista no parágrafo anterior deste artigo, o Tribunal providenciará a imediata remessa de cópia da
documentação pertinente ao Ministério Público da União, para ajuizamento das ações civis e penais
cabíveis. (...). Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões
de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional,
aos responsáveis por: (...). III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado
dano ao Erário; (...).‖
145
A legislação relativa às fundações de apoio, previu que na execução dos
ajustes envolvendo recursos públicos, as fundações de apoio deverão submeter-se
à fiscalização do Tribunal de Contas da União, bem como ao controle interno do
órgão competente (Lei nº 8.958, de 20/12/1994 em seu artigo 3º, e o Decreto nº
7.423, de 31/12/2010, no artigo 12, §3º)211. De qualquer forma, ainda que não
houvesse tal previsão nestas normas, os acordos das fundações de apoio com as
IFES, nos moldes da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, continuariam sujeitos ao mesmo
perfil de controle, vez que envolvem a utilização de recursos públicos e desta forma,
tanto no repasse de recursos como na utilização de infraestrutura e recursos
humanos das IFES, tais acordos já estariam submetidos à fiscalização do Tribunal
de Contas e dos órgãos de auditoria interna.
A análise da jurisprudência do tribunal de Contas da União mostra-se ainda
mais importante se efetuarmos uma análise comparativa entre ela e a trajetória da
edição dos diplomas normativos pertinentes às fundações de apoio, constatando-se
uma nítida influência da jurisprudência da Corte de Contas na elaboração da
legislação e, por conseguinte, uma correlação entre essas duas fontes do direito.
Identifica-se, assim, a jurisprudência do TCU como a principal fonte geradora das
alterações legislativas no tema das fundações de apoio212.
A
análise
panorâmica
da
jurisprudência
destaca
a
princípio
um
posicionamento antagônico do TCU ao relacionamento das IFES com suas
fundações de apoio, tendo em vista as disseminadas práticas efetuadas entre estas
211
―Art. 3º Na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de
recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta lei serão obrigadas a: I - observar a
legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes
à contratação de obras, compras e serviços; II - prestar contas dos recursos aplicados aos órgãos
públicos financiadores; III - submeter-se ao controle finalístico e de gestão pelo órgão máximo da
Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante; IV - submeter-se à fiscalização da
execução dos contratos de que trata esta lei pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão de
controle interno competente.‖ No mesmo sentido, prevê o Decreto 7.423/2010 em seu artigo 12, §3º:
o
―§3 A execução de contratos, convênios ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos
com as fundações de apoio se sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União, além do órgão
interno competente, que subsidiará a apreciação do órgão superior da instituição apoiada, nos termos
do art. 3º, incisos III e IV, da Lei nº 8.958, de 1994.‖
212
Sobre a correlação entre a jurisprudência do TCU e a elaboração da legislação, v. nosso artigo
―Fundações de Apoio das Instituições Federais de Ensino Superior: Construção da Legislação e
Reação do Tribunal de Contas da União‖. em Boletim de Direito Administrativo nº 10/2012, ano
XXVIII, Editora NDJ, São Paulo.
146
que afrontavam diretamente os princípios da administração pública, muitas delas
fundadas na interpretação equivocada ou deturpada das normas previstas na Lei nº
8.958, de 20/12/1994, e nos seus respectivos regulamentos.
Considerando as dezenas de IFES e o elevado número de fundações de
apoio credenciadas como tal perante o Ministério da Educação, há farta
jurisprudência a respeito do tema. Alguns precedentes, citados como paradigmas
pelos demais julgados, representam o entendimento da Corte de Contas relativo ao
período, bem como a interpretação dada aos dispositivos legais à época vigentes e
sua aplicação às prestações de contas submetidas ao Tribunal. A abordagem mais
detalhada de alguns desses julgados paradigmáticos mostra-se essencial ao
conhecimento do tema das fundações de apoio tendo em vista a influência da
jurisprudência na construção da legislação. Elencamos abaixo alguns desses
julgados que melhor ilustram o relacionamento entre as IFES e suas fundações de
apoio.
5.3. Acórdãos paradigmáticos
5.3.1. Tomada de Contas nº34.430/80, de 25/03/1982, Plenário
Uma das primeiras decisões do Tribunal de Contas da União em relação às
fundações de apoio, a Decisão do Plenário na Tomada de Contas nº 34.430/80, de
25/03/1982, em que se analisava a prestação de contas da Universidade Federal do
Espírito Santo (UFES) no exercício financeiro de 1979, já apontava irregularidades
na criação de fundações de apoio sem a respectiva previsão legal e, portanto, em
desacordo com o Decreto-lei nº 900, de 29/09/1969; destacando, ainda, a utilização
de parcerias com as fundações de apoio como estratégia de fuga do regime jurídico
administrativo pelas IFES.
O citado julgado é emblemático não só pela sua inovação como também por
posicionar-se no sentido de considerar as fundações de apoio como órgãos
147
públicos, uma longa manus das próprias IFES. Este entendimento tem fundamento
na origem pública do patrimônio de criação das fundações, decidindo o Tribunal,
coerentemente, submeter as fundações às mesmas normas ordinárias previstas
para as IFES213.
É interessante notar que a intenção de fuga do regime jurídico administrativo
pelas IFES, apontada no julgado, e reiteradamente criticada pelo Tribunal de Contas
nos julgados recentes, já era indicada desde setembro de 1981, bem como utilizada
pelos gestores como justificativa de maior flexibilidade e dinâmica de ação214.
213
Destaca-se o voto do Relator, Ministro Arnaldo Prieto, na decisão: ―A proliferação de tais entidades
é hoje uma realidade que não se pode negar, várias universidades criaram fundações - a pioneira foi
a UFMG que instituiu em 1974 a FUNDEP- com amparo em Resoluções do Conselho Universitário e
com os mais variados objetivos, destacando-se, entre outros os seguintes: - prestar serviços técnicos
e administrativos à universidade; - promover e apoiar a pesquisa científica e tecnológica; - prestar
apoio às atividades de ensino; - conceder bolsas de estudos em nível de pós-graduação; - colaborar
com a universidade no preparo, execução e avaliação de programas de ensino e pesquisa; - divulgar
dados e informações científicas, etc. Verifica-se, em razão da finalidade com que foram criadas, da
forma com que são administradas e da própria localização física, que muitas dessas fundações se
confundem com a próprias universidades, exercem e desempenham com maior rapidez e flexibilidade
as atividades que são inerentes às entidades criadoras. Outro aspecto que deve merecer especial
atenção das autoridades responsáveis pelas universidades federais é a multiplicação de fundações
dentro de uma mesma entidade e que certamente acarretará concorrência e superposição de
esforços, de recursos humanos, financeiros e materiais para alcançar objetivos que são os das
próprias universidades. (...). Não há dúvida de que é inquietante a situação acima retratada e pela
clareza com que foi colocada dispensa maiores comentários. No tocante às contas dessas
fundações, embora criadas pelas universidades federais sem amparo legal, entendo que devem ser
apresentadas ao Tribunal, separadas ou junto com as da universidade, por terem sido tais entidades
instituídas pelo Poder Público. As contas ainda não prestadas devem ser requisitadas, desde a época
da sua instituição‖. Decisão Plenário TC. 34.430/80, de 25/03/1982 – Diário Oficial, Seção I, 19-041982, p. 6829.
214
O posicionamento do Ministro Relator Arnaldo Prieto é emblemático, bem como as justificativas
apresentadas pelo Reitor da Universidade Federal do Espírito Santo, pontuando um debate jurídico a
respeito da autonomia universitária que já perfaz três décadas: ―Diante dos principais objetivos da
Fundação, da forma que são indicados e nomeados os membros dos Conselhos e da Diretoria
Executiva, não há como negar que a indigitada entidade é uma extensão da própria Universidade
Federal do Espírito Santo e a sua instituição objetivou dotar indiretamente a Universidade de maior
flexibilidade administrativa e maior liberdade na aplicação de recursos financeiros. Aliás, essa
intenção está claramente delineada nas justificativas apresentadas pelo atual reitor, ao fazer as
seguintes afirmações: 'É de se ver que, sem objetivos de lucro, devidamente aparelhada e com a
flexibilidade administrativa de pessoa jurídica de direito privado, melhor do que qualquer outra
empresa particular, essa Fundação permite por em prática, mediante convênio, a descentralização de
tarefas executivas, de planejamento, supervisão e controle que dificilmente poderiam ser cumpridas
(como as pertinentes ao Hospital das Clínicas, repetimos), dentro dos estreitos limites da legislação e
normas vigorantes aplicáveis ao pessoal administrativo do serviço público das autarquias. As
universidades brasileiras, apesar da autonomia administrativa, financeira, didática e disciplinar que
lhe é conferida pelos estatutos em sua atual condição de autarquia de regime especial, padecem,
ainda, em sua estrutura, organização e funcionamento, da mesma incômoda rigidez que caracteriza
as repartições públicas do tipo convencionais. Sua situação se sustenta, portanto, sobre um
paradoxo. Por um lado sua forma jurídica bem definida com personalidade jurídica de direito publico,
dispõe de patrimônio e receita próprios e objetivando um fim educacional, concede-lhe o direito a uma
razoável autonomia de movimento no exercício de suas funções, seja no âmbito administrativo,
financeiro, didático ou disciplinar. Por outro lado, porém ferindo frontalmente essa situação de direito,
148
Da leitura do voto do relator, demonstrando compreensão com a justificativa
do Reitor da Universidade Federal do Espírito Santo, verifica-se que não há uma
crítica com foco na utilização do expediente como fuga do regime jurídico
administrativo, mas apenas uma análise superficialmente da legalidade da
instituição. Os futuros julgados, entretanto, passam a indicar uma maior
preocupação com os princípios administrativos215.
5.3.2. Tomada de Contas nº004.117/87-5, de 10/12/1987, Plenário
A decisão de 1982 teve impacto nas universidades que àquela altura já
haviam adotado a sistemática do repasse de recursos e atividades às suas
fundações de apoio. Neste sentido, o Ministro de Estado da Educação protocolou o
aviso nº 311/87, de 10/04/1987, junto ao Tribunal de Contas da União, em resposta
ao aviso nº010-SP/87 do TCU, dando ciência do decidido pelo TCU no processo de
prestação de contas da FADESP-PA. O Aviso nº 311/87 requeria a revisão do
julgado de 1982, no tocante à dispensa da apresentação das contas das referidas
entidades a partir de 1985.
O requerimento foi em parte acolhido pelo Tribunal de Contas da União, que
adotando sugestão da 6ª Inspetoria Geral de Controle Externo (IGCE), classificou
em duas espécies as fundações de apoio das universidade federais, utilizando como
critério a origem do patrimônio destas, e aplicando as disposições do acórdão a
as normas que regulamentam o funcionamento das Universidade cerceiam, pela inflexibilidade e
rigidez, o livre e adequado exercício dessa mesma autonomia. É portanto, desfigurada e limitada a
autonomia de que na prática, pode desfrutar as universidades brasileiras, por força dessa
circunstância marcadamente anômala'. Não teríamos qualquer restrição a fazer às razões para a
instituição da já nominada Fundação se houvesse sido observado o dispositivo legal que exige
existência de autorização legislativa para a criação da entidade.‖
215
Esta compreensão a respeito das dificuldades enfrentadas pelo gestor público é bem ilustrada pelo
voto do Ministro Relator no citado julgado: ―Verifica-se, em razão da finalidade com que foram
criadas, da forma com que são administradas e da própria localização física, que muitas dessas
fundações se confundem com a próprias universidades, exercem e desempenham com maior rapidez
e flexibilidade as atividades que são inerentes às entidades criadoras‖. E conclui, ao final, o relator:
―No tocante às contas dessas fundações, embora criadas pelas universidades federais sem amparo
legal, entendo que devem ser apresentadas ao Tribunal, separadas ou junto com as da universidade,
por terem sido tais entidades instituídas pelo Poder Público. As contas ainda não prestadas devem
ser requisitadas, desde a época da sua instituição."
149
apenas uma delas216.
A classificação proposta identificava dois grupos distintos entre as fundações
de apoio: 1) Fundações de Apoio constituídas pelas IFES, cuja criação a IFES
contribuiu, total ou parcialmente, com recursos públicos; e 2) Fundações de Apoio
constituídas no âmbito das IFES, sem destinação de recursos públicos à formação
do patrimônio.
As determinações constantes da Decisão do Plenário na Tomada de Contas
nº 34.430/80, de 25/03/1982, aplicar-se-iam, assim, apenas às fundações de apoio
do primeiro grupo, em atendimento ao disposto no art. 8º da Lei nº 6.223, de
216
Neste sentido, expôs o Relator Luciano brandão de Alves Souza: ―3. As conclusões acima
transcritas que implicam inclusive no atendimento parcial à solicitação formulada pelo Sr. Ministro de
Estado da Educação, decorrem da classificação das referidas Fundações de Apoio Administrativo,
proposta pela 6ª IGCE, em 2 (duas) espécies distintas, quais sejam: - AS INSTITUÍDAS PELAS
UNIVERSIDADES; E - AS CONSTITUÍDAS NO ÂMBITO DAS UNIVERSIDADES.‖ O Relator, adiante,
em seu voto, acolhe expressamente a recomendação da 6ª IGCE, detalhando-a: ―5. O critério
adotado pela instrução, de relacionar as chamadas Fundações de Apoio em dois grupos, segundo a
participação ou não das entidades universitárias, mediante destinação de fundos, na constituição das
ditas fundações, parece-me de todo apropriado, por estar respaldado tanto no Decreto-Lei nº 900/69
quanto na Lei 6.223/75. 6. Com base na citada classificação das Fundações de Apoio – umas
instituídas pelas próprias universidades, outras constituídas no âmbito das Universidades – e
considerando que a Decisão de 25.03.82, conforme se afirmou, alcançou apenas aquelas fundações
instituídas pelas universidades, para cuja criação foram destinados recursos públicos; e além disso,
tendo em vista o precedente relativo à Fundação CESGRANRIO (Anexo VI, da Ata nº 77/85), é que a
6ª IGCE propõe, em suma, que se conheça do pedido ministerial de revisão em exame, para provê-lo
parcialmente, sem prejuízo das medidas que, em última análise, esclarecem o digno requerente e
atendem, em parte, o solicitado, uma vez que ao firmar o entendimento sugerido (inciso II da
promoção da unidade instrutiva) o Tribunal estará também revendo as deliberações que requisitaram
as contas das Fundações de Apoio Administrativo não instituídas com bens e verbas das
universidade, por isso não alcançadas pela Lei nº 622/75, art. 8º.‖ Consta, ao final, da conclusão do
voto relator da decisão, ao final (TC. 004.117/87-5, de 10/12/1987): ―14. Diante do que se expõe, o
meu Voto é pela adesão às conclusões da 6ª IGCE, prestigiadas pelo ilustre Titular do Ministério
Público junto ao tribunal, no sentido de que se conheça do pedido de revisão objeto do AVISO Nº
311, de 10.04.87, do Sr. Ministro da Educação para, todavia, registrar a impossibilidade de
acolhimento na íntegra pelas razões expostas e consideradas. É pois, em resumo, do seguinte teor o
meu Voto: I- manter a Decisão de 25.03.82, que requisitou as contas das Fundações de Apoio
constituídas pelas Universidades Federais, para cuja criação a respectiva Universidade, contribuiu,
total ou parcialmente, com recursos públicos; (...). II- firmar o entendimento no sentido de que as
Fundações de Apoio constituídas no âmbito das universidades sem a destinação de recursos
públicos à formação do patrimônio das mesmas, não estão alcançadas pela Lei nº 6.223/75, artigo 8º,
e, portanto não estão sujeitas a apresentarem suas contas ao Tribunal. IV- rever as decisões
anteriores em contrário ao entendimento explicitado no item III supra; V- recomendar aos órgãos e
entidades públicas que observem, em eventuais relacionamentos administrativos com as Fundações
de Apoio constituídas no âmbito das Universidades, idêntico tratamento dispensado às pessoas
jurídicas de direito privado que não integram a Administração Pública, especialmente no que
concerne às exigências para participação em processos licitatórios, sendo-lhes defeso utilizar a
qualquer título e sob qualquer forma, servidores, bens móveis ou imóveis pertencentes a instituições
públicas federais‖. Decisão Plenário TC. 004.117/87-5, de 10/12/1987 – Diário Oficial, Seção I, 04-011988, p. 51-58.
150
14/07/1975217. Por outro lado, no tocante às fundações criadas sem recursos
públicos, dever-se-ia dar-lhes o tratamento dispensado às pessoas jurídicas de
direito privado.
Para cada um dos citados grupos previam-se implicações diversas, vez que
as primeiras, no entendimento do Tribunal, estariam submetidas ao regime jurídico
da Administração Pública Federal, enquanto às segundas estariam sob o regime
jurídico
privado. A submissão
a
dois
regimes
com
princípios
e
regras
significativamente distintos, implicaria em consequências diversas no tratamento das
fundações de apoio pelo tribunal.
Fundações de Apoio constituídas pelas IFES - As fundações de apoio
constituídas pelas IFES estavam sujeitas a apresentar contas ao Tribuna de Contas
da União e eram tratadas como órgãos públicos. Com efeito, o entendimento
exposto pelo Tribunal de Contas era o de que, uma vez constituídas com recursos
públicos, seriam integrantes da Administração Pública, ainda que sua criação tivesse
a nulidade da falta de autorização legal, pois caracterizariam a participação do poder
público referida no Decreto-lei nº 900, 29/09/1969 e portanto estariam submetidas ao
controle governamental, nos moldes da Lei nº 6.223, de 14/07/1975.
A decisão solicitou, ainda, ao Ministro da Educação que providenciasse a
regularização ou extinção das fundações de apoio instituídas pelas universidades
federais, com o propósito de sanar a ilegalidade implícita nos respectivos atos
constitutivos, em virtude da inexistência da autorização legislativa de criação
daquelas. A solicitação também se estendia ao Ministro Chefe da Casa Civil para
que transmitisse aos demais Ministros de Estado a necessidade de adoção de
providência semelhante a entidades da mesma natureza criadas nas mesmas
condições das fundações de apoio.
Logo após a decisão, houve a edição pelo Poder Executivo do Decreto nº
95.904, de 07/04/1988218, que limitou significativamente a possibilidade de
217
Previa o artigo 8º da Lei nº 6.223, 14/07/1975, a respeito das instituições sujeitas a apresentarem
suas contas ao Tribunal de Contas: "Art. 8º Aplicam-se os preceitos desta Lei, no que couber, às
fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público."
218
As disposições do Decreto 95.904, de 07/04/1988, restringiam significativamente a
discricionariedade dos gestores das universidades quanto ao objeto dos ajustes que poderiam ser
firmados com as fundações por elas instituídas, como se nota da redação dos artigos 1º a 4º do
151
realização de parcerias com as fundações de apoio que permitissem a utilização de
recursos das Instituições Federais de Ensino Superior, vez que, nos termos do
Decreto, ―nenhum benefício administrativo poderá ser concedido a pessoas jurídicas
criadas, junto a órgãos ou entidades da Administração Federal, sem autorização
legislativa específica, com ou sem a participação de servidores dos referidos órgãos
ou entidades, qualquer que seja a sua forma e finalidade" (art.1º).
O Decreto também continha disposição determinando aos dirigentes da
Administração Pública Federal que dissolvessem, no prazo de trinta dias da
publicação do decreto, as pessoas jurídicas instituídas por órgãos ou entidades da
Administração Federal, em virtude de mero ato administrativo, sem autorização legal
(art.4º).
As disposições do Decreto nº 95.904, de 07/04/1988, contudo, foram
prorrogadas e suspensas, pelos Decretos nº 96.017, de 06/05/1988, e nº 96.263, de
01/07/1988, até a edição do Decreto nº 99.509, de 05/09/1990, que revogou o
Decreto nº 95.904, de 07/04/1988.
O Tribunal de Contas da União persistiu com a solicitação de regularização ou
extinção das fundações de apoio instituídas com recursos públicos pelas
universidades federais (TC 004.979/87-7, Sessão de 21.11.91) até a edição da Lei nº
8.958, de 20/12/1994 quando então o Plenário do Tribunal reviu, na Decisão nº
230/95, seu entendimento a respeito da remessa das contas das fundações
Decreto: ―Art. 1° Nenhum benefício administrativo poderá ser concedido a pessoas jurídicas criadas,
junto a órgãos ou entidades da Administração Federal, sem autorização legislativa específica, com ou
sem a participação de servidores dos referidos órgãos ou entidades, qualquer que seja a sua forma e
finalidade. Art. 2° Os órgãos e entidades da Administração Federal somente poderão celebrar
contratos, ajustes, acordos ou convênios com as pessoas de que trata o artigo anterior mediante
licitação, não se aplicando as disposições dos arts. 22 e 23 do Decreto-lei n° 2.300, de 21 de
novembro de 1986. Parágrafo único. Os contratos, ajustes, acordos ou convênios já celebrados com
inobservância do disposto neste artigo serão imediatamente rescindidos. Art. 3° Em relação às
pessoas jurídicas referidas no art. 1°, é vedada: I - a participação de dirigentes e servidores dos
órgãos e entidades da Administração Federal, nessa qualidade, em órgãos de direção, gestão,
orientação, fiscalização, apoio ou execução, ainda que prevista em estatuto ou contrato social; II - a
cessão, a qualquer título ou forma, de bens ou serviços de órgãos e entidades da Administração
Federal; III - a transferência de recursos financeiros não autorizados ou não previsto em lei. Art. 4° As
pessoas jurídicas, instituídas por órgãos ou entidades da Administração Federal, em virtude de mero
ato administrativo, sem autorização legal, serão dissolvidas no prazo de trinta dias. Parágrafo único.
