P. R.Co. 35/2011 SJC-CT.
Recorrente: Maria E….
Recorrida: Conservatória do Registo Comercial …
Objecto do recurso: despacho do Senhor Conservador de 22.08.2011 proferido sobre o
pedido de rectificação da Insc 9, ap. 47/….., de designação dos membros dos órgãos
sociais de S…– Sociedade de Gestão e Investimento Imobiliário, S.A., com a matrícula e
NIPC 50………., que havia sido apresentado na Conservatória recorrida em ………. (ap.52).
Relatório:
A. Pela Insc. 9 (ap. 47/…….) foi registada na Conservatória recorrida a designação
dos membros dos órgãos sociais de S… – Sociedade de Gestão e Investimento
Imobiliário, S.A., de ora em diante designada por S…., para o triénio de 2011/2013.
A requisição de registo foi subscrita por Rui …., Solicitador (presumimos que em
representação tácita de S…..), juntando como título base do registo peticionado fotocópia
da acta nº 11 da assembleia geral (a.g.) extraordinária de 20.06.2011 (e não de
20.03.2011, conforme “termo” lavrado no respectivo livro de actas em 21.06.2011).
B. Em ……… (ap. 52) foi apresentada na Conservatória recorrida a petição de
rectificação daquela Insc. 9, formulada por Maria E….., em que concretamente se pede:
a) ser declarado nulo e indevidamente lavrado o registo lavrado sob a
apresentação ap. 47/…………, procedendo-se ao seu cancelamento; ou, caso assim se não
entenda e subsidiariamente;
b) ser declarado inexacto o registo lavrado sob a apresentação ap. 47/………..,
procedendo-se à sua rectificação, por averbamento, no sentido de “passarem a ser
provisórios por dúvidas, atentas as deficiências e insuficiências do título que lhe serviu de
base” (sic).
Na petição de rectificação foram alegados os seguintes factos:
a)
Por
anúncio
publicado
em
http://publicacoes.mj.pt
de
19.05.2011
foi
convocada a reunião da a.g. de S….. para o dia 20 de Junho, com a ordem de trabalhos
1
cujo ponto 5 era “Deliberar sobre a eleição de titulares dos órgãos sociais para o triénio
de 2011/2013” (cfr. fls 11);
b) Por carta datada de 26.05.2011, a impetrante Maria E…. solicitou ao Conselho
de Administração (c.a.) de S….. a presença de Notário para lavrar a acta da reunião da
a.g., nos termos do disposto no art. 63º, nº 6, do CSC (cfr. doc. de fls 74);
c) Em 20.06.2011, os accionistas compareceram para realizar a reunião da a.g. de
S…., com a presença ou representação de accionistas cujas acções representavam 99,5%
do capital social – de € 9.980.000,00, integralmente subscrito e realizado, representado
por 1.000.000 de acções do valor nominal de € 9,98 -, apenas não tendo estado
representadas as 5.000 acções que integram a herança aberta por óbito de Maria A…;
d) Estava presente para lavrar a acta o Senhor Dr. Luís …., Notário;
e) Na ausência de qualquer um dos membros da mesa da a.g. e bem assim do
Fiscal Único, colocou-se a questão de saber quem presidiria à reunião;
f) Neste âmbito, a representante do accionista Francisco …., Maria S…….,
reclamou para si a presidência da mesa da a.g., invocando, falsamente, que o seu
representado é titular inscrito de 631.000 acções, estando 381.000 acções depositadas
nos cofres da sociedade e 250.000 pretensamente registadas a seu favor nos livros da
sociedade;
g) O que a mesma Maria S….., na qualidade de membro do Conselho de
Administração, tinha feito constar de declaração de titularidade por si emitida para
efeitos de presença do seu representado nesta mesma reunião (cfr. fls 47);
h) Aquela Maria S…. organizou ela própria uma lista de presenças da reunião da
a.g. e nela fez constar como admitidas a participar e votar 1.250.000, mais do que
aquelas que a sociedade emitiu e que correspondem ao respectivo capital social (cfr. fls
55);
i) Precisamente porque fez duplicar as 250.000 acções que o seu representado
reivindica com as que a requerente (Maria E…..) demonstrou ter depositadas em
instituição de crédito (cfr. fls 43);
j) Naturalmente que, existindo a votar mais acções do que aquela que a sociedade
emitiu, não era possível fazer corresponder os votos às acções em que o capital social
efectivamente se divide, no respeito das normas imperativas dos art.s 271º, 382º, nº 2,
alínea c), 384º, nº 1, e 386º, do CSC;
l) Após discussão e apresentação de diversas declarações pelos vários accionistas,
estes não concordaram em quem deveria assumir a presidência da mesa;
m) Por não haver sequer acordo quanto a quem era efectivamente titular da
maior fracção de capital, invocando a requerente (Maria E…) essa qualidade, pelo que
reclamou para si a presidência da mesa da a.g.;
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n) Em face deste impasse, o Dr. Luís …. considerou não existirem condições para
continuar a lavrar a acta “dado a mesa para a reunião da referida Assembleia Geral não
se ter chegado a constituir” (cfr. fls 69/56);
o) Mediante a ap. 47/…….., o Solicitador Rui …., não se sabe mandatado por
quem, fez apresentar o pedido de registo de nomeação dos membros de órgãos sociais
para o triénio de 2011-2013, apresentando para o efeito uma cópia de diversas folhas
extraída do livro de actas da a.g. de S….., na qual, entre outras coisas, se pode ler o
seguinte:
“Na ausência do Presidente da Mesa da Assembleia Geral eleito, Senhor Dr. Gil
……., que renunciou ao cargo, e em face da ausência do Fiscal Único Efectivo Senhor Dr.
