MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO
SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO
COORDENAÇÃO GERAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMANOS
COORDENAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 55000.001651/2014-12
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 09/2015
Objeto: Aquisição de cinquenta impressoras multifuncionais coloridas, incluindo
garantia e suporte técnico on-site, conforme condições, quantidades e exigências
estabelecidas no Edital e seus anexos.
RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO
IMPUGNANTE: INTERATIVA
SOLUÇÕES, BRASIL
TECNOLOGIA
INTEGRADA|
SERVIÇOS
&
O Pregoeiro do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, no exercício
das suas atribuições regimentais e por força dos art. 4º, incisos XVIII e XX da Lei nº
10.520, de 17 de julho de 2002; art. 8º, inciso IV do Decreto nº 5.450, de 31 de maio
de 2005 e, subsidiariamente, do inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993, apresenta para os fins administrativos a que se destinam suas considerações e
decisões acerca da Impugnação recebida em 19/08/2015, por meio eletrônico (via email).
1. DA IMPUGNAÇÃO
A interessada impugna itens editalício, no que se referem a qualificação
técnica, bem como os prazos de execução do objeto, conforme a seguir:
“Venho através deste, respeitosamente realizar
o
PEDIDO
de
Impugnação
deste
edital PREGÃO
ELETRÔNICO
Nº
09/2015 Processo
Administrativo
n.°
55000.001651/2014-12, seguem argumentos:
Conforme o Item 8.3.5. A licitante vencedora
deverá apresentar no ato de assinatura do
contrato, carta do fabricante da solução,
atestando que a mesma é autorizada e
capacitada
para
o
fornecimento
dos
equipamentos e a prestação dos serviços e,
que possui profissionais capacitados para
execução das atividades previstas Termo de
Referência.
Declaração de parceria/Revenda emitida por
fabricante não encontra amparo na Lei
8.666/93, aplicada subsidiariamente no âmbito
do pregão, e nem na jurisprudência do TCU.
Conforme jurisprudência do TCU, a exigência
de declaração do fabricante, carta de
solidariedade, ou credenciamento, como
condição para habilitação de licitante em
pregão eletrônico, carece de amparo legal, por
extrapolar o que determina o art. 14 do Decreto
nº 5.450/2005.
Essa exigência tem caráter restritivo e fere o
princípio da isonomia entre os licitantes, porque
deixa ao arbítrio do fabricante a indicação de
quais representantes podem ou não participar
do certame. A matéria já foi discutida por este
Tribunal em várias ocasiões: Decisão 486/2000
e Acórdãos 808/2003, 1670/2003, 1676/2005,
423/2007, 539/2007, 1729/2008, 2056/2008, do
Plenário; 2404/2009, da 2ª Câmara, entre
outros.
Do PEDIDO
Exclusão do Item 8.3.5. do Edital.
Atenciosamente,
Comercial – Gerenciamento de Propostas
Interativa Tecnologia Integrada| Serviços &
Soluções, Brasil”
Esse foi o relato dos fatos, na íntegra da impugnação anexada aos autos
do processo, com vistas franqueadas, conforme previsto no Edital.
2. DA APRECIAÇÃO
Inicialmente, cabe apreciar o requisito de admissibilidade da referida
impugnação, ou seja, apreciar se a mesma foi interposta dentro do prazo estabelecido
para tal. Dessa forma, o Decreto 5.450/05, em seu artigo 18, dispõe: “Até dois dias
úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá
impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica”.
A impugnante deu entrada a presentes impugnação no MDA, em tempo
hábil, portanto, merecem ter seu mérito analisado, visto que respeitou os prazos
estabelecidos nas normas sobre o assunto. A resposta estará disponível publicamente
no Comprasnet, e no processo do pregão, conforme endereço e horários constantes
em Edital.
Passando à análise do mérito das Impugnações, quanto aos pontos
levantados/impugnados pela interessada, conforme posicionamento da Coordenação
de Licitações e Contratos e da Coordenação Geral de Modernização e Informática,
área técnica/demandante da contratação.