Caberá aos dirigentes dos órgãos e entidades da Administração Federal adotar as providências
necessárias ao cumprimento deste artigo."
152
instituídas pelas IFES219.
Fundações de Apoio constituídas no âmbito das IFES - No tocante às
fundações de apoio instituídas no âmbito das IFES, em razão de não serem
consideradas como integrantes da Administração Pública, um tratamento diverso
lhes deveria ser dado a respeito da verificação de suas contas. Revendo a decisão
proferida na Decisão do Plenário na Tomada de Contas nº 34.430/80, de 25/03/1982,
o Tribunal de Contas as considerou como não integrantes da Administração Pública
e, portanto, não alcançadas pelo artigo 8º da Lei nº 6.223, de 14/07/1975.
As fundações de apoio instituídas no âmbito das IFES, desta forma, apenas
estariam sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União nas hipóteses de
eventual transferência de recursos pelo Ministério da Educação ou das IFES, em
conformidade com o previsto no Decreto-Lei nº 772, de 19/08/1969, que tratava da
auditoria externa das entidades de direito privado que recebessem contribuições
para fins sociais ou transferências do Orçamento da União220.
219
É o Teor da Decisão 230/95 do Plenário: ―O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo
Relator, DECIDE: 1. estão desobrigadas as fundações de apoio constituídas ou instituídas no âmbito
das Instituições Federais de Ensino Superior de apresentarem diretamente ao Tribunal de Contas da
União Prestação de Contas, nos termos das disposições e princípios constantes da Lei nº 8.958, de
20 de dezembro de 1994, aplicando-se à espécie o art. 33 e seu parágrafo único da IN-TCU nº 06, de
08 de junho de 1994; 2. ficam dispensadas as instituições a que alude o subitem 8.1 de apresentarem
ao Tribunal, caso ainda não o tenham feito, prestação de contas de exercícios anteriores a 1994; 3.
determinar às Secretarias de Controle Externo do Tribunal que examinem os processos de prestação
de contas das fundações de apoio já recebidos, submetendo-os aos respectivos relatores, por
intermédio do Ministério Público junto ao Tribunal, com proposta de arquivamento, salvo se verificada
a ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda a prática de
qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, nos termos do art. 8º da
Lei nº 8.443/92, hipótese em que deverão ser alvitradas as medidas previstas no art. 12 da mesma
lei, conforme o caso; 4. determinar aos órgãos e entidades do Governo Federal, por intermédio das
respectivas Secretarias de Controle Interno, que os recursos transferidos às Fundações de Apoio,
mediante convênios, acordos ou outros instrumentos similares sejam objeto de fiscalização,
obrigatória a prestação de contas dos referidos recursos, nos termos da legislação em vigor,
instaurando, de imediato, processo de tomada de contas especial se constatada irregularidade de
que resulte prejuízo ao Tesouro ou à entidade transferidora, ou, ainda, se verificada a omissão na
comprovação da aplicação dos recursos; 5. determinar à Sexta Secretaria de Controle Externo e às
Secretarias de Controle Externo sediadas nas unidades da federação o rigoroso acompanhamento,
nas prestações de contas anuais dos órgãos e entidades mencionadas no subitem 4, acima, o
cumprimento da determinação constante do mesmo subitem, tomando as medidas cabíveis de sua
alçada, se verificadas irregularidades na aplicação dos recursos de que trata esta Decisão.‖ Sessão
31/05/1995, Dou 13/06/1995 - Página 8577.
220
Constava do texto do Decreto 772, de 19/08/1969: “Art. 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 183
do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, as entidades ou organizações em geral, dotadas
de personalidade jurídica de direito privado, que se utilizem de contribuições para fins sociais
(Decreto-lei nº 27, de 14 de novembro de 1966) ou recebam transferências do Orçamento da União,
estarão sujeitas também a auditoria externa a cargo da Inspetoria Geral de Finanças do Ministério em
cuja área de competência se enquadrarem.‖
153
Em contrapartida de não serem incluídas como integrantes da Administração,
contudo, estava o fato de que deveriam ser tratadas como órgãos privados e,
portanto, não poderiam ser beneficiadas com privilégios não extensivos às demais
pessoas privadas, especialmente, no concernente à participação em processos
licitatórios, bem como à utilização de servidores e bens móveis e imóveis
pertencentes às IFES. Assim, estavam impedidas as IFES de contratarem as
fundações de apoio instituídas no âmbito das IFES, por intermédio de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, prática comum (e sem qualquer embasamento jurídico)
efetuada pelas IFES à época da publicação do citado acórdão221.
A intenção da decisão era de inibir as parcerias e, por conseguinte, a burla e
fuga do regime jurídico administrativo público, uma vez que as IFES valiam-se dos
serviços das fundações de apoio para contornar as obrigações e formalidades
impostas em normas, ficando clara a intenção de instituir as fundações de apoio
para tangenciar princípios legais e disposições regulamentares222.
O objetivo e os destinatários do conteúdo desta decisão ficam claros no
parecer da 6ª Inspetoria Geral de Controle Externo (IGCE), que registrou na sua
manifestação apresentada ao Relator que se não era possível diretamente coibir a
221
Era a redação do Decreto-Lei nº 2.300, de 21/11/1986, que tratava a respeito das licitações no
serviço público federal: ―Art. 23. E inexigível a licitação quando houver inviabilidade jurídica de
competição, em especial: (...). IV - quando a operação envolver exclusivamente pessoas jurídicas de
direito público interno, ou entidades paraestatais ou, ainda, aquelas sujeitas ao seu controle
majoritário, exceto se houver empresas privadas que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou
serviços, hipótese em que todas ficarão sujeitas à licitação.‖ Anteriormente à edição do Decreto-Lei nº
2300, de 21/11/1986, previa o Decreto Lei nº 200, de 25/02/1967, a respeito da dispensa de licitação
para contratação de pessoas jurídicas de direito público: ―Art. 126. As compras, obras e serviços
efetuar-se-ão com estrita observância do princípio da licitação. (...). § 2º É dispensável a licitação:
(...). f) quando a operação envolver concessionário de serviço público ou, exclusivamente, pessoas
de direito público interno ou entidades sujeitas ao seu contrôle majoritário;‖
222
Neste sentido, bem ilustra o parecer da 6ª IGCE na decisão sob análise: ―4.1. A utilização desses
entes fundacionais pelas Universidades vem criando sérios transtornos ao bom desempenho do
controle, na medida em que proporciona a argüida agilização às universidades. Sobre o tema,
parece-nos oportuno destacar trechos do Parecer do Sr. Procurador, em substituição, no TC
nº375.124/85-3 (Anexo XI da Ata nº 67/85): '5. A relutância e a resistência opostas por entes de tais
tipos é, data vênia, sintomática. Tudo indica que a tarefa cometida a eles o é para fugir do alcance
dos controles interno e externo. Ainda que funcionem muitas vezes em recintos da própria
organização universitária e tenham por dirigentes pessoas vinculadas à universidade, essas
entidades alegam não serem da administração direta nem da indireta. 6. Trata-se de uma forma de
abuso de direito mediante criação de outra pessoa jurídica, dentro do campo privatista com tal
peculiaridade sempre argüida mas que, criada pela Universidade ou por servidores seus, funciona
como departamento da própria entidade oficial de ensino, mas especialmente e respeitando os
formalismos enquanto pessoa que é, executa tarefas próprias do padrão de atividade universitária. 7.
O argumento deles como de regra para eximir-se de fiscalização, é o de que são outra pessoa.‖
154
criação das fundações de apoio instituídas no âmbito das universidades, que pelo
menos seria possível inviabilizar boa parte delas por medidas indiretas. Destaque-se
que entre tais medidas indiretas, ressaltando a condição de irregularidade do
relacionamento das IFES com as fundações de apoio, encontrava-se a
recomendação de observância rigorosa da lei, nada mais que o dever de todos os
órgãos da Administração Pública223.
5.3.3. Decisão 528/1992 - Plenário, Tomada de Contas nº013.074/92-0, de
11/11/1992
A decisão do Tribunal na Tomada de Contas nº 004.117/87-5, de 10/12/1987,
causou forte impacto na administração das universidades públicas federais e o
Ministério da Educação solicitou novamente revisão de um julgado, para que as
fundações de apoio fossem dispensadas de prestarem contas perante o TCU. O
pedido foi apreciado na Decisão 528/1992224, do Plenário do Tribunal de Contas da
223
Consta do parecer: ―4.2 Pela manifestação contida no Aviso de fls. 01/2, depreende -se que o
próprio Ministério da Educação ainda reluta em aceitar tais 'Fundações de Apoio', refugindo,
entretanto, às suas possibilidades jurídicas, concretizar uma eventual opção pela extinção das
mesmas, mediante simples determinação superior diretamente nesse sentido. 4.2.1 Indiretamente,
entretanto, sabendo-se que grande parte dessas fundações são totalmente dependentes das
Universidades, seria possível, se não extingui-las, pelo menos inviabilizá-las, a ponto de desativá-las,
bastando, para tanto, que fosse exigida das Universidades o rigoroso cumprimento da legislação,
como por exemplo: a) não permitirem que as "Fundações de Apoio" ocupem, gratuitamente, os bens
imóveis das Universidades, em observância aos termos do art. 5º da Lei 6.120/74; b) não permitirem
o afastamento de seus servidores/professores sem observância do Decreto nº 84.033/79, e nos casos
de acumulação legal de cargos de professores das Universidades com cargos técnicos de fundações,
exigir a comprovação de compatibilidade de horários; c) não firmarem ―convênios" com tais
"Fundações de Apoio", em observância ao disposto no Dec.-lei nº 200/67, artigo 10, e a
IN/SECIN/SEPLAN/PR Nº 02/84, artigos 9 e 11, impedindo que através dos denominados "Convênios
de Cooperação" tais fundações se utilizem, gratuitamente, dos laboratórios e equipamentos das
Universidades; d) não contratarem serviços com as fundações sem a observância dos princípios da
licitação, contidos no Decreto-lei nº 2.300/86; e) não transferirem para as "Fundações de Apoio",
mediante "cláusulas de interveniência", as receitas de prestação de serviços, inclusive de pesquisas
que, em última análise, são realizados por servidores/professores das Universidades com a utilização
de seus laboratórios e equipamentos; e f) não participarem, os dirigentes das Universidades, da
direção ou de órgãos colegiados das fundações, uma vez não autorizados pelos estatutos e
regimentos das Universidades."
224
É a ementa da decisão: ―Pedido de revisão de Decisão. CISET MEC. Solicitação para que as
Fundações de Apoio sejam dispensadas de prestarem contas a este Tribunal. Baixada Portaria pelo
MEC dando mesmo tratamento às Fundações de Apoio instituídas pelas Universidades Federais
quanto àqueles constituídos no seu âmbito, contrariando a recomendação desta Corte.
Conhecimento. Negado provimento. Mantença da decisão anterior. Levar ao conhecimento do
155
União.
Na decisão em comento, solicitou a Secretaria de Controle Interno do
Ministério da Educação – CISET/MEC a revisão da paradigmática decisão do
Tribunal de Contas da União de 1987 sustentando que apesar de existirem
diferenças significativas entre as fundações de apoio instituídas pelas universidades
e as constituídas no âmbito delas, ambas possuiriam personalidade jurídica de
direito privado e, portanto, não estariam submetidas ao controle do Tribunal ou
poderiam ser equiparadas às fundações públicas instituídas com base no DecretoLei nº 900, de 29/09/1969.
É interessante notar que o requerimento destacava que a revisão do
entendimento da Corte de Contas proporcionaria economia de recursos públicos,
enxugamento da máquina administrativa, moralização e transparência da gestão dos
administradores. O requerimento protocolado pelo Ministério da Educação
demonstra uma ação do Poder Executivo de fomentar não só a legalização de tais
instituições bem como de transferir às mesmas atribuições que deveriam estar sob o
encargo das universidades, sob o regime jurídico público.
Este intuito também ficava nítida na edição da Portaria nº 1.125, de
21/07/1992, (DOU, Seção I, 22-07-1992, p. 9743), que previa no cadastramento das
fundações de apoio a personalidade de direito privado, bem como previa a
possibilidade de utilização dos serviços das fundações de apoio225. A portaria
permitia
que
as
IFES
se
utilizassem
dos
serviços
das
fundações,
e
exemplificativamente elencava as principais atividades que poderiam ser com elas
contratadas ou pactuadas por intermédio de convênios, entre eles a gestão de
projeto, o gerenciamento dos serviços de assistência médica nos hospitais de
ensino.
Ministro o inteiro teor desta Decisão para revogação da Portaria. Determinado o levantamento dos
convênios, contratos, ajustes e repasses a estas instituições.‖ Decisão 528/1992, Plenário, Ata 51/92,
Processo nº TC-013.074/92-0, DOU 25/11/1992 – p. 16302-16305.
225
No artigo 1º da Portaria nº 1.125, de 21/07/1992, ficava clara esta intenção de transferência de
atividades administrativas para as fundações de apoio: ―Art. 1º. A utilização, pelas instituições
federais de ensino superior, dos serviços de fundações de apoio criadas com a finalidade de
colaborar na elaboração e execução de seus projetos de pesquisa, ensino e extensão universitária e
no gerenciamento das atividades dos hospitais de ensino, obedecerão ao disposto nesta Portaria. §1º
As fundações de apoio, pessoas jurídicas de direito privado deverão, para as finalidades previstas
neste artigo, ser cadastradas no Ministério da Educação."
156
Neste sentido, há novamente uma fundada crítica do Tribunal de Contas da
União, alertando para a possibilidade de distorções e fraude ao princípio da
licitação226.
O veto presidencial em maio de 1991 ao Projeto de Lei do Senado nº 88, de
07/11/1988, todavia, implicou no retorno das solicitações do Tribunal de Contas da
União para que o Poder Executivo adotasse medidas para regularização ou extinção
das fundações de apoio instituídas pela IFES, inclusive por informar nas razões de
veto que se previa o encaminhamento de um novo projeto ao Congresso Nacional.
226
Bem ilustram a citada crítica as considerações tecidas pelo Ministério Público junto ao TCU no
julgado em comento: ―Não se pode deixar de vislumbrar as distorções que poderão advir, tanto da
implementação da Portaria MEC nº 1.125, de 21-07-92, como da conversão de projetos de lei, como
o estampado às fls. 32/33, em legitimação das Fundações de Apoio, pois, desde logo, tais fórmulas
normatizadoras ignoram o princípio da licitação que deve preceder o vínculo de prestação de serviços
de uma entidade privada com o Poder Público. Num segundo plano, esse relacionamento com as
Fundações de Apoio frauda a gestão da coisa pública, tanto quando aplica recursos orçamentários
duas vezes sobre uma mesma finalidade, como pelo interesse escuso que desperta nos agentes
públicos envolvidos, de ter acesso a uma complementação financeira por via oblíqua ou de viabilizar
a admissão de recursos humanos, a compra e a estocagem de materiais longe dos controles oficiais,
embora às custas da verba pública." E o representante do Ministério Público prossegue na
caracterização da fraude, na qual transcrevemos em razão da competente avaliação efetuada: ―A
fraude se caracteriza melhor pela imagem de apoio ao desenvolvimento de pesquisa, extensão,
gerenciamento das atividades de saúde e assistência ao estudante, funções que já se compreendem
nas atribuições das Instituições de Ensino contempladas no Orçamento Federal, via de regra fazendo
apelo às vantagens das flexibilidades típicas da iniciativa privada, esta participando sem o seu
principal contributo, que é o aporte financeiro. Numa visão de longo prazo, podem antever-se os
efeitos desse processo de intervenção na gestão administrativa, estranho e não previsto em qualquer
compêndio de Direito Administrativo, o qual poderá derivar para uma gradual absorção da estrutura
oficial pela da fundação privada, até reduzir aquela a formal unidade liberadora de recursos
orçamentários, sem maior eficácia no atingimento dos seus objetivos legais. Percebe-se, então, que
essa pressão pela legitimação das Fundações de Apoio tem origem nos anseios e necessidades de
autonomia universitária, já que as formas autárquicas ou de fundações públicas mantêm as
Instituições Federais de Ensino Superior atreladas a padrões de remuneração de pessoal e normas
de licitação e contratação que limitam a produção acadêmica, prejudicando o seu entrosamento com
a comunidade e com os mercados onde devem atuar. Esses anseios de autogestão, no entanto, são
freqüentes em diversos segmentos da Administração Pública, não justificando a criação de
mecanismos espúrios, tipo 'caixa-2', refugiados das auditorias convencionais na capa de fundações
privadas. Enquanto se estimula a idéia de alimentar-se uma estrutura paralela, pouco se fará para
soerguer-se a estrutura pública oficial. As debilidades desta podem não originar-se apenas das suas
limitações legais, mas da atitude de mantê-la estagnada e exaurida pelos drenos representados pelos
repasses às Fundações de Apoio. As medidas que a 6ª IGCE está propondo, tanto no parecer de 21
de julho, fls. 7/14, como agora, pelo seu Titular, parecem-nos, portanto, inteiramente pertinentes. A
mantença das Decisões de 25-03-82 (TC-034.430/80) e de 10-12-87 (TC-004.117/87-5) confirmará a
orientação que o Tribunal adotou frente às relações da Administração Pública com as Fundações de
Apoio, depois de exaustivos estudos da matéria pela Secretaria de Auditoria e por esta Procuradoria.
A requisição das contas das Fundações de Apoio instituídas com recursos públicos decorreu da
própria natureza desse tipo de entidade, cuja existência jurídica se assenta na dotação de bens
destinados a um fim especificado pelo instituidor. A Fundação deve ser identificada muito mais pelo
seu patrimônio do que pela vontade dos que o administram. Se a Fundação foi instituída com
recursos da Universidade, faz parte do patrimônio desta, comportando a fiscalização inerente a
quaisquer elementos constitutivos do acervo da instituidora.‖
157
5.3.4. Decisão 230/1995 - Plenário, Tomada de Contas nº 021.921/94-6, de
31/05/1995
A edição da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, entretanto, levou o próprio Tribunal
de Contas a rever seu entendimento quanto a remessa das contas das fundações de
apoio instituídas pelas IFES227.
Nota-se que com a edição da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, há uma
arrefecimento da jurisprudência do Tribunal de Contas da União contrária às
parcerias com as fundações de apoio, tendo em vista que com a possibilidade de se
realizar a dispensa de licitação com fundamento no art. 1º da Lei nº8.958, de
20/12/1994, combinado com a Lei nº 8.666, de 21/06/1993, art. 24, XIII, houve a
regularização da maioria dos ajustes firmados entre as IFES e as fundações de
apoio.
A edição da legislação, desta forma, proporcionou a legalização da anterior
situação de irregularidade de diversas fundações de apoio, propiciando uma
inserção definitiva das fundações de apoio nas atividades de ensino, pesquisa e
extensão da universidade.
A leitura do acórdão proporciona uma visão não só da origem das fundações
de apoio, como também da constatação que os mesmos problemas atualmente
verificados, já foram apontados pela Corte de Contas desde o início dos anos
oitenta.
O escopo de legalizar a situação das fundações é igualmente nítido na
exposição de motivos da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, que também evidencia
227
Neste sentido, decidiu o Tribunal de Contas da União na Decisão 230/1995, Plenário Tomada de
Contas nº 021.921/94-6, de 31/05/1995: "O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator,
DECIDE: 1. estão desobrigadas as fundações de apoio constituídas ou instituídas no âmbito das
Instituições Federais de Ensino Superior de apresentarem diretamente ao Tribunal de Contas da
União Prestação de Contas, nos termos das disposições e princípios constantes da Lei nº 8.958, de
20 de dezembro de 1994, aplicando-se à espécie o art. 33 e seu parágrafo único da IN-TCU nº 06, de
08 de junho de 1994; 2. ficam dispensadas as instituições a que alude o subitem 8.1 de apresentarem
ao Tribunal, caso ainda não o tenham feito, prestação de contas de exercícios anteriores a 1994;
(...).‖ DOU, 13/06/1995, p. 8577.