Manuel ….., foi verificado o número de acções de que cada accionista é titular para aferir
quem deveria assumir a presidência da Mesa. Conforme a lista de presenças e cartas de
representação constantes do dossier relativo a esta assembleia, a accionista Maria
S……, entendeu (sic) que a condução dos trabalhos desta assembleia lhe
competia atendendo a que era a accionista representante do maior número de acções.
O representante do accionista Carlos ……., Senhor Dr. Jorge …., o representante do
accionista Carlos M…. e da accionista Quinta da R…… – Investimentos Imobiliários, S.A.,
Senhor Dr. André ….., e a accionista Maria E…., entenderam que não deveria ser a
referida Maria S…. a presidir aos trabalhos. Logo que os referidos accionistas
terminaram as suas intervenções declarando as respectivas posições, a accionista
Maria S…. assumiu a Presidência da Mesa, dando por iniciados os trabalhos.
Encontrava-se presente o Senhor Notário, Dr. Luís …, para redigir a acta desta
Assembleia. No entanto, dado as declarações simultâneas dos representantes dos
accionistas Carlos …, Carlos M… e Quinta da R….. – Investimentos Imobiliários, S.A., e da
accionista Maria E…, o Senhor Notário, Dr. Luís ……, entendeu que não tinha condições
para prosseguir com o seu trabalho de secretariado da Assembleia, pelo que
seguidamente se retirou (sublinhado e negrito nossos)”;
p) Do confronto do documento com base no qual foi feita a apresentação do
pedido de registo cuja rectificação ora se requer com o instrumento notarial de fls 69/56,
anteriormente referido na alínea n), resulta que i) a pretensa acta da a.g. replica e
pretende retratar factos ocorridos na presença do Notário e que só a este cumpria
reduzir a instrumento notarial em conformidade com o disposto no nº 5 do art. 63º do
CSC, ii) a Mesa não se chegou a constituir, sendo a sua pretensa constituição uma
declaração unilateral de uma accionista com base em documentos que ela própria
elaborou, e por isso iii) não houve quem verificasse as presenças e a regularidade dos
mandatos e do número de acções detidas por cada accionista.
3
De Direito, foi alegado na petição de rectificação que o registo rectificando (Insc 9
– ap. 47/……) é nulo por força do disposto no art. 22º, nº 1, b), do CRCom, sendo o título
com base no qual o mesmo registo foi lavrado manifestamente insuficiente para a prova
legal do facto registado (designação dos titulares dos órgãos sociais de S…. para o triénio
de 2011/2013), por i) tal documento não ter todas as menções que uma acta deve ter
para como tal ser considerada, ii) esse documento relatar factos ocorridos na presença
do Notário encarregado de elaborar a acta e não ser o instrumento notarial elaborado por
ele, iii) do mesmo documento resultar que a mesa não se constituiu e, por isso, não
poderia ter havido reunião, nem foram tomadas deliberações em assembleia geral, e iv)
a deliberação não constar do instrumento notarial elaborado pelo Notário que estava
presente na reunião e havia sido encarregado de elaborar a acta.
Mais concretamente, alegou a impetrante que sem presidente a assembleia não
pode funcionar, não há quem organize a lista de presenças, quem verifique e decida
sobre a regularidade das presenças, quem mande dar início à sessão, sendo evidente que
a assembleia de 20.06.2011 não chegou sequer a reunir, o que implica a inexistência
jurídica das deliberações que foram transcritas para o livro de actas como tendo sido
tomadas na reunião de 20.06.2011.
