PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Erick Menezes de Oliveira Junior
Integração Regional:
Mercosul e o Direito da Integração
MESTRADO EM CIÊNCIAS SOCIAIS
SÃO PAULO
2008
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Erick Menezes de Oliveira Junior
Integração Regional:
Mercosul e o Direito da Integração
MESTRADO EM CIÊNCIAS SOCIAIS
Dissertação
apresentada
à
Banca
Examinadora como exigência parcial para
obtenção do título de Mestre em Ciências
Sociais pela Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo, sob a orientação do Professor
Doutor Luiz Eduardo W. Wanderley.
SÃO PAULO
2008
Banca Examinadora:
A minha esposa pela paciência e
tolerância durante as minhas ausências
em decorrência desse Mestrado.
A Arthur e a Pedro por se
constituírem na razão para que eu me
esforce cada vez mais para ser um ser
humano melhor.
A Deus por ter servidor como
fonte
de
inspiração
momentos mais difíceis.
e
força
nos
Agradecimentos
Em especial ao Professor Doutor Luiz Wanderley exemplo de
competência e generosidade.
Aos meus colegas de Mestrado que se transformaram em verdadeiros
amigos, tornando mais fácil a minha trajetória.
Aos professores do Mestrado em Ciências Sociais por terem sido os
responsáveis por despertarem uma nova paixão, descortinando os vastos
horizontes de uma nova ciência.
A minha família, fonte de segurança e alegria em todos os momentos.
RESUMO
O processo de globalização e da integração regional são institutos
diretamente relacionados, que passaram a ter maior importância a partir do
modelo de Estado neoliberal implantado no final do século passado.
Demonstrar-se-á, que o Brasil e a Argentina retardaram ao máximo o processo
de integração em virtude das desconfianças recíprocas e por um modelo de
desenvolvimento voltado para a realidade interna dos Estados. Assim, só
iniciaram a construção de uma integração regional a partir de 1985, quando
perceberam a necessidade de se fortalecerem no cenário internacional. Com
esse objetivo fora constituído o Mercosul em 1991, que apesar de seus
objetivos audaciosos, constituição de um Mercado Comum, apresenta uma
estrutura jurídica simplista. Assim, serão analisados os principais instrumentos
jurídicos que nortearam a constituição do Mercosul, notadamente, o Tratado de
Assunção e do Protocolo de Ouro Preto, bem como, os órgãos que fazem parte
dessa Organização. Analisar-se-á como se processa o relacionamento entre as
normas internacionais e as internas, verificando as principais teorias acerca da
matéria, bem como, o posicionamento da Argentina e do Brasil em face dessa
temática. Observar-se-á especificamente a realidade do Mercosul, analisando
como se processa a incorporação das normas jurídicas originárias e derivadas
advindas dessa Bloco Econômico pelos Estados-Partes, notadamente, pelo
Brasil. Ademais, verificar-se-á o atual estágio do processo de integração
regional, a partir da análise do Direito da Integração e a necessidade da
realização de mudança das normas do Mercosul e do Direito Interno dos
Estados-Partes com o fito de se aprofundar o processo de integração regional.
Palavras-chave: Globalização; Integração Regional; Mercosul; Protocolo de
Ouro Preto; Incorporação das Normas Jurídicas; Direito da Integração; Direito
Comunitário.
ABSTRACT
The process of globalization and regional integration are directly related, which
have been given greater importance from the neoliberal model of rule implemented by
the end of the last century. It will demonstrate, that Brazil and Argentina the most
delayed the integration process because of mutual distrust and a model of
development toward the reality of inner states. Thus, only started the construction of a
regional integration from 1985, when they realized the need to strengthen in the
international arena. With this objective was formed Mercosur in 1991, which despite its
audacious goals, establishment of a Common Market, presents a simplistic legal
structure. So, will consider the main legal instruments that guided the formation of
Mercosur, notably, the Treaty of Asuncion and the Protocol of Ouro Preto, and the
organs that are part of that organization. It will examine how it is carried out the
relationship between the domestic and international standards, noting the main
theories of matter, and the positioning of Argentina and Brazil in the face of that issue.
There will be specifically the reality of Mercosur, looking as if it handles the
incorporation of legal rules arising from derivatives and the economic bloc by States
Parties, notably by Brazil. In addition, there will be the current stage of the process of
regional integration, from the analysis of the Law of Integration and the necessity of
carrying out change the rules of Mercosur and the National Law of States Parties with
the
aim
to
deepen
the
process
regional
integration.
Keywords: globalization, regional integration, Mercosur Protocol of Ouro Preto;
Incorporation of Legal Norms; Law of Integration; law.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.............................................................................................. 01
2. INTEGRAÇÃO REGIONAL........................................................................... 05
2.1. As Origens no Modelo Capitalista................................................... 09
2.2. Formação dos Estados-Nação e Mudanças................................... 14
2.3. Desafios da Integração Regional na América Latina...................... 26
3. MERCOSUL.................................................................................................. 36
3.1. Estrutura Jurídica do Mercosul........................................................ 49
3.1.1. Protocolo de Ouro Preto............................................................... 52
3.1.1.1. Conselho do Mercado Comum....................................... 54
3.1.1.2. Grupo do Mercado Comum............................................ 56
3.1.1.3. Comissão de Comércio do Mercosul.............................. 59
3.1.1.4. Parlamento do Mercosul ................................................ 62
3.1.1.5. Foro Consultivo Econômico-Social................................. 68
3.1.1.6 Secretaria Administrativa................................................. 70
3.1.1.7 Tribunal Arbitral............................................................... 72
3.1.1.8. Outros Órgãos ............................................................... 75
4. RELAÇÕES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO COM O DIREITO
INTERNO.......................................................................................................... 78
4.1. Teoria Dualista........................................................................................... 83
4.2. Teoria Monista........................................................................................... 88
4.3. Brasil ......................................................................................................... 97
4.3. Argentina ................................................................................................. 106
5. MERCOSUL E INCORPORAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS ............... 111
5.1. Direito da Integração................................................................................ 113
5.2. Direito Comunitário ................................................................................. 120
5.3. Direito do Mercosul ................................................................................. 124
5.3.1. Normas Originárias .............................................................................. 126
5.3.2. Normas Derivadas ............................................................................... 132
5.3.2.1. Decisões ........................................................................................... 134
5.3.2.2. Resoluções ....................................................................................... 135
5.3.2.3. Diretrizes ........................................................................................... 136
5.3.2.4. Incorporação das Normas Derivadas do Mercosul pelo Brasil ......... 138
5.4. Incorporação das Normas do Mercosul e Integração Regional .............. 143
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................ 147
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................... 159
1
1. INTRODUÇÃO
Com o incremento do processo de globalização decorrente, dentre
outros fatores, do modelo de Estado neoliberal amplamente difundido a partir
da década de 80 do século passado, aumentou de forma sensível a
competição não apenas entre os atores privados nacionais e multinacionais,
mas também entre os próprios Estados que passaram a lutar por ter maiores
benefícios comerciais e financeiros.
A integração regional enquanto processo histórico e econômico também
se intensifica neste mesmo período, uma vez que os Estados, muitas vezes se
sentindo fracos para concorrer no mercado internacional, se aliam com outras
nações para que possam enfrentar conjuntamente o processo de globalização.
Assim, buscar-se-á analisar o contexto da integração regional a partir de
um recorte da realidade da América Latina, com um especial destaque para as
especificidades dos países componentes do Mercosul. Ademais, verificar-se-á
também algumas das características dessa entidade regional, com os desafios
e problemas encontrados na atualidade para a sua consolidação.
Como atores estratégicos desse cenário, observar-se-á aspectos da
política externa adotada pelo Brasil e Argentina e como estes Estados encaram
os desafios do Mercosul ou, em outras palavras, de uma integração regional e
do próprio processo de globalização.
Nessa esteira, o objeto central de estudo será analisar o processo de
integração regional com foco no Mercosul a partir das realidades do Brasil e da
Argentina; analisando especificamente como se processa a incorporação das
normas originárias e derivadas do Mercado Comum do Sul pelos Estados
Partes, notadamente, pelo Brasil.
O objetivo geral será verificar e analisar os limites e potencialidades
existentes para o processo de integração regional dos Países que compõem o
Mercosul, esquadrinhando de forma específica a realidade do Brasil e da
Argentina nesse contexto regional, sob um prisma onde será observada a
forma de Estado adotada e as relações entre o direito internacional e o direito
interno em cada um desses Países.
2
Como objetivos secundários pretende-se demonstrar que o processo de
globalização e da integração regional são processos diretamente relacionados,
que passaram a ter maior importância a partir do modelo de Estado neoliberal
implantado no final do século passado.
E ainda, analisar a constituição do Mercosul e observar que apesar de
seus objetivos audaciosos, constituição de um Mercado Comum, apresenta
uma estrutura jurídica simplista, o que vem gerando várias dificuldades no
adensamento dessa integração regional.