158
expressamente a influência do TCU na elaboração da legislação:
Inobstante o cumprimento dos preceitos legais, no que tange à fiscalização,
o TCU tem levantado questionamentos, tanto no que se refere à
significância de seu papel junto às IFES, quanto na sua natureza jurídica,
ora classificando-as como instituições públicas, ora privadas, ambas
228
sofrendo restrições que inviabilizariam seu relacionamento com as IFES.
A crítica do TCU, a partir deste momento, concentra-se no vago conceito de
desenvolvimento institucional que constava da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, uma vez
que em razão do seu vago sentido, permitia-se a inserção neste conceito de
praticamente
qualquer
atividade
que
promovesse
qualquer incremento
de
infraestrutura ou de serviços da universidade.
Com efeito, consoante a previsão legal do artigo 1º da Lei nº 8.958, de
20/12/1994, para o enquadramento da contratação nas exigências deste diploma,
era necessário o preenchimento requisitos específicos de natureza subjetiva (ser
fundação de apoio) e objetiva (objeto dos contratos deveria estar incluído entre os
objetivos institucionais das fundações de apoio). Em geral, não havia um
preocupação de um justo enquadramento, ou propositalmente era utilizado o termo
desenvolvimento institucional para acordos envolvendo quaisquer melhorias na
universidade.
Em razão da própria concisão da legislação, esta assume uma amplitude não
imaginada pelo próprio legislador, o que acabou desvirtuando a utilização da
legislação, especialmente a disseminada transferência de diversas atividades
próprias das universidades para as fundações de apoio, como podemos notar na
farta jurisprudência que se seguiu à edição da norma229. Esta transferência é ainda
228
229
Diário do Congresso Nacional, Seção I, 06-04-1994, p. 4803.
A vagueza do conceito de desenvolvimento institucional foi diversas vezes apontada pelo TCU,
como podemos notar no Acórdão nº 271/1997, do Plenário: ―Restaria, pois, o enquadramento da
Fundação como voltada para o desenvolvimento institucional. Essa expressão, por sua vez, não é de
definição pacífica na doutrina, admitindo variações de abrangência. 4.13.12 Para Marçal Justen Filho,
na obra citada, a lei alude às instituições sociais e políticas, que envolvam todos os segmentos
possíveis da população. Já o Professor Jorge Ulisses faz a seguinte assertiva: De todas as
expressões utilizadas pelo legislador no inciso, o desenvolvimento institucional foi a mais ampla. Se a
doutrina até agora debate-se por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor,
desenvolvimento institucional compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa que possa
159
mais sensível nos hospitais universitários230.
A extrema vagueza do conceito de desenvolvimento institucional pode ser
detectada em outros acórdãos que se seguiram à edição da Lei nº 8.958, de
20/12/1994, existindo controvérsias no próprio Tribunal de Contas a respeito do
entendimento de que o desenvolvimento institucional relacionava-se unicamente ao
sujeito a ser contratado, não seu objeto231.
A jurisprudência do TCU, no entanto, se consolidou no sentido de que não só
a instituição contratada deveria ter em seu escopo o desenvolvimento institucional
como também o objeto do contrato deveria estar contido no mesmo conceito232.
estar compreendido no termo instituição. Cuida do desenvolvimento institucional tanto uma empresa
que possui um centro de controle de qualidade, como uma faculdade, como um sindicato, como uma
associação de moradores, enfim, qualquer instituição que se dedique a um fim. Por óbvio, impõe o
interesse público a restrição do termo a fim de que o mesmo se harmonize com o ordenamento
jurídico.‖ Acórdão nº 271/1997 - Plenário, Relator Ministro Marcos Vinicius Vilaça - Ata 52/1997,
Sessão 09/12/1997 Dou 26/12/1997 - Página 31374.
230
Neste sentido, citamos as seguintes decisões do TCU desta época: Decisão 443/95 - Plenário Ata 40/95 - Processo nº TC 475.052/95-1, Dou 18/09/1995 - Página 14404; Decisão 141/95 - Primeira
Câmara - Ata 20/95 - Processo nº TC 325.293/93-7, Dou 26/06/1995 - Página 9371.
231
Consta da Decisão 657/1997: "5.1.2. Embora sua definição admita variações de abrangência,
percebe-se que ambos os autores associam a expressão desenvolvimento institucional a alguma
forma de desenvolvimento social, ou seja, opera desenvolvimento institucional a entidade que
contribui para o aperfeiçoamento da sociedade. Nesse sentido, podemos entender como instituição
dedicada ao desenvolvimento institucional aquela cujos fins não se encontram na própria
organização, nem em seus dirigentes ou proprietários, mas no meio em que se situam e para o qual
direcionam suas ações e esforços. 5.1.3. Por outro lado, se há dúvidas quanto ao sentido exato da
expressão, é certo que ambos os administrativistas associam o desenvolvimento institucional, assim
como a pesquisa ou o ensino mencionados no dispositivo legal, não ao objeto da contratação - como
fez o MMA -, mas às instituições passíveis de contratação direta. Com efeito, o texto da Lei preocupase tão-somente em qualificar as entidades que pretende privilegiar, omitindo qualquer referência ao
produto da contratação feita sob tais condições. 5.1.4. No caso em exame, a nosso ver, nem o
serviço prestado (processamento de dados) nem a instituição contratada se ajustam ao conceito de
desenvolvimento institucional pretendido pela Lei. Contudo, é forçoso reconhecer que a FUNCATE
inegavelmente - segundo seus estatutos (fls. 53/59) - realiza atividades de pesquisa, conformando-se,
nesse aspecto, ao texto legal. 5.2. Definidas as instituições habilitadas à contratação por dispensa, a
outra questão que se coloca diz respeito à natureza do objeto a ser contratado: deve tal objeto,
necessariamente, ser voltado para o ensino, a pesquisa ou o desenvolvimento institucional? 5.2.1. A
nosso ver, o propósito do art. 24, XIII, do Estatuto é estimular as instituições que menciona,
favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o serviço público como forma de ajudar-lhes no seu
autocusteio. Com isso, o Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos
constitucionais, ainda que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a pesquisa e o
desenvolvimento institucional. Nesse sentido, pouco importa o objeto específico da contratação,
desde que seja compatível com os objetivos sociais da instituição contratada e possa ser
satisfatoriamente prestado com sua própria estrutura.‖ Decisão 657/1997 - Plenário, Relator Ministro
José Antonio Barreto de Macedo Sessão 29/09/1997 Dou 14/10/1997 - Página 23209.
232
A jurisprudência viu-se uniformizada na Decisão, que apreciava pedido de recurso, recebido como
Embargos de Divergência pelo TCU, apresentado pelo Sindicato das Empresas de Serviços de
Informática do Distrito Federal - SINDSEI/DF a respeito de contratação, por parte de diversos órgãos
e entidades, de fundações de apoio vinculadas a universidades para prestação de serviços de
160
Em outras palavras, eram necessários requisitos de ordem subjetiva (ser
instituição voltada ao desenvolvimento institucional) e objetiva (o objeto do contrato
deveria ser voltado ao desenvolvimento institucional)233. Sem embargo, a
contratação direta, apenas considerando a natureza jurídica da contratada implicava
em um extremo desvirtuamento das finalidades objetivadas pela legislação,
propiciando, por exemplo, a contratação de atividades típicas e regulares das
próprias universidades, tais como serviços de manutenção e especialmente a
contratação de recursos humanos, violando a obrigatoriedade de realização de
concurso público.
A prática irregular mostrava-se ainda mais endêmica nas IFES que possuíam
hospitais
universitários,
onde
constatava-se
uma
difundida
sistemática
de
transferência às fundações de apoio da gestão administrativa desses equipamentos
de saúde, efetuando com as fundações de apoio contratos para prestação de
processamento de dados, com dispensa de licitação fundamentada no inciso XIII do art. 24 da Lei nº
8.666/93. Na citada decisão, decidiu o TCU pela uniformização de sua jurisprudência, determinandose a realização de processo licitatório nas contratações de serviços de informática e a utilização do
dispositivo contido no inciso XIII, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, somente quando houver nexo entre o
objeto a ser contratado e as atividades de pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional." Decisão
830/1998 - Plenário, Relator, Ministro Marcos Vilaça, DOU de 11/12/1998.
233
Como bem ilustra a Decisão 908/1999, do Plenário: ―22. Enfim, a contratação direta com base no
art. 24, XIII, da Lei de Licitações para ser considerada regular não basta que a instituição contratada
preencha os requisitos contidos no citado dispositivo legal, ou seja, ser brasileira, não possuir fins
lucrativos, deter inquestionável reputação ético-profissional e ter como objetivo estatutário ou
regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, há de observar também que o
objeto do correspondente contrato guarde estreita correlação com o ensino, a pesquisa ou o
desenvolvimento institucional além de deter reputação ético-profissional na específica área para a
qual está sendo contratada.‖ Decisão 908/1999 - Plenário, Relator Ministro Valmir Campelo, DOU de
17/12/1999, T.C.U., Sala de Sessões, em 1 de dezembro de 1999. É importante destacar, ainda, da
citada decisão sob análise: ―12. A esse respeito, lembra 'que o Exmo. Sr. Ministro Marcos Vilaça se
manifestou no Voto que motivou a Decisão n° 881/97-Plenário, Ata n° 52/97, no sentido de que ao
mencionado dispositivo legal (art. 24, inciso XIII) impõe-se uma interpretação rigorosa, 'de modo a
exigir que a entidade contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e estrutura
que comporte o cumprimento pessoal dos compromisso assumidos'. Em sentido análogo se
manifestou o então titular da 10ª SECEX em parecer exarado no processo TC-001.197-1 (Embargos
de Divergência - Decisão Plenária n° 830/98, Ata n° 48/98): 'Na hipótese de desconsideração do
objeto a ser contratado, estar-se-á concedendo às entidades em questão privilégios além daqueles
que se pretendeu. Ademais, tal prática provocará um completo desvirtuamento do instituto da
licitação, pois qualquer tipo de serviço poderá ser contratado sem licitação, bastando que a
contratada possua os requisitos estabelecidos na lei. Ao se levar em conta somente a característica
da contratada, estar-se-á permitindo, portanto, uma interpretação absurda do inciso XIII, art. 24, da
Lei nº 8.666/93, absolutamente desconforme com o ordenamento pátrio, inclusive a Carta Magna'.
Por essa linha de orientação, o Tribunal tem determinado às Unidades Jurisdicionadas a adoção de
providências com vistas ao exato cumprimento da lei, consistentes na realização de procedimentos
licitatórios, nos casos em que tenham sido constatadas contratações de fundações de apoio que não
se enquadrem no permissivo do art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93 (Decisão n° 657/97 - Plenário,
Ata n° 38/97; Decisão n° 830/98 - Plenário, Ata n° 48/98; Decisão n° 252/99 - Plenário, Ata n° 19/99;
Decisão n° 346/99 - Plenário, Ata n° 22/99)."
161
serviços médico-hospitalares e de serviços especializados de manutenção,
supervisão, fiscalização e apoio na área de saúde. As contratações muitas vezes
retratavam a situação de dificuldade enfrentada pelas IFES na gestão de tais
hospitais, sendo justificado pelos gestores que a opção pelas fundações de apoio
era a única alternativa para suprir a extrema carência de recursos humanos nestas
unidades que em muitas unidades da federação constituem-se na principal unidade
de saúde pública234. Nestes sentido, tais contratos não poderiam ser efetuados por
intermédio da contratação direta, vez que não repercutiam em um efetivo
desenvolvimento institucional da IFES contratante.
5.3.5. Acórdão 655/2002 - Plenário
Outro importante posicionamento do TCU foi emitido no Acórdão nº 655/2002,
do Plenário, que efetuou uma consolidação de auditorias realizadas em
universidades a respeito de suas fundações de apoio235. O acórdão em comento
tinha por finalidade o cumprimento de deliberação constante da Decisão 64/2000, da
234
A justificativa da utilização das fundações como única alternativa à gestão dos hospitais
universitários foi inclusive citada no voto do Ministro Relator Homero Santos na Decisão 443/1995 Plenário, em auditoria realizada junto à Universidade Federal da Paraíba: ―Relativamente à
contratação da Fundação José Américo para a prestação de serviços especializados ao Hospital
Universitário Lauro Wanderley-HULW, objeto da Tomada de Preços nº 04/94 e do Contrato nº 08/94,
compartilho do entendimento manifestado pela Unidade Técnica de que o procedimento da Autarquia
de utilizar-se da mão-de-obra contratada por aquela Fundação infringe o disposto no art. 37, inciso II,
da Constituição Federal, por se tratar de desempenho, por via indireta, de atividades inerentes às
categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos da UFPB. Cabe ponderar, no entanto, que a
situação evidenciada na mencionada Universidade não se trata de um caso isolado, ao contrário,
repete-se nas demais Instituições Federais de Ensino Superior, em cujos hospitais universitários haja
insuficiência de pessoal. Conforme destacado no Voto do eminente Ministro Olavo Drummond, ao
relatar o processo TC 015.813/93-2, no qual se apreciou questão análoga a que ora se examina, a
falta de mão-de-obra nessas Unidades e os meios utilizados pelas Universidades para suprir tal
deficiência, quase sempre por meio das fundações de apoio, são do conhecimento do Titular da
Pasta da Educação, que, objetivando solucionar o problema, elaborou Projeto de Lei, ora em
tramitação no Congresso Nacional, prevendo a criação de cargos para os referidos hospitais
universitários. Segundo também informado no citado Voto, o Ministro da Administração e Reforma do
Estado autorizou, em caráter excepcional, o Ministro da Educação a realizar concurso público para
preenchimento de diversos cargos naqueles hospitais. Face a essas circunstâncias, e consentâneo
com a deliberação proferida no aludido processo (Decisão nº 432 / 95 - Plenário), entendo que a
solução ali preconizada deva ser igualmente adotada nestes autos.‖ Decisão 443/1995 - Plenário,
Sessão 30/08/1995 Dou 18/09/1995 - Página 14404.
235
TCU. Processo nº 017.029/2001-2. Decisão nº 655/2002 – Plenário, DOU 08/07/2002, p. 165-171,
Relator Ministro Valmir Campelo.
162
Primeira Câmara236, e efetuou a consolidação de auditorias realizadas em
universidades federais em seus relacionamentos com suas fundações de apoio,
tendo como foco principal da auditoria as atividades destas com desvirtuamento dos
propósitos da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, e sem obediência à Lei nº 8.666, de
21/06/1993.
O acórdão, por sua vez, não se limitava a avaliar as contratações diretas
efetuadas pelas universidades, como também a presença de recursos públicos na
constituição ou operacionalização das fundações, a legitimidade e a legalidade da
relação entre IFES e fundações de apoio, bem como o desrespeito às finalidades
previstas na Lei nº 8.958, de 20/12/1994.
O voto do Ministro Relator, Valmir Campelo, continha minucioso relatório
elaborado pela 6ª SECEX contendo a consolidação dos elementos obtido em
auditorias realizadas em universidades Federais dos Estados do Rio Grande do Sul,
Santa Catarina, Paraná, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Pará, Rio Grande do Norte,
Paraíba, Pernambuco, Bahia, Mato Grosso do Sul e Goiás, além da Universidade de
236
Constava da Decisão 64/2000, da Primeira Câmara, Relator Ministro Humberto Souto, DOU de
06/04/2000: "8.5 determinar à 6ª Secex que promova estudos a serem submetidos posteriormente à
SEGECEX, com a finalidade de analisar a atuação das fundações de apoio junto às instituições
federais de ensino não só no Rio de Janeiro mas em âmbito nacional, objetivando a realização de
futuras auditorias, de forma a verificar o comportamento daquelas fundações, em particular quanto
aos aspectos mencionados no Voto do ilustre Ministro Luciano Brandão Alves de Souza no TC n.º
004.117/87-5, Ata n.º 93-87-Plenário, transcrito no relatório; (...).‖ Na citada decisão, já alertava a
equipe de auditoria da SECEX-RJ, responsável pela trabalho técnico de verificação de contas contido
no acórdão: ―27. Nessa reunião, embora tenha sido reconhecido por ambas as partes que a
Fundação não fazia parte do alvo dos trabalhos de Auditoria, a qual restringia-se ao CEFET, foram
colhidas informações interessantes sobre a operação da FUNCEFET, que serviram de base aos
questionamentos aqui constantes. Foi também colhida uma planilha que continha o esboço dos
registros contábeis da Fundação (fls. 52 a 58), a qual mostra a tênue fronteira que limita os recursos
públicos federais envolvidos, quando não registra bem as diferenças entre recursos repassados ao
CEFET como apoio ao Ensino e como pagamento por serviços, consultoria ou uso de equipamentos
e laboratórios. Nessa planilha observa-se também o vertiginoso crescimento de arrecadação da
Fundação, nos dois últimos exercícios e a quantidade de empregados da mesma envolvidos em
prestação de serviços a terceiros, o que pode mostrar algum desvio em relação às finalidades
estatutárias de apoio ao CEFET, bem como demonstrar a fragilidade da demonstração do não
recebimento de remuneração por parte dos diretores da Fundação que fazem parte dos quadros de
servidores/professores do CEFET e da dificuldade para a conciliação de horários de dedicação às
duas entidades simultaneamente.‖ Ao final, propõe a equipe de auditoria ao Ministro Relator: ―4.
Determinação à Unidade de Controle Interno do Poder Executivo em cuja clientela se inclua o
Ministério da Educação para que: (...). 4.2 Verifique, nos próximos trabalhos de fiscalização no
CEFET, a atuação da Fundação de Apoio ao CEFET, no que tange ao uso de recursos públicos
federais, materializados nos seguintes aspectos: - uso indiscriminado do nome CEFET na publicidade
da Fundação; - possível desvio de professores do CEFET para ministrar cursos na Fundação, com
prejuízo da carga horária correta na instituição federal; - aspectos contábeis do reinvestimento de
resultados financeiros da Fundação no CEFET; - circulação e uso de equipamentos do patrimônio do
CEFET pela Fundação.‖
163
Brasília.
A partir deste conjunto de amostras, o relatório abordou especialmente as
questões pertinentes à constitucionalidade da criação das fundações de apoio e a
legalidade e legitimidade do relacionamento das IFES com suas fundações de apoio.
No tocante à constitucionalidade da criação das fundações de apoio, o
trabalho de auditoria concentrou-se na situação das fundações instituídas pelas
IFES com recursos públicos em seu patrimônio inicial, porém sem a necessária
autorização legislativa, tendo em vista que não houve convalidação de tal situação
de ilegalidade pela Lei nº 8.958, de 20/12/1994. Nestes sentido, entendeu o corpo
técnico do Tribunal pela inconveniência de manutenção do posicionamento anterior
do Tribunal de Contas da União de extinção de tais fundações de apoio após mais
de vinte anos de sua constatação e notificação ao Poder Público. Entendeu assim,
pela priorização do princípio da segurança jurídica no caso sob análise,
fundamentando-se em ensinamentos dos doutrinadores Hely Lopes Meirelles e
Almiro do Couto e Silva237.
Por sua vez, no que se refere à análise da legalidade e legitimidade do
relacionamento das IFES com as fundações de apoio, um dos focos trabalho de
237
Destacamos do Relatório técnico: "70. Embora patente a ilegalidade do fato, por inexistir
autorização legislativa, a proposta de se voltar a determinar a extinção desses entes nos parece, à
essa altura, uma medida de questionável oportunidade. Esse juízo decorre da consideração de vários
aspectos. (...). 73. Tanto a extinção quanto a convalidação restauraria a legalidade dos atos. Mas nos
parece ser necessário questionar a conveniência de retomar essa discussão já transcorridos cerca de
20 anos desde que a situação irregular foi inicialmente detectada. Pelo menos para aquele conjunto
de entidades já constituídas desde as primeiras decisões do Tribunal (o que se deu ainda em 1982),
deveria prevalecer o respeito à segurança jurídica. (...). 78. Se a situação do pequeno grupo de
fundações de apoio instituídas com participação das IFES é irregular, é forçoso reconhecer que ao
longo do tempo o Poder Público se mostrou vacilante em invalidar seus atos constitutivos. Essa
vacilação pode ser vista tanto no âmbito do Legislativo quanto do próprio Executivo. 79. No
Legislativo, o Congresso Nacional chegou a aprovar a ratificação desses atos. O Projeto de Lei do
Senado nº 88/1988, comentado antes, previa, em seu art. 1º, serem 'reconhecidas e legitimadas as
Fundações de Apoio, sem fins lucrativos, instituídas pelas Instituições Federais de Ensino Superior,
ou criadas no âmbito destas (...).' 80. No Executivo, apesar do veto integral aposto ao projeto de lei,
como mencionado, já eram visíveis as dificuldades enfrentadas para regularizar a situação das
fundações de apoio instituídas pelas IFES. Chegou-se a determinar a extinção delas, ao ser baixado
o Decreto nº 95.904/88, mas o prazo estabelecido para essa medida foi prorrogado sucessivamente
até que por fim esse Decreto veio a ser revogado, sem alcançar, nesse aspecto, seu objetivo inicial.
