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ENGENHARIA GENÉTICA: IMPLICAÇÕES ÉTICAS E JURÍDICAS
KARINA SCHUCH BRUNET
I - INTRODUÇÃO
Os direitos e garantias constitucionais inerentes a pessoa humana têm
sido, cada vez mais, questionados frente ao poder que advém do conhecimento da
biotecnologia, entendido como biopoder. Esse novo poder deve ser pensado em seu
sentido ético e moral, para que possa se manifestar e ser exercido legitimamente no
Estado Democrático de Direito.
Assim sendo, faz-se necessária uma reflexão a respeito das questões
éticas e morais que norteiam o desenvolvimento da ciência formadora do
conhecimento biotecnológico. Deve-se, então, verificar com que orientações
bioéticas as pesquisas genéticas têm sido desenvolvidas.
É preciso que se reflita, também, a respeito do dilema entre o que a
ciência pode fazer e o que a ética permite que façamos. Nesse sentido, vê-se
presente a função reguladora do Direito, que tem o compromisso de resguardar os
direitos e garantias fundamentais do homem frente os arbítrios que podem advir do
biopoder. Deve haver, assim, um debate bioético a respeito das novas relações
sociais que a biotecnologia passa a estabelecer na sociedade, a fim de que o Direito
2
possa cumprir com eficiência a sua atividade de harmonização de conflitos sociais,
sem, no entanto, impedir o avanço científico.
Ante o exposto, pretende-se fazer um diagnóstico do atual estágio de
desenvolvimento da engenharia genética, apresentando-se os questionamentos
éticos e jurídicos que norteiam as pesquisas que estão sendo hoje implementadas,
tais como a adoção de terapias gênicas, a permissão de experimentação genética
não-terapêutica, a conclusão do Projeto Genoma Humano e o patentamento de
genes.
II – ENGENHARIA GENÉTICA
A hereditariedade humana consiste na transmissão de informações
genéticas, através da molécula de ácido desoxirribonucléico ( ADN ), composta de
aproximadamente 100 mil genes, constituídos de pares de cromossomos. Os genes
são os responsáveis pelas diferentes características físicas e psicológicas
encontráveis no homem.
A engenharia genética pode ser utilizada em um sentido amplo (
manipulação genética ), referindo-se à qualquer tipo de manipulação ou intervenção
nos seres humanos, incluindo-se aqui os casos de reprodução humana artificial. Em
seu sentido estrito, com o qual se vai trabalhar, refere-se à intervenção específica no
intuito de criar, substituir, alterar ou adicionar genes ao código genético do homem1.
1
VARGA, Andrew C.. Problemas de bioética. Traduzido por Pe. Guido Edgar Wenzel, S. J. , São
Leopoldo: Unisinos, 1998, p. 123.
3
Pode-se dizer, então, que a engenharia genética é a modificação
biológica do homem pela manipulação direta de seu ADN, através da inserção ou
deleção de fragmentos específicos – genes - , independente do uso terapêutico ou
experimental. Não se confunde, assim, com a manipulação genética, que é uma
acepção mais genérica de toda e qualquer intervenção no ser humano, não
necessariamente no seu código genético.
Deve-se referir, ainda, a título de esclarecimento, que se vai trabalhar
unicamente com a noção de engenharia genética humana, excluindo-se a
manipulação de outros tipos de organismos vivos, tais como animais e plantas.
A ) TERAPIA GÊNICA:
A terapia gênica é a aplicação da engenharia genética, pela manipulação
de genes, no intuito de corrigir “defeitos genéticos”. Pode ocorrer por correção (
inserção de um gene funcional em substituição ao não-funcional ), complementação
( introdução de gene normal sem exclusão do original ) ou adição ( acréscimo de um
gene ausente do genoma ).
Técnicas de engenharia genética permitem que se desenvolvam dois
diferentes tipos de terapia gênica: a somática e a germinativa. A terapia gênica
somática refere-se a atividade terapêutica para a cura de doenças hereditárias,
restrita unicamente ao paciente que a ela se submete. Trata de enfermidades
genéticas em células não relacionadas a produção de gametas. As modificações
genéticas são operadas exclusivamente em células somáticas do corpo humano.
Tem o objetivo de modificar a estrutura genética do paciente, a fim de que a mesma
4
cumpra adequadamente a função para a qual esta destinada, e que , por falhas na
informação hereditária, não pode se desenvolver2 .
A terapia gênica germinativa igualmente refere-se à cura de doenças
hereditárias, mas não se restringe àquele que a ela se submete, pois relaciona-se à
alteração de células germinais, ou seja, produtoras de gametas ( óvulos,
espermatozóides e seus precursores ). Assim, esta terapia visa a impedir a
transmissão de “defeitos genéticos”.
Entende-se que a terapia gênica é fundamental para o desenvolvimento
da humanidade, mas isso não a isenta de riscos e problemas éticos e sociais. Muitas
questões podem ser colocadas em relação a tal tipo de terapia, principalmente no
que se refere à terapia gênica germinativa.
O avanço tecnológico proporcionado pela engenharia genética é ainda
muito recente para se poder delimitar todas as suas conseqüências. Assim, ao se
trabalhar com terapia gênica, deve-se ter o cuidado referente à introdução no meio
ambiente
de
organismos
geneticamente
modificados.