Assim, verificar-se-á que o processo de integração regional decorre
atualmente, sobretudo, dentre outras razões, de uma necessidade imposta pelo
acirramento do processo de globalização, que impôs aos Estados a
possibilidade de uma junção de forças, partindo de critérios regionais, para que
tivessem condições de concorrer com outros Estados e Blocos econômicos.
Entrementes, para que os objetivos do Mercosul possam ser
alcançados, constituição de um mercado comum, torna-se imperioso uma
reestruturação dessa organização, de maneira que se constituam organismos
dotados de maior força perante os Estados Nacionais. Para tanto, deve existir a
necessidade de uma vontade política de todos os Países envolvidos nesse
processo de integração regional, de forma que venham de fato a optar por
restringir aspectos da soberania do Estado-nação em prol de uma Organização
Internacional mais robusta.
Dada à relevância dessa temática no cenário interno e internacional,
haja vista representar uma possibilidade de crescimento e desenvolvimento do
Brasil e dos Países componentes do Mercosul, pretende-se analisar o presente
assunto a partir de uma ampla pesquisa bibliográfica com os autores
contemporâneos que versam sobre a matéria, sem perder o enfoque na
realidade política, econômica e jurídica intrínseca à temática, para que se
possa traçar um perfil da integração regional no âmbito do Cone Sul, dos seus
desafios e possibilidades.
Tal pesquisa será realizada basicamente a partir dos dispositivos
normativos contidos no ordenamento jurídico interno e também nos tratados
que o Brasil e a Argentina sejam signatários, em artigos jurídicos contidos em
revistas especializadas, além da realização de um levantamento bibliográfico,
fichamento, análise, interpretação e reflexão sobre a matéria.
3
Para tanto, no primeiro capítulo dessa Dissertação analisar-se-á, com os
limites do presente objeto de estudo, o processo de integração regional,
observando as suas origens e a sua relação com o processo de globalização.
Nessa linha, verificar-se-á como se processou o surgimento do atual modelo
capitalista que norteia as relações internacionais, mais especificamente, o
modelo de Estado neoliberal e como este modelo influencia o processo de
globalização e de integração regional. Dessa forma, analisar-se-á também o
surgimento do modelo de Estado-Nação no contexto histórico e o seu
desenvolvimento até a atualidade, haja vista que o modelo capitalista é
diretamente influenciado pela forma de Estado neoliberal, que acaba servindo
como sustentáculo para o desenvolvimento deste modelo. Por fim, observar-seão alguns desafios da integração regional na América Latina, verificando como
se deu a formação desse processo no contexto histórico, analisando de forma
mais específica a realidade do Brasil e dos países componentes do Mercosul.
No segundo capítulo, será analisado de forma específica o Mercosul, de
maneira que seja delineado o seu processo de formação e o seu
desenvolvimento até o presente momento. Para tanto, será dado ênfase em
uma análise jurídica deste Bloco Econômico, de maneira que seja
esquadrinhada a sua estrutura jurídica e os seus tratados constitutivos,
notadamente, o Tratado de Assunção e o Protocolo de Ouro Preto. Ademais,
observar-se-á os órgãos componentes desta organização internacional, de
maneira que seja identificado a sua composição, as suas principais atribuições,
dentre outros fatores.
No terceiro capítulo, verificar-se-á como se processa o relacionamento
entre as normas internacionais e as normas internas, analisando as principais
características do Direito Internacional Público e do Direito Interno. Para que,
em seguida, verifique-se as principais teorias acerca do assunto, mais
especificamente, a teoria dualista e a teoria monista. Em seguida, observar-seá como o Brasil e a Argentina se posicionam em face deste assunto, partindose de uma análise dos dispositivos normativos contidos no Direito Interno em
face da matéria, bem como, do posicionamento doutrinário e jurisprudencial
acerca desta temática.
No quarto capítulo, analisar-se-á o Mercosul e os mecanismos de
incorporação das normas jurídicas pelos Estados Partes. Assim, inicialmente,
4
realizar-se-á uma análise do Direito da Integração e do Direito Comunitário, de
forma a se identificar as suas principais características, bem como em que
aspectos eles se diferenciam. Com base nessas informações, verificar-se-á em
seguida especificamente o Mercosul, de forma a se identificar em qual modelo
de organização internacional ela se enquadra e as principais características
que permeiam o Direito resultante deste Bloco Econômico. A seguir, observarse-á em que consistem as Normas Originárias e as Normas Derivadas deste
Bloco Econômico, de forma a se identificar os aspectos mais importantes,
dentre os quais, o mecanismo de elaboração e de aplicabilidade destes atos
normativos em face dos Estados Partes. Ademais, verificar-se-á como se
processa a incorporação das Normas Derivadas do Mercosul pelo Brasil,
partindo-se de uma análise dos dispositivos constitucionais sobre a matéria,
bem como, da prática administrativa existente no Brasil quanto ao assunto. Por
fim, observar-se-á como a incorporação das normas do Mercosul pelos
Estados Partes influencia o adensamento da integração regional, ao mesmo
tempo em que é influenciada por esta integração.
5
2. INTEGRAÇÃO REGIONAL
O processo de integração regional decorre, dentre outras razões, nas
últimas décadas de uma necessidade imposta pelo acirramento do processo de
globalização, que impôs aos Estados a escolha por uma junção de forças,
partindo de critérios regionais, para que tivessem condições de concorrer com
outros Estados e blocos econômicos1. Raúl Bernal Meza aponta:
El regionalismo puede llegar a ser uma respuesta y, al mismo tiempo,
convertise em um instrumento coadyuvante para el desarrollo
nacional. Para esto deberia cumplir um papel estratégico-estructural:
alcanzar uma sustitución regional de importaciones, la especialización
y complementación intrerregionales y uma inserción internacional
dinâmica, por via de la competitividad. (MEZA, 2006, p. 206).
Certo é que, se for compreendida a expressa globalização em sentido
amplo, esta sempre estivera presente na história da humanidade, diretamente
entrelaçada aos fluxos migratórios e ao comércio internacional, que se
mantivera na história do planeta como uma forma de busca pela sobrevivência
do ser humano. Mas, com as características encontradas hodiernamente,
pode-se observar que é um fenômeno recente, marcado pelo avanço do capital
financeiro e a desregulamentação do Estado nas políticas públicas, processos
de privatização, além de um intercâmbio de comunicação, troca de bens e
inter-relacionamento
de
pessoas
oriundas
de
diferentes
países,
verdadeiramente sem precedentes2. O local e o global cada vez mais se interrelacionam, em uma situação dialética, pois ao mesmo tempo em que se tem
uma massificação da cultura, mantém-se as peculiaridades locais e regionais.
Nas palavras de Marcos Arruda (ARRUDA, 2002, p. 144):
1
Segundo Márcio Monteiro Reis (Reis, 2001, p. 1):“A nova realidade tem levado os Estados a unirem-se,
buscando reunir forças conjuntas para enfrentar os desafios que não cessam de surgir. Um dos caminhos
mais procurados tem sido o da integração, com a formação de blocos regionais, compostos por vários
Estados, associados por afinidades culturais, econômicas e de objetivos; os quais unidos se fortalecem e
conseguem cumprir de forma mais efetiva suas funções.”
2
Nesse diapasão, registre-se o posicionamento de Luís Fernando Nigro Corrêa (Casella, 2006, p. 182):
“Contudo, tal movimento de ‘globalização’ ganha um contorno todo especial no fim do século XX. Tal se
dá pelo avanço tecnológico que veio a propiciar que as pessoas nos mais diversos rincões do planeta
pudessem interagir com um ‘apertar de botão’, ou, na terminologia que melhor se adaptaria aos tempos
atuais ‘um click no mouse’. As informações e notícias são propaladas em segundos e, ainda existem
fronteiras físicas, as comunicações se desconhecem, permitindo o fluxo de dados, informações, etc., por
todo o mundo.”
6
A globalização competitiva é um processo de superação das
fronteiras nacionais pelo capital. Faz parte da própria natureza do
capitalismo, desde as suas origens no século XV e XVI. A
peculiaridade do momento atual é a aceleração deste processo
ocorrida com base na nova onda de inovações tecnológicas, tendo
por elemento propulsor a informática, e nas reformas e ajustes
neoliberais de tipo ocidental, nos Hemisférios Norte e Sul, este em
conseqüência da crise do endividamento externo nos anos de 1980.
Essa aceleração se intensifica nos anos de 1990. Na América Latina,
a década é marcada pelo estabelecimento de democracias liberais
em substituição às ditaduras das décadas anteriores, e adoção pelas
elites liberais de ajustes e reformas neoliberais, que subordinam seus
países aos capitais estrangeiros e integram suas economias de forma
subordinada à economia global liderada pelas corporações industriais
e financeiras originadas nos países ricos.
