INTENSIVÃO III FEDERAL, INTENSIVÃO III ESTADUAL, DELEGADO
DA POLÍCIA FEDERAL, AGENTE E ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL,
POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL, ANALISTA TRE/TRF
Disciplina: Legislação Penal Especial
Prof.: Silvio Maciel
Data: 13.06.2009
Aula n°19
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA
Índice
1. Artigos Correlatos
1.1 Reforma do Código de Trânsito (Lei nº 11.705/2008): novo delito de embriaguez ao volante
1.2 O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito. Aplicação e conseqüências
2. Simulados
1. ARTIGOS CORRELATOS
1.1 Reforma do Código de Trânsito (Lei nº 11.705/2008): novo delito de embriaguez ao
volante
Elaborado em 06.2008.
Luiz Flávio Gomes
Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em
Direito Penal pela USP, secretário-geral do Instituto Panamericano de Política Criminal (IPAN), consultor,
parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flávio Gomes (LFG) - primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da América Latina, líder mundial em cursos preparatórios telepresenciais
O delito de embriaguez ao volante (direção embriagada), em sua redação original (estampada no art.
306 da Lei 9.503/1997) dizia o seguinte: "Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência
de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas
– detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo automotor".
Por força da Lei 11.705/2008 (lei essa que entrou em vigor no dia 20.06.08) o art. 306 citado passou a
ter a seguinte redação: "Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer
outra substância psicoativa que determine dependência:
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia,
para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo." (NR)
As penas não foram alteradas. São elas: (a) detenção (de seis meses a três anos), (b) multa e (c) suspensão (em relação a quem já possui habilitação ou a permissão) ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Considerando-se que são muitos os métodos capazes de apurar o nível de alcoolemia do agente, dispõe
o novo parágrafo único o seguinte: "o Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos
testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo". Por exemplo: 6 decigramas de álcool por litro de sangue equivale a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar expelido no
bafômetro.
Uma primeira diferença entre o antigo e o novo delito (de embriaguez ao volante) reside no seguinte: a
antiga redação exigia a "exposição a dano potencial a incolumidade de outrem". Ou seja: previa nesse
caso uma situação de perigo concreto a outra pessoa. Exigia, a rigor, uma vítima concreta, isto é, risco
concreto a ser comprovado contra uma pessoa concreta. Essa interpretação literal acabou não prepon-
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derando, contentando-se boa parte da doutrina com a direção anormal (em zig-zag, v.g.), ou seja, bastava ter dirigido "sob a influência" do álcool ou outra substância.
Fazia-se a seguinte distinção: quem dirigia bêbado (embriagado), mas corretamente (sem afetar o bem
jurídico segurança viária, sem estar sob influência da embriaguez), respondia por infração administrativa
(art. 165 do Código de Trânsito); quem dirigia bêbado mas anormalmente (em zig-zag, subindo calçada,
passando sinal vermelho etc., ou seja, sob influência da embriaguez) respondia pelo delito do art. 306
do CTB.
A nova redação do art. 306 (dada pela Lei 11.705/2008) não exige a comprovação de nenhuma exposição da vítima a dano potencial (isto é: a perigo). Em outras palavras: definitivamente não exige uma
vítima concreta (uma pessoa concreta que tenha corrido risco). Não requer um perigo concreto determinado (como é o caso, por exemplo, do art. 132 do CP).
Duas são as condutas incriminadas (agora): (a) conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas e (b) conduzir veículo
automotor, na via pública, sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Quando se trata de álcool é uma coisa; quando se trata de "outra substância psicoativa que
determine dependência" (maconha, por exemplo) seria outra coisa. Na hipótese de álcool o tipo legal (a
letra da lei) não exige estar "sob a influência"; no caso de maconha ou outra droga a letra da lei exige
"estar sob a influência".
O que significa estar "sob a influência" de uma substância psicoativa? O estar "sob influência" exige a
exteriorização de um fato (de um plus) que vai além da embriaguez, mas derivado dela (nexo de causalidade). Ou seja: não basta a embriaguez (o estar alcoolizado), impõe-se a comprovação de que o agente estava sob "sua influência", que se manifesta numa direção anormal (que coloca em risco concreto a
segurança viária). Note-se, não se exige a prova de risco concreto para uma pessoa determinada. Não é
isso. Basta que a direção tenha sido anormal (em zig-zag, v.g.): isso já é suficiente para se colocar em
risco a segurança viária. Em outras palavras: não se trata de um perigo concreto determinado (contra
pessoa certa), sim, de um perigo concreto indeterminado (risco efetivo para o bem jurídico coletivo segurança viária, mesmo que nenhuma pessoa concreta tenha sofrido perigo).