Tanto
quanto
a
hereditariedade é fundamental na definição das características humanas, não se
pode negar a contribuição do ambiente nessa formação. Com isso, verifica-se que
os
geneticistas
não
têm,
pelo
menos
por
enquanto,
como
controlar
o
desenvolvimento dos caracteres geneticamente modificados ou criados face a
interferência do ambiente aberto. Os resultados, aqui, são desconhecidos e, quem
sabe, até mesmo assustadores.
Compreendendo, assim, a exata relação entre o meio ambiente e a
dignidade e integridade física e biológica do homem, o legislador constituinte,
estabeleceu que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
2
MARTINEZ, Stella Maris. ? Quién el el dueño del genoma humano?, in Bioética, vol. 5, nº 2, Brasília,
Brasil, 1997, p. 223.
5
bem de uso comum do povo essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações” ( art. 225 da CF/88 ). Para assegurar esse direito,
determinou que incumbe ao Poder Público a preservação da diversidade e
integridade do patrimônio genético do país, bem como fiscalizar as entidade de
pesquisas genéticas e controlar a produção e comercialização de técnicas, produtos
e substâncias que comprometam a qualidade de vida e o meio ambiente ( § 1º,
incisos I e II ). Com isto, o constituinte procurou resguardar o ser humano em sua
relação com o meio ambiente contra as agressões advindas da biotecnologia
irresponsável.
Em atendimento ao preceito constitucional, a Lei nº 8.974/95 prescreve
normas de segurança e fiscalização no uso das técnicas de engenharia genética,
visando à proteção da saúde do homem, animais e plantas, bem como o meio
ambiente. Determina a emissão de registro específico para a liberação no meio
ambiente de organismos geneticamente modificados, bem como sua vedação, se
estiverem em desacordo com as normas estabelecidas pela Comissão Técnica
Nacional de Biossegurança e pela própria Lei. ( art. 8º, VI ).
A referida lei impõe, também, a aplicação de multa proporcional ao dano,
no caso de liberar-se no meio ambiente qualquer organismo geneticamente
modificado sem prévia aprovação e publicação no Diário Oficial da União ( art. 12, III
). Verifica-se, aqui, uma certa impropriedade da lei, uma vez que os danos
decorrentes do uso de técnicas de engenharia genética são desconhecidos. Assim,
fica muito difícil determinar a proporção do dano, que pode ter dimensões
incomensuráveis. Reconhecendo a importância de se resguardar o meio ambiente
saudável, a lei, ainda, considera como crime a liberação ou descarte de organismos
geneticamente modificados sem atenção ao preceituado anteriormente ( art. 13, V ).
6
Outra questão a ser abordada, relacionada com os desconhecidos efeitos
da terapia gênica, além de sua introdução no meio ambiente, refere-se à decisão
quanto a sua adoção. Entende-se que a terapia gênica somática tem natureza
pessoal, pois a modificação genética implementada restringe-se ao ser humano
objeto da terapia, sendo que seus efeitos, ainda que se desenvolvam de forma
prejudicial, cessam com a sua morte. Assim, havendo a devida orientação –
aconselhamento genético - e respeitados os princípios basilares da Bioética, podese dizer que a decisão pela terapia gênica somática cabe exclusivamente ao
paciente que a ela vai se submeter, pois só ele pode decidir sobre a sua integridade
física.
Acontece, porém, que a decisão pela adoção da terapia gênica somática
não pode ficar assim tão só e unicamente ao arbítrio do paciente. É inegável a sua
possibilidade de disposição pela própria vida e saúde, mas, como já referido, tal tipo
de terapia é ainda muito recente e pode envolver riscos desconhecidos. Não se
pode descartar, por exemplo, a hipótese de uma transmissão involuntária a
terceiros, ou mesmo ao meio ambiente, o que , no entanto, pode-se resguardar com
o adequado uso da técnica. Assim, não basta o informado e livre consentimento do
paciente, é preciso que se verifique a idoneidade técnica do médico a aplicar a
terapia, como também a efetiva avaliação dos riscos e benefícios do tratamento,
excluindo-se totalmente qualquer caráter experimental que possa ser conjugado.
Nos casos de terapia gênica germinativa, a modificação genética é
incorporada às células reprodutivas do ser humano, sendo que as novas
características implementadas são transmitidas a sua prole por infinitas gerações.
Assim, vê-se que a decisão por tal tipo de terapia não se restringe unicamente ao
paciente que a ela se submete, mas a toda a sociedade com que ele e sua prole
podem se relacionar, ou seja, a humanidade. Com isso, tem-se que a decisão pela
adoção da terapia gênica germinativa só pode ser permitida após um amplo debate
com a comunidade internacional. Esse tipo de terapia interfere na integridade física,
7
identidade biológica e igualdade dos homens, não sendo permitido que alguns
decidam a respeito de direitos e garantias inerentes a condição de ser humano.
Ainda quanto à terapia gênica germinativa, deve-se atentar para o fato de
que o diagnóstico de uma doença genética não significa a confirmação de seu
desenvolvimento. A herança genética revela apenas a probabilidade de que
determinada enfermidade venha a se desenvolver. Atua como mera predisposição.