Ainda acerca do fenômeno da globalização, e das diferentes formas
pelas quais podem ser compreendida esta expressão, registre-se o comentário
de Lier Pires Ferreira Júnior (FERREIRA JÚNIOR, 2003, p. 35 e 36):
Em que pese seu uso corrente, o termo globalização, ainda carrega
um alto grau de imprecisão conceitual. De modo geral, vem sendo
utilizada para designar diferentes aspectos da vida social como a
universalização de padrões de cultura e de informação, a expansão e
o fortalecimento das instituições supranacionais, a ênfase na
cooperação para o equacionamento de questões como meio
ambiente, narcotráfico, desarmamento e crescimento populacional –
inclusive com a participação de atores não governamentais – além da
crescente
internacionalização
dos
processos
econômicos.
Genericamente, portanto, podemos perceber que o termo
globalização vem sendo usado para caracterizar a crescente
transnacionalização das relações políticas, econômicas e sociais que
se verificam no mundo, em especial nos últimos 30 anos ...
Nesse sentido, é importante registrar que apesar das mudanças
impostas à noção de Estado e de sua soberania em decorrência do processo
de globalização, é equivocado se imaginar que este tenha implicado apenas na
redução dos poderes do Estado. Pois se tal assertiva pode ser entendida como
uma regra geral, não é menos verdade que esse processo também implicou
em se consagrar uma maior autonomia a determinadas regiões do globo,
levando-se em conta as suas particularidades, como a Escócia no que se
refere ao Reino Unido e a Quebec no concernente ao Canadá. É o local dentro
do processo global. Nesse passo, demonstrando a importância das
comunidades regionais no processo de globalização e mesmo as tensões
existentes entre o local e o global, registre-se o ensinamento de Brian Hocking
(apud VIGEVANI, 2004, p.101):
7
Adotando uma perspectiva mais ampla e ambiciosa, outros
observadores visualizam uma futura ordem mundial em que as
localidades desempenhariam um papel essencial. Galtung (1980)
esboça um quadro de um mundo futuro que abrangeria comunidades
pequenas e autoconfiantes, territoriais, obviamente, porém
interligadas por meio de uma rede de grupos não territoriais, presidida
por uma autoridade mundial central que exercesse a dupla função de
identificar problemas e conflitos, e equacioná-los. Outro exemplo
ainda: a imagem idealizada por Richard Falk (1987) de uma nova
ordem mundial atribui um papel fundamental aos setores da
sociedade politicamente conscientes, que exerceriam pressão sobre
as elites governamentais, em nível nacional, com a finalidade de
transformar as atuais estruturas internacionais em um sistema
supranacional, representado pela “Sociedade Mundial Politicamente
Organizada” de sua preferência.
O regionalismo, como uma das faces do processo de globalização,
renasce com maior vigor na segunda metade do século XX3, e na avaliação de
Alberto do Amaral Junior (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 29), sobre as causas
dessa intensificação das relações internacionais:
O regionalismo renasceu em todos os continentes, na segunda
metade do século XX, diretamente vinculado aos acontecimentos que
deram forma à política mundial nesse período. A descolonização da
África e da Ásia, verificada nas décadas de 50 e 60, estimulou o
regionalismo entre as nações recém-independentes. Estreitou-se a
cooperação entre os novos Estados que buscavam integrar-se à
realidade internacional, cooperação que, nos anos subseqüentes,
viria a concretizar-se em iniciativas marcadas pela durabilidade e
permanência, para a qual muito contribuiu o paciente trabalho de
edificação institucional.
Ademais, a ruptura do sistema político bipolar fez com que os países
buscassem um novo realinhamento de forças, de modo a se mostrarem mais
competitivos dentro do processo de globalização. Dessa maneira, buscam um
novo equilíbrio geopolítico com os países da sua própria região, intensificando
as relações comerciais e diplomáticas de forma a fomentar uma maior
estabilidade regional e a buscar um maior desenvolvimento nacional. Nessa
linha, aduz Juan Gabriel Tokatlian (TOKATLIAN, 2008, p. 51):
Logo após o período da Guerra Fria, a grande maioria dos países foi
ajustando as suas perspectivas políticas externas. Naquela
3
Há que se ressaltar que alguns autores, apontam que o embrião do processo de integração regional já
pode ser encontrado na primeira metade do século XX, como é a posição de Adriana Laporta Cardinali e
Marcelo Pelegrini Barbosa (apud Piovesan, 2002, p. 393): “A integração dos países em blocos regionais
tem sua origem na primeira metade do século XX, marcada por duas guerras mundiais, que
determinaram uma nova concepção mundial: a universalização dos direitos humanos e a formação de
blocos econômicos integrados. Foi com a Segunda Guerra Mundial, que deixou o legado de uma Europa
arrasada, que foram criados vários organismos internacionais, entre eles, as Nações Unidas, cuja Carta
foi firmada em São Francisco em 26.07.1945.”
8
oportunidade, as principais potências, os pólos emergentes, os
líderes regionais, os países intermediários e os pequenos poderes
começaram a reorientar as suas respectivas estratégias em uma
lógica típica da balança de poder: alguns aderiram ou se alinharam à
única superpotência existente, os Estados Unidos. Outros
procuraram, com suma moderação, iniciar políticas de equilíbrio ou
balanceadas. Muito poucos preservaram posições de confrontação ou
inimizade.
Entrementes, se o processo de globalização enquanto regra traz mais
benefícios aos países ricos do que aos países periféricos, o processo de
integração regional representa uma tentativa de reverter esse quadro, de forma
que os países do terceiro mundo se apresentem no cenário internacional de
forma mais competitiva.
Certo é que esse processo de integração regional apresenta facetas
bastante distintas a partir da realidade que esteja sendo observada. Assim, o
que fomentou o processo de integração entre Estados Unidos, Canadá e
México foram razões diversas dos objetivos da constituição da União Européia.
Essa diversidade de motivos invariavelmente resulta na formação de
organismos internacionais bem diferentes.
Assim, não é possível tratar a integração regional como se fosse um
processo homogêneo em todas as partes do mundo, que fosse levar as
mesmas conseqüências, pois não é. Os particularismos e as especificidades de
cada região acabam resultando em modelos diferentes de integração, que ora
estão calcados na idéia de livre circulação de bens e pessoas, ora na
intensificação dos fluxos comerciais e de investimentos privados em países
vizinhos. Ora são precedidos de acordos formais que estimulam o aumento do
intercâmbio entre os países, ora advém de um estreitamento natural das
relações políticas decorrentes de uma intensificação das relações comerciais.
Ademais, a mera análise geográfica não é suficiente para entender o
processo de integração regional, pois necessariamente as questões políticas e
econômicas têm que ser sopesadas nesse processo.
A integração regional, na medida em que fomenta as relações entre
Estados soberanos, as suas empresas e os seus indivíduos, representa um
elemento estimulador do processo de globalização. Da mesma forma, a
globalização, entendida como um intercâmbio universal de bens e pessoas,
estimula as relações entre países vizinhos. Assim, globalização e regionalismo
9
são institutos intimamente ligados e de certa forma auto-estimuladores, não
apresentado um caráter excludente entre si.
Dessa forma, estudar a integração regional implica analisar a própria
noção de Estado que se tem, não apenas sob um viés jurídico, mas também
sob um ponto de vista político e social. Pois a noção que se tem de Estado vai
influenciar diretamente no seu papel na seara internacional.
Entrementes,
apesar
das
relações
internacionais
apresentarem
atualmente outros sujeitos que devem necessariamente ser levados em
consideração no contexto de um mundo globalizado, como as empresas
multinacionais, as organizações internacionais e as entidades subnacionais, o
papel do Estado não pode ser desprezado em momento algum, pois este
continua sendo o principal ator das relações internacionais.
2.1. As Origens no Modelo Capitalista
Para que o capitalismo pudesse se impor de maneira efetiva, como
modelo econômico a ser seguido socialmente, era necessário se ter uma
estrutura normativa que pudesse dar azo as suas regras, situação esta que não
ocorria no período do feudalismo, onde a classe burguesa, por não deter o
poder político, encontrava um ambiente normativo desfavorável aos seus
negócios.
Impõe-se observar que o poder econômico, historicamente, esteve
associado ao poder político, de maneira a manipular a formulação de regras
que lhe fossem favoráveis como um instrumento de manutenção do status quo;
quando isso não acontecia, manipulava-se o sistema social de forma a que
fossem inçados ao poder representantes que comungassem dos objetivos da
classe economicamente dominante.