Alegou ainda a ora recorrente que: a acta da falada reunião tinha que ser lavrada
por Notário, porque tanto foi requerido por um accionista e providenciado pela
Administração, pelo que só o instrumento lavrado pelo Notário podia servir validamente
como acta e prova da realização da reunião, sendo certo que do mesmo (instrumento
notarial de fls 69/56) consta expressamente que a reunião não se realizou por falta de
constituição da mesa; da acta não constam os nomes dos sócios presentes ou
representados e o valor nominal das partes sociais, nem à acta foi anexa a lista de
presenças para instruir o pedido do registo que ora se pretende rectificar; da acta que foi
apresentada a registo consta a presença do Notário e o relato de factos ocorridos na sua
presença; esta mesma acta dá conta de que não houve constituição da mesa, mas
apenas uma declaração unilateral de uma accionista que entendeu que ela era a
Presidente da Mesa, com a oposição de todos os demais accionistas, e que reconheceu
ela própria que a questão da titularidade das acções pelo seu representado se encontra a
ser dirimida judicialmente. O que, tudo ponderado, segundo a alegante, permite concluir
que a acta apresentada a registo é um documento que não comprova legalmente a
realização de uma reunião da assembleia geral e muito menos a tomada de quaisquer
deliberações, pelo que o registo de que se pede a rectificação deveria ter sido recusado,
em conformidade com o disposto no art. 48º, nº 1, b), do CRCom.
4
C. Por despacho de 22.08.2011, notificado ao mandatário da impetrante em
01.09.2011, o Senhor Conservador titular do processo de rectificação indeferiu
liminarmente o requerido, ao abrigo do disposto no art. 88º, nº 1, do CRCom.
Da respectiva fundamentação, realçamos a seguinte argumentação:
a) Dos documentos apresentados a registo (ap. 47/………) não consta qualquer
documento notarial, v.g., que consignasse a presença do Notário no início da reunião e o
motivo do abandono da mesma, somente relatado na acta apresentada;
b) O título apresentado foi considerado formalmente suficiente para o registo
efectuado, pesem embora algumas irregularidades que dele transpareciam, as quais,
porém, determinariam quando muito a anulabilidade das deliberações relatadas,
anulabilidade essa que segundo a doutrina registal estabelecida não impede o registo
definitivo dos factos a ele sujeitos;
c) O Conservador considerou não estar perante um título insuficiente para a prova
legal do facto registado, nem poder, de per si, considerá-lo falso, ou que o mesmo
enfermasse de omissões ou inexactidões de que resultasse incerteza acerca dos sujeitos
ou do objecto da relação jurídica registada, pelo que considerou, em face dos
documentos que serviram de base ao registo – únicos atendíveis na qualificação registal , não ser caso de nulidade do registo;
d) A Conservatória recorrida, ou pelo menos o Conservador responsável pelo
registo peticionado, não vem exigindo, em regra, a junção às actas das listas de
presenças das assembleias gerais das sociedades anónimas (cfr. art.s 63º, nº 2, c), e
382º, nº 4, do CSC);
e) Na reunião de 20.06.2011 serviu de presidente um accionista (cfr. art. 374º,
nºs 3 e 4, do CSC);
f) “Na questão da acta não ter sido lavrada por notário, que se recusou a
permanecer na reunião, a ser pertinente, aderiu-se à tese da “mera anulabilidade” (cfr.
art.s 56º, 58º, CSC; P. Furtado, Deliberações …, Almedina, 1993, pág. 738, anot. art.
63º CSC);
g) As questões suscitadas na petição de rectificação, de alguma forma, estão já
submetidas a escrutínio judicial, no âmbito de procedimento cautelar entretanto
instaurado, segundo a Insc. 10 – ap. 69/……., posterior à qualificação do registo em
crise;
h) Ao conservador não compete controlar a legalidade da reunião da assembleia
geral, sendo tal acertamento feito pelo presidente e controlado pelo colégio dos sócios.
D. Do despacho de indeferimento liminar de 22.08.2011, anteriormente relatado,
vem agora a impetrante do pedido de rectificação interpor recurso hierárquico “nos
5
termos e ao abrigo do art. 101º do Código do Registo Comercial”, em que a final pede o
provimento do recurso e, em consequência:
a) ser declarado nulo e indevidamente lavrado o registo lavrado sob a
apresentação ap. 47/….., procedendo-se ao seu cancelamento; ou, caso assim se não
entenda e subsidiariamente;
b) ser declarado inexacto o registo lavrado sob a apresentação ap. 47/…….,
procedendo-se à sua rectificação, por averbamento, “no sentido de passarem a ser
provisórios por dúvidas, atentas as deficiências ou insuficiências dos títulos que lhes
serviram de base”.
Alega na petição de recurso (p.r.) os mesmos factos que alegou na petição de
rectificação. Apenas acrescenta, no âmbito do resultado do confronto entre a acta que
serviu de base ao registo rectificando e o instrumento notarial de fls 69/56, que “da
pretensa acta da assembleia geral que serviu de base ao registo consta – e o Senhor
Conservador disso sabia – que estava presente um Notário para a elaborar, não sendo,
contudo, o documento que fundamenta o registo um instrumento notarial lavrado por
aquele”. E precisa, ainda a propósito do confronto entre os dois documentos, que a
pretensa constituição da mesa da a.g. ocorreu “com a oposição de todos os outros
[accionistas], incluindo da Recorrente que detém a maioria das acções”.