Justifica-se o tratamento lingüístico (literal) distinto dado ao álcool (o tipo legal não exigiu, nesse caso, o
"estar sob a influência")? A resposta só pode ser negativa. O estar "sob a influência" de substância psicoativa exigida na parte final do dispositivo (art. 306) tem que valer também para a primeira parte do
tipo legal (ou seja: para a embriaguez decorrente de álcool).
Por quê? Porque do contrário estaríamos admitindo o perigo abstrato no Direito penal, o que (hoje) é
uma heresia sem tamanho, quando se estuda o princípio (constitucional implícito) da ofensividade, que
não permite nenhum delito de perigo abstrato (cf. GOMES, L.F. e GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Direito
penal-PG, v. 1, São Paulo: RT, 2007, p. 464 e ss.). Toda tipo legal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que é o limite mínimo para
se admitir um delito, ou seja, a intervenção do Direito penal).
Há muitos outros argumentos para se concluir que a direção sob álcool (no art. 306) tem que revelar o
estar sob sua "influência" (ou seja: uma direção anormal). Dentre eles destaca-se o seguinte: até mesmo a infração administrativa correspondente (novo art. 165 do CTB), agora, depois da Lei 11.705/2008,
a ela faz referência. Diz o novo art. 165: "Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Se a infração administrativa, que é o menos, exige o "estar sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância", com muito mais razão essa premissa
(essa elementar típica) tem que ser admitida para a infração penal (que é o mais).
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Se ambos os dispositivos (arts. 165 e 306) exigem o "estar sob a influência" (de acordo com nossa interpretação fundada na razoabilidade), qual é a diferença entre eles? Quando se aplica (só) o Código de
Trânsito (art. 165) e quando terá incidência o Direito penal (o art. 306)? (veremos no próximo artigo).
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453
1.2 O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito. Aplicação e conseqüências
Elaborado em 01.2008.
Bruno Freire de Carvalho Calabrich
Procurador da República em Sergipe. Mestre em direitos e garantias fundamentais pela FDV.
Na imprensa e nas ruas, muito se tem comentado sobre a nova lei de trânsito (lei n.º 11.705, de 19 de
junho de 2008), que alterou diversos dispositivos do Código Brasileiro de Trânsito (lei n.º 9.503/97). Um
dos mais polêmicos desses dispositivos é, sem dúvida, o que trata do exame de bafômetro (art. 277 do
CBT). Segundo a nova lei, o motorista está obrigado a se submeter ao teste e, caso se recuse a fazê-lo,
poderá ser punido. Entretanto, razoável parcela da população, da imprensa e das próprias autoridades
encarregadas de aplicar a lei, ao que parece, ainda não deram a devida atenção ou não compreenderam
corretamente o alcance da nova previsão legal. É o que se pretende esclarecer nestas breves linhas.
De início, é importante distinguir o crime de embriaguez ao volante da infração administrativa de embriaguez ao volante. O crime de embriaguez na condução de veículo automotor é previsto no art. 306 do
CBT: "Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência". A pena prevista para esse crime é de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Já a infração administrativa de embriaguez ao volante, na redação dada pela lei nº 11.705/08, é assim descrita:
"Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Para tal infração de trânsito, considerada gravíssima, são cabíveis as penalidades de multa (cinco
vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, além das medidas administrativas de retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Uma mesma conduta pode caracterizar tanto uma infração de trânsito quanto um crime de trânsito
– basta que o motorista esteja embriagado com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência). Nesse caso, responderá tanto perante os órgãos de trânsito quanto perante a justiça criminal. Caso a concentração seja inferior a 6 decigramas, o motorista responde apenas pela infração administrativa.
Feita essa introdução, uma observação é necessária: ao contrário do que vem sido divulgado, o motorista pode se recusar, sim, a fazer o teste do bafômetro. A recusa a fazer o teste do bafômetro não é crime, nem dá prisão. E o que acontece com aquele que se recusa a fazer o teste? A lei é clara (§3º do art.
277 e art. 165 do CBT): o motorista que se recusar a fazer o exame será punido com (a) multa e (b)
suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Além disso, no ato da fiscalização, a autoridade deverá
realizar (c) a apreensão da carteira de habilitação e (d) retenção do veículo até que um condutor habilitado venha retirá-lo. As conseqüências previstas pela lei para quem se recusa a se submeter ao bafômetro são as mesmas previstas para aquele que é flagrado ao dirigir sob a influência de bebida alcoólica,
infração (administrativa) de trânsito do artigo 165 do CTB. Na prática, é como se a lei, diante da negati-
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va do motorista em se submeter ao exame, "presumisse" seu estado de embriaguez, mas apenas para
fins de aplicação das penalidades e medidas estritamente administrativas (não criminais).