Nesse sentido, é possível se identificar, como marco histórico
fundamental do desenvolvimento do capitalismo, a Revolução Francesa, que
sendo uma revolução burguesa, inspirada nos ideais do liberalismo, propunha
a criação de um estado de direito, onde todos indistintamente fossem
submetidos às mesmas leis, de forma a se acabar com os privilégios de classe
existentes no antigo regime. Para Max Weber (WEBER, 2006, p.85 e 86):
10
Em primeiro lugar, encontramos em toda parte e nas mais diversas
épocas vários tipos de capitalismo não-racional: empreendimentos
capitalistas para efeito de arrendamento de impostos (no Ocidente,
na China e na Ásia Menor) e para efeitos do financiamento de
guerras (na China e na Índia, na época dos Estados parciais); o
capitalismo especulativo dos comerciantes, uma vez que quase
nenhuma época da história desconhece totalmente o comerciante;
capitalismo usurário que explora, mediante empréstimos, situações
alheias de necessidade. Todas essas formas de capitalismo estão
orientadas em despojos, impostos, emolumentos provenientes de
cargos, usura oficial (quando o funcionário, financiado antes – como
César por Crasso -, depois procura amortizar o débito das somas
adiantadas por meio de abusos no cargo) e, finalmente, em tributos e
situações de necessidade atual. Entretanto, tudo isso representa
modalidades de caráter economicamente irracional, sem que daí
resultasse um sistema racional de organização do trabalho. Em
contrapartida, o capitalismo racional está orientado para
oportunidades de mercado, ou seja, oportunidades econômicas no
sentido mais estrito da palavra; e quanto mais racional ele for, tanto
mais existem venda em massa e oportunidades para abastecimento
das massas. Elevar esse tipo de capitalismo à categoria de sistema
ficou reservado ao desenvolvimento ocidental moderno desde o final
da Idade Média.
Destarte, do lema da revolução, “liberdade, igualdade e fraternidade”, o
que se buscou implantar de imediato foi a liberdade, de forma que fossem
criadas regras que limitassem a ação do Estado, dando um mínimo de
garantias à população. No campo dos direitos, foi assegurado dentre outros, a
propriedade privada e a livre iniciativa, instrumentos fundamentais para a
consolidação do capitalismo.
Ocorre que, como a doutrina dominante da época era o liberalismo,
buscou-se tão somente assegurar uma igualdade formal entre as pessoas,
consagrando-se os mesmos direitos a todos. No entanto, esta igualdade
formal, existente no plano normativo, do dever ser, se mostrou em termos
práticos como mais um instrumento de dominação das classes sociais menos
favorecidas, pois não é possível a existência de igualdade entre desiguais
socialmente.
A Revolução Francesa, ao mudar o panorama normativo existente à
época e por conseqüência o próprio modelo de Estado, acarretou grandes
alterações na sociedade, que passou a ser cada vez mais urbana e a se
organizar ainda mais em classes. Os detentores dos meios de produção e os
comerciantes, utilizando-se do ambiente liberal, puderam se utilizar do poder
econômico para subjugar a população, que teve de se submeter a jornadas de
trabalho cada vez maiores e a trabalhar cada vez com maior intensidade,
11
problema que se intensificará ainda mais com a Revolução Industrial ocorrida
no século XIX.
Nesse sentido, registre-se o posicionamento de Karl Marx (MARX, 2005,
p. 41), acerca das mudanças sociais ocorridas com o desenvolvimento do
capitalismo:
A grande indústria criou o mercado mundial, preparado pela
descoberta da América. O mercado mundial acelerou enormemente o
desenvolvimento do comércio, da navegação, dos meios de
comunicação. Este desenvolvimento reagiu por sua vez sobre a
expansão da indústria, o comércio, a navegação, as vias férreas se
desenvolviam, crescia a burguesia, multiplicando seus capitais e
colocando num segundo plano todas as classes legadas pela Idade
Média.
Vemos, pois, a própria burguesia moderna é o produto de um longo
processo de desenvolvimento, de uma série de transformações no
modo de produção e de circulação.
Certo é, que conforme já assinalado, o modelo capitalista encontra-se de
forma embrionária na sociedade antes deste período histórico, mas o impulso
fundamental para transformação em um modelo hegemônico, não apenas no
plano econômico, mas também no aspecto político, se dá no contexto histórico
das revoluções liberais do final do século XVIII. Nesse sentido, Alonso Bezerra
de Carvalho e Wilton Carlos Lima da Silva comentam (CARVALHO, 2006, p.
15):
O Liberalismo surgiu no século XVII como uma doutrina econômica e,
no século XIX, apresentava-se como uma doutrina política, baseada
na idéia do contrato social, a partir da qual se afirma a necessidade
do governo representativo (e o direito de voto), da divisão dos
poderes e do constitucionalismo, e as garantias do individualismo
burguês.
Assim, com a consolidação do estado de direito na França e nos
Estados Unidos, encontrava-se um ambiente econômico e social favorável ao
desenvolvimento do capitalismo, que, sob o pressuposto da acumulação de
capital e dos meios de produção, deu guarida ao surgimento de empresas cada
vez maiores; as quais, ao aprimorarem os seus meios de produção e a sua
eficiência, passavam a ter uma maior lucratividade e a funcionar como mais um
instrumento de concentração de renda, haja vista que o operário jamais
conseguiria ascender socialmente com o salário resultante de suas atividades
laborais.
12
A lógica do capitalismo, de exclusão social da maioria em favor dos
direitos de uma minoria, encontrava como pano de fundo uma legislação de
conteúdo liberal, que assegurava às partes a autonomia de vontade e vedava
ao Estado a atuação na ordem econômica. Esta forma de atuação atinge o seu
ápice com a Revolução Industrial, onde a concentração de empregos nas mãos
de poucos empresários permite que estes submetam os empregados a
jornadas de trabalho desumanas, atingindo de forma mais intensa as mulheres,
as crianças e os idosos, que, sem muitas vezes conseguir suportar tal carga de
trabalho, acabam morrendo ou se tornando inválidos para uma atividade
produtiva. Acerca do capitalismo, Marilena Chauí (CHAUÍ, 2006, p. 150)
defende que:
O modo de produção capitalista, cuja identidade é gerada pela
contradição econômica decorrente da divisão entre os proprietários
privados dos meios sociais de produção e os trabalhadores como
força produtiva, constitui um sujeito social: o capital. Na medida em
que o sujeito desse modo de produção é o capital, as classes sociais
que o efetuam nada mais são do que seus suportes. Disso resultam
três conclusões: a primeira é que o modo de produção capitalista só
terminará quando o seu sujeito (capital) tiver desenvolvido todos os
seus predicados contraditórios (as classes sociais), mas perdido a
força para repô-los. A segunda é que, nesse modo de produção,
entidades como o indivíduo, o cidadão, o homem, e idéias como
igualdade, liberdade, justiça são abstrações, porque não possuem
base material concreta... A terceira é que o desenvolvimento do
sujeito (o capital) só pode efetuar-se em decorrência da contradição
interna entre ele e um de seus predicados, a classe proletária...
Contudo, tal contexto econômico e social só vem a sofrer efetiva
modificação, no início do século XX, a partir do reconhecimento de direitos
sociais à população, com as Constituições Mexicana de 1917 e de Weimar de
1919. Passa-se a perceber que os direitos fundamentais de primeira geração,
contendo apenas um caráter negativo, de limitar a ação por parte do Estado,
não são de fato suficientes para garantir uma igualdade material entre as
partes; exigindo-se uma atuação do poder público em prol dos menos
favorecidos, através de prestações mínimas que possam garantir uma
dignidade inerente a pessoa humana.
No plano econômico, a quebra da bolsa de Nova Iorque em 1929 tem
especial destaque, haja vista que a partir deste momento os Estados Unidos
passam a ter uma política intervencionista, que será posteriormente copiada
pelos demais países, tendo uma atuação efetiva na ordem econômica, criando
13
empresas públicas e sociedades de economia mista, além de passar a regular
de forma mais efetiva a atuação das empresas privadas.
O Estado do Bem Estar Social ou Intervencionista nos países europeus
torna-se responsável por políticas públicas dirigidas à população mais pobre.
Contudo, ainda assim, não consegue de fato encontrar uma igualdade plena
entre as partes, uma vez que esta isonomia não é própria de nenhum sistema
capitalista.
Com o desenvolvimento do sistema capitalista, nesse contexto histórico,
irá ocorrer uma concentração de capital ainda maior do que no início da
Revolução Industrial, surgindo os grandes conglomerados econômicos e as
empresas multinacionais, que já não tendo mais recursos a serem explorados
no seu país de origem, buscarão explorar outros mercados, tanto no que atine
a matéria-prima quanto ao mercado consumidor.
A pressão exercida sobre os governos por parte da iniciativa privada e a
exaustão de um sistema intervencionista, que não suporta o incremento de
despesas advindo do envelhecimento da população e da ampliação dos
serviços sociais, fazem com que se proceda a uma nova reforma do modelo de
Estado a partir de 1980; iniciando-se na Inglaterra e nos Estados Unidos,
posteriormente se espalhando para os demais países ocidentais, no que virá a
ser denominado de neoliberalismo.
O período neoliberal se caracteriza por um enxugamento do Estado e
pela transferência à iniciativa privada de serviços públicos, que até então eram
de responsabilidade do Poder Público. Neste período, o desenvolvimento do
capitalismo atinge tal patamar que se perde parcialmente a noção de
nacionalidade e de soberania, pois as empresas são cada vez mais transnacionais e tem um poder econômico muitas vezes superior a maior parte dos
países.