De Direito, a recorrente repetiu na p.r. a argumentação que havia alinhado na
petição de rectificação.
No que tange ao despacho recorrido, a recorrente alega basicamente que:
a) O fundamento do pedido de rectificação não assenta na validade ou invalidade
da deliberação que se pretendeu levar a registo (e efectivamente se levou), mas antes i)
na circunstância de o próprio documento que sustenta o pedido de registo evidenciar a
inexistência jurídica da reunião que pretende relatar, e ii) na falta de documento
bastante para fazer prova da tomada da deliberação registada e, assim, insuficiente para
servir de base ao registo;
b) A acta cuja fotocópia foi apresentada a registo comprova a presença do Notário
e o motivo do abandono, pelo que carece de sentido a posição do Senhor Conservador
relatada em C. a);
c) Fazendo-se a menção na acta em causa da presença do Notário para os efeitos
referidos, o Senhor Conservador não deveria, desde logo, ter procedido ao referido
registo sem o documento notarial em causa, em conformidade com o disposto no nº 5 do
art. 63º do CSC;
6
d) A declaração unilateral de uma accionista no sentido de constituir a mesa –
contra o entendimento de todos os demais – não poderá ser tido como suficiente, mesmo
para efeitos registais, precisamente porque da acta consta que apenas a accionista se
auto-intitulou Presidente e não que efectivamente o fosse e que foram por ela admitidas
a participar e a votar 1.250.000 acções, mais do que aquelas que a sociedade emitiu e
que correspondem ao respectivo capital social – uma verdadeira impossibilidade jurídica , factos que o Conservador recorrido não poderia ter ignorado e que inquinam a
afirmação deste de que “(…) certo é que, como se relata na acta aludida sob o nº 5
anterior, serviu de presidente um, ou uma, accionista”;
e) É manifesto que a Mesa não se chegou a constituir validamente – pois que nem
sequer se apurou quem era a accionista maioritária -, sendo a sua pretensa constituição
uma declaração unilateral de uma accionista, e, como tal, ilegal, parecendo evidente que
a assembleia geral não chegou sequer a reunir sendo, enquanto tal, uma inexistência
jurídica;
f) O Senhor Conservador não poderia ter ignorado todas as irregularidades em
causa, nem considerar o título em causa suficiente para efectuar o registo em recurso.
E. O Senhor Conservador recorrido enviou o processo ao IRN, I.P. por ofício de
29.09.2011, com a informação “de que o Conservador sustenta a decisão de
indeferimento do pedido de rectificação, oferecendo para o efeito o mérito dos autos”.
Pronúncia:
1- Como já foi relatado, o Senhor Conservador recorrido indeferiu liminarmente o
pedido de rectificação do registo efectuado pela ap. 47/….., ao abrigo do disposto no art.
88º, nº 1, do CRCom. Esta norma de direito registal diz-nos que «Sempre que o pedido
se prefigure como manifestamente improcedente, o conservador indefere liminarmente o
requerido, por despacho fundamentado de que notifica o requerente» e foi introduzida
pelo D.L. nº 273/2001, de 13 de Outubro, no âmbito da profunda reforma do
procedimento de rectificação previsto no Capítulo VI do Código do Registo Comercial
(CRCom).
Como foi salientado em declaração de voto do ora relator emitida no Pº R.Co.
15/2009 SJC-CT, disponível em www.irn.mj.pt (que passamos a seguir de perto), até ao
citado diploma legal (D.L. nº 273/2001) o procedimento de rectificação tinha uma fase
administrativa e uma fase judicial, mas na fase administrativa a rectificação demandava
o acordo de todos os interessados. A partir da entrada em vigor do diploma citado, ao
7
conservador foi atribuída competência para decidir o pedido de rectificação, ainda que
litígio exista, assumindo a decisão por si proferida sobre o pedido de rectificação
natureza de verdadeira decisão jurisdicional (cfr. art. 91º do CRCom e parecer emitido no
Pº C.P. 145/2002 DSJ-CT, in BRN nº 8/2003, págs. 23/24).
A Reforma de 2001 introduziu no processo de rectificação de registo a figura do
“indeferimento liminar”, que vigorava no Código de Processo Civil antes da nova epígrafe
do art. 474º deste Código (se não erramos, introduzida pelo D.L. nº 329-A/95, de 12 de
Dezembro), restringindo-a, porém, à inviabilidade ou inconcludência da pretensão [ cfr.
citado art. 474º, nº 1, c), na redacção então vigente]. Somente neste caso o
conservador podia indeferir liminarmente o pedido de rectificação, e, interposto o recurso
e não sendo a decisão reparada, o processo era remetido a tribunal depois de citados
para os termos do recurso os interessados não requerentes, correndo então o prazo de
10 dias para a impugnação dos fundamentos do recurso.