As duas primeiras conseqüências da recusa em fazer o exame – (a) multa e (b) suspensão do direito de
dirigir por 12 meses – são tratadas no CBT como penalidades, e, por tal natureza, dependem da instauração de um procedimento administrativo (arts. 280 e seguintes do CBT), no curso do qual o motorista
pode se defender por escrito. Após apresentada a defesa, caso o órgão de trânsito, ao final, decida por
efetivamente aplicar aquelas penalidades, o motorista pode ainda interpor recurso às Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI (art. 16 do CBT), como acontece hoje em dia com qualquer multa
ou penalidade prevista na legislação de trânsito.
As duas outras conseqüências – (c) apreensão da carteira e (d) retenção provisória do veículo – são medidas administrativas, e podem ser aplicadas de imediato pela autoridade de trânsito no próprio ato de
abordagem do motorista. Em relação à retenção do veículo, é interessante notar que, para a liberação,
basta que o condutor solicite a outra pessoa que dirija o automóvel em seu lugar. Pode ser um amigo
que venha ao local a seu chamado ou até mesmo um carona que o esteja acompanhando no momento.
A apreensão da carteira e a retenção do veículo são as únicas medidas a serem aplicadas de imediato ao
motorista que se recusa a se submeter aos exames solicitados pela autoridade policial. Não cabe, pela
simples recusa, a prisão do motorista. Note-se ainda que o motorista pode se recusar a se submeter a
qualquer exame, seja o teste do bafômetro, seja qualquer outro procedimento previsto no artigo 277 do
CBT, a exemplo de exames clínicos ou de sangue. Assim, caso o condutor do veículo se negue a participar de qualquer procedimento de avaliação de seu estado de embriaguez, sequer caberia a condução
coercitiva do motorista à delegacia de polícia ou a outro local onde se poderia realizar um exame médico. Mas, em qualquer caso de recusa, serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas mencionadas acima.
É um princípio jurídico pacificamente aceito que "ninguém está obrigado a produzir prova contra si
mesmo" (tradução do brocardo latino "nemo tenetur se detegere"). Lido o princípio de outra forma, dizse que ninguém pode ser constrangido a contribuir para a própria acusação. Assim, o agente de trânsito
ou qualquer outra autoridade não podem forçar ninguém a fazer o teste do bafômetro nem a se submeter a nenhum outro procedimento que possa resultar em uma prova contrária a seus interesses. Considerando esse princípio, a lei, como visto, tratou de prever sanções (precisamente as referidas penalidades e medidas administrativas) para aquele que se recuse a fazer o teste, de modo a tornar "interessante" para o motorista tal opção – para não ser punido administrativamente, o motorista pode "arriscar" o
exame. O motorista, dessa forma, terá sempre a opção; jamais poderá ser "forçado" (coagido) a realizar
o exame.
A recusa a se submeter ao exame não é, a rigor, um "direito" do motorista, e sim uma obrigação, para
cujo descumprimento a lei prevê sanções no âmbito administrativo. Mas, estando o condutor ciente de
que pode ser punido administrativamente, a não submissão ao exame é, afinal, uma opção exclusivamente sua. As alternativas à sua frente, assim, são: (a) submeter-se ao exame e arriscar conseqüências
penais mais gravosas, caso seja detectada uma concentração superior a 6 decigramas por litro de sangue; ou (b) não se submeter ao exame e sofrer as sanções administrativas previstas no art. 165 do
CBT, a serem aplicadas de imediato (apreensão da habilitação e retenção provisória do veículo) e ao
final de um processo administrativo regular (multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses). Claro
que todas essas considerações, na prática, não valem para o motorista que não tem dúvidas quanto a
seu estado de embriaguez. Aquele que não ingeriu nenhuma bebida alcoólica provavelmente não terá
nenhuma objeção quanto a se submeter a qualquer exame.
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Por fim, é necessário destacar que, nos termos do §2º do art. 277, a infração de dirigir sob a influência
de álcool(art. 165 do CBT) "poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de
outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor". Assim, o testemunho dos agentes ou o relato de um médico que esteja no ato
da fiscalização de trânsito pode ser suficiente para a caracterização da infração, mas essa prova será
apreciada no curso de um processo administrativo regular, na forma antes descrita. Lembre-se que, caso se recuse ao teste do bafômetro (ou a qualquer outro procedimento), o motorista não pode ser conduzido coercitivamente a outro local para realizar o exame.