81. Parecem-nos perfeitamente aplicáveis, portanto, os ensinamentos de Almiro do Couto e Silva,
citados na mesma obra de Hely Lopes Meirelles: no Direito Público, não constitui uma excrescência
ou uma aberração admitir-se a sanatória ou o convalescimento do nulo. Ao contrário, em muitas
hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu
viciado mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de
tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato.' (p. 91 - grifamos)." DOU
08/07/2002, p. 167-168.
164
auditoria foram as hipóteses de utilização regular das regras favoráveis previstas na
Lei nº 8.958, de 20/12/1994, tendo por parâmetro a finalidade das instituições
envolvidas. Consoante o relatório técnico, por a norma em comento não possuir
mecanismos intrínsecos de autocontrole, ambas as instituições envolvidas (IFES e
fundações de apoio) tinham interesse em interpretar o dispositivo legal de forma a
lhe conferir uma extensão não imaginada pelo legislador e que poderia implicar no
esvaziamento do próprio sentido da norma238.
Demonstra o órgão de controle externo, entretanto, compreensão a respeito
das dificuldades enfrentadas pelo administrador público especialmente nos objetivos
de transformação de pesquisa em inovação, indicando como fator de empecilho as
dificuldades em se estabelecer relações entre a iniciativa privada e as instituições
públicas de ciência e tecnologia, responsáveis à época por aproximadamente 79%
(setenta e nove por cento) da pesquisa desenvolvida no país. Aponta, inclusive, a
inadequação e rigidez das normas, especialmente de gestão de recursos públicos,
bem como as condições a que estão submetidas as universidades, como obstáculo
à flexibilidade de gestão e liberdade de iniciativa das IFES necessárias à captação
de parcerias científicas239.
O trabalho técnico reforça posicionamento externado anteriormente pelo
Tribunal de Contas no Acórdão nº 108/98, do Plenário, transcrevendo o voto do
238
Neste sentido, é o teor do relatório: "88. Também não são todas as contratações das IFES e dos
institutos de pesquisa que podem se valer das regras favoráveis da Lei nº 8.958/94. Como será visto,
as disposições desse diploma legal têm objetivo certo, que alcança apenas parte dos problemas que
afligem essas entidades, devendo-se coibir qualquer tentativa de subsumir a essa Lei situações não
contempladas em seus fins. (...). Se de fato é preciso certa rigidez ante os excessos que vêm sendo
cometidos em nome de uma suposta liberdade conferida pela Lei nº 8.958/94, de outra sorte não se
deve extrair desta Lei uma significação que lhe esvazie o sentido, interpretando-a em prejuízo, e não
a favor, do relacionamento que ela veio proteger e fomentar. 92. É possível adiantar o juízo que se
formulará a respeito. O relacionamento privilegiado que a Lei das fundações de apoio faculta é
legítimo e necessário; no entanto, facilmente se desvirtua, por a norma não ter mecanismos
intrínsecos de autocontrole: a ambas as partes envolvidas (fundações de apoio e instituições de
ensino e pesquisa) interessa, por diversas razões, estender o permissivo legal para abranger
situações distintas daquela que a Lei pretendeu compreender."
239
"102. De início é preciso levar em conta que as relações universidade-empresa exigem não só
certa flexibilidade de gestão como também uma maior liberdade de iniciativa. É forçoso reconhecer
que as universidades e institutos públicos de pesquisa acham-se submetidos a condições e normas
de funcionamento às vezes inadequadas e rígidas para esse propósito. 103. É bem sabido que os
recursos públicos são quase sempre carimbados e de repasses incertos; nem sempre estão
disponíveis no tempo requerido para a pesquisa nem é fácil ou viável remanejá-los de acordo com as
necessidades supervenientes de um projeto em andamento."
165
Ministro Carlos Átila neste julgado e destacando seus principais pontos240. O
relatório do órgão de controle externo também ressalta que a Lei nº 8.958, de
20/12/1994,
como instrumento de geração e difusão da ciência e tecnologia
nacionais, deve ser como tal interpretada a partir do dever estatal de promover e
incentivar o desenvolvimento científico nacional, contido no artigo 218 da
Constituição Federal. Assim, os contratos previstos na Lei nº 8.958, de 20/12/1994,
devem ter por objeto esta finalidade, e não abranger atividades de rotina
administrativa dissociadas desta finalidade, estranhas aos objetivos pretendidos pela
lei, como aquisições rotineiras de bens, consoante constatado pelas auditorias do
TCU241.
Dentro deste intento de delimitar as parcerias e contratações que poderiam
ser incluídas dentro dos propósitos da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, o relatório sugere
a contratação das fundações de apoio pelas IFES como para atuarem como um
escritório de contratos de pesquisa e de transferência de tecnologia, pois tais
240
"107. No TCU, a abordagem mais direta ao tema parece ser a feita no Relatório que fundamenta o
Acórdão nº 108/98 - Plenário. Nele, o Ministro Carlos Átila deixou registrado que: 'não só no caso das
Universidades, mas sobretudo nele, o regime legal e regulamentar administrativo deveria conferir
muito mais ampla liberdade discricionária aos administradores. As regras específicas de aplicação
dos recursos que lhes são confiados deveriam ser formuladas, direta e exclusivamente, por instância
própria da Escola, tal como, por exemplo, seu Conselho de Administração, ao qual a Lei deveria
delegar competência para estabelecer procedimentos e parâmetros de gestão adequados às
peculiaridades da entidade, e jungidos apenas aos princípios básicos da Constituição, em especial no
seu art. 37. Não consigo vislumbrar fundamento racional na idéia de impor genericamente, aos
reitores e pró-reitores das Universidades, minuciosíssimas normas sobre forma, oportunidade,
métodos e valores de processamento e de pagamento de gratificações, diárias, despesas do
quotidiano e quejandas, da entidade'."
241
"113. É nesse mesmo sentido que foi elaborada e deve ser interpretada a Lei nº 8.958/94: como
mais um dos instrumentos de geração e difusão da ciência e tecnologia nacionais. De acordo com a
Exposição de Motivos que acompanhou o anteprojeto dessa Lei (fl. 61), deveria ser considerada,
sobretudo, a finalidade precípua de se alcançar o desenvolvimento e o bem-estar social, através da
produção, disseminação e aplicação de conhecimentos gerados pela ciência, tecnologia, [e]
educação'. 116. O dispositivo deve ser interpretado não só como exigindo das instituições contratadas
o compromisso institucional de apoiar os referidos projetos, mas também que os contratos tenham
objetos afins. A exemplo do que o Tribunal vem decidindo em relação ao inciso XIII do art. 24 da Lei
nº 8.666/93, aqui também não basta que a fundação tenha a incumbência estatutária de promover a
pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. É preciso que os
contratos de fato se refiram a essas atividades. Não teria razão de ser o apoio incondicional do
legislador a uma determinada classe de pessoa jurídica, desvinculado de um propósito maior,
necessário para dar, mais que um suporte legal, um fundamento legítimo para a exceção adotada (e
as hipóteses de dispensa de licitação são sempre excepcionais, como se sabe). 117. Todas as
propostas legislativas que visaram a disciplinar o relacionamento privilegiado das instituições federais
com as fundações que lhes dão apoio, inclusive a que deu origem à Lei nº 8.958/94, buscaram
amparo no art. 218 da Constituição, que diz que 'o Estado promoverá e incentivará o
desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas', acrescentando, no §3º, que o
Estado também apoiará as atividades de ciência, pesquisa e tecnologia, 'e concederá aos que delas
se ocupem meios e condições especiais de trabalho'. A Lei resultante deve ser entendida, portanto,
de modo fiel a esse propósito que a inspira."
166
funções enquadrariam-se dentro do seu papel institucional de apoio, ao estimular e
acompanhar os projetos de ensino pesquisa e extensão242.
Conclui o relatório ao final que ações desempenhas pelas fundações de apoio
podem ser legítimas e necessárias à promoção científica nacional, caracterizando-se
as fundações como importantes intermediárias entre as universidades e o ambiente
empresarial, tendo em vista que a pesquisa nacional concentra-se em instituições
públicas e que estas precisam de mais flexibilidade e agilidade operacional. Todavia,
deve-se atentar para tentadores desvirtuamentos na interpretação da utilização das
hipóteses de contratação das fundações de apoio243.
As considerações do relatório técnico foram endossadas pela 6ª SECEX e
foram acolhidas pelo Voto do Ministro Relator, que destacou, entretanto, que o
processo objeto do acórdão tinha caráter avaliativo, tendo por finalidade a avaliação
de matérias aventadas pela Decisão nº 64/2000, posteriormente complementadas
por questões surgidas no julgamento constante da decisão nº 179/2001, ambas da
1ª Câmara do Tribunal de Contas. Todavia, as considerações externadas
embasariam futuras verificações a serem promovidas, fixando parâmetros para estas
análises, tendo por objeto o relacionamento das IFES com suas fundações de
242
"122. Portanto, parece-nos válido reconhecer nas fundações de apoio tanto a figura de um
escritório de contratos de pesquisa quanto a de um escritório de transferência de tecnologia. No
primeiro caso, teriam uma postura menos ativa, apenas realizando a mediação entre universidades e
empresas, dando conseqüência a entendimentos já de interesse dessas partes. No segundo,
promoveriam diretamente as pesquisas cujos resultados pudessem interessar ao setor empresarial,
buscando, assim, clientes para futuros negócios, ou identificariam e trariam para a universidade
demandas externas, viabilizando os acertos para seu atendimento. 123. Em ambos os exemplos, as
fundações de apoio cumpririam o papel de estimular e acompanhar os projetos consorciados, com a
vantagem de poderem se especializar na resolução de questões burocráticas, como a preparação de
contratos, o acompanhamento de desembolsos, deixando os escassos recursos humanos da
universidade livres para se dedicarem às atividades substantivas da pesquisa."
243
"138. Além das situações analisadas nesta oportunidade, há diversas outras que caracterizam fuga
da aplicação da Lei nº 8.958/94 a seus fins originais. No exame das auditorias recentemente feitas
em decorrência da Decisão nº 64/2000 - 1.ª Câmara, outras situações deverão ser enfrentadas, não
sendo necessário estender o presente estudo. As análises até aqui feitas são suficientes para permitir
a conclusão, já adiantada no início, de que: 1º) as ações desempenhadas pelas fundações de apoio
às instituições federais de ensino e pesquisa podem ser legítimas e necessárias para a promoção
científica e tecnológica do País, de- vendo, porém, se limitarem a essa finalidade específica; 2º)
representam, as fundações de apoio, um intermediário importante entre a universidade e o ambiente
externo, devendo-se considerar que a pesquisa nacional - tanto básica quanto aplicada - ainda ocorre
fundamentalmente em instituições públicas, que precisam de mais flexibilidade e agilidade
operacional para bem cumprirem essa missão; 3º) é preciso, no entanto, estar alerta ante os
desvirtuamentos da aplicação da Lei n.º 8.958/94, por a norma não ter mecanismos de autocontrole:
tanto às instituições contratantes quanto às fundações contratadas interessa, justamente em função
dessa maior flexibilidade e agilidade, estender o permissivo legal para abarcar situações distintas
daquelas que a Lei pretendeu compreender.‖
167
apoio244.
5.3.6. Acórdão 276/2002 - Plenário
Outra importante decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União antes da
regulamentação contida no Decreto nº 5.205, de 14/09/2004, foi a constante do
Acórdão nº 276/2002, do Plenário, que estabeleceu prazo de 360 dias para que a
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC afastasse de cargos públicos de
provimento efetivo os funcionários de fundações de apoio que os estivessem
ocupando, por representar violação da regra do concurso público insculpida no
inciso II do art. 37 da Constituição Federal.
O subitem 8.7 do aludido Acórdão estendeu a determinação a outras
instituições em situação semelhante. A determinação veio a ser prorrogada em duas
ocasiões por solicitações do Ministério da Educação, pelos Acórdãos nº 1.571/2003 Plenário e nº 1.068/2004 - Plenário.
244
"16. Finalmente, sou de opinião que as considerações endossadas pela Diretora e pelo Titular da
Unidade Técnica, a seguir reproduzidas, devam servir de embasamento a verificações que de- verão
ser feitas de modo a se definir adequação à Lei nº 8.958/94: I - identificar as Fundações de Apoio
instituídas com participação integral ou parcial de recursos públicos, destacando: a) valor e proporção
do dinheiro público na composição do patrimônio da fundação; b) modificações dos atos constitutivos
da entidade, no que se refere à composição do seu patrimônio; c) valor do recurso aplicado pela
Fundação, nos cinco anos anteriores da respectiva conta, com a finalidade de apoiar atividade da
Universidade. II) Quanto à legalidade/legitimidade da relação entre a Fundação e a Instituição de
Ensino e Pesquisa, considerar as orientações seguintes nas análises de contrato por dispensa de
licitação, com base no art. 1º da Lei nº 8.958/94: a) são condições indispensáveis que: a 1) a
instituição contratada tenha sido criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino
e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico; e a 2) o objeto do contrato
esteja diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional; b) a
Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa,
viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da
pesquisa do corpo docente das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a
inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no
âmbito universidades; c) o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em
prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades
continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico; d) os contratos para
execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo
desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no
desempenho da instituição beneficiada; e) a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da
instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial."
168
5.3.7. Acórdão 2.731/2008 - Plenário
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União a respeito das fundações de
apoio consolidou-se no acórdão nº 2.731/2008, fruto de uma ampla fiscalização
instaurada pelo TCU para analisar em âmbito nacional o relacionamento entre as
IFES e suas fundações de apoio. O acórdão é paradigmático para o tema e tem por
mérito traçar um diagnóstico geral da situação das IFES e suas fundações de apoio.
O acórdão elenca possíveis desvirtuamentos das finalidades institucionais das
fundações de apoio e, por conseguinte, um distanciamento dos instrumentos de
controle de recursos públicos, tendo em vista que muitas fundações de apoio teriam
passado a realizar a gestão administrativa das universidades, gerindo recursos
públicos paralelamente aos sistemas de controle de execução financeira e
orçamentária do Poder Executivo.
Apesar do Acórdão não inovar no tocante a diversos posicionamentos já
consolidados no Tribunal, ele tem importância em razão de suas determinações e na
sua influência nas alterações legislativas que sobrevieram após sua edição. Cite-se,
ainda, que o trabalho teve uma abrangência superior às anteriores realizadas nas
IFES e suas fundações de apoio, abrangendo um conjunto muito maior de
amostras245.
A decisão tem origem em uma Fiscalização de Orientação Centralizada,
aprovada na Sessão Plenária do Tribunal de Contas da União de 16/4/2008, tendo
como pano de fundo a crise envolvendo a Fundação Universidade de Brasília (FUB)
e uma de suas fundações de apoio, a Fundação de Empreendimentos Científicos e
Tecnológicos (Finatec). Diante da repercussão causada pelas graves denúncias de
malversação de recursos públicos divulgadas na imprensa, entendeu o Tribunal pela
realização de uma ação de controle voltada ao relacionamento das IFES com suas
fundações de apoio.
245
Sobre a correlação entre a jurisprudência do TCU e a elaboração da legislação, novamente
remetemos ao nosso artigo ―Fundações de Apoio das Instituições Federais de Ensino Superior:
Construção da Legislação e Reação do Tribunal de Contas da União‖. em Boletim de Direito
Administrativo nº 10/2012, ano XXVIII, Editora NDJ, São Paulo.
169
A fiscalização tinha por objetivo avaliar de forma abrangente o tema das
fundações de apoio, visando traçar um quadro geral das situações verificadas,
identificar irregularidades mais comuns e relevantes e propor o aperfeiçoamento nos
mecanismos de controle, no arcabouço legal e/ou no modelo de execução de
programa/ação.
O trabalho de auditoria, assim, não se restringia a traçar um diagnóstico,
como também recomendar aprimoramentos de gestão, além de embasar as
determinações a serem expedidas pelo Tribunal de Contas a respeito do
relacionamento entre IFES e suas fundações.
Neste sentido, foram os auditores do TCU preparados com um longo
questionário246 que em síntese, como bem exposto por Alexandre Pacheco da Silva,
246
Consta do Relatório de auditoria constante do Voto do Ministro Relator: "Objetivo e questões de
auditoria. 4.11. Como já apontado, o objetivo da auditoria é examinar, no plano nacional, o
relacionamento das IFES com suas fundações de apoio, nos termos das comunicações apresentadas
pelos Ministros Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro na Sessão Plenária de 16/4/2008. 4.12. Para a
confecção da Matriz de Planejamento e difusão da doutrina e da jurisprudência aplicável ao objeto
auditado, foi realizado na Secex/MG, de 17 a 20/6/2008, um curso preparatório, ministrado por
especialista em fundações de apoio, que contou com a participação da maioria das unidades
executoras, além da 6ª e da Secex/RS. 4.13
A matriz elaborada no curso foi cotejada com matrizes
que orientaram procedimentos similares no Rio Grande do Sul e no Rio de Janeiro, em amplo debate
na lista técnica de discussão, resultando na produção de uma Matriz de Planejamento definitiva – e
das respectivas matrizes de procedimentos e possíveis achados – com 14 (quatorze) questões de
auditoria: 1 – A IFES tem normas internas (além dos contratos e convênios de parceria) regulando a
sua relação com a FA, à luz das normas gerais que regem a matéria? 2 – Como tem ocorrido o
processo de credenciamento das fundações de apoio da IFES e como estão sendo acompanhados os
novos requisitos para os próximos processos? 3 – O Ministério Público Estadual, por meio de sua
Curadoria de Fundações, tem fiscalizado regularmente a fundação de apoio? 4 – A formalização dos
convênios, contratos e ajustes celebrados com a fundação de apoio está em conformidade com a
legislação e jurisprudência que regem a matéria, incluindo a existência de projetos de ensino,
pesquisa e extensão ou de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico elaborados e
aprovados pelo órgão competente da IFES, para cada ajuste celebrado com a fundação de apoio? 5
– A execução dos convênios, contratos e ajustes celebrados com a fundação de apoio está em
conformidade com a legislação e jurisprudência que regem a matéria? 6 – A IFES exerce um controle
eficiente sobre os contratos, convênios e ajustes celebrados com a fundação de apoio? 7 – Existe
cessão de pessoal da IFES para a fundação de apoio e, em caso positivo, é feita dentro das
exigências legais e normativas, incluindo a sistemática de concessão de bolsas de ensino, pesquisa e
extensão, considerando também o confronto com as possibilidades de pagamento alternativo por
serviços eventuais prestados? 8 – Existe pessoal contratado pela fundação de apoio para atividades
na IFES e, em caso positivo, é feita dentro das exigências legais e normativas, sem alocação para
atividades permanentes e sem caracterização de ‗terceirização de serviços‘? 9 – Há ressarcimento,
por instrumento próprio, devido pela utilização de bens e serviços da IFES, pelo prazo estritamente
necessário à elaboração e execução de cada projeto firmado entre a IFES e a fundação de apoio? 10
– Há ressarcimento, por instrumento próprio, de parcelas arrecadadas pela fundação de apoio e
devidas à IFES pela utilização de pessoal, conhecimento, imagem, bens e serviços, em projetos
firmado entre ela e a fundação de apoio, inclusive cursos e concursos? 11 – Há casos de repasse, da
IFES à fundação de apoio, de recursos orçamentários disponibilizados em final de exercício
financeiro ou alocados para o programa REUNI, em especial para obras de expansão, reforma ou
reaparelhamento? 12 – A IFES tem utilizado, de alguma forma, fundações de apoio para ações
170
referiam-se ao controle institucional sobre as fundações de apoio, a finalidade de
seus contratos e parcerias e o controle sobre os recursos públicos tramitados pelas
fundações de apoio e eventual não contabilizados no caixa único da universidade:
Como se pode observar, boa parte das perguntas propostas pela
fiscalização dialogam diretamente com os conceitos e temas tratados na
Decisão nº 655/2002, podendo ser divididas em dois grupos: aquelas
questões referentes a verificação do cumprimento do texto normativo da Lei
nº 8.958/94 e de seu Decreto regulamentar de 2004, e questões que
procuraram verificar a assimilação da jurisprudência do Tribunal e produzir
novas informações sobre a atuação das fundações, como por exemplo o
uso de fundações de apoio nos arranjos previstos na Lei de Inovação. (...).
De modo geral, os questionamentos estão relacionados a três
preocupações fundamentais: (i) as universidades federais têm e exercem
controle sobre as fundações de apoio? (ii) os contratos e convênios
estabelecidos estão ligados à atividades de ensino, pesquisa, extensão e
desenvolvimento institucional, tendo objeto, prazo, pessoal, e planejamento
para sua realização? (iii) Há recursos públicos que não estão sendo
revertidos para as universidades em razão de respostas negativas dos dois
247
questionamentos anteriores?