A concentração de renda atinge um nível altíssimo e os direitos sociais,
que foram arduamente conquistados no período anterior, vão sendo
paulatinamente retirados. Dessa forma, as reformas neoliberais, ao atingirem
frontalmente direitos trabalhistas e previdenciários, acabam retrocedendo em
parte ao modelo existente no período liberal, só que agora com uma
fundamentação teórica de que tais reformas são imprescindíveis para a
14
sobrevivência do Estado. Na concepção de Amado Luiz Cervo (CERVO, 2007,
p. 216):
O consenso neoliberal global postulava a implementação dos
seguintes parâmetros de conduta por parte dos governos de todo o
mundo: democracia, direitos humanos, liberalismo econômico,
cláusula social, proteção ambiental e responsabilidade estratégica
solidária, tendo em vista a promoção de tais valores. Como esse
consenso representava o triunfo de centro capitalista – basicamente
Estados Unidos, Europa Ocidental e Japão – sobre as experiências
socialistas e terceiro-mundistas, parecia ter que prevalecer. Assim
entenderam os dirigentes latino-americanos dos anos 1990, que o
abraçaram de corpo e alma, quase sempre de forma acrítica, diante
de uma opinião pública dominada por pressões da imprensa cuja
informação vinha impregnada com os novos princípios.
Contudo, doravante tentar-se-á verificar justamente os reflexos do
modelo econômico, sob a forma de Estado e o contexto da realidade social
moderna.
2.2. Formação dos Estados-Nação e Mudanças
Ad instar, é mister indagar acerca do momento do aparecimento dos
Estados e dos motivos que ensejaram a sua constituição, para que se possa
posteriormente verificar o papel político desempenhado na sociedade
internacional por este.
Apresentando uma conceituação do Estado, ao tempo em que também
define seus pressupostos teóricos, registre-se, inicialmente, as explicações de
Canotilho (CANOTILHO, 2003, p. 89 e 90):
Abster-nos-emos aqui de longas digressões teóricas e históricas em
torno do conceito de Estado. Trata-se, contudo, ainda hoje, de uma
categoria política estruturante do pensamento político-constitucional
europeu. Justificam-se, por isso, algumas notas referentes à sua
caracterização e compreensão, recolhendo as lições que, desde Jean
Bodin com Lex Six Livres de la Republique (1576) e Thomas Hobbes
com o seu Leviathan (1651), recortaram o Estado, a sua soberania e
o seu poder como categorias centrais da modernidade política. O
Estado é, assim, uma forma histórica de organização jurídica do
poder dotada de qualidades que a distinguem de outros ‘poderes’ e
‘organizações de poder’. Quais são essas qualidades? Em primeiro
lugar, a qualidade de poder soberano. A soberania, em termos gerais
e no sentido moderno, traduz-se num poder supremo no plano interno
e num poder independente no plano internacional...
15
No que se refere ao seu nascimento, conforme preconiza Dalmo de
Abreu Dallari (DALLARI, 2007, p. 52 e 53), é possível se fazer referência a três
teorias:
a) Para muitos autores, o Estado, assim como a própria sociedade,
existiu sempre, pois desde que o homem vive sob a Terra acha-se
integrado numa organização social, dotada de poder e com
autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo...
b) Uma segunda ordem de autores admite que a sociedade humana
existiu sem o Estado durante um certo período. Depois, por motivos
diversos, que serão indicados quando tratarmos das causas que
levaram a formação do Estado, este foi constituído para atender às
necessidades ou às conveniências dos grupos sociais...
c) A terceira posição é a que já foi referida: a dos autores que só
admitem como Estado a sociedade política dotada de certas
características muito bem definidas.
Destarte, apreciando as posições apresentadas, é possível se inferir que
os autores que entendem o Estado como organização jurídica, calcada no
princípio da legalidade, na prevalência da Constituição e na separação dos
poderes, vão apontar como marco para o seu surgimento na história da
humanidade, a Revolução Francesa4 e a Independência dos Estados Unidos
da América. Tendo sido, a partir desse momento, com o advento de Estados de
direito, que a figura jurídica do Estado, tal qual se conhece atualmente, teria
surgido no contexto da sociedade internacional.
Para a segunda teoria, já seria possível mesmo antes desse momento,
encontrar na história da humanidade organizações políticas, sociais, que
estavam estruturadas sob uma forma de Estado, ainda que estas organizações
não tenham a mesma estrutura jurídica e social do Estado Moderno. Nesse
sentido, poderia se observar o antigo Império Romano, que não sendo um
estado de direito, criou uma estrutura jurídica para que o poder fosse exercido
dentro do seu território, ou mesmo, posteriormente, nos séculos XV e XVI, a
formação de Estados nacionais como Portugal e Espanha, que desbravaram o
período
das
grandes
navegações5.
Nessa
linha,
defende
Canotilho
(CANOTILHO, 2003, p. 90):
4
Com efeito, apesar de cronologicamente a Independência dos Estados Unidos da América ter ocorrido
antes da Revolução Francesa, esta fora dotada de uma maior importância em termos históricos, devido
ao grau de proeminência desempenhado pela França naquele contexto histórico e pelos objetivos
universais que nela são encontrados.
5
Concordando com esta teoria, pode-se registrar o pensamento de Celso Ribeiro Bastos (BASTOS, 1999,
p. 05): “O Estado – entendido portanto como uma forma específica da sociedade política – é o resultado
de uma longa evolução na maneira de organização do poder. Ela surge com as transformações por que
16
O Estado, tal como acaba de ser caracterizado, corresponde, no
essencial, ao modelo de Estado emergente da Paz de Westefália
(1648). Esse modelo assente, basicamente, na idéia de unidade
política soberana do Estado, está hoje relativamente em crise como
resultados dos fenómenos da globalização, da internacionalização e
da integração interestatal. No entanto, ele continua a ser um modelo
operacional se pretendermos salientar duas dimensões do Estado
como comunidade juridicamente organizada: (1) o Estado é um
esquema aceitável de racionalização institucional das sociedades
modernas; (2) o Estado constitucional é uma tecnologia política de
equilíbrio político-social através da qual se combateram dois ‘arbítrios’
ligados a modelos anteriores, a saber: a autocracia absolutista do
poder e os privilégios orgânico-corporativo medievais.
Enquanto que para a primeira teoria, sempre teria existido o Estado, pois
sempre houvera a sociedade, e onde esta estivesse presente, teriam que ser
constituídos organismos para que o poder pudesse ser exercido e, por
conseqüência, resultaria presente a figura estatal.
Passando ao largo de um aprofundamento dessas concepções teóricas,
por fugirem dos limites dessa Dissertação, adotar-se-á a terceira teoria, no
sentido de que o Estado6 é uma organização política dotada de uma estrutura
muito bem definida. Para, a partir desse ponto, analisar a evolução da
concepção estatal sob um viés político, econômico e social. Como expressão
dessa teoria, Igor de Abreu e Manuela Martins (Abreu e Martins, 2005, p. 156)
se posicionam assim:
Não podemos esquecer do fato de que a promoção de um sentimento
de ser parte em formações sociais com enquadramento político, que
não o Estado-nação, remonta, por exemplo, já a época clássica da
antiguidade. No entanto, só mais recentemente, na seqüência do
processo de gradual consolidação de um poder soberano de base
democrática que se seguiu à Revolução Francesa (1789), é que o
Estado-nação se impôs como unidade política e cultural por
excelência da denominada modernidade.
passa a sociedade política no século no século XVI. Nessa altura, uma série de fatores que vinham
amadurecendo ao longo dos últimos séculos do período medieval, torna possível – e mesmo necessária
– a concentração do poder numa única pessoa. É esta característica a principal nota formadora do
Estado moderno.”
6
O próprio fundamento de validade do Estado é objeto de controvérsia na doutrina, apontando-se a
teoria sociológica e a jurídica como as que detém o maior número de defensores. Nesse sentido,
registre-se o posicionamento de Gilberto Bercovici (BERCOVICI, 2003, p 45): “Apesar de sua intenção em
estabelecer e fundamentar um teoria jurídica do Estado, Jellinek admitia a possibilidade da existência de
uma teoria sociológica do Estado. Para ele, a Teoria Geral do Estado deveria se ater a dois aspectos
básicos: o Estado é uma construção social e uma instituição jurídica, havendo, portanto, a possibilidade
de uma doutrina sociológica e uma doutrina jurídica do Estado. A doutrina sociológica teria por objeto
de estudo o ‘ser’ do Estado, por meio dos fatos, da história, em suma, um exame ‘naturalista’ do Estado.
Já a doutrina jurídica estudaria as normas que ‘devem ser’, normas estas diferenciadas das afirmações
do ‘ser’ do Estado enquanto fenômeno social”.