Além disso, existem doenças genéticas que são resultado da interação de várias
outras, quando não são simultaneamente bloqueadoras3 de outras enfermidades.
A Lei de Biossegurança - Lei nº 8.974/95 - , reconhecendo os graves
riscos da adoção da terapia gênica germinativa, expressamente veda as atividades
relacionadas a organismos geneticamente modificados que envolvam manipulação
genética de células germinais humanas ( art. 8º, II ). Diante a vedação legal, o
desenvolvimento de tais atividades constitui figura típica delituosa, prevista no art. 13
da referida lei, com prescrição de pena de detenção de três meses a um ano.
Deve-se reconhecer a boa intenção legislativa em regular e sancionar
atividades e técnicas de engenharia genética, mas não se pode deixar de referir as
falhas que a lei apresenta. A pena cominada pelo crime de manipulação de células
germinativas humanas é desproporcional ao bem jurídico tutelado. Tal procedimento
científico, como já referido, interfere na integridade físico-biológica de toda
humanidade. Pode-se dizer que a vítima deste delito é o ser humano, pois as
alterações produzidas no genoma, por meio de manipulação de células geminativas,
integram-se ao homem enquanto espécie. Evidente, assim, a irrelevância da pena
face a gravidade do delito.
3
Exemplo típico dessa situação é a anemia falciforme, severa doença do sangue que torna seus
portadores mais resistentes à malária – MARTINEZ, Stella Maris. ? Quién es el dueño del genoma humano?, op.
cit., p. 225.
8
Ao se analisarem as agravantes da pena, verifica-se, também, que o
legislador realmente desconsiderou a humanidade como vítima do crime em
questão. Elencou apenas conseqüências pessoais da prática de manipulação
genética germinativa, nos termos individualistas do Código Penal. Não dimensionou
os efeitos coletivos do delito, o que confirma a desproporção entre a pena e o delito,
ainda que seja aquela aumentada pelas agravantes prescritas pela lei.
B ) EXPERIMENTAÇÃO GENÉTICA NÃO-TERAPÊUTICA
O desenvolvimento de atividades experimentais pode ser considerado o
antecedente lógico às possibilidades de terapia. Assim sendo, entende-se que a
experimentação genética é uma exigência natural das próprias ciências bio-médicas.
Acontece, porém, que, não obstante seu valor científico, técnicas de engenharia
genética não têm sido desenvolvidas unicamente com fins terapêuticos, o que
envolve questões éticas fundamentais, além das já mencionadas quanto às
referentes à terapia genética.
As experimentações genéticas não-terapêuticas desenvolvem-se no
âmbito da curiosidade científica e não podem ter seu valor negado. Tais
experiências, no entanto, merecem relevado cuidado, uma vez que podem
apresentar objetivos discriminatórios, ou mesmo contrários à ética e à dignidade
humana.
Existem experimentações genéticas relacionadas à clonagem de seres
humanos idênticos ou híbridos, bem como a atividades eugênicas, no sentido de
eliminar desvios da “normalidade genética”. Na experiência eugênica, pretende-se
modificar o genoma humano para a obtenção de características antes não
verificadas.
9
A eugenia, assim, busca o aperfeiçoamento dos seres humanos através
de manipulações genéticas sem fins terapêuticos. Asseguram os eugenistas que a
seleção natural já não mais ocorre na sociedade, pois a atividade estatal e
institucional protege os fracos e doentes. Assim, entendem que devem fazer a
seleção artificial dos seres humanos, para que não ocorra a decadência da raça
humana, nem transmissão de doenças sociais como a pobreza4.
Evidente, assim, o caráter discriminatório da eugenia, tanto em seu
aspecto positivo – desenvolvimento de qualidades superiores, quanto negativo –
eliminação de defeitos genéticos, pois pretende fazer uma exclusão social com base
em fatores que, muitas vezes, independem da vontade do excluído, estando
relacionados às políticas públicas de saúde, assistência social, emprego e outras.
Quanto
à
clonagem
de
seres
humanos,
ainda
não
possível
cientificamente, não se pode afirmar que haja um intuito discriminatório, mas
verifica-se o desenvolvimento da ciência de forma atentatória à ética e à dignidade
do homem enquanto espécie. A produção de cópias humanas revela uma afronta
direta à identidade pessoal do ser humano. Nesse aspecto, entende-se que não se
deve permitir a clonagem de seres humanos. Acontece, no entanto, que são
inegáveis os benefícios que as técnicas de clonagem podem trazer para o
desenvolvimento da medicina, especialmente no âmbito dos transplantes. Assim
sendo, parece conveniente que não haja uma proibição expressa da clonagem de
órgãos humanos em separado, deixando essa questão para ser discutida com o
avanço da ciência.
Outro tipo de experimentação genética com a qual se deve ter muita
cautela é a fusão celular intraespecífica. Nesta experiência, há a fusão de células de
espécies diferentes, numa perfeita atividade de miscigenação de espécies entre
humanos,
4
animais
e
vegetais.