Os achados de auditoria foram relevantes e destacaram o reiterado
descumprimento por parte dos gestores de recomendações anteriores expedidas
pelo Tribunal de Contas. Entre os principais achados de auditoria verificados,
resultantes da utilização de forma desvirtuada dos propósitos da Lei nº 8.958, de
20/12/1994, encontram-se desde de irregulares dispensas de licitação, contratações
de recursos humanos sem concurso público, fragilidades nos mecanismos de
controle, pagamentos irregulares a servidores, utilização não remunerada de
relativas à apropriação de resultados de pesquisas (patentes, royalties, etc.) ou em ações ligadas à
Lei da Inovação Tecnológica (Lei no 10.973/2004)? 13 – A IFES tem utilizado, de alguma forma, a
sistemática introduzida pela Lei
no 11.314/2006, para pagamento de Gratificação de Cursos e
Concursos, remunerando diretamente servidores envolvidos na logística, preparação e execução de
cursos de pós-graduação ou extensão, bem como de vestibulares ou concursos públicos? 14 – Quais
são as possíveis práticas de boa gestão existentes no cenário atual e quais as sugestões potenciais
dos gestores e da equipe a serem acrescentadas às propostas já feitas pelo TCU acerca do
relacionamento entre IFES e fundações de apoio, incluindo sugestões de mudanças legislativas ou de
orientações ministeriais nos instrumentos que regem esse relacionamento?"
247
O autor efetua em seu trabalho de dissertação de mestrado um conceituado estudo a respeito do
acórdão nº 2.731/2008 e seus impactos nas parcerias entre universidades e empresas na área da
inovação, o qual sugerimos a leitura: Antes de uma Fundação, um conceito: um estudo sobre a
disciplina jurídica das fundações de apoio na cooperação entre Universidade e Empresa, São Paulo,
2011, Alexandro Pacheco da Silva, Dissertação de Mestrado apresentada à Escola de Direito de São
Paulo da Fundação Getúlio Vargas - p. 132-133.
171
patrimônio público, além de violação a princípios caros à administração, como a
impessoalidade, a transparência e a licitação248.
Diante de tais achados de auditoria, recomenda a equipe de auditoria a
adoção de providências de caráter regulador, de transparência, de aprimoramento
dos
instrumentos
contratuais
e
de
complementação
à
posicionamentos
jurisprudenciais do TCU, destinadas não só à Administração Pública como também
ao próprio Tribunal de Contas249. Entre as principais decisões encontram-se a
248
"1.4 São apresentados, por questão de auditoria, de forma descritiva, os achados mais relevantes
detectados pelas Secretarias estaduais executoras e, à guisa de conclusão, uma síntese desses
achados e propostas de encaminhamento para a mitigação de eventuais irregularidades. 1.5 O
conjunto de achados desta FOC revela a persistência e a vitalidade das distorções que corroem, com
maior ou menor intensidade, os pilares do marco regulatório preconizado pela Lei
no 8.958/1994,
que informa o relacionamento das IFES com suas fundações de apoio: a) a prática da contratação
direta de fundações de apoio tem subvertido as hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 1º
da lei de regência, em especial pelo uso elástico do conceito de desenvolvimento institucional; b) a
fiscalização exercida pelas curadorias de fundações dos ministérios públicos estaduais é frágil; c) os
achados demonstram, ainda que residualmente, a contratação de fundações de apoio não
credenciadas no MEC/MCT por universidades federais; d) as fundações de apoio, em regra, não têm
observado os procedimentos previstos na Lei no 8.666/93 nas contratações por elas efetivadas em
projetos desenvolvidos com esteio na Lei
no 8.958/1994; e) são frágeis, quando não inexistentes, os
mecanismos de transparência e de prestação de contas dos contratos/convênios firmados pelas IFES
com suas fundações de apoio; f) os achados evidenciaram a debilidade do controle finalístico e de
gestão das fundações de apoio pelas instituições apoiadas e a ausência de regras claras de
relacionamento que possibilitem a efetividade deste controle; g) os gestores têm desprezado as
deliberações emanadas dos órgãos de controle interno e externo;
h) os requisitos de participação
dos servidores das instituições federais contratantes têm sido desvirtuados pela alocação continuada
de servidores das IFES em projetos, com a percepção perene de bolsas e a caracterização de
contraprestação de serviços; i) o pessoal contratado para os projetos tem sido muitas vezes
deslocado para o exercício de atividades permanentes ou inerentes aos planos de cargos das IFES,
configurando a terceirização irregular de serviços (burla à licitação) e a contratação indireta de
pessoal (burla ao concurso público); j) o instituto do ressarcimento pelo uso de bens e serviços
próprios da instituição federal contratante tem sido constantemente solapado pelo estabelecimento de
percentuais fixos de remuneração e pela retenção de valores em contas privadas das fundações de
apoio (fundos de apoio institucional); k) persiste a prática irregular de empenho de recursos para
fundações de apoio, com dispensa de licitação, com o objetivo de assegurar a execução de recursos
transferidos intempestivamente para as IFES ao final do exercício financeiro. Esse conjunto de
achados impõe, paralelamente à proposta de retomada da agenda positiva da Autonomia
Universitária, a adoção, pelo poder executivo federal e pelos órgãos de controle, de medidas
indutoras de controle e transparência na execução de projetos das IFES realizados por intermédio de
fundações de apoio, com fundamento na Lei 8.958/1994, em especial aquelas que possibilitem o
autocontrole pela própria comunidade acadêmica.
249
"1.6 As propostas sugeridas na análise dos achados e descritas, com os respectivos critérios de
auditoria, na proposta de encaminhamento, são medidas destinadas à consecução deste propósito e
podem ser sintetizadas nos seguintes grupos: 1) Propostas evolutivas de caráter regulador – são
sugeridas determinações às IFES e, no que couber, às fundações de apoio, para a implantação de
rotinas e procedimentos destinados a regular o relacionamento das IFES com suas fundações, a
formalização de contratos e convênios e o acompanhamento de requisitos de credenciamento. 2)
Propostas com foco em controle e transparência – são sugeridas, dentre outras, determinações
às IFES e, no que couber, às fundações de apoio, para que adotem medidas destinadas a dar ampla
publicidade, à comunidade acadêmica e à sociedade, dos fatos concernentes ao relacionamento das
IFES com suas fundações e a induzir a segregação de funções nas ações de formulação, aprovação,
execução, avaliação e prestação de contas de projetos. 3) Propostas de caráter original e inovador
172
restrição à transmissão de recursos diretamente às fundações de apoio pelos órgãos
de fomento.
O Acórdão também firmou um entendimento abrangente a respeito do
conceito de "recursos públicos", não limitando o conceito apenas aos recursos
financeiros utilizados nos projetos contratados com a fundação de apoio, como
igualmente qualquer outro patrimônio tangível e intangível da instituição, que
deveriam ser contabilizados e recolhidos à conta única da instituição:
9.1. firmar o entendimento de que a expressão ―recursos públicos‖ a que se
refere o art. 3º, caput, da Lei 8.958/1994 abrange não apenas os recursos
financeiros aplicados nos projetos executados com fundamento na citada
lei, mas também toda e qualquer receita auferida com a utilização de
recursos humanos e materiais das Instituições Federais de Ensino Superior,
tais como: laboratórios, salas de aula; materiais de apoio e de escritório;
nome e imagem da instituição; redes de tecnologia de informação;
documentação acadêmica e demais itens de patrimônio tangível ou
intangível das instituições de ensino utilizados em parcerias com fundações
de apoio, sendo obrigatório o recolhimento de tais receitas à conta única do
Tesouro Nacional;
A determinação tinha por intuito contabilizar nos custos dos projetos tendo em
vista que os projetos contratados juntos com fundações de apoio, em regra,
acabavam sendo realizados nas universidades apoiadas, porém sem que tais custos
constassem da proposta de acordo ou mesmo fossem indenizados às IFES. No
conceito de recursos públicos, são incluídos, ainda, o nome e a imagem da
instituição.
– sugerem-se medidas de aprimoramento do controle dos ajustes regidos pela Lei no 8.958/1994 por
meio de capitulo específico nos Relatórios Anuais de Gestão das IFES sobre seu relacionamento com
as fundações de apoio, medidas destinadas a evitar as distorções observadas no modelo (bolsas
irregulares, cursos de pós- graduação descolado das IFES, fundos de apoio institucional irregulares),
propostas de alteração das normas que informam o relacionamento das IFES com suas fundações e
proposta para retomada da agenda da autonomia universitária prevista no art. 207 da Constituição
Federal. 4) Propostas complementares a entendimentos já firmados por este Tribunal – são
sugeridas determinações às IFES e, no que couber, às fundações de apoio, também destinadas a
mitigar distorções do modelo (entendimento menos elástico do conceito de ‗desenvolvimento
institucional‘, abrangência do conceito de recursos públicos, correta incorporação de bens adquiridos
por fundações de apoio ao patrimônio da IFES, substituição gradual de pessoal contratado
irregularmente por fundações de apoio). 5) Propostas dirigidas aos ministérios supervisores e ao
TCU – sugere-se que o TCU firme entendimentos sobre o relacionamento IFES x fundações e que o
MEC, o MCT e o MPOG adotem medidas, entre outras, destinadas a agilizar o trâmite de
suplementações orçamentárias e a alterar a redação de normas que informam o relacionamento em
foco."
173
Ao final, determinou o Tribunal de Contas da União ao Ministério da Educação
que no prazo de 180 instituísse ato normativo regulamentando o relacionamento
entre IFES e suas fundações de apoio, tendo por conteúdo o cumprimento de
medidas de natureza de controle, transparência e aprimoramento de gestão, tais
como:
1) No tocante aos contratos firmados entre IFES e fundações de apoio,
medidas que compreendessem a individualização contratual (9.2.1.1) e da
gestão de seus recursos (9.2.15), evitando contratos do tipo "guarda-chuva"
(9.2.5), bem como concentração das decisões a ele relativas em um só
servidor (9.2.7); o controle centralizado dos projetos (9.2.1.2) com
segregação de funções entre coordenadores e avaliadores de projetos
(9.2.1.4), que deverão analisar metodologicamente as metas e a execução
dos projetos; elaboração de plano de trabalho detalhado (9.2.1.3);
publicidade dos projetos (9.2.1.5) e garantia de impessoalidade na seleção
de seus participantes (9.2.10); a fixação de teto para o recebimento de
bolsas (9.2.1.6 e 9.2.1.7), critérios para participação de docentes nos
projetos (9.2.1.8) e vedação do pagamento destas por contraprestação de
serviço (9.2.22), a título de função comissionada (9.2.25) fora das hipóteses
permitidas (9.2.24); a subcontratação total do objeto ou a subcontratação
das parcelas mais relevantes (9.2.11 e 9.2.13);
2) Em relação ao controle e transparência no relacionamento entre a IFES e
sua fundação de apoio, a divulgação de dados e informações das
regulamentações, procedimentos e projetos desta natureza existentes na
instituição (9.2.3). Também deveriam ser adotadas medidas que
proporcionassem uma sistemática de gestão, controle e procedimentos
interno, com pluralidade de dados que permitam acesso pelos órgãos de
controle interno e externo (9.2.15, 9.2.16, 9.2.17 e 9.2.18); além da adoção
de uma sistemática de prestação de contas pelas fundações de apoio
(9.2.20);
3) Em relação ao conceito de desenvolvimento institucional, que os projetos
classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos
que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no
desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação
institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior
com metas definidas (9.2.9); abstendo-se também de transferir às
fundações de apoio recursos destinados à execução de obras ou serviços
de engenharia, tendo em vista o não enquadramento deles no conceito de
desenvolvimento institucional (9.2.29).
4) Em relação à vícios constatados na execução financeira da IFES, que
não sejam realizados empenhos em nome da própria IFES ou em nome de
fundações de apoio sob a alegação de inviabilidade de execução
orçamentária temporal, em especial em proximidade de final de exercício
(9.2.30); para o estrito cumprimento do Decreto nº 6.170/2007, que dispõe
sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante
convênios e contratos de repasse (9.2.37); inclusive não celebrando
contratos que estabeleçam o procedimento de transferir à fundação a
arrecadação de recursos provenientes de prestação de serviços a terceiros,
ressalvados aqueles diretamente vinculados ao custeio de projetos
específicos (9.2.40), ou mesmo para arrecadação de receitas não
pertinentes ao objeto deste contrato (9.2.41), e seu respectivo
174
embasamento contratual (9.2.42), recolhendo diariamente à conta única da
universidade os ingressos de todos os recursos que lhe são legalmente
devidos (9.2.43), promovendo inclusive o recolhimento de todos os recursos
à época atualmente mantidos nas fundações de apoio a título de recursos
devidos à instituição e às unidades acadêmicas como ressarcimento ou
remuneração pela participação na prestação de serviços cuja arrecadação
financeira esteja a cargo da fundação, bem como dos saldos dos contratos
de mesma natureza atualmente existentes (9.2.44); (...).
6) Adoção de uma política de inovação que traga resultados que
permaneçam na IFES, especialmente em termos de patentes e royalties,
evitando a dispersão e apropriação, por agentes privados, desses
resultados (9.2.31);
7) Em relação às atividades de extensão, especialmente cursos lato-sensu
promovidos pelas universidades, a institucionalização de tais cursos, com a
inserção dos cursos de pós-graduação lato-sensu porventura oferecidos em
seus processos acadêmicos e administrativos regulares, sem a condução
exclusiva por fundações de apoio, e em atenção às regulamentações do
Conselho Nacional de Educação (9.2.32 e 9.2.36); adotando medidas para
efetivo controle do pagamento de bolsas e da gratificação por encargo de
curso e concurso aos servidores participantes destes cursos.
Determinou, ainda, aos Ministérios da Educação e do Planejamento,
Orçamento e Gestão que providenciem medidas que proporcionem às IFES maior
agilidade na gestão e suplementação orçamentárias, orientando as IFES a
contabilizarem à conta de recursos próprios arrecadados também os recursos
decorrentes de atividades feitas em parceria com fundações de apoio.
Uma das medidas determinadas aos Ministérios da Educação, do
Planejamento Orçamento e Gestão e da Ciência e Tecnologia, foi de que
orientassem todas as agências financiadoras, fundos e órgãos subordinados para
que não efetuassem contratos ou convênios de repasse de recursos financeiros,
com objetivos de fomento à pesquisa científica ou tecnológica, diretamente para
fundações de apoio a IFES, se destinados a projetos abrangidos pela Lei nº 8.958,
de 20/12/1994. Em tais hipóteses, os acordos deveriam ser feitos diretamente com
as IFES (9.4.1), abstendo-se de efetuar repasses de recursos financeiros de forma
inviáveis a serem executados nos termos das normas legais pertinentes, em
especial em proximidade de final de exercício financeiro, executando esses repasses
de forma planejada e tempestiva (9.4.2);
Determinou, por fim, ao Ministério da Educação, examinar a possibilidade de
adequar pontualmente a redação do Decreto nº 5.205/2004, de 14/09/2004, à
175
jurisprudência da Corte de Contas (9.6.1), especialmente quanto ao conceito de
desenvolvimento institucional e pagamento de bolsas
(9.6.1); também que
examinasse a viabilidade legal e técnica de aplicar aos casos de vacância dos
cargos técnico-administrativos os mesmos critérios utilizados quando da vacância
dos cargos da carreira docente, usualmente conhecido como ―professorequivalente‖, de modo a tornar mais ágil a substituição de servidores nos quadros
das IFES (9.6.3);
Ao final, em razão dos reiterados descumprimentos das determinações do
Tribunal de Contas pelos gestores de IFES, posiciona-se de maneira incisiva,
alertando aos dirigentes das IFES que a persistência das distorções detectadas na
presente auditoria poderá ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.443,
de 16/07/1992, inclusive a inabilitação dos responsáveis, por um período de cinco a
oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito
da administração pública federal e a declaração de inidoneidade da fundação de
apoio para participar, por até cinco anos, de licitação/contratação na Administração
Pública Federal (9.7).
Dentre os tópicos examinados do julgado, destaca-se a frequente
irregularidade de se entender por "desenvolvimento institucional" os mais diversos
serviços contratados, desvirtuando por completo o sentido conferido pela lei a este
conceito. O acórdão dispôs em três itens a respeito do tema, recomendando ao final
ao Poder Executivo que excluísse o termo "natureza infraestrutural" da redação do
artigo 1º do Decreto nº 5.205, de 14/09/2004. Cite-se que a recomendação foi
incorporada na Lei nº 8.958, de 20/12/1994, pela Lei 12.349, 15/12/2010, fruto da
conversão da MPV 495, de 19/07/2010, que previu a exclusão do conceito de
desenvolvimento
institucional
de
atividades
como
manutenção
predial
ou
infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção,
secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos
e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina
Outro ponto polêmico constante da decisão foi a proibição dos órgãos oficiais
de fomento efetuarem contratações diretamente com as fundações de apoio. O
Tribunal de Contas recomendou ao Ministérios da Educação e da Ciência e
Tecnologia proibissem suas Agências de Fomento (FINEP, CAPES, CNPq) a
176
repassar recursos financeiros ligados a projetos de pesquisa, diretamente às
fundações de apoio. O entendimento gerou protestos no meio universitário, que
sustentou que a pesquisa científica neste ano havia parado no Brasil250, tendo sido
posteriormente flexibilizado nos acórdãos nº 510/2009, e nº 1184/2010, ambos do
plenário do TCU. Ao final, foi abordado pela Lei nº 12.349, de 15/12/2010, que
passou a permitir expressamente tais contratos no art. 1º-A da Lei nº 8.958, de
20/12/1994, com nova redação251.
Outra importante recomendação posteriormente incorporada pela legislação
foi a proibição da subcontratação total do objeto ou a subcontratação das parcelas
mais relevantes por parte das fundações de apoio. A determinação visava impedir a
atuação das fundações de apoio como meras intermediárias de outras contratações
250
Novamente recomendamos a leitura do trabalho de dissertação de Alexandre Pacheco, que: "No
mesmo sentido, na X Conferência da Associação Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento das
Empresas Inovadoras (ANPEI) 184, o presidente da FINEP, Luís Fernandes, discursou apontando
que a decisão do TCU dificultou o apoio a projetos de pesquisa das instituições federais de ensino
superior, pois o problema reside na falta de estrutura para o gerenciamento financeiro e
administrativo destes projetos pelas universidades, papel executado pelas fundações de apoio.
Naquele momento a FINEP se encontrava em uma posição delicada, não poderia mais repassar
recursos para as fundações de apoio de forma direta, ao mesmo tempo que desconfiava do repasse
direto às universidades federais em razão das questões orçamentárias envolvidas no tema. Entre
mortos e feridos, em meio aos debates acalorados sobre os conceitos do Acórdão e as incertezas
geradas por ele na condução de projetos de pesquisa e desenvolvimento tecnológico com agências
de fomento e parceiros privados, em 25 de março de 2009, a pedido do Ministro de Ciência e
Tecnologia, Sergio Machado, a Recomendação 9.4.1. do Acórdão nº 2.731/2008, que proibia o
repasse direto de recursos de projetos da FINEP para fundações de apoio, foi suspensa pelo Tribunal
no Acórdão nº 510/2009, pelo prazo de 360 dias. As ponderações apresentadas pelo Ministro de
Ciência e Tecnologia foram: '(...). a determinação do Tribunal de Contas da União contida no item
9.4.1 compromete os investimentos em pesquisa no país, uma vez que não leva em consideração, a
ainda pouco efetiva autonomia administrativa, financeira e patrimonial das IFES, que tem previsão
constitucional, mas que efetivamente está longe de ser implementada. Fato é que as universidades
não têm estrutura para gerir os recursos oriundos dos repasses. Impedir o repasse direito às
fundações de apoio significa inviabilizar todo o recurso a ser repassado, uma vez que as
universidades terão de passar por ampla reforma para recomposição dos seus quadros, tempo esse
que inviabilizará inúmeros projetos e estagnará, ou pelo menos prejudicará o desenvolvimento
científico do país.‖
251
Consta do acórdão nº 2.731/2008: 9.4. determinar aos Ministérios da Educação, do Planejamento
Orçamento e Gestão e da Ciência e Tecnologia que: 9.4.1. orientem todas as agências financiadoras,
fundos e órgãos subordinados para que não efetuem contratos ou convênios de repasse de recursos
financeiros, com objetivos de fomento à pesquisa científica ou tecnológica, diretamente para
fundações de apoio a IFES, se destinados a projetos abrangidos pela Lei nº 8.958/1994, hipótese em
que tais avenças devem ser feitas diretamente com as IFES; Por sua vez, é a redação do art.1º-A da
Lei 8.958/94 com redação dada pela Lei 12.349/2010: Art. 1º-A. A Financiadora de Estudos e
Projetos - FINEP, como secretaria executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e
as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do
inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as
fundações de apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão
administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º, com a anuência expressa
das instituições apoiadas."