A Reforma de 2006 (D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março) e a Reforma de 2008
(D.L. nº 116/2008, de 4 de Julho) mantiveram a figura do indeferimento liminar (aliás, o
nº 1 do art. 88º do CRCom manteve-se inalterado). Mas alargaram a impugnação da
decisão de indeferimento liminar (como ainda a impugnação da decisão final) à via
administrativa (recurso hierárquico), o que obviamente tornou o processo mais
complexo.
2- Como consta do enunciado da citada norma do nº 1 do art. 88º do CRCom, o
conservador deve indeferir o pedido de rectificação sempre que este se prefigure como
manifestamente improcedente.
Importa,
assim,
tentar
definir
“pedido
manifestamente
improcedente”.
Socorrendo-nos dos ensinamentos de Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil
anotado, Vol. II, 3ª ed., reimpressão, 1981, pág. 385, diremos que o conservador só
deve indeferir o pedido de rectificação com fundamento no nº 1 do art. 88º do CRCom
quando a improcedência desse pedido for tão evidente que se torne inútil qualquer
instrução e discussão posterior, isto é, quando o seguimento do processo não tenha
razão alguma de ser, seja desperdício manifesto de actividade para-judicial.
Neste sentido se pronunciou o parecer emitido no já citado Pº R.Co. 15/2009 SJCCT, ao sustentar-se que «o despacho de indeferimento liminar está subordinado à
condição de que, pela mera análise do requerimento, seja de concluir pela existência de
uma
anomalia
(de
substância)
do
pedido
de
tal
forma
grave
que
condene
inexoravelmente a tentativa do requerente a fracasso certo e seguro».
3- O art. 88º do CRCom contém ainda as seguintes normas:
8
«(…)
2- A decisão de indeferimento liminar pode ser impugnada nos termos do artigo
92º.
3- Pode o conservador, face aos fundamentos alegados no recurso interposto,
reparar
a
sua
decisão
de
indeferir
liminarmente
o
pedido
mediante
despacho
fundamentado que ordene o prosseguimento do processo, do qual é notificado o
recorrente.
4- Não sendo a decisão reparada, são notificados os interessados a que se refere
o artigo 90º para, no prazo de 10 dias, impugnarem os fundamentos do recurso,
remetendo-se o processo à entidade competente».
3.1- Das normas supra transcritas resulta desde logo que a decisão de
indeferimento liminar pode ser impugnada, e o nº 1 do art. 92º do CRCom prescreve
inter alia que tal decisão pode ser impugnada mediante a interposição de recurso
hierárquico para (actualmente) o IRN, I.P., nos termos previstos nos artigos 101º e
seguintes.
Ora, se atentarmos na redacção do nº 1 do art. 101º-B, aplicável ex vi do citado
art. 92º, nº 1, e na redacção do nº 3 do art. 88º, directamente aplicável à impugnação
da decisão de indeferimento liminar, verificamos que segundo aquela primeira norma o
conservador deve proferir despacho fundamentado a sustentar ou a reparar a decisão
impugnada, enquanto que nos termos (literais) da segunda norma (art. 88º, nº 3) o
despacho fundamentado sobre a impugnação da decisão de indeferimento liminar só é
exigível em caso de reparação desta decisão.
Partimos do pressuposto que se deve dar preferência à norma que regula
directamente o ponto, e dispensamo-nos de esboçar uma explicação convincente para
esta diferença de regimes.
3.2- E também resulta directamente do transcrito nº 4 do art. 88º do CRCom que,
não sendo reparada a decisão de indeferimento liminar, são notificados os interessados
não requerentes para no prazo de 10 dias impugnarem os fundamentos do recurso.
Sobre o conceito de interessados no âmbito da rectificação de registo, cfr. parecer
emitido no Pº C.P 40/2007 DSJ-CT, disponível em www.irn.mj.pt, e o já citado parecer
emitido no Pº C.P. 145/2002 DSJ-CT. O que aqui nos permitimos acentuar é que, na
nossa modesta opinião, a expressão “interessados não requerentes”, ínsita no nº 1 do
art. 90º, para que remete o nº 4 do art. 88º, ambos do CRCom, abrange todos aqueles
que, figurando nas tábuas enquanto titulares de posições jurídicas inscritas, podem ser
9
afectados, positiva ou negativamente, com a decisão de rectificação. Portanto, tal
expressão abrange os contra-interessados e os co-interessados.
3.3- Finalmente, decorre, ainda que não linearmente, do nº 3 do citado art. 88º
do CRCom que a consequência do provimento do recurso hierárquico (ou da impugnação
judicial)
da
decisão
de
indeferimento
liminar
do
pedido
de
rectificação
é
o
prosseguimento do processo, que para o efeito terá que baixar ao serviço de registo
recorrido, que então terá que notificar (novamente) os “interessados não requerentes”
para, no prazo de 10 dias, deduzirem oposição à rectificação, devendo juntar os
elementos de prova e pagar os emolumentos devidos (cfr. art. 90º, nº 1, do CRCom).