Antes mesmo de qualquer pronunciamento, é necessário citar trechos de
diversos acórdãos do Tribunal de Contas da União, a respeito da matéria em questão.
Veremos a seguir:
Decisão 486/2000
8.5.12. não incluam a exigência, como
condição de habilitação, de declaração de coresponsabilidade do fabricante do produto
ofertado, por falta de amparo legal, além de
constituir uma cláusula restritiva do caráter
competitivo das licitações, por não ser, em
princípio, uma condição indispensável à
garantia do cumprimento das obrigações
advindas dos contratos a serem celebrados
(cf. art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93, e
art. 37, inciso XXI, parte final, da Constituição
Federal;
Acórdão 808/2003 - Plenário
4.Os arts. 27 a 31 do Estatuto das Licitações
estabelecem quais os documentos podem ser
exigidos dos interessados em participar de
certame promovido pelo Poder Público com o
objetivo de celebrar futuro contrato. Referidos
dispositivos buscam evitar que pessoas,
físicas ou jurídicas, que não tenham
qualificação
mínima
venham
a
ser
contratadas, colocando em risco a execução
do ajuste e, em última análise, o atingimento
do
interesse
público
adjacente.
5.Entretanto, a própria Norma Legal que rege
a matéria veda a exigência de documentos
outros que não aqueles estabelecidos nos
dispositivos acima. Garante-se, com tal
medida, que todos aqueles que preencham
os requisitos mínimos para contratar com a
Administração possam participar do certame
em igualdade de condições. Concretiza-se,
dessa forma, o princípio constitucional da
impessoalidade, uma vez que evita que o
agente público possa, por motivos de índole
subjetiva, afastar do certame este ou aquele
interessado.
Acórdão 1670/2003 - Plenário
3.4.5Outro ponto preliminar a ser abordado
antes de adentrar no caso em comento é
destacar que este Tribunal de Contas tem
considerado indevida a exigência de
declaração de solidariedade do fabricante
como condição de habilitação. É o caso da
Decisão nº 486/2000 - Plenário (Ata nº 23/2000),
que contém determinação no sentido de que
as entidades envolvidas não incluíssem ‘a
exigência, como condição de habilitação, de
declaração de co-responsabilidade
do
fabricante do produto ofertado, por falta de
amparo legal, além de constituir uma cláusula
restritiva do caráter competitivo das licitações,
por não ser, em princípio, uma condição
indispensável à garantia do cumprimento das
obrigações advindas dos contratos a serem
celebrados (cf. art. 3º, par. 1º, inciso I, da Lei
n. 8.666/93, e art. 37, inciso XXI, parte final,
da Constituição Federal’.
Acórdão 1676/2005 - Plenário
22. Em que pese tal ponderação, importante
registrar que a exigência mostra-se restritiva
porque afasta do certame o mercado
potencial de revendedores que não sejam
autorizados pelos fabricantes ou, no caso da
solicitação de declaração de solidariedade,
deixa ao arbítrio do fabricante indicar quais
representantes
poderão
participar
da
licitação. Conforme já se assinalou na
instrução anterior, a Administração não deve
interferir nas negociações comerciais entre o
fabricante e o comerciante (potencial
licitante), já que a relação entre eles se funda
em regras de direito civil ou comercial, a
depender do caso. Além disso, há outros
meios para assegurar o cumprimento das
obrigações pactuadas, como por exemplo a
exigência de prestação de garantia contratual,
que consta da cláusula oitava da minuta de
contrato (fl. 529).
Acórdão 423/2007- Plenário
2.3 Em relação ao novo edital publicado (fls.
71/89), que passou a exigir a declaração do
fabricante da empresa vencedora, houve
apenas alteração do momento da exigência.