Entende-se
que
VARGA, Andrew C., Problemas de bioética, op. cit., p. 77.
esta
técnica
deve
ser
1
0
terminantemente proibida quando se procure fundir células germinativas humanas
com de outra espécie, por ser claramente atentatória à dignidade humana5. Nos
casos em que a fusão for de células somáticas humanas e de um animal ou vegetal,
entende-se que não há afronta grave à dignidade humana, desde que haja fins de
diagnóstico. Ressalta-se, no entanto, que, mesmo nestes casos, deve haver muito
cuidado com a liberação para o meio ambiente dos organismos assim modificados.
Quanto às possibilidades de desenvolvimento da pesquisa científica,
terapêutica ou não, deve-se atentar para as disposições constitucionais. O artigo 1º
da Constituição Federal considera a dignidade da pessoa humana ( inciso III ) como
fundamento do próprio Estado e o art. 5º garante o direito à vida, à liberdade e à
igualdade ( caput ), bem como a intimidade ( inciso X ) e a não submissão a
tratamento desumano ou degradante ( inciso III ). No seu inciso IX, por sua vez, o
mesmo artigo proclama a liberdade da expressão científica. Assim sendo, e
considerando-se que a Carta Magna elenca diversos direitos tidos por fundamentais,
deve-se fazer uma análise de prioridades quando houver algum confronto entre eles.
Nesse sentido, entende-se que prevalecem os valores de dignidade, liberdade,
igualdade e intimidade em relação à livre pesquisa científica.
Acontece, porém, que essa prevalência não vem explícita em nenhuma
norma jurídica, cabendo a sua compreensão à analise ética e moral de cada cidadão
e, em especial, do médico e pesquisador em sua atividade profissional, cujo livre
exercício é igualmente garantido pela Constituição ( art. 5º, XIII ). Assim sendo,
entende-se que cabe ao legislador brasileiro determinar os critérios de prevalência
desses direitos fundamentais garantidos pela nossa Carta Magna, restringindo a
liberdade de pesquisa científica, quando necessário, à proteção do homem em sua
dignidade. Com isso, procura-se não deixar ao arbítrio do médico, ou pesquisador,
ponderação tão fundamental a sociedade, pois estes, muitas vezes, estão imbuídos
5
MARTINEZ, Stella Maris. Manipulação genética e direito penal. Tradução de Fabrício Pinto Santos,
São Paulo: IBCCrim, 1998, p. 229.
1
1
de sentimentos tão ambiciosos, intelectual ou economicamente, que acabam
interferindo na sua consciência ética e moral a cerca da experimentação.
Ainda no âmbito constitucional, faz-se necessário referir a questão
discriminatória. O art. 3º determina que constitui objetivo fundamental do Estado a
promoção do bem comum, sem preconceitos e discriminações ( inciso IV ). O art. 5º,
XLI, por sua vez, dispõe que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos
direitos e liberdades fundamentais. Acontece, porém, que ainda não houve
regulamentação infraconstitucional a respeito das discriminações genéticas, que
evidentemente atentam contra a dignidade, a liberdade, a igualdade e a intimidade
do homem.
As manifestações discriminatórias que a lei se incumbiu de evitar referemse, genericamente, a idade, sexo, raça ou religião, sem qualquer referência ao
conhecimento genético das potencialidades da pessoa. E mister que se promova o
debate e a adequação da legislação a respeito da discriminação genética, que está
cada vez mais patente na sociedade, sob pena de se ver a erradicação da pobreza e
marginalização, bem como a redução das desigualdades ( art. 3º, III da CF/88 )
efetivadas através da seleção genética artificial.
III – PROJETO GENOMA HUMANO
O Projeto Genoma Humano é um projeto de cooperação internacional
desenvolvido para a identificação da função e mapeamento da totalidade da
seqüência do genoma humano, tanto dos genes normais, quanto dos patológicos. O
projeto iniciou oficialmente em 1º de outubro de 1990, nos Estados Unidos, com o
1
2
patrocínio do Instituto Nacional de Saúde e do Departamento de Energia6 e tem
término previsto para o ano de 2.005.
Considerando-se a importância científica do projeto, bem como os
interesses econômicos em questão, tornou-se indispensável a cooperação
internacional e, então, tem-se hoje três programas oficiais paralelos: Estados
Unidos, Comunidade Econômica Européia e Japão7. O Brasil participa do Projeto
Genoma Humano (extra oficialmente) através do apoio científico da Fundação de
Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo ( FAPESP ), Conselho Nacional de
Desenvolvimento Científico e Tecnológico ( CNPq ) e do Programa de Apoio ao
Desenvolvimento Científico e Tecnológico ( PADCT )8.
Com a decodificação do genoma humano e, consequentemente, o
mapeamento e a identificação da função de cada gene, entende-se que o resultado
imediato do projeto será a possibilidade de realização de testes genéticos para fins
de diagnósticos e tratamentos. Secundariamente, pretende-se que o conhecimento
adquirido com o desenvolvimento do Projeto Genoma Humano possa ser, também,
útil ao aperfeiçoamento da biotecnologia agrícola, veterinária e zootécnica9.