4- Aplicando o anteriormente exposto ao caso dos autos, essencialmente duas
ilações importa retirar.
4.1- A primeira ilação é que o Senhor Conservador recorrido, não tendo reparado
a decisão de indeferimento liminar do pedido de rectificação, deveria ter ordenado a
notificação dos “interessados não requerentes”.
A nosso ver, e salvo o devido respeito, “interessados não requerentes” a notificar
não são apenas a S….. e os titulares dos órgãos sociais que constam da Ins. 9 (ap.
47/….), indicados pela recorrente, mas também os titulares dos órgãos sociais que
constam da Insc. 12 (ap. 40/……..), que foram designados na a.g. de 21.06.2011 para o
triénio de 2009/2011, com excepção da requerente (Maria E…..) e de Francisco ….. (que
já é contra-interessado pela Insc. 9), que assumem a posição de co-interessados.
Assim sendo, como se nos afigura, o processo terá que baixar à Conservatória
recorrida para aí se efectuarem as notificações devidas.
4.2- A segunda ilação é que o provimento do presente recurso hierárquico não
tem
como
consequência
a
declaração
de
nulidade
e
o
cancelamento
ou,
subsidiariamente, a declaração de inexactidão e a rectificação da natureza do registo que
a recorrente diz estar viciado, tal como vem pedido na p.r., antes implica a baixa do
processo ao serviço de registo recorrido para aí prosseguir com vista à instrução,
discussão e decisão final sobre o mérito do pedido de rectificação (cfr. art. 91º do
CRCom), para o que o Senhor Conservador terá que ordenar o cumprimento do disposto
no nº 1 do art. 90º do CRCom.
10
5- Sem prejuízo do anteriormente exposto, conscientes do risco que corremos –
de sermos acusados de interferência na esfera de competência e autonomia do decisor
de primeira instância (conservador), cuja independência é indiscutível
-, e no
pressuposto de que a reparação da decisão de indeferimento liminar do pedido de
rectificação é possível até à notificação dos “interessados não requerentes” para os
termos do recurso, não podemos deixar de tecer um breve comentário sobre o concreto
pedido de rectificação dos autos, que nada mais tem em vista do que tentar esboçar o
enquadramento da complexa situação subjacente, e que em nada compromete a
entidade ad quem quer na decisão do presente recurso, se o mesmo persistir, quer na
decisão do eventual recurso hierárquico da decisão final.
5.1- Se bem interpretamos a petição de rectificação e a petição de recurso, que
procurámos relatar em pormenor, o que nestas se pretende demonstrar é que o registo
de designação dos titulares dos órgãos sociais de S…. para o triénio de 2011/2013,
efectuado pela ap. 47/….., é nulo nos termos do art. 22º, nº 1, b), do CRCom, ou, caso
assim se não entenda, é inexacto por o título que lhe serviu de base enfermar de
deficiências ou insuficiências. Em conformidade, pede-se em via principal a declaração de
nulidade do registo e, em execução desta decisão, o cancelamento do mesmo, e em via
subsidiária a declaração de inexactidão do registo e, em execução desta decisão, a
mudança da natureza deste registo, de definitivo para provisório por dúvidas.
5.2- Na fundamentação, de facto e de direito, do pedido de declaração de
nulidade do registo, afigura-se-nos líquido que há factos e argumentos – maxime os
relativos às menções da acta da reunião (dentre estas relevando a lista de presenças) e à
inobservância do instrumento notarial – cuja discussão se deve situar no âmbito da
suficiência do título para a prova legal do facto registado, como aliás fez a recorrente.
Naturalmente, não vamos, porque não devemos, tomar posição sobre estas
delicadas matérias. Mas não podemos deixar de acentuar que, do que conhecemos, sobre
as mesmas não existem soluções pacíficas.
Exemplificando.
Sobre a questão de saber se a acta da reunião a que a lei mande organizar lista
de presenças só é documento formalmente bastante para comprovar o facto objecto
imediato do registo peticionado se a ela estiver anexada a lista de presenças, não
conhecemos posição assumida nesta Casa (IRN, I.P.). Aliás, o Senhor Conservador
recorrido diz-nos que, em regra, não exige a lista de presenças, mas não esclarece sobre
os casos em que faz tal exigência.