De acordo com a nova redação, as empresas
não precisam da declaração do fabricante
para concorrer, porém, a vencedora do
certame deverá apresentá-la no ato da
contratação. Ora, da mesma forma, somente
participarão do certame aquelas que têm
condições de cumprir a exigência. Verifica-se,
portanto, a permanência de restrição à
competitividade.
2.4 Cabe registrar que, em licitações
envolvendo bens e serviços de informática
não é raro a exigência de apresentação da
chamada ‘carta de solidariedade’ ou ‘carta de
responsabilidade’ do fabricante, porém,
apenas como critério de pontuação. Em geral,
essa carta tem como finalidade garantir que a
assistência técnica e a manutenção dos
equipamentos sejam realizados de acordo
com os padrões mínimos estipulados pelos
próprios fabricantes (Acórdãos TCU ns.
1.670/2003 e 223/2006, ambos do Plenário).
2.5 Observa-se que a declaração questionada
tem características similares à ‘carta de
solidariedade’, pois exige do potencial
licitante um vínculo com o fabricante.
2.6 Ora, no caso em comento, não se trata de
licitação de bens ou serviços de informática,
do tipo técnica e preço, onde poderia haver
critério de pontuação. Trata-se de licitação de
serviços comuns - manutenção de central
telefônica -, do tipo menor preço. Por essa
razão, não procede a justificativa apresentada
para a manutenção da exigência na resposta
à impugnação de que o pregão trata de
serviços de alta complexidade, bem como de
técnica que envolve alta especialização.
2.7 Além disso, a declaração do fabricante,
embora exigida apenas do licitante vencedor,
tem características de critério de habilitação,
conforme observado no subitem 2.3 anterior.
O trecho do Acórdão TCU n. 223/2006 reforça
a
sua
impertinência:
‘12. O edital do Pregão n. 05/2005, item 5.2.4,
prevê
a
exigência
de
‘Carta
de
Responsabilidade
do
Fabricante,
se
comprometendo com a licitante, quanto à
entrega dos equipamentos dentro do prazo
estabelecido’. O assunto já foi tratado pelo
Tribunal na Decisão n. 486/2000 - Plenário, que
determinou que os órgãos licitantes:
Acórdão 539/2007- Plenário
9.2.4. abstenha-se de exigir, nas licitações
realizadas na modalidade pregão, certificados
da série ISO 9000 e carta de solidariedade do
fabricante, por falta de amparo legal, uma vez
que esses expedientes não compõem o rol
dos documentos habilitatórios contidos no
Capítulo V do seu Regulamento de Licitações
e Contratos;
Acordão 1729/2008
5. Entendo que a exigência de declaração de
compromisso de solidariedade do fabricante
do produto como condição para habilitação de
licitante em pregão eletrônico é irregular, pois
deve ser exigida, exclusivamente, a
documentação disposta no art. 14 do Decreto
nº 5.450/2005, o que conduz à anulação do
processo
licitatório.
6. Aliás, a matéria já foi discutida por este
Tribunal em várias ocasiões e de maneira
uniforme (Decisão nº 486/2000, Acórdão nsº
1.670/2003 e 1.676/2005, todos de Plenário e
Acórdão nº 2.294/2007-1ª Câmara).
"4.16 Segundo a jurisprudência deste Tribunal
de Contas, é indevida a exigência de carta de
solidariedade do fabricante como condição de
habilitação. A Decisão nº 486/2000 - Plenário
contém determinação para que as entidades
envolvidas não incluam a exigência, como
condição de habilitação, de declaração de coresponsabilidade do fabricante do produto
ofertado, por falta de amparo legal, além de
constituir uma cláusula restritiva do caráter
competitivo das licitações, por não ser, em
princípio, uma condição indispensável à
garantia do cumprimento das obrigações
advindas dos contratos a serem celebrados.