A ) QUESTÕES ÉTICAS
Não obstante os benefícios que o desenvolvimento do Projeto Genoma
Humano pode trazer para a sociedade, deve-se analisá-lo cuidadosamente quanto
aos problemas éticos e sociais que igualmente oferece. Essas questões estão
6
MARTINEZ, Stella Maris. Manipulação genética e direito penal, op. cit., p. 208.
Idem, ibidem.
8
BUENO,
Maria
Rita
Passos.
O
Projeto
Genoma
Humano.http://200.239.45.3/cfm/espelho/revista/bio2v5/projetogenoma.htm, p. 2.
9
PESSINI, Léo e BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de bioética. 4ª ed., São
Paulo: Loyola, 1997, p. 247.
7
1
3
relacionadas com o uso do novo conhecimento científico genético que surge com a
decodificação da seqüência do genoma humano.
O conhecimento e a tecnologia advindos do Projeto Genoma Humano
trazem para a sociedade contemporânea uma “biopolítica” da espécie humana10,
através da qual há a manifestação de um verdadeiro biopoder. Esse novo poder
emerge em substituição ao poder soberano e passa a ter contorno populacional
prevalecente sobre o individual. Assim, a “biopolítica” procura desenvolver projetos
globais, havendo preocupação com o estímulo da natalidade, redução da
mortalidade e preservação da vida com saúde. Verifica-se, com isto, uma bioregulamentação pelo Estado11, que pretende ver assegurada a convivência
harmônica e saudável da população.
Nesse sentido, a partir do momento em que se pode ter um conhecimento
completo do código genético dos homens, não podemos negar a possibilidade de
uma imposição estatal no sentido de realização de exames de identificação
genética, sob o argumento de desenvolvimento de políticas sanitárias públicas12,
num verdadeiro processo de estatização do biológico13. Essa imposição, no entanto,
deve ser vista com muito cuidado. Não se pode descartar a possibilidade de
utilização dos resultados dos exames genéticos para fins totalitários e eugênicos.
Além disso, deve-se resguardar a efetiva confidencialidade das informações
genéticas, bem como respeitar a vontade de quem não quer conhecê-las.
Preocupa-se, então, com a possibilidade de utilização do exame genético
pré-natal para fins eugênicos. Entende-se que pode haver pais que prefiram
“descartar” fetos defeituosos a submetê-los a terapias genéticas sem garantia de
10
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collége de France ( 1975 – 1976 ).
Tradução de Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 289.
11
Idem, p. 298.
12
MARTINEZ, Stella Maris. Manipulação Genética e direito penal, op. cit., p. 210.
13
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade..., op.cit., p. 286.
1
4
êxito. Maior problema surge nos casos de diagnóstico de doenças tardias, em que
se pode ver abortados fetos que teriam um longo período de vida saudável. Além
disso, não se sabe até que ponto é ético e moral que os pais conheçam a totalidade
do dados genéticos de seus filhos e, em conhecendo-os, se têm eles o direito de
promoverem alterações em seus genomas14.
Deve-se ter cuidado, também, com as questões discriminatórias. Não é
absurdo imaginar que empresas e seguradoras exijam o mapeamento genético dos
candidatos a emprego ou seguro de vida, por exemplo. Nesses casos, vê-se
necessária a garantia do sigilo da “ficha genética” das pessoas, a fim de se ver
preservado o direito à intimidade da cada um, bem como a justiça no uso da
informação genética.
Verifica-se, ainda, a problemática da exploração comercial dos genes
humanos. Havendo cooperação internacional para o desenvolvimento do Projeto
Genoma Humano, tem-se que questionar a respeito da participação de cada país no
resultado global do projeto. Não se entende justa a divisão de resultados
proporcional ao investimento de cada governo, como pode ser pensado por alguns.
O genoma humano é patrimônio de toda a humanidade. A seqüência
genética não pertence a cada membro da sociedade, que pode usá-la e modificá-la
a sua vontade, mas a todos os seres humanos, uma vez que o genoma é inerente à
existência da própria espécie humana. Considerando-se, assim, que o genoma
humano não pertence a nenhum país específico, mas à humanidade como tal,
entende-se que os resultados do Projeto Genoma Humano devem ser partilhados
igualmente não só entre todos os participantes, como também entre todos os países
indiscriminadamente. Não se pode permitir a exploração econômica de uns países
sobre outros, utilizando-se para tanto bens dos quais todos são titulares. Nesse
sentido, a professora Stella Maris MARTÍNEZ muito bem trata a questão:
14
MARTINEZ, Stella Maris. Manipulação genética e direito penal, op. cit., p. 211.
1
5
“El genoma humano es patrimonio de toda la humanidad, y es
a ella a quien se pone en riesgo cuando se lo altera, aún com
declarados fines terapéuticos individuales.
...
En tal sentido, el titular del bien jurídico genoma humano no
puede ser ni un gobierno dado ni una comunidad en especial, sino
todo el género humano, originándose – en suma – cuando se lo pone
en peligro o se lo daña, un supuesto equiparable al de los llamados
15
delitos contra la humanidad.”