17
As mudanças do modelo econômico e social, ocorridas após os
movimentos liberais do século XVIII, irão refletir sobre o perfil do Estado
moderno, uma vez que produzirão o aumento e posterior redução do objeto de
atuação do Poder Público. Se tais alterações ocorrem no plano normativo de
uma maneira geral, é na Administração Pública que elas são sentidas com
maior impacto.
Com efeito, com a criação do estado de direito observava-se, no plano
político e econômico, um ambiente liberal, que propunha a existência de um
Estado mínimo que outorgasse as mesmas garantias a todos, acabando com
os privilégios de classe existentes no regime anterior. No plano social, vivia-se
um período de mudanças, com a crescente urbanização e ampliação das
cidades, que fazia com que se começasse a observar o que mais tarde seria
denominado de subúrbios ou favelas. Anthony Giddens (GIDDENS, 2003, p. 12
e 13) analisa:
... Com a Revolução Francesa (a qual podemos associar, com certas
reservas, à revolução anticolonial ocorrida na América do Norte em
1776), pela primeira vez na história uma ordem social foi
completamente transformada por um movimento conduzido por idéias
puramente seculares – liberdade e igualdades universais...
A segunda ‘grande revolução’ foi a chamada ‘Revolução Industrial’,
que ocorreu na Inglaterra no final do século XVIII e se disseminou, ao
longo do século XIX, pela Europa Ocidental e Estados Unidos... A
transformação mais importante foi a migração em massa da força de
trabalho proveniente do campo para os setores do trabalho industrial
em constante expansão. Tal processo acabou levando também à
mecanização da produção agrária, além de promover a expansão das
cidades com uma intensidade jamais vista na história.
A preocupação do Estado nesse regime era basicamente o de assegurar
a manutenção da ordem pública, através dos órgãos de polícia, que tendo uma
atuação de cunho repressivo, buscavam limitar os direitos individuais para que
estes correspondessem aos interesses públicos. E ainda uma atuação na
prestação de serviços públicos, que eram observados de forma extremamente
reduzida, já que não era preocupação do Estado ofertar prestações positivas
em favor da sociedade.
A noção de liberdade levada ao extremo não permitia ao Estado
controlar as atividades desenvolvidas pelos particulares, a quem deveriam ser
reconhecidos a liberdade de iniciativa. Entendia-se que a igualdade seria
alcançada a partir deste livre fluxo do mercado, não devendo o Estado intervir
18
nesse jogo. Era um Estado que exercia basicamente a função de polícia, como
já delineado, no sentido de garantir a prevalência do interesse público.
Sendo a Administração Pública ainda enxuta, notava-se que os serviços
públicos, os órgãos públicos e os servidores públicos estavam diretamente
vinculados ao poder central; Administração Direta, sob a regência hierárquica
do chefe do poder executivo.
Destarte, em virtudes dos excessos cometidos com a Revolução
Industrial a partir de 1850, percebe-se que a liberdade não pode ser outorgada
entre desiguais economicamente, pois senão ela será utilizada para escravizar
as pessoas que estão na base da pirâmide social.
Dessa forma, em razão dos abusos perpetrados, principalmente, com as
crianças, mulheres e idosos, que eram submetidos a jornadas de trabalho
desumanas, observa-se a necessidade de uma regulação do Estado sob a
ordem econômica para impedir que tal situação de fato se mantivesse.
O modelo liberal, burguês, é posto em cheque, havia necessidade de
que a perspectiva política e social do Estado fosse modificada, o que implicou
em mudanças na sua estrutura jurídica.
Assim, conforme já delineado acima, com os movimentos sociais e o
contexto econômico que impulsionaram o Estado a adotar um modelo
intervencionista ou de bem estar social, ocorre um sensível aumento do objeto
de ação do Poder Público, que passa a ter preocupações com áreas que até
então eram consideradas de responsabilidade da iniciativa privada. No
entendimento de José Antonio da Silva (SILVA, 2002, p. 115):
O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal
provocaram imensas injustiças, e os movimentos sociais do século
passado e deste especialmente, desvelando a insuficiência das
liberdades burguesas, permitiram que se tivesse consciência da
necessidade da justiça social...Transforma-se em Estado Social de
Direito, onde o qualificativo social refere-se a correção do
individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos
sociais e realização de objetivos de justiça social...
Assim, para alguns analistas, com a Constituição Mexicana de 1917 e
com a Constituição Alemã, de Weimar, de 1919, ingressa-se no que será
19
denominado de Estado de Bem Estar Social ou Estado Intervencionista7. Para
outros, eles têm origem nos “trinta anos gloriosos” pós 2ª Guerra Mundial.
Dessa forma, cresce a quantidade de serviços que são considerados
como sendo serviços públicos de responsabilidade primordial da Administração
Pública. Passa a se ter uma atuação na área de educação, saúde, assistência
social, previdência social, infra-estrutura, saneamento básico, dentre outras.
A área econômica também começa a ser observada como sendo de
responsabilidade do Estado, que assume o papel de fiscalizador da iniciativa
privada, através de agências de fomento, que buscam limitar a liberdade dos
particulares em prol do interesse público, que exige, dentre outros fatores, a
qualidade do serviço e lucros que sejam razoáveis. Ademais, o Poder Público
começa a atuar diretamente na economia através de empresas públicas e
sociedades de economia mista, tanto em regime de competição com a iniciativa
privada quanto em regime de monopólio, mas exigindo sempre para essa
atuação, que haja um relevante interesse público ou um imperativo de
segurança nacional.
Com a assunção dessas novas atribuições, o Estado torna-se mais
complexo, existindo um incremento considerável de servidores e de órgãos
públicos,
que
acabam
fazendo
com
que
sejam
criadas
entidades
administrativas com personalidade própria, independentes do poder central,
que serão denominadas de entidades da administração indireta, quais sejam:
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista,
que mantém uma vinculação teleológica ou finalística com o poder central.
Entrementes, o Poder Público, por atuação vinculada exigia que os
servidores públicos agissem sempre em conformidade com a lei, sem que lhes
fossem conferidos qualquer margem de liberdade em face da situação
concreta, atuação vinculada. Posteriormente, ele foi obrigado, por um
7
André Ramos Tavares assim explica o conceito de intervenção: “O sentido do termo intervenção pode
ser compreendido como a ‘atuação na área de outrem’. Transparece, pois, a idéia de que a atuação na
economia é concebida como uma atividade característica da iniciativa privada, sendo presença do
Estado, nesse segmento, reconhecida como uma espécie de ‘invasão’, uma interferência na área própria
de outrem, como salientam os autores... A intervenção indireta refere-se à cobrança de tributos,
concessão de subsídios, subvenções, benefícios fiscais e creditícios e, de maneira geral, à
regulamentação normativa de atividades econômicas, a serem naturalmente desenvolvidas pelos
particulares. Na intervenção direta o Estado participa ativamente, de maneira concreta, na economia,
na condição de produtor de bens ou serviços, ao lado dos particulares ou como se particular fosse.
Trata-se, nesta última hipótese, do Estado enquanto agente econômico.” (TAVARES, 2003, p. 56 e 57).
20
impositivo de natureza prática, advindo do aumento de suas funções, a
reconhecer em algumas situações, quando estivesse expressamente previsto
em lei, uma liberdade aos servidores públicos em face da situação concreta de
escolher a decisão que melhor atenderá aos interesses da sociedade: atuação
discricionária. Tal mudança de perspectiva acerca da legalidade virá a ser
denominado de crise da lei. Registre-se, nesse passo, o ensinamento de José
dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 2008, p. 42):
A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente
administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem
a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a
possibilidade de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar
a conveniência e oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de
administrador dos interesses coletivos.
Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. Poder
discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes
administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz
maior conveniência e oportunidade para o interesse público.
Nessa linha, no período intervencionista, o direito administrativo, além de
sofrer uma sensível ampliação aumenta também o seu grau de especialização,
com o aperfeiçoamento e a criação de novos institutos, que irão tornar o
funcionamento do Estado mais burocrático.
Dessa
forma,
nesse
período,
a
máquina
pública
se
amplia
sensivelmente, pois o Estado passa a atuar nos mais diferentes setores, não
apenas na prestação do serviço público, no exercício do poder de polícia, mas
também nas atividades de fomento e diretamente intervindo na economia.
Gilberto Bercovici esclarece:
Com o advento do Estado Social, governar passou a não ser mais a
gerência de fatos conjunturais, mas também, e sobretudo, o
planejamento do futuro, com o estabelecimento de políticas a médio e
longo prazo. Com o Estado Social, o government by policies vai além
do mero government by law do liberalismo. A execução de políticas
públicas, tarefa primordial do Estado social, com a conseqüente
exigência de racionalização técnica para a consecução dessas
mesmas políticas, acaba por se revelar por muitas vezes incompatível
com as instituições clássicas do Estado Liberal.
...