Considerando a opção que o motorista tem de se recusar ao teste do bafômetro ou a qualquer outro
exame (aceitando, com isso, a aplicação das sanções do artigo 165 do CBT), a única hipótese para que
seja forçosamente levado a uma delegacia é o caso de ser preso em flagrante pelo crime de embriaguez
ao volante. Mas a prisão em flagrante por esse crime só pode ocorrer quando estiver claramente caracterizada a embriaguez do motorista, o que de regra resulta de um exame de alcoolemia positivo. Não
sendo realizado esse exame, outra possibilidade é o caso de embriaguez patente, verificada no ato pelos
agentes de trânsito ou por médicos em virtude de "notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor
apresentados pelo condutor", conforme previsão do art. 277, §2º do CBT. Embora a lei, neste artigo
277, refira-se apenas à comprovação da infração administrativa do art. 165 do CBT, não há por que não
aplicá-la também ao crime do artigo 306. O problema, entretanto, será uma questão de prova, a ser
ponderada tanto pela autoridade responsável pela lavratura de um (eventual) auto de prisão em flagrante quanto pelo Ministério Público e pelo Judiciário, ao ensejo do processo penal a ser instaurado contra o
motorista que for flagrado em (suposto) estado de embriaguez evidente. É de se admitir, entretanto, a
dificuldade prática da substituição de uma prova técnica (como o bafômetro) por outra prova, considerando a exigência "matemática", para a configuração do crime, de uma concentração igual ou superior a
6 decigramas de álcool por litro de sangue.
Assim, a prisão em flagrante em caso de recusa do agente ao teste do bafômetro deve ocorrer apenas
em casos de embriaguez evidente, que há de ser documentada pelo delegado de polícia no auto de prisão em flagrante, inclusive com testemunhas e com qualquer outra prova apta a demonstrar o fato. Se
não se tratar de uma situação de notória embriaguez, comete abuso de autoridade o agente que "prende" ou "conduz coercitivamente" o motorista para fazer um exame ao qual ele se recusa. Na dúvida
quanto a seu estado de embriaguez, o condutor não pode ser preso; caso assim se proceda, a prisão
será ilegal e deve ser prontamente invalidada pelo Judiciário, submetendo-se os responsáveis a um processo criminal por abuso de autoridade, além de outras sanções administrativas e cíveis cabíveis.
Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11461
2. SIMULADOS
2.1. Assinale qual das situações abaixo configura crime de trânsito previsto na Lei 9.503/97:
a) Mévio empurrando seu veículo atropela e mata sua sogra, sem a intenção.
b) Caio dando um passeio de charrete com a família atropela mévio causando-lhe lesões corporais.
c) Tício ao passar pelo local do acidente se omite quanto as providências para prestar socorro.
d) Mévia proprietária de um veículo, ao se descuidar das chaves, através de um ato negligente, permite
que sua filha Judith, que não tem habilitação, pegue a direção do veículo e conduza na via pública.
e) Alfredo recusou-se a entregar a CNH quando suspenso o direiro de dirigir pela autoridade judiciária,
após transcorrido a prazo de 48 horas.
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Resp: D
2.2. Julgue os itens seguintes
I- A condução de veiculo automotor sob a influência de alcool ou substancia de efeitos analogos, quando
não caracterizar crime, funcionará como circunstancia agravante das condutas tipificadas na lei nº
9.503/1997
II- A ocorrência da lesão corporal culposa de transito absorve a eventual direção sem habilitação, a qual
passará a configurar causa de aumento de pena.
III- Após a entrada em vigor do CTB, uma das corretes jurisprudenciais existentes entende que o art
309 da lei nº 9503/1997, no que concerne à direção de veículo autormotor, derrogou o art 32 da Lei de
Contravenções Penais, pois aquele diploma legal regulamentou inteiramente os crimes de trânsito. Para
essa corrente, a direção inabilitada, quando não gerar perigo, configura mera infração adminitrativa.
IV- Não responderá por omissão de socorro o condutor que deixar o local do acidente, sem prestar
imediato socorro a vítima, quando sua omissão for suprida por terceiros ou se tratar de vítima com
morte instantânea ou com ferimentos leves
A quantidade de itens certos é igual a
a) 1
b) 2
c) 3
d) 4
Rerp: B
2.3. Considere as seguintes afirmações a respeito do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº. 9.503/97).
Assinale a alternativa correta.
a) A suspensão ou proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir pode ser aplicada como pena
principal, admitida a cumulatividade com outras penalidades.
b) A multa reparatória, no curso do processo, pode ser imposta pelo juiz como garantia da ordem
pública, desde que fundamentada sua decisão.
c) Se o réu tiver maus antecedentes, a suspensão ou proibição de obter habilitação poderá ser aplicada
com quaisquer outras sanções, mesmo as cominadas aos crimes em espécie.
d) O valor de multa reparatória não será descontado de indenização civil.
e) Comete o crime de omissão de socorro o condutor do veículo que deixa, na ocasião do acidente, de
prestar imediato socorro à vitima, ou que, não podendo faze-lo diretamente, por justa causa, deixa de
solicitar auxilio da autoridade pública, sendo que somente não se configura o delito se a omissão for
suprida por terceiros.
Resp: A
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