Entende-se, nessa linha, que as alterações no genoma humano podem
ser consideradas crimes contra a humanidade quando efetivadas em células
germinativas. As intervenções genéticas em tais células tornam-se permanentes na
sociedade a medida que são transmitidas para os descendentes daquele que sofreu
a alteração. Assim sendo, incorporam-se as alterações no genoma humano,
modificando-o em sua natureza. Com isto, tem-se uma afronta à integridade do
homem, bem como uma interferência privada num domínio público, qual seja, o
patrimônio genético da humanidade.
B ) ASPECTOS JURÍDICOS
Colocada entre os fundamentos do Estado Democrático de Direito, a
dignidade da pessoa humana ( art. 1º, III da CF/88 ) deve prevalecer em relação a
qualquer outro direito ou garantia constitucional. Assim sendo, o uso científico e
prático que se possa fazer do conhecimento advindo do Projeto Genoma Humano
deve ser sempre circunstanciado por esta referência. O já existente biopoder, que se
tornará ainda maior com o mapeamento da seqüência genética do homem, não
poderá ser exercido de forma atentatória a sua dignidade.
Tem-se, com isto, que o Estado, mesmo no desenvolvimento de
biopolíticas, não pode impor a realização de exames genéticos a seus cidadãos. A
1
6
Constituição garante o direito à saúde e coloca sua preservação como dever estatal
( art. 196 da CF/88 ), mas isso não justifica a implementação de programas que
incluam a obrigatoriedade de tais exames. A coerção para a realização de exames
de identificação genética, além de ferir a dignidade, afronta diretamente a intimidade
da pessoa, cuja inviolabilidade é garantida constitucionalmente ( art. 5º, X da CF/88
).
A intimidade está resguardada, também, pelo Código Penal. A lei penal
considera conduta típica a violação de segredo profissional, sem justa causa ( art.
154 ). Entende-se que o conhecimento da “ficha genética” de alguém por parte do
médico ou biólogo configura a hipótese de segredo profissional, uma vez que tal
conhecimento é adquirido em razão da profissão. Assim sendo, a intimidade
genética da pessoa fica, pelo menos em tese, assegurada pela sanção imposta
àquele que injustamente revelar os seus dados genéticos.
Verifica-se, ainda, que o conhecimento generalizado da seqüência
genética de um povo, como já referido, pode ser usado negativamente, com fins
totalitários e eugênicos. Assim sendo, governos podem fazer uso desse novo saber
e poder para exterminar raças ou grupos étnicos que sejam contrários a seus
interesses políticos. Evidente que esse mau uso da ciência deve ser rigorosamente
evitado. Nesse sentido, o Código de Ética Médica veda ao médico a participação em
qualquer tipo de experiência no ser humano com fins bélicos, políticos, raciais ou
eugênicos ( art. 122 ).
Entende-se que, enquanto não houver uma legislação específica que
proíba a imposição de exames coletivos de identificação genética; ou que, ao
permiti-los, não regule a utilização de seus resultados, as raças e grupos étnicos
ficam protegidos, garantindo-se a sua perpetuação, através da Lei do Genocídio –
Lei nº 2.889/56. Esta lei considera crime a atividade intencional de destruir grupo
15
MARTÍNEZ, Stella Maris. ? Quién es el dueño del genoma humano?, op.cit., p. 226.
1
7
nacional, étnico, racial ou religioso ( art. 1º, caput ), tipificada nas seguintes
situações: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave a sua integridade
física ou mental; c) submetê-los a condições existenciais que levem a sua
destruição; d) impedir os nascimentos; e, e) efetuar a transferência forçada de
crianças de um grupo para outro. Vê-se, assim, que a conduta típica é perfeitamente
realizável através das técnicas de engenharia genética, exceto no caso da letra “e”.
Com isto, pode-se, claramente, sancionar a atividade eugênica ou totalitária
implementada através biotecnologia com as penalidades impostas para o crime de
genocídio.
Ressalta-se, mais uma vez, a importância da inviolabilidade da intimidade
da pessoa ( art. 5º, X da CF/88 ), a medida que é um instrumento de proteção,
inclusive contra atos
de
discriminação. A informação generalizada dos dados
genéticos de alguém pode ser utilizada de forma discriminatória, por exemplo, nos
processos de seleção de emprego ou contratação de seguro. Conforme já referido,
não existe uma regulamentação específica a respeito da discriminação genética,
nem mesmo sobre o uso do conhecimento advindo do Projeto Genoma Humano.
Assim sendo, deve-se fazer prevalecer as garantias constitucionais de dignidade,
intimidade e igualdade.
IV - PATENTEAMENTO DO GENOMA HUMANO
A patente industrial tem o objetivo de reconhecer a propriedade intelectual
do inventor a respeito do resultado da coisa inventada e lhe garantir uma
recompensa, de modo a incentivar o desenvolvimento industrial.
1
8
Acontece, porém, que este intuito de desenvolvimento industrial deve ser
dimensionado em relação às questões de engenharia genética. Fica difícil proteger a
propriedade intelectual do inventor quando se trata de um bem que pertence desde
sempre à humanidade, qual seja, o genoma humano.