O objetivo primordial do Estado Social, assim, torna-se a busca da
igualdade, com a garantia da liberdade. O Estado não se limita mais a
promover a igualdade formal, a igualdade jurídica. A igualdade
procurada é a igualdade material, não mais perante a lei, mas através
da lei... (BERCOVICI, 2003, p. 51):
Essa visão do Estado se mantém durante quase todo o século XX, só
vindo a ser modificada a partir dos idos de 1980, com Margaret Thatcher na
21
Inglaterra e Ronald Reagan nos Estados Unidos da América, que passam a
defender reformas estruturais do Poder Público, no sentido de reduzir a
máquina pública e as suas atribuições.
Essas reformas estruturais vão encontrar a sua justificativa em virtude
da crise econômica iniciada em 1970, quando o modelo de Estado Social
começa a ser questionado. Assim, em virtude da análise realizada pelo
americano James O’ Connor, em 1973, começa a se desenvolver a idéia de
que em um sistema capitalista seria uma contradição o Estado criar um sistema
econômico que favorecesse a acumulação do capital pela iniciativa privada e
ao mesmo tempo criasse políticas públicas de cunho social para atender a
população mais pobre. Esses processos contraditórios gerariam uma crise de
financiamento do próprio Estado. Nessa linha, a interpretação de Gilberto
Bercovici (BERCOVICI, 2003, p. 258 e 259):
O papel do Estado na economia é cada vez mais contestado. Propõese um Estado neoliberal, pautado e condicionado pelo mercado, ou
seja, a economia de mercado determina as decisões políticas e
jurídicas, relativizando a autoridade governamental. No entanto, a
chamada ‘Crise do Estado Social’ é uma crise que não se limita ao
economicismo dos aspectos financeiros da atuação estatal, mas é
uma crise que diz respeito à própria sociedade, que deve definir a
maneira pela qual quer se organizar, nas palavras de François Ewald,
o seu contrato social, e à democracia. De acordo com Ewald, o tema
da ‘Crise do Estado Social’ deve ser interpretado como uma crise de
identificação de uma realidade a que ainda não se atribui existência
própria, que não foi assimilada pelas ideologias tradicionais (de direita
e de esquerda). Na sua opinião, precisamos abandonar a simples
denúncia dos ‘males’ do Estado Social para podermos passar a
analisar e criticar a própria essência do Estado Social.
Esse novo modelo de Estado será denominado de neoliberal, pois volta
a defender que a economia deve ser uma atividade de responsabilidade dos
particulares, não competindo ao Poder Público atuar nesse setor diretamente,
apenas devendo fiscalizar as atividades realizadas pelas empresas privadas.
Como diz Amado Luiz Cervo:
O abandono do paradigma de relações internacionais do Estado
desenvolvimentista a favor do paradigma neoliberal teve seu impulso
inicial em países de menor porte da América Latina, nos meados da
década de 1980, e concluiu-se por volta de 1990 com a chegada ao
poder do presidente Carlos Salina de Gortari no México; Carlos Saul
Menem, na Argentina; Carlos Andrés Peres, na Venezuela; Alberto
Fujimori, no Peru; e Fernando Collor de Mello, no Brasil. Desse modo,
as experiências neoliberais estender-se-iam sobre o subcontinente
como um todo, durante a última década do século XX. (CERVO,
2007, p. 215).
22
No Brasil, principalmente com Fernando Collor de Melo, se ampliam
também as suas reformas estruturais no sentido de se adequar ao modelo
neoliberal, promovendo uma abertura de sua economia ao capital externo.
Reformas essas que serão ampliadas no governo de Fernando Henrique
Cardoso, quando serão privatizadas uma série de empresas públicas e
sociedades de economia mista até então responsáveis pela prestação de
serviços públicos e também por uma atuação na ordem econômica, além de se
promover uma maior abertura da economia, com a fixação de marcos macroeconômicos mais claros e definidos, como a paridade do real ao dólar. Nesse
sentido, Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2004, p. 659 e 661), informa:
As correntes políticas do situacionismo, fortalecidas, pelo novo status
quo parlamentar, foram logo convocadas, por iniciativa do novo
Governo, instalado em 01º de janeiro de 1995, para mergulhar fundo
nas reformas neoliberais da ordem econômica, tributária,
administrativa e social.
...
A mesma abertura à invasão do capital estrangeiro na economia do
País reproduz-se com a modificação introduzida no parágrafo
primeiro do art. 176, que pode acarretar, de certo modo, uma
eventual desnacionalização do subsolo e dos potenciais de energia
hidráulica.
Este movimento, apesar de pregar a diminuição do Estado, com a
redução de serviços públicos prestados diretamente pelo Poder Público e a
diminuição da atuação na área econômica, não acarreta uma simplificação da
Administração Pública; ao revés, esta se torna ainda mais complexa, tendo em
vista que passam a ser criados novos institutos, até então desconhecidos,
como as agências reguladoras, as parcerias público-privadas, as concessões e
permissões de serviços públicos e o próprio processo de privatização.
Com efeito, o momento atual ainda é de mudanças, uma vez que estão
sendo ampliadas as reformas neoliberais, e a criação dos novos institutos,
apontados acima, não têm uma conotação definitiva no plano normativo e
social, nem uma interpretação assentada pelo Poder Judiciário.
Contudo, pode-se observar que o período neoliberal induz o Estado a
reduzir a sua atuação na área social e a restringir a sua participação no
mercado econômico, tornando-se mais vulnerável às pressões da iniciativa
privada e dos investidores estrangeiros, que passam a buscar o lucro em áreas
23
que até pouco tempo eram consideradas como sendo de responsabilidade do
primeiro setor. O capital financeiro cresce de maneira exponencial. Nesse
sentido, são os comentários de Gisela Maria Bester (BESTER, 2005, p. 24 e
25):
Com o passar do tempo, nas décadas de 1980 e 1990 do século
passado, foi-se percebendo que esse tipo de Estado onerava muito
os cofres públicos e teve início uma campanha para enfatizar a
necessidade de diminuir gastos com seguro-desemprego, com
previdência social etc. Este movimento acaba por retirar o Estado da
Economia, como se estivéssemos voltando ao Liberalismo clássico,
mas como o processo assume novas feições, denomina-se neo
(novo); daí o neoliberalismo. Atualmente, esse encolhimento do
Estado, conhecido pela teoria do Estado Mínimo, Estado menos que
mínimo ou Estado elegante, conforme recente denominação de
Canotilho, está sendo efetivado por meio de uma onda de
privatizações do patrimônio público e por um processo de
desregulamentação das relações trabalhistas (contratações e
dispensas temporárias), terceirizações de atividades, bancos de
horas, o que acaba sendo uma regulamentação por outros meios, já
que passa a garantir a sobrevivência dos grandes (oligopólios) na
área econômica. Por algum mecanismo perverso, estas iniciativas
levam os trabalhadores às condições iniciais de trabalho do Estado
Liberal, significando o retorno a jornadas de trabalho cada vez
maiores com salários cada vez menores. O Estado sai, aos poucos,
da intervenção econômica e passa a ser um mero gestor; este é o
modelo do Estado Gerencial, que foi apregoado, dentre outros
autores, pelo ex-Ministro brasileiro da Administração e Reforma do
Estado, Sr. Bresser Pereira, em suas obras.
Se o Poder Executivo, nesse contexto econômico e social, tem cedido
aos reclames da iniciativa privada com reformas desfavoráveis aos interesses
da maior parte da população, o Poder Legislativo e Judiciário atuam na mesma
linha, existindo uma sintonia com os interesses dos detentores do poder
econômico.
Acerca das mudanças sociais, políticas e econômicas impostas pelo
sistema neoliberal, Anthony Giddens (GIDDENS, 2003, p. 22 e 23) analisa:
Hoje em dia, vivemos num sistema mundial que não encontra
paralelo nas eras que nos antecederam. As ‘duas grandes
revoluções’ têm-se disseminado em escala mundial. O capitalismo
industrial baseia-se numa complexa especialização da produção,
numa divisão do trabalho em que as relações de troca estão
espalhadas pelo mundo inteiro. Consideremos as roupas que
estamos vestindo, a sala em que estamos ou a comida que
comeremos na próxima refeição. É improvável que nós mesmos
tenhamos confeccionado nossas roupas, construído nossas próprias
moradias ou cultivado os alimentos que consumimos. Nos países
industrializados, estamos acostumados com tal situação, mas, antes
do advento do capitalismo industrial, a divisão do trabalho era muito
menos complexa. A maior parte da população satisfazia diretamente
quase todas as suas necessidades e, quando não o fazia, utilizava o
serviço de outras pessoas de sua comunidade local. Entretanto,
24
atualmente os produtos são manufaturados e trocados num âmbito
universal, o que demanda uma divisão do trabalho verdadeiramente
global. Não apenas muitos dos bens consumidos no Ocidente são
produzidos no Oriente, e até certo ponto vice-versa, mas também
podemos constatar intrincadas ligações entre processos de produção
levados a cabo em lugares distintos. Determinadas partes de um
aparelho de TV, por exemplo, podem ser feitas num país e outras
partes, alhures; ele pode ser montado noutro lugar e ainda ser
vendido noutro país.