177
unicamente com o escopo de se fugir do regime público de compras e
contratações252.
Seja pelo profundo diagnóstico realizado no relacionamento entre IFES e
suas
fundações
de
apoio,
pela
consolidação
em
uma
só
decisão
de
posicionamentos anteriores do Tribunal de Contas, ou mesmo pelo impacto de suas
determinações e sua consequente influência na elaboração da legislação posterior, o
acórdão nº 2.731/2008, é um divisor de águas no tema das fundações de apoio 253. A
partir dele diversos debates surgiram a respeito do tema, bem como as
universidades públicas federais começaram a tratar de forma mais apurada o
relacionamento com suas fundações de apoio, estando cada vez mais presente no
cenário da universidade brasileira a busca por um modelo de parceria entre estas
entidades que mais se adeque às características desse regime híbrido públicoprivado.
5.4. Conclusão
A análise da jurisprudência do Tribunal de Contas da União ao longo das
últimas três décadas demonstra a grande influência que esta exerceu na elaboração
legislativa sobre a matéria e na definição do regime jurídico das fundações de apoio.
Tanto pelo fundamental trabalho de diagnóstico efetuado por seu corpo técnico nas
diversas auditorias realizadas nas IFES, apontando irregularidades e sugerindo
252
Consta do acórdão nº 2.731/2008: ―9.2.11. não permitam, nos contratos e convênios com
fundações de apoio regidos pela Lei 8.958/1994, a subcontratação total do objeto ou a
subcontratação das parcelas mais relevantes por parte dessas fundações, bem assim a
subcontratação de outras fundações de apoio como executora da totalidade ou mesmo de partes do
projeto; (...).‖ Neste sentido, previu o §4º do art. 1º da Lei 8.958/94 com redação dada pela Lei
12.349/2010: §4º É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e ICTs
com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que
delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.
253
Neste sentido, a Advocacia-Geral da União editou Orientação Normativa, de caráter obrigatório a
todos os órgãos jurídicos da Advocacia Pública federal, a respeito dos contratos efetuados entre IFES
e suas fundações de apoio: "Orientação Normativa nº 14, de 1º de abril de 2009. Os contratos
firmados comas fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc. XIII do art. 24
da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do
objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços
contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender as necessidade
permanentes da instituição. (DOU, 07/04/2009, p. 14)
178
medidas jurídicas e administrativas para sua correção e aprimoramento, como pelas
determinações impostas aos gestores dentro deste mesmo escopo, o órgão de
controle externo foi contrapeso à utilização desmedida e descontrolada dos arranjos
entre IFES e suas fundações de apoio.
O Tribunal, dentro do seu mister institucional, atuou como verdadeiro controle
à utilização desvirtuada da lei pelos gestores públicos, porém, demonstrando
conhecimento da realidade vivenciada pelas IFES, especialmente em relação as
dificuldades enfrentadas pelos gestores para condução da máquina administrativa,
em razão da má prática institucionalizada no Poder Público Federal de repasse dos
recursos previstos na Lei Orçamentária apenas ao fim do exercício financeiro.
Diversos votos externados nos acórdãos e decisões proferidas pelo Tribunal ilustram
este posicionamento:
Mais ainda, entretanto, está claro que todo esse conjunto de problemas
resulta da equivocada imposição, às Universidades, de normas e
regulamentos administrativos especiosos, que parecem à primeira vista
justificados por seus propósitos moralizadores e assecuratórios da
austeridade de gestão, mas que na verdade somente resultam em criar
obstáculos irritantes e irracionais ao bom funcionamento das entidades
federais de ensino superior. (...) É pois com declarado constrangimento, por
força da legislação vigente, que testemunho e participo deste tipo de
fiscalização e de julgamento, esperando entretanto que o Governo da
República - Executivo e Legislativo - promova com urgência a revisão do
regime administrativo das Universidades, conferindo a seus gestores o
254
assinalado maior grau de autonomia.
Manifestação de cunho semelhante foi expressada no acórdão
2813/2009, Plenário, que tratou de forma globalizada dos hospitais universitários
federais, demonstrando ciência do TCU quanto à necessidade de se recorrer às
fundações de apoio para viabilizar a melhor gestão de tais equipamentos de saúde:
3.78 Em que pese o risco de cometimento de ilegalidade, ressalte-se que o
artifício da utilização das FA se torna, para o administrador, o único meio de
garantir a agilidade e a flexibilidade necessárias para uma instituição de
saúde, na utilização dos recursos, visto que, por serem os HU vinculados a
autarquias, estão adstritos a procedimentos orçamentário-financeiros
254
Decisão nº 108/98 Plenário, DOU de 20/08/1998.
179
rígidos, comuns da Administração Pública Direta e Indireta, que não
permitem a mudança de rubrica na alocação dos recursos, impossibilitando,
por exemplo, a utilização do orçamento destinado a custeio para a
realização de investimentos. Outro aspecto é que recursos diretamente
arrecadados pelos HU não são de livre disposição, conforme as regras
255
orçamentárias vigentes.
Acima de tudo, as determinações do Tribunal de Contas da União foram a
mola propulsora das mudanças legislativas e da estimuladores da busca por uma
definição do futuro papel das fundações de apoio juntos às universidades e
instituições públicas científicas. Uma forma de parceria que gere a estas instituições
de pesquisa a agilidade e flexibilidade de gestão aspiradas, conciliando a
personalidade jurídica de direito privado das fundações de apoio com o respeito aos
princípios da administração pública das quais não podem as instituições públicas se
evadir.
255
Acórdão nº 2.813/2009, Plenário, DOU de 27/11/2009
180
6. Identificação de Potencialidades e Fragilidades para Construção de um
Modelo Jurídico de Parceria
6.1. Introdução
Ao longo dos capítulos deste trabalho procuramos retratar que a hipertrofia do
aparelho estatal para cumprimento das funções assumidas pelo Estado Social,
provocou uma tendência da Administração Pública em descentralizar suas
atividades para entidades não integrantes da sua estrutura. Inicialmente esta
descentralização ocorreu por intermédio da criação de autarquias, fundações
públicas e empresas estatais com o objetivo de assumirem a execução de atividades
administrativas públicas sob o regime jurídico privado. Entretanto, à medida que
essas formas jurídicas deixaram de ser úteis em razão da gradual inserção destes
entes dentro do restritivo regime de direito público, submetendo-as aos mesmos
procedimentos burocráticos administrativos, especialmente de gestão financeira e
orçamentária, o Estado procurou nas pessoas jurídicas privadas a saída para
descentralizar o desempenho das funções.
O repasse de atividades estatais, inclusive de poderes públicos, para
desempenho por entidades privadas256 retrata uma tendência mundial257 dos anos
256
"Uma outra coordenada tem-se desenvolvido sob os motes da 'Nova Gestão Pública' e da
empresarialização da máquina administrativa. O objectivo é, em geral, o da implementação de um
sistema administrativo baseado na 'cultura da empresa', orientado para os resultados e dirigido por
gestores que se pautam por regras de mercado e de gestão empresarial. Apesar de se tratar de um
fenómeno de espectro mais largo, um dos vectores da empresarialização reside na designada
'privatização formal da Administração Pública', a qual se traduz na entrega da gestão de tarefas
públicas a entidades criadas por iniciativa pública num formato de direito privado". GONÇALVES,
Pedro. Entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de autoridade por
entidades privadas com funções administrativas. - (Teses de doutoramento). Portugal. Coimbra:
Almedina. 2008. p. 18.
257
"Na presente investigação, interessa-nos destacar e enfatizar três momentos essenciais deste
profundo processo de transformação: i) A cooperação mais ou menos sistemática e a conjugação
ordenada dos papéis de actores públicos e privados no desenvolvimento das tradicionais finalidades
do Estado Social e de Serviço Público; ii) Sob o mote de uma 'modernização administrativa', um
complexo processo de 'empresarialização' que, por vezes, passa pela 'privatização das formas
organizativas da Administração Pública'; iii) A promoção de mecanismos de envolvimento e de
participação de particulares 'interessados' na gestão de um claro leque de incumbências públicas.
Conexo com a primeira coordenada assinalada, um dos sintomas da transformação aponta para a
reconfiguração do papel e das funções do Estado e para o nítido reforço da contribuição dos actores
181
1990, de declínio do Estado Social, decorrente de uma insatisfação da sociedade
com a eficácia estatal do Estado se comparada com seus custos. Como solução, foi
vislumbrado o repasse das atividades estatais para a iniciativa privada. Em relação
às atividades de produção de bens e serviços de mercado foi implementada a
privatização das estruturas empresariais do Estado. Por sua vez, na prestação de
serviços de caráter social, tendo em vista o desinteresse em sua prestação por
entidades empresariais, foi idealizada a parceria com entidades privadas sem fins
lucrativos como a solução para prestação dos serviços relacionados à educação,
saúde e assistência social. O movimento de descentralização das atividades do
Estado Social para iniciativa privada, e o consequente crescimento das entidades do
Terceiro Setor, encontraram no princípio da subsidiariedade sua base filosófica e na
campanha da globalização258 sua propaganda; e, no Brasil, no Plano Diretor para
privados para a governação pública. Esse vector consubstancia-se, desde logo, na implementação de
novos arranjos de distribuição de tarefas e de partilha de responsabilidades entre os sectores público
e privado baseados numa clara 'lógica de emagrecimento' e numa certa retracção estadual. Uma
visão meramente empírica mostra-nos o Estado a querer acantonar-se na execução de missões mais
discretas; em vez de actuar directamente, mostra preferência por usar instrumentos de regulação e
de activação ou de mobilização do designado 'potencial endógeno da sociedade' e do património de
conhecimentos, da criatividade e da capacidade dos actores privados para resolver problemas. O
objectivo perseguido é, pois, o de aproveitar, na máxima medida possível, a 'capacidade privada para
servir objectivos públicos'. Na miragem desse objectivo, o estado serve-se de duas estratégias
fundamentais: a privatização de responsabilidades públicas e a activação de responabilidades
privadas. Associadas a uma redistribuição dos papéis e das responsabilidades entre o Estado e a
Sociedade, estas estratégias apontam para um nítido reforço da responsabilidade dos actores
privados na realização do bem comum e estão na origem de inovadoras formas de 'auto-regulação
privada publicamente regulada'. As razões que explicam a referida reordenação de papéis são
múltiplas. A conjugação da crua realidade dos 'défices públicos' com a 'ideologia imperante', a qual
vem sublinhando a 'glorificação da eficiência económica do sector privado', assume, neste cenário,
um relevo decisivo. Mas a ideia e a lógica do 'regresso ao mercado' baseiam-se também na própria
complexidade dos problemas do nosso tempo, os quais não se deixam solucionar sem o concurso de
conhecimentos e de capacidades (empresariais, científicas e tecnológicas) de que o Estado
efectivamente não dispõe. Neste sentido, diz-se, com razão, que o processo de privatização não tem
sido só motivado por razões ideológicas, mas também por decisivos factores de ordem pragmática. O
ambiente que vimos descrevendo, caracterizado por uma visível alteração do âmbito e dos conteúdos
das responsabilidades públicas, apresenta-nos uma vertente da crescente intervenção dos
particulares, apontando fundamentalmente para um alargamento do perímetro da esfera da
Sociedade. envolvido nesse processo está, repete-se, a reordenação de papéis e, por conseguinte,
uma alteração que se repercute no plano das relações externas, das relações que se processam
entre Estado e Sociedade. GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos: o
exercício de poderes públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas. (Teses de doutoramento). Portugal. Coimbra: Almedina. 2008. p. 14-16.
258
Nas palavras de Pedro António Pimenta da Costa Gonçalves, a respeito da globalização: "c)
Globalização ideológica do discurso sobre a bondade da participação privada na governança pública Numa época em que parecer emergir um direito administrativo global, são igualmente nítidos, ao nível
estadual, vários processos de imitação de modelos estrangeiros. Estes processos, combinados (o
caso português) com um fenómeno de europeização, contribuem para uma harmonização dos
sistemas administrativos e para a estruturação de modelos que, tendencialmente, adoptam as
mesmas soluções para problemas, semelhantes, que defrontam. Exactamente neste contexto,
apoiado num discurso que glorifica a eficiência privada e que enfatiza a capacidade dos privados para
182
Reforma do Aparelho do Estado e as alterações constitucionais e legislativas dele
decorrentes o seu meio de sua execução. Criou-se, assim, um ambiente propício à
proliferação das entidades do terceiro setor, assim entendido como o Setor
composto por entidades da sociedade civil organizada sem fins lucrativos, em geral,
associações com objetivos sociais e fundações privadas.
As fundações de apoio, apesar de se enquadrarem como instituições do
terceiro setor, na verdade não guardam origem com as demais entidades. Com
efeito, sua origem reflete a criação de uma entidade de personalidade privada por
uma instituição pública, com o intuito de atuar como uma administração paralela
desta e executar as tarefas administrativas fora do regime público.
Diferentemente das outras fundações privadas, em que a partir da liberalidade
de um instituidor há a constituição de patrimônio para a realização de uma atividade
de fim social, nas fundações de apoio a motivação de sua criação é semelhante a da
criação de fundações pelo poder público: atuar como instrumentos de execução de
uma ação estatal. Em razão deste vínculo de origem, não gozariam da mesma
autonomia das demais fundações privadas, que após sua instituição desprendem-se
de seus instituidores, estando assim sempre vinculadas em seus desígnios às
vontades
das
universidades
que
as
instituíram.
Esta
vinculação
dá-se,
principalmente, pela exigência de composição de seu quadro diretivo por integrantes
da instituição apoiada e controle finalístico e gestão por esta, implicando na
vinculação da fundação à vontade de um ente estatal. A entidade estatal, por sua,
deve se adequar aos desígnios das políticas públicas do Governo Central.
As fundações de apoio, portanto, fizeram um movimento inverso ao das
demais instituições do terceiro setor: não foram uma iniciativa da sociedade civil para
a execução de uma finalidade social que oportunamente se associava ao poder
resolver problemas públicos, tem-se assistido, um pouco por toda a aparte, ao fomento da delegação
de funções públicas em privados, ao incremento da montagem de parcerias público-privadas, bem
como, um outro plano à instituição de múltiplos mecanismos de activação das responsabilidades
privadas. Sem pôr em causa a retórica de afirmação da bondade da participação privada na
governação pública e de insistência no designado 'potencial administrativo dos privados',
pretendemos apenas registrar que, na base desse fio discursivo, encontra-se uma ideologia que, por
muitos canais, se propaga, descobrindo as vantagens de uma 'market-style action' em sectores tão
genuinamente públicos como a gestão das prisões ou o policiamento das cidades". GONÇALVES,
Pedro. Entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de autoridade por
entidades privadas com funções administrativas. - (Teses de doutoramento). Portugal. Coimbra:
Almedina. 2008. p. 1100.
183
público para a realização de uma atividade social de interesse comum; na realidade
eram uma extensão do aparelho estatal no regime privado para execução das
atividades públicas sob o regime privado. Sua criação estava inserida em um
movimento inicial de fuga para o direito privado do poder público, assim entendido
como as "situações nas quais a Administração Pública adota as formas de
organização e/ou as formas de atuação jurídico-privadas, para com isso se furtar ao
regime de direito público a que normalmente está sujeita259."
Entendemos ser necessário corrigir este vício de origem ao situar as duas
entidades envolvidas, universidade e fundação de apoio, nos seus respectivos
regimes jurídicos. Neste sentido, as universidades cessariam a utilização das
fundações de apoio como instrumentos de execução administrativa paralela e as
fundações de apoio alcançariam sua autonomia como fundações privadas. A medida
será salutar e producente, à medida que preserva a autonomia entre as duas
instituições, inibe a confusão proveniente criação de um regime híbrido e reduz a
dependência entre as duas instituições.
Esta separação e diferenciação, todavia, deve ser empreendida de foram
gradual, com a adoção de medidas transitória que não comprometam as atividades
conjuntas desenvolvidas atualmente, em que as universidades não podem prescindir
das fundações de apoio e vice-versa. A solução, desta maneira, não é simples ou de
fácil implementação. Neste capítulo, a partir de questionamentos construídos em
cima da situação fática atual, procuraremos identificar os obstáculos atualmente
existentes e vislumbrar providências que possam contribuir para a busca de um
modelo que permita às universidades o exercício de todo o seu potencial nas
atividades de ensino, pesquisa e extensão e às fundações de apoio o exercício de
suas características de entidade do terceiro setor, autônoma e constituída para uma
determinada finalidade social.
A primeira questão que se coloca é a necessidade de transferir ao regime
privado a execução sob a justificativa de que a Administração Pública é ineficiente
para prestação dos serviços. A afirmação, repetida exaustivamente, em regra é
259
ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o Direito Privado: contributo para o estudo da actividade
de direito privado da Administração Pública - (Teses de doutoramento). Coimbra, Portugal: Almedina.
2009. p. 17.
184
desacompanhada de uma explicação de suas causas, o que leva ao questionamento
de se não haveria uma solução para que o Estado fosse eficiente dentro do regime
jurídico administrativo. Sem embargo, os motivos que levam à insatisfação geral com
os resultados da atuação estatal são multifatoriais e envolvem elementos de
natureza econômica, cultural, social e política, não sendo correto atribuir unicamente
aos procedimentos e mecanismos de controle da administração pública a causa
desta ineficiência. Mas permanece a dúvida da possibilidade do atingimento das
metas e objetivos de interesse público dentro do regime jurídico administrativo.
Para fins do enfoque deste trabalho, a questão da delegação de tarefas e
partilha de responsabilidades entre a administração pública e o terceiro setor será
analisada a partir da perspectiva das instituições universitárias públicas e suas
fundações de apoio. Sendo possível executar, em tese, as tarefas da administração
pública dentro do regime público, quais seriam as razões por que se mostram tão
necessárias as fundações de apoio?
6.2. Universidades Públicas Federais - em busca de uma conformação jurídica
adequada
Conforme preliminarmente abordado no primeiro capítulo desta dissertação,
as universidades públicas federais, por consignarem entre seus misteres o relevante
interesse público da realização científica e da educação, necessitam de formato
institucional que lhes proporcione autonomia administrativa, didática e científica.
Uma vez que integram a administração pública, as universidades necessitam de um
arranjo institucional que apesar de dependente do financiamento público,
permaneçam autônomas em relação a este.
Para alcançar este desígnio, a conformação jurídica idealizada deve
compreender a autonomia para fazer sua gestão patrimonial bem como realizar a
captação de recursos próprios e utilizá-los consoante suas necessidades e
conveniências. As entidades da administração pública, contudo, devem recolher ao
caixa único do tesouro, ao final do seu exercício financeiro, todos os recursos
185
existentes em seu caixa, sem compromisso do seu retorno, ou sua disponibilidade
imediata, no exercício seguinte, o que comprometeria esta autonomia de gestão.
Uma sistemática que permita às universidades essa garantia de recursos
mostra-se ainda mais essencial com o perfil assumido pela extensão universitária no
século XXI260. Com efeito, as universidades hoje são chamadas a desempenhar um
papel muito ativo dentro da sociedade, além das tradicionais atividades de formação
de recursos humanos qualificados e desenvolvimento de tecnologias, como grandes
prestadoras de serviços de interesse público. Seus destinatários, por sua vez, são
variados: o Poder Público, movimentos sociais, o setor industrial e de serviços, entre
outros. Os produtos são igualmente variados e compreendem desde consultorias,
desenvolvimento de tecnologias, realização de cursos de capacitação, elaboração
de material didático, etc. Este novo perfil da universidade pública implica em sua
inserção da no Mercado. Assim, deve-se aparelhar a universidade pública com
instrumentos de gestão que lhes proporcione atingir uma eficiência esperada de uma
instituição corporativa, como paradigma de prestadora de serviços.
A propalada falta de eficiência do Estado, e eficiência do setor privado, apesar
de disseminada doutrinariamente, é simplista e não compreende o aprofundado
debate a respeito da assunção de serviços públicos por tais entidades o qual nos
referimos ao longo deste capítulo. Existem instituições públicas extremamente
eficientes e instituições privadas ineficientes, como podem demonstrar grandes
grupos comerciais e financeiros que foram à falência nas últimas décadas.