A ) QUESTÕES ÉTICAS
A
questão
ética
fundamental
a
respeito
da
possibilidade
de
patenteamento do genoma humano refere-se à violação da dignidade humana, ao
se permitir que o homem seja objeto de propriedade de outros homens,
configurando-se um verdadeiro processo de objetificação do ser humano. Isso
significa um degradante retrocesso à escravidão, agora não mais racial, porém
genética. Essa possibilidade de mercantilização do homem fere frontalmente os
direitos humanos e, por isso, não pode ser permitida.
Deve-se abordar, também, a problemática da divulgação dos resultados
do Projeto Genoma Humano. Esse projeto está sendo realizado em cooperação
internacional e refere-se a um patrimônio da humanidade. Dessa forma, entende-se
que as informações através dele obtidas devem ficar à disposição de toda a
comunidade científica. Permitir que algum governo ou instituição patenteie o genoma
humano significa excluir a comunidade internacional dos benefícios que a
decodificação da seqüência genética do homem pode oferecer.
Ainda, pode-se referir a questão econômica que está relacionada às
patentes. A empresa, ou laboratório, que patentear o genoma humano terá uma total
e exclusiva retenção das informações, dados e tecnologias genéticas que este novo
conhecimento puder proporcionar. Sendo, então, única no mercado, poderá haver
abuso de preços dos produtos que daí surgirão, como exames de diagnóstico,
medicamentos, técnicas terapêuticas, entre outros.
1
9
B ) ASPECTOS JURÍDICOS
O ordenamento jurídico brasileiro não permite o pantenteamento do
genoma humano. Esta á a conclusão a que se chega pela análise da Lei n.º
9.279/96 - Código de Propriedade Industrial. O art. 8º da referida lei determina que
são patenteáveis as invenções que atendam aos requisitos de novidade, atividade
inventiva e aplicação industrial. Sendo relevante o fator inventivo para a
característica de patenteabilidade, o art. 10º dispõe sobre o que não se considera
invenção, ou seja: descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos ( I ); bem
como o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na
natureza, ou ainda que dela isolados inclusive o genoma ou germoplasma de
qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais ( IX ). Ainda,
complementa-se a não patenteabilidade do genoma humano, pelo exposto no art.
18, I que diz não ser patenteável o que for contrário à moral, aos bons costumes e à
segurança, à ordem e à saúde públicas.
Acontece, porém, que não basta que a nossa legislação não permita a
patente do genoma humano. É preciso que haja um debate internacional a cerca do
problema, pois não se resolve a questão ética de mercantilização humana se algum
país permitir tal tipo de patente. Se isso ocorrer, mesmo aqueles países que tiveram
adotado atitudes éticas, morais e justas verão violada a dignidade da pessoa
humana.
Para que se fortaleça o debate internacional a respeito da patente do
genoma humano, entende-se interessante referir a questão da invenção. Acredita-se
que todas as legislações mundiais sobre propriedade industrial exijam o elemento
inventivo para a caracterização de uma patente. E aí está o cerne da questão.
2
0
Entende-se que não há atividade inventiva no Projeto do Genoma
Humano.
A
seqüência
dos
genes
humanos
existe
e
sempre
existiu
independentemente do projeto que ora se desenvolve. O isolamento do gene é
atividade científica de descoberta, não havendo qualquer invenção. Pode, no
entanto, ocorrer que o método utilizado nessa descoberta seja criativo e original,
merecendo, então, a proteção conferida pela patente.
A seqüência genética deve ser livremente utilizada pela comunidade
científica, sem qualquer restrição imposta pela propriedade industrial. No caso da
engenharia genética, isso é fundamental para o desenvolvimento cientifico, pois a
descoberta de um gene abre caminhos para um estágio mais avançado da pesquisa,
uma vez que há um seqüenciamento genético a ser desvendado pelo Projeto
Genoma Humano. Nesse sentido, o professor Salvador Darío BERGEL, diz:
“Reiteramos que no se puede pretender protección por
patentes en una etapa embrionaria de la investigación; no puede ser
protegida una herramienta que abre el camino a futuros estudios, que
podrían no verse coronados por el éxito por no alcanzar una concreta
utilidad indstrial.
...
...las secuencias funcionales de ADNc son en sí
fundamentalmente útiles como herramientas para la investigación e
16
desarrollo.”
Com isto, havendo a patente do conhecimento, ou descoberta de um
gene, todo e qualquer outro uso que dele se fizer estará relacionado a esta primeira
patente. Isso, no contexto dos laboratórios de pesquisa, poderá ocasionar um
desestímulo à pesquisa face às desvantagens econômicas que daí resultarão.
Assim, ficará prejudicado todo o desenvolvimento científico a respeito das questões
genéticas.
16
BERGEL, Salvador Darío. Patentes de genes: implicancias éticas y jurídicas, in Bioética, vol. 5, nº 2,
Brasília, Brasil, 1997, p. 250.
2
1
V – CONCLUSÃO
A ciência tem duas faces: uma libertadora e outra destruidora17. A face
libertadora permite mais opções para a solução de problemas. Assim, quanto mais
alternativas o homem tiver, maior a sua capacidade de libertação. A face
destruidora, por sua vez, estimula nos homens o egoísmo e o instinto de
superioridade destrutiva em que se pretende a superação através do uso negativo
da tecnologia. Assim, é evidente que se deve fazer uma reflexão ética e moral a fim
de se evitar a sobreposição da destruição à liberdade dos avanços genéticos.