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Sobre a questão da documentação notarial, o Senhor Conservador recorrido – que
diz ter aderido à tese da “mera anulabilidade” -, salvo o devido respeito, não terá
interpretado da forma mais adequada o pensamento de Pinto Furtado, porquanto este
Autor, de acordo com a leitura que fazemos das suas palavras, afirmando embora que a
ilegalidade cometida (o desatendimento da pretensão da documentação notarial)
integrará mera anulabilidade, sustenta que «(…) só o instrumento notarial indevidamente
omitido as [deliberações] poderá documentar» (pág. 739), e que «(…) também aqui as
deliberações só podem ser provadas por este instrumento público avulso, quando por ele
se tenha optado» (pág. 738). A posição do Autor sobre a matéria está, se bem
ajuizamos, claramente expressa a pág. 674, sobre a acta em geral, no seguinte trecho:
«Nesta base, ela será indispensável para a demonstração da sua validade e eficácia, mas
dispensável para a obtenção da sua anulação. De certo modo, poderá assim dizer-se que
a acta constitui, no Código, como que uma formalidade ad substantiam secundum
eventum litis. Tem esta natureza para a afirmação positiva da deliberação, mas é uma
pura formalidade ad probationem para se obter a sua destruição judicial por uma
sentença constitutiva». Reportando-nos à situação dos autos, a acta será mera
formalidade ad probationem na acção (que, se bem ajuizamos, entretanto foi registada
pela Insc. 15, ap. 10/……..) de que o procedimento cautelar registado pela Insc. 10 é
acto preliminar.
Repisamos que com o exposto não pretendemos defender que a acta apresentada
a registo é título manifestamente insuficiente e que o registo deveria ter sido recusado
nos termos do art. 48º, nº 1, b), do CRCom.
5.3- Outros factos e argumentos apresentados pela recorrente, maxime a
denominada auto-intitulação de presidente e a falta de constituição da mesa da
assembleia geral, com maior dificuldade encaixaremos, ao nível discursivo, no mesmo
âmbito da insuficiência do título.
Sobre esta matéria, a recorrente fala em “inexistência jurídica das deliberações”.
Ora, importa ter presente que apenas os registos indevidamente efectuados que sejam
nulos nos termos das alíneas b) e d) do nº 1 do art. 22º do CRCom podem ser
cancelados pela via intra-sistemática do processo de rectificação previsto e regulado no
Código do Registo Comercial (cfr. art. 82º, nº 2). Os registos nulos em virtude da
nulidade do acto deles objecto imediato, e, por maioria de razão, em virtude da
inexistência desse acto (para quem assim entenda, o que parece não ser o caso de
Maria Clara Sottomayor, in Invalidade e Registo, A Protecção do Terceiro Adquirente
de Boa Fé, 2010, pág. 717), não podem ser cancelados neste processo de rectificação.
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5.4- Sem prejuízo do disposto no ponto anterior, e salvo o devido respeito,
parece-nos que a situação dos autos é susceptível de enquadramento sob outro ângulo.
Não está aqui em causa a “doutrina registal” firmada nos pareceres referidos pelo
recorrido nos pontos 8 e 21 da sua douta decisão de indeferimento liminar. Portanto,
continuamos a defender que o accertamento sobre a legalidade da reunião da assembleia
geral compete ao presidente.
O ponto, porém, a nosso ver, está em saber se da acta apresentada a registo
resulta que no próprio colégio subsistiram dúvidas sobre a verificação da maioria quanto
à pessoa em quem – por aplicação do critério do maior número de acções, previsto no nº
4 do art. 374º do CSC, aplicável à hipótese dos autos – deveria recair o cargo de
presidente daquela assembleia geral. Não sofre dúvida que não é o conservador do
registo comercial quem vai decidir a quem pertencem as 250.000 acções ao portador da
Série B com os nºs 650.001 a 900.000 da SGII, ou se a tais acções, cuja titularidade não
está ainda judicialmente definida, devem ou não corresponder direitos de voto. Mas,
perante a incerteza quanto ao resultado do procedimento deliberativo de designação do
presidente da assembleia geral (a propósito, não deixa de ser curioso que a acção judicial
registada “por depósito” – Dep. 1347/2011.06.21, cuja requalificação obviamente não
está em tabela – em que se pede a designação de presidente da assembleia geral, tenha
sido registada poucas horas antes da Insc. 9), coloca-se a questão de saber se não se
justificaria in casu um accertamento definitivo sobre a designação do presidente, através
de acção de simples apreciação (cfr. Lobo Xavier, Invalidade e ineficácia das
deliberações sociais no Projecto do Código das Sociedades, in R.L.J. Ano 118º, nº 3734,
pág. 139, nota 1, aditada no nº 3736, pág. 204). No parecer emitido no Pº R. Co. 5/2010
SJC-CT, disponível em www.irn.mj.pt concluiu-se (conclusão VI) que «se existirem
dúvidas acerca da existência da própria deliberação social (…), o registo só poderá ser
elaborado em termos definitivos em face de accertamento efectuado em sede de acção
judicial de simples apreciação», doutrina esta que foi confirmada no Acórdão da Relação
do Porto de 29.11.2011 (Apelação nº 4847/10.1TBVFR.P1).