260
No mesmo sentido, alerta o Prof. Boaventura de Souza Santos, o qual defende que as
universidades não podem deixar de observar seu compromisso com a sociedade, uma vez que
custeadas por recursos públicos: "A área de extensão vai ter no futuro próximo um significado muito
especial. No momento em que o capitalismo global pretende funcionalizar a universidade e, de fato,
transformá-la numa vasta agência de extensão a seu serviço, a reforma da universidade deve conferir
uma nova centralidade às atividades de extensão (com implicações no curriculum e nas carreiras dos
docentes) e concebê-las de modo alternativo ao capitalismo global, atribuindo às universidades uma
participação ativa na construção da coesão social, no aprofundamento da democracia, na luta contra
a exclusão social e a degradação ambiental, na defesa da diversidade cultural. Esta é uma área que,
para ser levada a cabo com êxito, exige cooperação intergovernamental entre, por exemplo, Ministros
da Educação, do Ensino Superior e Tecnologia, da Cultura e das Áreas Sociais. A extensão envolve
uma vasta área de prestação de serviços e os seus destinatários são variados: grupos sociais
populares e suas organizações; movimentos sociais; comunidades locais ou regionais; governos
locais; o setor público; o setor privado. Para além de serviços prestados a destinatários bem
definidos, há também toda uma outra área de prestação de serviços que tem a sociedade em geral
como destinatária. A título de exemplo 'incubação' da inovação; promoção da cultura científica e
técnica; atividades culturais no domínio das artes e da literatura." SANTOS, Boaventura de Souza. A
universidade no século XXI: para uma reforma democrática e emancipatória da universidade. 3ª ed.
São Paulo: Cortez, 2011. p. 73-74.
186
Permanece, assim, o debate a respeito da melhor forma jurídica para as
universidades públicas, e quais os melhores instrumentos que lhe deveriam ser
outorgados que lhes proporcionasse uma agilidade de gestão para cumprimento de
seus ofícios. Sendo a maioria das universidades federais constituídas sob a forma
de fundações públicas, haveria necessidade de buscar em outras fundações a
flexibilidade de gestão desejada ou é possível outorgar a estas fundações públicas
meios que lhes permitam agir de forma mais ágil e flexível? Entendemos pela
segunda colocação. Se atribuídas às instituições públicas a autonomia que por lei
deveriam gozar, seria desnecessário a busca por sua execução no regime privado.
No tocante à realização de compras e contratações de serviços, deve-se
aprimorar o sistema de licitações públicas. Reconhecemos que houve grande
avanço neste sentido com a realização de pregões eletrônicos, mais transparentes e
dinâmicos, além do sistema de registro de preços. A padronização de produtos
também foi conveniente. Assim, qual grande dificuldade em se executar compras e
contratações no regime público? Em primeiro lugar, as inevitáveis exigências do
poder público. Em um país com uma alta carga tributária e complexos
procedimentos de pagamentos tributários, são poucas as empresas com escorreita
regularidade fiscal. Cite-se, ainda, as cláusulas exorbitantes da administração
pública que contribuem para reduzir o conjunto de fornecedores.
A capacidade de planejamento do poder público, igualmente, depende de
recursos humanos de qualidade. Falta ao sistema público de gestão de recursos
humanos uma aferição de produtividade de seus servidores. Uma implementação do
controle de produtividade e de jornada dos servidores públicos. Os atuais
mecanismos são meramente protocolares e não há um real instrumento de cobrança
dos servidores. Some-se a isto conquistas de natureza corporativistas e a pressão
política para manutenção destas, que atualmente se mostram dissociadas do
interesse público.
Dentro da solução buscada, existem princípios e normas que a universidade
pública, como integrante da administração pública, não pode se afastar. Estes
princípios refletem os valores e características da sociedade. Entre estes valores
estão a igualdade de oportunidade e a meritocracia (impessoalidade), a honestidade
(legalidade), a ética (moralidade) e competência (eficiência). Tais princípios
187
permeiam não só a administração pública como também as corporações privadas,
razão pela qual, independente se seguido o regime público ou privada, as
universidades públicas deveriam obedecê-los.
Outro obstáculos constitui-se da extrema centralização da tomada de decisão
na pessoa dos dirigentes máximos em razão do sistema hierarquizado de
responsabilidades. É preciso propiciar maior rapidez nas comunicações e
autorizações entre ministério supervisor e órgãos públicos supervisionados, ou
atribuir a estes maior autonomia de decisão, funcionalidades possíveis com o nível
de governança administrativa e controle que a Administração Pública possui na
atualidade, especialmente com a
evolução das ferramentas gerenciais e
comunicações eletrônicas e autenticações digitais.
A efetiva implementação da Lei nº 8.745, de 09/12/1993, de contratação de
funcionários temporários para atenderem a demandas temporárias de extraordinário
interesse público é um dos instrumentos para a agilidade no provimento de recursos,
mas sua implementação pelos órgãos depende de autorização pelo Ministério do
Planejamento.
A liberação dos recursos orçamentários às universidades em tempo hábil para
sua execução também é medida que se impõe, especialmente considerando que
sua efetivação representa o efetivo cumprimento da lei orçamentária.
Diante dos obstáculos de solução prolongada, deve-se ter em escopo como
prioridade a arrecadação de recursos próprios pela universidade. Mas esta captação
de recursos não pode estar dissociada dos valores públicos, transformando a
universidade num econômico fornecedor de serviços à medida que tenha suas
ações de extensão capturadas pelos interesses privados, promovendo o que o
sociólogo Boaventura de Souza Santos denomina de uma "privatização indireta da
universidade"261. Esta captação de recursos privados necessita estar relacionada
261
Para que a extensão cumpra este papel é preciso evitar que ela seja orientada para atividades
rentáveis com o intuito de arrecadar recursos extraorçamentários. Nesse caso, estaremos perante
uma privatização discreta (ou não tão discreta) da universidade pública. Para evitar isso, as
atividades de extensão devem ter como objetivo prioritário, sufragado democraticamente no interior
da universidade, o apoio solidário na resolução dos problemas da exclusão e da discriminação sociais
e de tal modo que nele se dê voz aos grupos excluídos e discriminados". SANTOS, Boaventura de
Souza. A universidade no século XXI: para uma reforma democrática e emancipatória da
universidade. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2011. p. 73-74.
188
aos objetivos acadêmicos da instituição, levando-se em consideração que as
universidades, ao atuarem diretamente em atividades abertas ao mercado, estariam
desenvolvendo uma competição desleal com outras empresas que prestam os
mesmos serviços.262
No cenário delineado, é preciso ainda, que as mudanças seja implementadas
de forma gradual e consistente, evitando-se choques de gestão que possam
interromper as atividades científicas atuais. A ciência é uma corrida, e corrida
significa velocidade; velocidade de transformação de conhecimento em inovação.
Para uma nação já atrasada na área da inovação, uma interrupção ou delonga para
efetuar as mudanças pode ser ainda mais prejudicial. As mudanças, todavia,
envolvem uma mudança cultural administrativa, que compreende o tempo de
aprendizado e assimilação dos novos procedimentos gerenciais. Isto significa tempo.
Assim, o atual arranjo entre IFES e fundações de apoio não pode ser desprezado.
Produto das vicissitudes enfrentas pela administração pública brasileira ao
longo do regime republicano, a utilização das fundações de apoio como
interlocutoras das universidades criou um padrão no mercado e hoje em dia as
universidades públicas que dispõem de fundações mais estruturadas são mais
propensas ao recebimento de recursos que as demais.
262
No alerta de Marcos Augusto Maliska: "Neste sentido, abordando a questão das fontes alternativas
de custeio das universidades, Michelangelo Giotto Santoro Trigueiro escreve que, sem desconhecer
as imensas carências de recursos das universidades, questiona-se a 'pertinência da chamada
captação de recursos', como é feita hoje, em várias universidades públicas, muitas vezes sem
qualquer relação com os objetivos acadêmicos precípuos, ou até contra estes, competindo com a
iniciativa privada, com prerrogativas ilegítimas, servindo-se da condição de ser uma instituição sem
fins lucrativos e especializada, com vantagens da dispensa de processos licitatórios'. Segundo o
professor Michelangelo Trigueiro, 'o poder paralelo de órgãos captadores de recursos e das
fundações ao da reitoria e da administração superior das universidades é um dos grandes obstáculos
internos a vencer na construção de um novo papel para essas instituições. É óbvio que tais órgãos
são muito importantes, principalmente quanto à possibilidade de realizar inúmeras parcerias, acordos,
convênios, melhorando a condição financeira das instituições universitárias, bem como propiciando,
também, condições e oportunidades de trabalho adequadas aos membros da comunidade
universitária'. A questão está em compreender até que ponto essas entidades de captação de
recursos não estão desempenhando um papel que aumenta em muito as 'resistências internas às
mudanças mais profundas e necessárias nas universidades, entre as quais a melhor definição da
autoridade, a delimitação das atribuições e competências de cada nível ou instância decisória e o
fortalecimento acadêmico. Estas mudanças também passam pelo estabelecimento dos limites
precisos de atuação desses novos setores e órgãos captadores de recursos externos, bem como pela
redefiniçao da política orçamentária da instituição." MALISKA, Marcos Augusto. O Direito à Educação
e a Constituição. Sergio Fabris Editor. Porto Alegre, 2001 p. 278-279.
189
Mas seria este o formato ideal para a realização da extensão universitária?
Entendemos que atualmente sim; mas futuramente não.
6.3. O papel das fundações de apoio
Ao contrário das outras fundações privadas, as fundações de apoio tiveram
um iniciativa desvinculada da sociedade civil organizada e têm origem na vontade do
poder público. Sua criação não refletiu a vontade da instituição de uma entidade
para realização de uma finalidade social, mas sim de uma instituição de um ente
para repassar ao regime privado atividades que deveriam ser realizadas no regime
público pelas suas instituidoreas. Em síntese, o intuito era de ser uma administração
paralela, configurando-se uma extensão do poder público no regime privado. Assim,
seu movimento foi inverso ao das demais fundações privadas, pois sua iniciativa
partiu do poder público, que ainda as controla de certa forma.
À medida que foram se consolidando, as fundações de apoio foram
assumindo sua identidade como entidades do terceiro setor. Todavia, o regime
público de tais fundações é mais aproximado do regime público que de outras
fundações. Além dos ordinários controles sociais e públicos impostos às demais
fundações privadas, as fundações de apoio para se qualificarem como tais
dependem, ainda, do preenchimento de requisitos como aprovação de contas pelas
instituições apoiadas, além do controle por estas por intermédio da composição de
seu conselho diretivo em sua maioria por integrantes indicados pelas universidades
apoiadas.
Esta
conformação
jurídica
as
torna
extremamente
dependentes
da
administração pública para sobreviverem. Sem as parcerias que intermediam entre
as universidades públicas e a iniciativa privada, bem como sem as atividades
descentralizadas a elas pelas universidades, as fundações de apoio não teriam
assumido as dimensões que assumiram. Ademais, sua existência dependente das
universidades inibe o alcance de uma efetiva autonomia que deveriam possuir como
entidades autônomas. Em suma, em razão deste arranjo institucional atual, nunca
190
adquirem vida própria como fundações, sempre estando vinculadas à vontade de um
ente estatal e, por conseguinte, atuando como uma longa manus deste e não como
uma instituição que atua em parceria com o ente público.
Assim, para que representem efetivamente uma fundação - um patrimônio
constituído para a realização de uma finalidade de interesse público - devem as
fundações de apoio adquirirem sua autonomia, diminuindo sua dependência com o
administração pública e atuando como uma verdadeira entidade do terceiro setor. A
aproximação ao regime público, por conseguinte, deve se restringir aos mecanismos
de controle impostos às demais fundações privadas, sem a dependência em seu
corpo diretivo da universidades, vez que tal controle só existe pois são tratadas
como uma extensão das universidades e não como entes autônomos desvinculados
destas. Como uma fundação, seu compromisso é com a sociedade como um todo, e
não só com uma instituição. Para isso, a fundação de apoio deve diversificar suas
parcerias com outras entidades, e o poder público deve poder contratar com elas
diretamente.
As fundações de apoio deverão superar, ainda, o preconceitos263 existente em
relação a estas em razão dos noticiados desvios ocorridos no passado264.
Reconhecemos aqui que as parcerias mostram-se extremamente úteis ao
desempenho das atividades de ensino, pesquisa e extensão da universidade. E com
a nova legislação, o relacionamento entre as IFES e suas fundações de apoio
aproximou-se tanto do regime público, como pode-se notar da extrema
263
―Se algo pode permanecer, no entanto, é a advertência da ‗teoria da curvatura da vara‘: os entes
de colaboração privados associados à instituição universitária são uma realidade comum à
experiência internacional, e representam significativo potencial de contribuição à missão da
universidade. Caso porém sua utilização real venha a distorcer os princípios em que se assenta a
própria universidade como instituição pública, corre-se o risco de ver rejeitada pela sociedade a
totalidade desse instrumento, com o que perdem a comunidade universitária e a sociedade em geral
os benefícios potenciais de uma cooperação tão necessária (como todos os demais esforços de
cooperação) para que a educação e a ciência, gratuitas e de qualidade, possam enfim ser bens
públicos no Brasil.‖ BITTENCOURT, Fernando Motinho Ramalho. Revista de Informação Legislativa.
Brasília. Ano 43. Nº 171 jul/set. 2006.
264
"Por esse motivo, deve ser amplamente compreendido o relacionamento público-privado entre as
fundações de apoio e a respectiva instituição, quando esta for pessoa jurídica de direito público, para
afastar eventuais críticas de que essas fundações se pautam pela ilegalidade ao pretenderem a
privatização do ensino público, que se prestam a violar as normas de direto público, especialmente a
obrigatoriedade de concurso público e de licitação, ao enriquecimento ilícito dos professores e a gerar
conflito de interesses com a Universidade, à medida que alguns dirigentes da entidade fundacional
também tem assento nos cargos de direção da Academia." GRAZZIOLI, Airton. Fundações Privadas:
doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2009. p. 61.
191
regulamentação de seus contratos e convênios efetuados 8.958, de 20/12/1994, que
as fundações de apoio estão mais próximas do regime público do que do privado.
Neste sentido, vide a obrigatoriedade de se observar a legislação federal de licitação
nos ajustes firmados com as universidades, bem como seus estatutos obedecerem
aos mesmos princípios da administração pública (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficiência).
As parcerias entre IFES e fundações do apoio nos moldes previstos na
legislação, outrossim, mostram-se em sintonia a um novo papel governamental no
Estado Pós Social, em que o Poder Público adquire uma nova feição nas atividades
a serem realizadas em conjunto com a iniciativa privada nas áreas sociais, como
expressão do princípio da subsidiariedade. Portanto, compete à administração
pública fomentar estas parcerias, mas dentro do espírito de estimular a atuação
destas instituições de forma incremental à sua função e não como um repasse de
obrigações por ele indesejadas de serem prestadas.
6.4. Redefinição do papel do Estado em relação à sociedade
O delineamento desta nova feição do Estado é uma complexa tarefa à cargo
da ciência jurídica, uma vez que atuação destes entes interessa ao direito
administrativo265 na medida em que estas entidades privadas participam da função
265
Desafios para o direito administrativo Pedro Gonçalves: A expressão novo direito administrativo
pretende exprimir "a exigência de adaptação e de renovação do direito administrativo como resposta
ao relevo crescente dos amis diversos papéis que os actores privados são chamados a assumir na
realização dos fins públicos". O clássico direito administrativo não assegura uma resposta adequada
e cabal aos novos problemas estatais. "As coordenadas culturais que se impuseram a partir dos anos
oitenta do século XX representaram uma ruptura evidente com a tradicional conexão entre interesse
público e acção pública, aparecendo hoje os actores privados, no perímetro da esfera privada, como
protagonistas da prossecução de interesses públicos e de finalidades estaduais. Neste contexto
cultural, em larga medida favorecido, quando não imposto, por uma 'globalização ideológica' a
apontar para a glorificação de tudo o que tem proveniência [privada, a resposta que se exige há de
passar por (continuar a) apresentar o direito administrativo como o direito de garantia da realização
do interesse público. Mas este papel que o direito administrativo deve continuar a desempenhar não
pode ignorar que, em larga escala, está presente uma exigência de garantir a realização do interesse
público pelos próprios particulares, na esfera privada e no mercado. (...). A compreensão do sentido
exacto do papel do direito administrativo centrado na ideia de garantia exige, em primeiro lugar, ter-se
presente que não cabe a esta disciplina questionar os fundamentos ideológicos do processo que
conduziu ao reforço da intervenção privada na vida social. As opções políticas tomadas na direcção
do aproveitamento do potencial da Sociedade criaram uma situação que constitui um pressuposto ou
192
administrativa. Com efeito, é dentro da ciência jurídica que será regulada a atuação
destas entidades no desempenho da função administrativa, vinculando-a ao direito
administrativo à medida que passa a se submeter ao regime jurídico público266.
Esta configuração do Estado deve ter em mente o papel das instituições
privadas que com ele queiram colaborar, sem necessariamente privatizar seus
serviços ou meramente repassá-los a entes privados que desempenham tarefas
sociais
267
. A simples adoção de soluções estrangeiras, sem a devida ponderação
dos fatores culturais do país, assumindo o Estado um perfil análogo ao das
um dado de facto sobre o qual o direito administrativo deve agora actuar. Ter bem presente este
momento lógico da intervenção jus -administrativa torna-se essencial para não se incorrer no
equívoco de publicizar juridicamente a acção privada ou de promover a estatização da vida privada e
dos actores privados. Uma ingerência directa das normas administrativas na acção de particulares
que se movem nas novas áreas privadas criaria um indesejável efeito paradoxal do processo de
privatização; provocaria, além disso, uma inútil e perigosa indefinição das fronteiras de uma disciplina
jurídica que, no nosso juízo, deve continuar a reger apenas acção da Administração Pública".
GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de
autoridade por entidades privadas com funções administrativas. - (Teses de doutoramento). Portugal.
Coimbra: Almedina. 2008. p. 1102-1103.
266
Maria João Estorninho: ―d) Na minha opinião, é possível falar hoje numa nova crise de crescimento
do Direito Administrativo, a qual obriga, sem dúvida, a uma redefinição das suas fronteiras
conceptuais; e) Assim, a maioria das teorias explicativas da natureza do Direito Administrativo
continua 'agarrada' aos quadros conceptuais tradicionais e é desajustada para enquadrar e explicar
esta Administração Pública do Estado Pós Social dos anos noventa, tendo notadamente dificuldade
em assimilar os fenômenos da actividade administrativa de prestação, bem assim como as actuações
negociais, consensuais, informativas ou planificadoras que, como vimos, são hoje comuns na
actividade administrativa; i) Assim, por um lado, o Direito Administrativo abrange hoje a actuação de
toda a Administração Pública (e esta é formada, na minha opinião, como já referi, não apenas pelas
tradicionais pessoas colectivas públicas, mas também pelas entidades administrativas organizadas
sob formas jurídico-privadas, as quais continuam a ser 'públicas' e, por outro lado, abrange também,
em certa medida, a actividade das verdadeiras entidades privadas que colaboram com a
Administração. Esta ideia, só por si, implica a inevitabilidade de uma certa diversidade de regimes
dentro do próprio Direito Administrativo e implica também a existência de graus diferentes de
especificidade de tais normas jurídico-administrativas;‖ ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o
Direito Privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública (Teses de doutoramento). Coimbra, Portugal: Almedina. 2009 p. 379-380.
267
Tarso Cabral Violin também aduz: "Ao contrário do ideário do 'terceiro setor' que proclama o
Estado prestador de serviços como antidemocrático e o Estado neoliberal que apenas exerce a
regulação como democrático, opinamos que um Estado pode ser radicalmente democrático apenas
buscando um engajamento da sociedade civil na discussão e constituição das políticas públicas sem,
necessariamente, utilizar-se do chamado 'terceiro setor' para atendimento das demandas de
responsabilidade direta do próprio Estado. Ou seja, um Estado pode ser 'substancialmente
democrático', conforme lição já explanada de Celso Antônio Bandeira de Mello, sem necessariamente
privatizar os seus serviços públicos, principalmente sociais, as entidades sem fins lucrativos, ou
mesmo realizar a atividade de fomento junto ao 'terceiro setor'. A sociedade civil organizada, que é
um importante instrumento de controle da Administração Pública, de propositura de ações a serem
executadas pelo Estado, de reivindicações das classes trabalhadoras, na participação em Conselhos
Gestores ou de Direitos, entre outras importantes atuações, passou a ser requisitada pelos
governantes para firmarem acordos com o intuito de repasse de atribuições anteriormente estatais."
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica.
Belo Horizonte: Forum, 2006. p. 146-147.
193
democracias estrangeiras, com realidades diversas de um país em estágio de
desenvolvimento de corrupção endêmica nos poderes públicos, pode na verdade
levar a um retrocesso das conquistas sociais, sem que jamais tenha existido na
realidade a efetivação de tais direitos268. A solução a ser buscada deve ter em
consideração a realidade social brasileira269 e a dependência cultural que sempre
tivemos com o Estado, esperando a população que o Estado atue primeiramente e
não a sociedade270.