4.17 Para o Tribunal, essa exigência tem
caráter restritivo porque deixa ao arbítrio do
fabricante
a
indicação
de
quais
representantes
poderão
participar
do
certame. No Acórdão nº 1.676/2005 - Plenário, o
Tribunal assinalou que "a Administração não
deve interferir nas negociações comerciais
entre o fabricante e o comerciante (potencial
licitante), já que a relação entre eles se funda
em regras de direito civil ou comercial, a
depender do caso." O responsável, de certa
forma, confirma esse posicionamento do
Tribunal quando afirma que a equipe técnica
não detém faculdade de questionar as razões
que levam o fabricante a conceder ou não a
carta de solidariedade aos licitantes.
4.18 Por outro lado, é aceitável a solicitação
de carta de solidariedade, não como condição
de habilitação do licitante, mas como critério
de qualidade para fins de pontuação quanto à
questão técnica do bem ofertado pelo
licitante, quando tratar-se de licitação na
modalidade técnica e preço. No Acórdão nº
1.670/2003 - Plenário, o Tribunal considerou
legal a exigência, como parte da proposta
técnica, de apresentação de declaração de
solidariedade
do
fabricante.
4.19 No presente caso, a modalidade de
licitação é o pregão, e, de acordo com o
Decreto nº 3.555/2000, art. 13, as exigências
de habilitação devem seguir o disposto na Lei
nº 8.666/93, ou seja, os requisitos devem
obedecer, exclusivamente, ao disposto no art.
27 e seguintes da Lei de Licitações.
Acórdão 2056/2008 - Plenário
21.3 determinar à Justiça Federal - Seção
Judiciária
de
Alagoas
que:
a) caso entenda necessário, promova nova
licitação para contratação dos serviços objeto
do Pregão n. 033/2007, abstendo-se de exigir
no ato convocatório, uma vez que essa
exigência restringe o caráter competitivo do
certame e contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da
Lei n. 8.666/1993, que as empresas licitantes
e/ou contratadas apresentem declaração,
emitida pelo fabricante do bem ou serviço
licitado:
Acórdão 2404/2009 – 2ª Câmara
19. A exemplo do que já havia sido
considerado na instrução anterior (fls. 14 a
16), não existe relação direta entre Carta de
Solidariedade, garantia, manutenção e
suporte técnico. Tal documento representa
uma declaração, por parte do fabricante dos
equipamentos, de que este se compromete a
honrar o contrato a ser firmado, caso a
licitante não o faça. A "carta de solidariedade"
é, portanto, documento firmado pelo
fornecedor e pelo fabricante com o objetivo
de estabelecer responsabilidade recíproca
sobre
o
bem
a
ser
fornecido.
20. O artigo 37, XXI, da Constituição Federal
de 1988 dispõe que, nas contratações
levadas a cabo mediante licitações, somente
serão permitidas exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações. O
Código de Defesa do Consumidor (CDC), no
artigo
18,
é
claro
ao
estabelecer
responsabilidade solidária do fabricante e do
fornecedor
de
produtos:
"Os fornecedores de produtos de consumo
duráveis ou não duráveis respondem
solidariamente pelos vícios de qualidade ou
quantidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam
ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com a
indicações constantes do recipiente, da
embalagem,
rotulagem
ou
mensagem
publicitária,
respeitadas
as
variações
decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituição das partes
viciadas"
(grifo
nosso).
21. Portanto, é desnecessário o pedido, por
parte da Administração, de declaração de
solidariedade, pois a Lei já determina que
existe essa solidariedade.
Diante de todo acima exposto, decidiu-se excluir a obrigatoriedade da
apresentação descrita no item 8.3.5 do Termo de Referência, Anexo I do Edital, por
entendimento que este item restringe a competitividade.
3. DA CONCLUSÃO
Assim, pelo acima exposto, entendo que as condições previstas no Edital
devem ser alteradas e, por conseguinte, que a impugnação interposta será deferida,
mantendo-se as demais condições explicitadas no referido instrumento.
Brasília, 21 de agosto de 2015.
ANDRÉ DOS SANTOS SANTANA
Pregoeiro