Acontece, porém, que no caso dos autos o registo de designação dos titulares dos
órgãos sociais já foi efectuado em termos definitivos. Pelo que nova questão se levanta,
qual seja a de saber se os «erros de qualificação» são rectificáveis (cfr. ponto 4.3 do
parecer emitido no Pº C.P. 27/2001 DSJ-CT, in BRN nº 10/2011).
O que, salvo o devido respeito, não deve proceder é o argumento de que já se
encontram registados o procedimento cautelar e a acção em que se pede a declaração da
inexistência jurídica da deliberação de designação dos titulares dos órgãos sociais de S….
para o triénio de 2011/2013, objecto da Insc. 9, de que no presente processo de
rectificação se pede a declaração de nulidade e o cancelamento do registo ou,
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subsidiariamente, a declaração de inexactidão e a mudança da natureza do registo. Ainda
que se sustente que aqueles registos paralisam a eficácia deste, estamos perante
patamares do Direito completamente distintos. No plano dos princípios, pode bem
acontecer que a questionada deliberação não venha a ser (constitutivamente) declarada
inexistente ou nula mas o registo que a teve por objecto venha a ser declarado nulo.
Eis o que se nos oferece dizer no âmbito do enquadramento da complexa situação
dos autos, com a expressa advertência de que o exposto não compromete a entidade ad
quem, quer na decisão do presente recurso, se ele persistir, quer na decisão do eventual
recurso hierárquico da decisão final.
Proposta:
Em face do exposto, é entendimento deste Conselho que o processo deverá baixar
ao serviço de registo recorrido, para:
a)
O
Senhor
Conservador
recorrido
reparar
a
sua
decisão
de
indeferir
liminarmente o pedido mediante despacho fundamentado que ordene o prosseguimento
do processo, do qual é notificada a recorrente, e ordene ainda i) a notificação dos
interessados não requerentes para, no prazo de 10 dias, deduzirem oposição à
rectificação, devendo juntar os elementos de prova e pagar os emolumentos devidos, e
ii) a restituição à recorrente do emolumento cobrado pela interposição do presente
recurso hierárquico; ou
b) O Senhor Conservador recorrido dar cumprimento ao disposto no nº 4 do art.
88º do CRCom, ordenando a notificação dos interessados não requerentes para, no prazo
de 10 dias, impugnarem os fundamentos do recurso, remetendo novamente o processo
ao IRN, I.P. para decisão do recurso hierárquico da decisão de indeferimento liminar do
pedido de rectificação.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 14 de Dezembro de 2011.
João Guimarães Gomes Bastos, relator, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes (com
declaração de voto em anexo), Carlos Manuel Santana Vidigal, Ana Viriato Sommer
Ribeiro, José Ascenso Nunes da Maia.
Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 22.12.2011.
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Proc.º n.º R. Co. 35/2011 SJC-CT
Declaração de voto
A decisão do senhor conservador que indeferiu liminarmente o pedido de
rectificação do registo efectuado a coberto da ap. 47/…….., ao abrigo do disposto no n.º
1 do artigo 88.º do CRC, foi impugnada mediante a interposição do presente recurso
hierárquico.
Nos termos do prescrito no n.º 3 do citado preceito, o conservador, em face dos
fundamentos alegados no recurso, pode reparar a decisão de indeferir o pedido mediante
despacho fundamentado que ordene o prosseguimento do processo, do qual é notificado
o recorrente.
Caso a decisão não seja reparada, os interessados a que se refere o artigo 90.º do
CRC são notificados para, no prazo legal, impugnarem os fundamentos do recurso, sendo
o processo posteriormente remetido à entidade competente, em conformidade com o
prescrito no n.º 4 do artigo 88.º do CRC.
Na
situação em
apreço nos autos
verificamos que o
recorrido sustentou
tabelarmente a decisão de indeferimento do pedido de rectificação, oferecendo para o
efeito o merecimento dos autos1 e remetendo, sem mais, o processo à entidade ad
quem.
Daqui se depreende já que a determinação ínsita na norma do referido n.º 4 não foi
cumprida no que concerne à notificação dos interessados para, no prazo de 10 dias,
impugnarem os fundamentos do recurso.
Ora, tal facto impede, claramente, que a entidade ad quem decida o recurso
hierárquico.
Consequentemente, devem os autos baixar à conservatória mas apenas para que o
recorrido supra a aludida omissão, vale por dizer, proceda à notificação dos interessados
não requerentes nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 88.º do CRC,
não se vendo como, legalmente, o senhor conservador possa ainda reparar a decisão
1
Sendo sustentada a decisão, a lei que regula directamente a questão não exige (ao contrário do que
acontece no caso de a decisão ser reparada – n.º 3 do artigo 88.º do CRC), despacho fundamentado.
15
prolatada (que já anteriormente sustentou), uma vez que, quanto ao ponto, o seu poder
decisório está, nesta fase, inexoravelmente esgotado.
A Vogal,
Isabel Ferreira Quelhas Geraldes
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