268
Tarso Cabral Violin, em análise da respeito do posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello
sobre democracia e neoliberalismo, diz que: "O autor entende que atribuir ao Executivo poderes para
disciplinar relações entre Administração e administrados é, nos países de democracia ainda imatura,
comportamento que em nada concorreria para formação de uma consciência valorizadora da
responsabilidade social de cada qual (cidadania) ou para encarecer a importância de instituições
personalizadas como instrumento de progresso e bem-estar de todos. Mesmo com a tendência
mundial de transferir poderes ao Executivo (como na França) por meio de, segundo o autor
'acrobáticas interpretações dos textos constitucionais', nos Estados sem um democracia sólida isso
não seria compatível". VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as parcerias com a Administração
Pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Forum, 2006. p. 56-57.
269
Maria Paula Dallari Bucci, também alerta quanto a busca por soluções importadas sem a devida
adequação a nossa realidade cultural: "Para entender a situação social peculiar do Brasil e todas as
suas implicações jurídicas é necessário o desprendimento de modelos abstratos, cunhados sobre a
base de experiências europeias ou norte-americanas, inadequados para apreensão das estruturas
particulares de um Estado semiperiférico como o brasileiro. É válida a advertência de Boaventura de
Sousa Santos quanto ao viés do centrocentrismo, no campo das ciências sociais (no qual se inclui o
direito): 'apesar dos espaços teóricos inovadores das últimas décadas, a teoria sociológica continua a
ser basicamente derivada das experiências sociais das sociedades centrais e, nessa medida, pouco
adequada à análise comparada e inclinada a suscitar generalizações espúrias. Pode mesmo dizer-se
que, quanto mais geral é a teoria sociológica, maior é a probabilidade de ser baseada na experiência
social e histórica dos países centrais e enviesada a favor desses últimos'. A mesma crítica fizera Raul
Prebisch no campo da economia: 'uma das falhas mais sérias de que padece a teoria econômica
geral, contemplada da periferia, é seu falso sentido de universalidade'. Nesse sentido, é também
pertinente a crítica de Boaventura de Sousa Santos quanto à inadequação conceitual da dicotomia
Estado/sociedade civil para sociedades periféricas ou semiperiféricas, nas quais diferentemente das
sociedade centrais, em que há relativo equilíbrio entre os vários modos de produção do poder social
(a economia, a política, a família e a posição no mundo), há um visível descompasso entre eles. Isso
faz com que haja uma relação entre o Estado e a sociedade civil 'forte' (a da classe dominante), de
apropriação, e uma relação inteiramente distinta entre o Estado e a sociedade civil 'fraca' (os
excluídos). (...). Neste quadro, o intervencionismo estatal típico do Estado-providência seria
parcialmente substituído por um 'intervencionismo bicéfalo, mais autoritário frente ao operariado e a
certos setores das classes médias (por exemplo, a pequena burguesia assalariada) e mais diligente
no atendimento das exigências macroeconômicas da acumulação do capital': um estado
externamente fraco e internamente forte." BUCCI, Maria Paula Dallari,. direito administrativo e
políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4-5.
270
"No Brasil, o Estado gozou, por séculos, de poderes extraordinários que lhe permitiram cumprir um
papel central no processo de formação nacional. A rigor, pode-se mesmo dizer, como Guerreiro
Ramos, que o Estado chegou antes da nação, precedeu a sociedade (1966:399), o que impregnou de
maneira definitiva os contornos econômicos, sociais, políticos e culturais de nosso país. Talvez, como
fruto indesejado dessa precedência, os governantes e a burocracia do Estado brasileiro nunca se
consideraram como membros de uma instituição subordinada à nação e sim como seus mentores,
tutores ou preceptores. A população, em contrapartida, sempre agiu em relação ao Estado de
maneira reverente e submissa, aceitando como natural o fato de ter de recorrer a ele para tudo e
vencer barreiras enormes de indiferença, descaso e intolerância para fazer valer seus direitos mais
elementares ou conseguir as coisas mais comezinhas." CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil
194
A noticiada incapacidade da Administração Pública em resolver os problemas
da sociedade é largamente difundida, entretanto, esta ineficiência também deve ser
questionada. Será que o Estado, com sua grande estrutura e técnicos competentes
não teria condições de solucionar tais problemas? Sua abrangência territorial e
estrutura hierarquizada não seria suficiente para a resolução destes problemas?271
A adoção de uma estrutura de administração gerencial em detrimento de uma
administração burocrática é conveniente desde que respeitados princípios caros a
Administração Pública que nada mais são que princípios que expressam valores da
sociedade brasileira como um todo. Assim, na pactuação da divisão de tarefas entre
o Estado e o Terceiro Setor, deve-se ter em mente que a atuação destes entes
privados deve ser incremental e controlada pelo poder público para que não haja
uma apropriação do aparelhamento público por interesses privados272, inibindo-se o
não é para amadores: estado, governo e burocracia na terra do jeitinho. Curitiba: EBEL:IBPQ-PR,
2000. p. 2.
271
São as palavras de CABM: "Em suma: como decorrência do progresso tecnológico engendrou-se
um novo mundo, um novo sistema de vida e organização social, consentâneos com esta realidade
superveniente. Daí que o Estado, em consequência disto, teve que disciplinar os comportamentos
individuais e sociais muito mais minuciosa e extensamente do que jamais o fizera, passando a
imiscuir-se nos mais variados aspectos da vida individual e social. Este agigantamento estatal
manifestou-se sobretudo como um agigantamento da Administração, tornada onipresente e
beneficiária de uma concentração de poder decisório que desbalanceou, em seu proveito, os termos
do anterior relacionamento entre Legislativo e Executivo. Com efeito, este último, por força de sua
estrutura monolítica (chefia unipessoal e organização hierarquizada), é muito mais adaptado para
responder o presteza às necessidade diuturnas de governo de uma sociedade que vive em ritmo
veloz e cuja eficiência máxima depende disto. Ademais, instrumentado por uma legião de técnicos,
dispõe dos meios hábeis para enfrentar questões complexas cada vez mais vinculadas a análises
desta natureza e que, além disto, precisam ser formuladas com atenção a aspectos particularizados
ante a diversidade dos problemas concretos ou de suas implicações polifacéticas, cujas soluções,
dependem de análises técnicas - e não apenas políticas". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. a
democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro nº
212, abril/junho 1998. p. 57-70.
272
"O estímulo à expansão dessas organizações do Terceiro Setor não está livre de riscos e exige
cuidados especiais. Muito facilmente, organizações não-governamentais podem resvalar para a
defesa de interesses particularísticos políticos e econômicos de seus criadores e gestores e, assim,
recurso públicos serão utilizados como desenvoltura na defesa de tais interesses apenas sob uma
roupagem teórica mais sofisticada que o velho e bem conhecido clientelismo. Um das políticas
básicas de diminuição do tamanho do Estado, constante do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado, que segue essa filosofia de aproximação com o setor privado, é a transformação de
organizações públicas que executem funções não-exclusivas do Estado em 'organizações sociais
autônomas', processo que o Plano Diretor denominou de 'publicização'(Presidência da República,
1995:58). (...). Tendo em vista a tradição brasileira, existe um risco real de que se desenvolvam,
imediatamente, relações incestuosas entre o ex-burocratas públicos, agora empresários do Terceiro
Setor, e seus antigos colegas, que passarão a ser seus financiadores e fiscais. A cessão de
patrimônio público, o empréstimo de recursos humanos e materiais e a concessão de subvenções e
auxílios para o funcionamento das novas ONGs, antigas repartições públicas, exigem cautela e
controle efetivos, que até hoje não foram praticados pela administração brasileira. Daí, para um
regime de favorecimentos mútuos e abusos, existe uma fronteira tênue, fácil de ser transposta, que
transformaria o processo de 'publicização' em um processo de 'privatização' dos bens públicos para
195
risco de intromissões particulares273 dissociadas do interesse público274
Respeitadas tais diretrizes, entendemos viável a construção de um modelo
juridicamente seguro de parceria entre as fundações de apoio e os órgãos apoiados,
partindo-se das premissas positivadas recentemente pela nova legislação, e que
aproximam as fundações de apoio do regime jurídico público.
Ainda
que
o
regime
jurídico
implementado
pela
legislação
tenha
proporcionado um maior controle público sobre as fundações, aproximando-as do
mesmo regime das universidades, ele ainda não se mostra como o ideal, vez que
contraria a natureza jurídica das instituições. Com efeito, as fundações não devem
ser vistas como mera extensão das universidades, mas sim como entidades
autônomas, um patrimônio instituído para a realização de uma finalidade, e não uma
pessoa jurídica instituída para se tornar uma administração paralela de um órgão
público. Sem embargo, muitas destas fundações possuem patrimônio irrisório perto
do volume de recursos geridos por elas em atendimento a compromissos assumidos
pelas universidades e a elas repassada sua execução.
A sistemática, entretanto, consolidou-se no ambiente universitário brasileiro e
hoje as fundações de apoio mostram-se eficientes na gestão de projetos de
pesquisa e como captadoras de recursos às universidades. Este modelo, ainda que
uso e fruição dos amigos do poder." CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil não é para
amadores: estado, governo e burocracia na terra do jeitinho. Curitiba: EBEL:IBPQ-PR, 2000. p. 243244.
273
"Embora chamados para auxiliar a administração na execução de tarefas que, no plano formal, se
mantêm sob direcção pública, os particulares acabam muitas vezes por ter a palavra decisiva sobre o
conteúdo das decisões públicas, as quais, afinal, são pouco mais do que meros actos de ratificação
ritual de propostas privadas. Fala-se, nesse contexto, de 'delegações fáticas' de funções e de poderes
públicos'. (...).GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes
públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas. - (Teses de
doutoramento). Portugal. Coimbra: Almedina. 2008. p. 17.
274
Nas palavras de Pedro António Pimenta da Costa Gonçalves, a respeito do risco de intromissões
particulares em interesses privados: "d) Exercício do Poder Público e interesse público - Se
tivéssemos de expor uma tese essencial da investigação efectuada, apresentaríamos sem hesitar, a
formulação segundo a qual a acção pública deve, em princípio, ser confiada a entidades que se
encontrem exclusivamente ao serviço do interesse público. Apesar dos desvios, compressões e
acomodações que o princípio consente, acreditamos que a configuração optimizada do sistema
administrativo reclama a adopção de soluções que viabilizem a convicção social de que a máquina
administrativa trabalha apenas em função do bem comum. O risco da intromissão de motivações
privadas em domínios públicos não pode deixar de ser tido como um factor a considerar na
necessária ponderação dos custos e dos benefícios que podem resultar da participação de privados
na acção pública." GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos: o exercício de
poderes públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas. - (Teses de
doutoramento). Portugal. Coimbra: Almedina. 2008. p. 1100-1101.
196
entendamos não adequado, é previsto em lei e com sua nova regulamentação mais
condizente com a realidade do papel das fundações de apoio. Deve assim este
arranjo jurídico ser utilizado em sua potencialidade, mas com efetivo controle, visto
que por ser externo à estrutura da administração pública, corre-se mais o risco de
distanciá-lo do interesse público geral.
Por fim, entendemos que a Administração Pública deve outorgar maior
autonomia às universidades públicas, que deve começar, inicialmente, com a
aproximação das mesmas ao regime das empresas públicas e da garantia do efetivo
cumprimento de seus montantes orçamentários, calculados de forma suficiente, que
lhes permitam desempenhar seus misteres públicos.
6.5. Conclusão
Em conclusão, apesar de nascidas como extensão dos entes públicos como
subterfúgio ao regime de direito administrativo, as fundações de apoio devem agora
adquirir sua verdadeira personalidade de terceiro setor e definir a partir daí seu
caminho. A mudança, entretanto, deve ser gradual e planejada, envolvendo à
caracterização de um modelo jurídico financeiramente mais autônomo às IFES que à
medida que for sendo implementado, irá diferenciar as duas entidades e permitir que
atuem autonomamente de acordo com seus objetivos institucionais, ainda que
coincidentes.
197
CONCLUSÃO
A produção de conhecimento é a base do desenvolvimento científico e
tecnológico, fatores geradores de riqueza e prosperidade às sociedades.
Considerando que no Brasil as atividades de pesquisa estão concentradas nas
instituições públicas de ensino e pesquisa, o apoio e o desenvolvimento do ensino
superior é de interesse público em razão dos proveitos revertidos à sociedade.
As universidades públicas atualmente são chamadas a assumir novos papéis
perante a sociedade e sua função social lhes impõe o dever de maior integração
com a sociedade que a circunda (e nela é refletida), especialmente por intermédio
da extensão universidade, inclusive com a execução de políticas públicas de
governo.
Nada adiantaria, contudo, atribuir às universidades finalidades sem que lhes
fossem proporcionados meios para buscá-las. Foi assegurada, assim, às
universidades, a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira
e patrimonial, como instrumental à realização de suas finalidades de ensino,
pesquisa e extensão, elencadas no artigo 207 da Constituição.
A autonomia universitária, por sua vez, não implica em uma atuação das
instituições de ensino à margem da lei, possuindo tal autonomia seu âmbito
delimitado na discricionariedade conferida pela norma. Desta forma, ela necessita
ser consentânea às finalidades e princípios universitários, bem como a todos os
demais princípios gerais estabelecidos no texto constitucional, possuindo em relação
a estes caráter instrumental e estando sempre vinculada à consecução destes
objetivos sociais.
No tocante às universidades públicas, em razão de seu especial
posicionamento na estrutura do Estado e pelo seu custeio público, a Lei de Diretrizes
e Bases da Educação (Lei nº 9.394, de 20/12/1996) estabeleceu normas especiais
relativas à autonomia universitária, procurando garantir-lhes maior autonomia de
gestão se comparada às demais entidades públicas, com o intuito de atender às
peculiaridades de sua estrutura, organização e financiamento.
198
A conformação jurídica a ser adotada pela universidade pública está, assim,
diretamente vinculada à autonomia administrativa, pressuposto da autonomia de
gestão financeira patrimonial. De nada adianta garantir autonomia administrativa,
especialmente de gestão de recursos financeiros, sem que lhes sejam conferidos os
meios correspondentes para que aquela seja exercida. A definição de uma estrutura
jurídica apropriada às universidades é, portanto, essencial para a viabilização da
autonomia administrativa e de gestão financeira e patrimonial em toda sua
potencialidade.
A busca por um regime jurídico que proporcionasse agilidade e flexibilidade
de gestão, entretanto, acabou sendo direcionada às fundações de apoio, que
passaram a ser vistas como instrumentalizadoras da autonomia administrativa.
As fundações de apoio foram criadas pelas comunidades universitárias ou
pelas próprias universidades públicas como pessoas jurídicas de direito privado com
a finalidade de absorver parte das atividades universitárias sob um regime de maior
flexibilidade gerencial. As fundações de apoio agiriam como uma longa manus das
universidades públicas.
Tais entidades expandiram-se e ganharam relevo a partir da década de 1990,
coincidindo com o contexto do Estado Pós-Social, da concepção de uma
administração pública gerencial e da expansão do mercado de ensino com a difusão
da internet. Iniciou-se uma busca por uma foram de atuação do Estado que não
implicasse em seu aumento estrutural e ao mesmo tempo lhe proporcionasse
eficiência.
A busca dessa nova conformação da Administração Pública encontrou no
princípio da subsidiariedade seu esteio filosófico e, em conjunto com a ideia de
eficiência administrativa, atuou para a descentralização das atividades estatais para
parceiros
privados.
No
âmbito
dos
serviços
sociais,
tais
tarefas
foram
descentralizadas para instituições privadas sem fins lucrativos.
O princípio da subsidiariedade, ao ser transposto para a ciência jurídica,
traduziu-se no fundamento para a construção de um novo contorno do papel estatal
do desempenho das atividades de interesse público no Estado Social. Neste Estado
Pós-Social, o Poder Público, ao invés de ser provedor dos serviços sociais, estimula
199
a iniciativa privada para que os realize, por intermédio do fomento estatal. O
princípio da subsidiariedade atua como diretriz em uma forma de distribuição de
competências entre os indivíduos, os grupos sociais e o Estado, de forma a gerar
equilíbrio entre a ideologia interventiva e aquela de um Estado mínimo.
Com a formulação em 1995 pelo governo federal do Plano Diretor da Reforma
do Aparelho do Estado, criou-se cenário propício à proliferação de diversas
organizações não governamentais, visto que a atividade de fomento do Estado
passou a ser um dos pilares da reforma administrativa na década de 1990. Tais
organizações compõem o chamado Terceiro Setor, que também engloba as
fundações, originariamente definidas e estruturadas sob a égide do direito privado.
As fundações de apoio - entidades privadas criadas, em regra, por
particulares -, em decorrência das obrigações legais que lhes foram impostas,
adquirem regime jurídico diferenciado das demais fundações privadas por
apresentarem características de instituições públicas: (i) sujeição aos princípios da
Administração
Pública
(legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade,
economicidade e eficiência); (ii) prévio registro e credenciamento no Ministério da
Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável
bienalmente; (iii) na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que
envolvam a aplicação de recursos públicos, observância da legislação federal que
institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à
contratação de obras, compras e serviços, bem como submissão ao controle
finalístico e de gestão da IFES; (iv) divulgação em sítio da rede mundial de
computadores dos instrumentos contratuais firmados com as IFES e agências
oficiais de fomento, acompanhados dos respectivos relatórios de execução,
pagamentos efetuados e prestações de contas; (v) composição diferenciada de seus
órgãos dirigentes.
A evolução legislativa das normas atinentes às fundações de apoio
compreende três períodos cronológicos, consoante nossa proposição, que
didaticamente denominamos de (i) iniciativa, (ii) criação de um modelo e (iii)
consolidação. O primeiro período, anterior à existência de legislação específica
sobre o tema até a promulgação da Lei nº 8.958, de 20/12/1994, é marcado pela
iniciativa das universidades na instituição das fundações de apoio, sem qualquer
200
embasamento jurídico específico além do aplicável às demais fundações privadas. O
segundo período, abrangendo o intervalo de tempo após a promulgação da Lei nº
8.958, de 20/12/1994 até a edição do Decreto nº 5.205, de 14/09/2004, assinala a
tentativa de criação de um modelo institucional para as fundações de apoio, período
em que o regime jurídico das fundações de apoio vai sendo moldado por legislações
esparsas e pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União. Por fim, o terceiro
período abarca o espaço desde a promulgação do Decreto nº 5.205, de 14/09/2004
até o presente momento, passando pela edição do Decreto nº 7.423, de 31/12/2010.
Neste período, nota-se a consolidação das fundações de apoio como uma extensão
das IFES, e de seu regime jurídico característico.
A análise cronológica da legislação, por sua vez, indica um movimento
legislativo em que se estimula o repasse das atividades das IFES às suas fundações
de apoio, dentro de um contexto maior de intento da Administração Pública em se
utilizar do regime privado para realização das atividades estatais. Esta sistemática,
por outro lado, à medida que foram sendo editados os diplomas normativos, implicou
em uma aproximação das fundações de apoio ao regime jurídico de direito público,
instituindo-se sobre elas diversos encargos de controle e transparência, além de
limitações contratuais, típicas de instituições públicas e não impostas às demais
fundações privadas.
A construção legislativa reflete posicionamentos do Tribunal de Contas da
União, especialmente, na inclusão de instrumentos de controle e transparência.
Tanto pelo fundamental trabalho de diagnóstico apontando irregularidades e
sugerindo medidas jurídicas e administrativas para sua correção e aprimoramento,
como pelas determinações impostas aos gestores dentro deste mesmo escopo, o
órgão de controle externo foi o contrapeso à utilização desmedida e descontrolada
dos arranjos entre IFES e suas fundações de apoio, e contribuíram para uma
definição do futuro papel das fundações de apoio juntos às universidades e
instituições públicas científicas.
Se inicialmente as fundações de apoio foram buscadas como subterfúgio das
IFES ao rigor, limitações e encargos do regime jurídico de direito público,
convertendo aquelas em verdadeiras administrações paralelas das universidades,
atualmente constata-se um cenário de maior aproximação entre os regimes jurídicos
201
das IFES e de suas fundações de apoio, decorrente das alterações legislativas
ocorridas.
As fundações de apoio devem agora adquirir sua verdadeira personalidade de
fundação privada, autônomas em relação às IFES apoiadas, e definir a partir daí sua
conformação jurídica e seu papel junto ao Estado e à sociedade, especialmente à
comunidade científica. O modelo buscado deve ser construído de maneira gradual e
planejada, abordando necessariamente maior autonomia de gestão financeira e
patrimonial às IFES, com o que as duas entidades serão diferenciadas. Essa
sistemática, ainda, permitirá que ambas atuem de forma mais consentânea aos seus
objetivos institucionais, coincidentes ou não. Este modelo, uma vez juridicamente
estruturado, possibilitará também a existência de parceria que gere a estas
instituições de pesquisa a agilidade e a flexibilidade de gestão almejadas, de forma a
conciliar a personalidade jurídica de direito privado das fundações de apoio ao
respeito aos princípios da Administração Pública.
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