Nesse sentido, a engenharia genética está no limite entre a libertação e a
destruição. Pode libertar ao possibilitar o desenvolvimento de avançadas tecnologias
de tratamento para doenças até então sem cura, ao evitar o desenvolvimento de
doenças diagnosticadas ainda na fase pré-natal, ao facilitar o uso da biotecnologia
na produção alimentícia... Mas, por outro lado, pode destruir ao ser usada para o
extermínio de raças ou grupos étnicos, ao servir ao totalitarismo estatal, ao
discriminar portadores de “defeito genéticos”...
Assim sendo, faz-se necessário que a Bioética e o Direito, em trabalho
conjunto, estabeleçam os limites de utilização do conhecimento genético,
transfigurado em biopoder. A engenharia genética está deixando de ser uma ciência
exclusivamente biomédica, agregando elementos das ciências sociais, pela
interferência direta de seus progressos na determinação das novas formas de
relações sociais.
Face a essa nova realidade, o Direito deve estar presente no
desenvolvimento do conhecimento biotecnológico, regulando o uso das técnicas de
2
2
engenharia genética e estabelecendo sanções para as atividade atentatórias à
dignidade humana. O legislador deve trazer o debate bioético para dentro de sua
atividade legiferante, a fim de que efetivamente se possam ver garantidos os direitos
fundamentais do homem.
O nosso ordenamento jurídico preocupou-se com as questões bioéticas,
bem como com a efetivação dos direitos e garantias fundamentais do homem –
dignidade, igualdade, liberdade e intimidade. Nesse sentido, foi editada a Lei n.º
8974/95 – Lei da Biossegurança -, que estabelece normas para o uso das técnicas
de engenharia genética e sua liberação no meio ambiente. A referida lei, no entanto,
não chega a esgotar a problemática dos avanços da biotecnologia de forma
eficiente, mas já é o princípio para um debate maior.
Assim, face a insuficiência da Lei de Biossegurança, os juristas brasileiros
devem realizar um trabalho interdisciplinar na proteção do ser humano em relação à
utilização arbitrária e prejudicial que pode advir do biopoder. É preciso que se faça
um aplicação subsidiária entre a referida lei, a Constituição Federal, a Lei de
Patentes, o Código Penal e sua legislação extravagante, agregando-se, ainda,
conhecimentos bioéticos, filosóficos, sociológicos e antropológicos.
VI – BIBLIOGRAFIA
- BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O direito de experimentação sobre o
homem
e
a
biomédica
(
cidadania
e
ciência
).
http://www.apriori.com.br/artigos/arti_007.htm .
17
)
LIMA NETO, Francisco Vieira. Direito e discriminação genética, 26 de setembro de 1998 ( mimeog.
2
3
- BERGEL, Salvador Darío. Patentes de genes: implicancias éticas y jurídicas, in
Bioética, vol. 5, nº 2, Brasília, Brasil, 1997.
-
BUENO,
Maria
Rita
Passos.
O
Projeto
Genoma
Humano.
http://200.239.45.3/cfm/espelho/revista/bio2v5/projetogenoma.htm .
-
CLOTET,
Joaquim.
Bioética
como
ética
aplicada
e
genética.
http://200.239.45.3/cfm/espelho/revista/bio2v5/bioeticaapliacada.htm .
- FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collége de France
(1975 – 1976). Tradução de Maria Ermantina Galvão, São Paulo: Martins
Fontes, 1999.
-
FROTA-PESSOA,
Oswaldo.
Fronteiras
do
biopoder.
http://200.239.43.3/cfm/espelho/revista/bio2v5/fronteirasbiopoder.htm .
- HERDEGEN, Mathias y DEDERER, Hans-Georg. Aspectos jurídicos de la terapia
genética somática en humanos, in Contribuiciones, v.3, Buenos Aires:
Konrad-Adenauer-Stiftung A. C., 1997.
- LIMA NETO, Francisco Vieira. Direito e discriminação genética, 26 de setembro
de 1998 ( mimeog. ).
- MARTÍNEZ, Stella Maris. ? Quién es el dueño del genoma humano?, in Bioética,
v. 5, n. 2, Brasília, Brasil, 1997.
- ______________________. Manipulação genética e direito penal. Tradução de
Fabrício Pinto Santos, São Paulo: IBCCrim, 1998.
- NASSIF, Renée Maciel. Genes – o destino da vida, normas e uma proposição
jurídica, in Ajuris, v. 68, Porto Alegre, 1996.
- PESSINI, Léo e BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de
bioética . 4 ª ed., São Paulo: Loyola, 1997.
2
4
- SGRECCIA, Elio. Manual de bioética. Tradução de Orlando Soares Moreira, 3ª
ed., São Paulo: Loyola, 1996.
- SILVA FRANCO, Alberto. Genética humana e direito, 08 de abril de 1999 (
mimeog. ).
- VARGA, Andrew C.. Problemas de bioética. Traduzido por Pe. Guido Edgar
Wenzel, S. J., São Leopoldo: Unisinos, 1998.