O modelo neoliberal gera um impulso significativo ao processo de
globalização, pois apregoa uma abertura do Estado aos investimentos
externos,
notadamente,
às
empresas
privadas,
que
passam
a
ser
predominantemente multinacionais. Passa-se a ter como convicção que o
mercado interno não será suficiente para promover o bem estar social e o
desenvolvimento de nenhuma nação, existindo a necessidade de exportação e
de importação contínuas no sentido de favorecer um maior acirramento da
competição e por conseqüência uma melhoria da qualidade dos produtos.8
Dessa forma, os Estados interagem de maneira mais freqüente não
apenas com outros Estados, mas também com empresas privadas estrangeiras
e multinacionais, que em algumas situações têm uma arrecadação maior que a
do próprio Poder Público, tornando o cenário público mais complexo, em
virtude da interdependência de vários atores e fatores.
Se tal contexto gera muitas possibilidades de ganho comercial,
sobreleva também os riscos de perda, pois a interdependência entre as nações
faz com que as crises em outros Estados tenham reflexos sobre a economia
local e regional. Maria Vitória Benevides comenta:
A complexa trama entre a dimensão global, a velocidade das
transformações, a despolitização da economia e a desnacionalização
da política vem tornando a territorialidade como base da política uma
forma completamente inadequada para a prevalência da vontade dos
cidadãos. O sistema parece ter se convertido em uma não-forma,
cujos limites imprecisos e flutuantes torna-o inacessível à cidadania,
que continua se utilizando das formas burguesas clássicas, quando
não das pré-modernas, patrimonialistas e patriarcalistas, quando o
movimento do real já não se dá por elas. (BENEVIDES, 2003, p. 122
e 123).
8
Para Alberto do Amaral Junior (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 29): “A globalização da economia está
associada à desregulação dos mercados financeiros e de capitais, promovida pela ascensão ao poder de
governos conservadores na Europa e nos Estados Unidos. Tais governos pretendiam corrigir aquilo que
acreditavam ser as debilidades do Welfare State: a excessiva burocratização, o intervencionismo estatal
e a normatização da sociedade segundo uma lógica finalística determinada pela busca de certos
resultados.”
25
É nesse contexto de mundo globalizado, de Estado neoliberal, que se
insere o tema da integração regional como uma forma de sobrevivência do
Estado, de fortalecimento em busca de melhores condições de competitividade.
Para Alberto do Amaral Junior:
... O regionalismo econômico visa, principalmente, a dilatar a
dimensão do mercado, gerar economia de escala e diminuir custos,
além de melhorar a inserção internacional dos países.
O regionalismo político dedica-se aos temas relacionados à
segurança nacional, à institucionalização da confiança e à
negociação de acordos que façam cessar a instabilidade e eliminem
as fontes de conflito. Não obstante esse fato, fica cada vez mais difícil
separar com nitidez o regionalismo econômico do regionalismo
político: a integração econômica contribui para superar rivalidades
latentes ou reais e a coordenação política cria condições para elevar
o nível de intercâmbio regional. (AMARAL JUNIOR, 2008, p. 29).
Assim, o processo de globalização e a integração regional são temas
diretamente relacionados entre si, e que guardam uma sintonia direta com o
neoliberalismo, que propiciou uma crescente mundialização da economia, uma
superação de todas as fronteiras em nome da conquista de novos mercados
consumidores, que passam a ser observados independentemente de suas
nacionalidades9.
Dessa forma, alguns dos ícones do processo de globalização podem ser
identificados nas empresas privadas, sem guardarem sintonia direta com
nenhum Estado Nação, como o exemplo do MacDonalds, Coca-Cola, GM,
Ford, dentre outros. Nenhum Estado moderno pode deixar de levar em
consideração o peso de algumas empresas no cenário internacional, que
conseguem defender os seus interesses e expandir o seu raio de atuação por
todo o globo.
Dessa forma, na medida em que expandem o seu raio de atuação por
todos os países, as empresas privadas são as grandes fomentadoras do
9
Criticando o modelo neoliberal, no qual se fundamental o fenômeno da globalização hodiernamente,
aduz Eros Roberto Grau (GRAU, 2002, p. 40): “Ademais – anotei em outra ocasião – o modo de produção
social globalizado dominante, além de conduzir não apenas à perda de importância dos conceitos de
‘país’ e ‘nação’, mas também ao comprometimento da noção de Estado, nos coloca diante do desafio,
enunciado por Dahrendorf, da quadratura do círculo entre crescimento econômico (criação de riqueza),
sociedade civil (coesão civil) e liberdade política: como harmonizar esses valores no clima do mercado
global? E mais: a globalização ameaça a sociedade civil, na medida em que: (i) está associada a novos
tipos de exclusão social, gerando um subproletariado (inderclass), em parte constituído por
marginalizados em função da raça, nacionalidade, religião ou outro sinal distintivo; (ii) instala uma
contínua e crescente competição entre os indivíduos; (iii) conduz à destruição do serviço público
(=destruição do espaço público e declínio dos valores do serviço por ele veiculados). Enfim, a
globalização, na fusão de competição global e de desintegração social, compromete a liberdade.”
26
processo de globalização. Com um objetivo de diminuir custos e de ter a maior
rentabilidade possível, elas se utilizam de produtos e de mão de obra sem
quaisquer considerações atinentes à sua nacionalidade. Na concepção de
Boaventura de Sousa Santos (SANTOS, 2005, p. 31):
Em suma, a globalização econômica é sustentada pelo consenso
econômico neoliberal cujas três principais inovações institucionais
são: restrições drásticas à regulação estatal da economia; novos
direitos de propriedade internacional para investidores estrangeiros,
inventores e criadores de inovações susceptíveis de serem objecto de
propriedade intelectual (Robinson, 1995: 373); subordinação dos
Estados nacionais às agências multilaterais tais como o Banco
Mundial, o FMI e a Organização Mundial do Comércio. Dado a caráter
geral desse consenso, as receitas em que ele se traduziu foram
aplicadas, ora com extremo rigor (o que designo por modo de jaula de
ferro), ora com alguma flexibilidade (o modo da jaula de borracha).
Por exemplo, os países asiáticos evitaram durante muito tempo
aplicar integralmente as receitas e alguns deles, como, por exemplo,
a Índia e a Malásia, conseguiram até hoje aplicá-las apenas
seletivamente.
2.2. Desafios da Integração Regional na América Latina
Conforme entende Luiz Wanderley, uma das dificuldades que nortearam
o processo de integração regional do Brasil foi a incipiente participação da
sociedade civil, que, sem organizações consolidadas e sem uma clara
consciência do seu papel político e social dentro de uma sociedade, acabou
ficando alijada das principais discussões sobre os destinos que deveriam ser
buscados pela nação.
Dessa forma, não se constituíram inicialmente organizações não
governamentais com objetivo específico de participarem do processo de
integração regional, no sentido de servirem como um espelho dos interesses
da sociedade, e assim fiscalizarem as ações engendradas pelos Estados. Não
se teve este fiel da balança, assim o interesse da sociedade acabava sendo
confinado aos interesses defendidos pelos representantes estatais.
A falta de instrumentos de participação da sociedade civil nesse
processo levou ao desconhecimento do que estava sendo realizado. Não
sendo percebido as vantagens e as desvantagens que esse processo
acarretava, nem muito menos as possibilidades de desenvolvimento comercial
e cultural por ele trazidas.
27
Na medida em que o processo de integração passou a ser um assunto
confinado às burocracias estatais, sem maior relevância para a sociedade civil,
perdeu-se inclusive a relevância do ponto de vista político, não sendo objeto de
debates no contexto eleitoral, principalmente no Brasil.
Esse fator provocou uma maior liberdade dos governantes na discussão
dos termos que iriam nortear o processo de integração regional. O
administrador público, obrigado que é a agir tencionando alcançar o interesse
público primário, na visão preconizada por Celso Antonio Bandeira de Mello10,
sempre tem que pautar as suas condutas no interesse da sociedade. Uma vez
que a população é indiferente à determinada matéria, é como se fosse dada
uma procuração em branco ao administrador público para agir da maneira
como mais lhe convier.
A falta de pressão social fez com que o processo de integração regional
no Brasil se desenvolvesse de forma mais lenta do que a encontrada em outros
pontos do globo. Ademais, gerou a formação tardia de um bloco econômico,
Mercosul, cujas instituições não irão repercutir sobre a estrutura jurídica interna
dos
Estados
Nacionais.
Como
foi
indicado,
explica
Luiz Wanderley
(WANDERLEY, 2005, p. 207 e 208):
Os textos a seguir partem da premissa de que a participação ativa da
sociedade civil se constitui em fator fundamental para potencializar e
consolidar o processo de integração regional... Uma proposição
central é a de que, tanto na dinâmica de cada sociedade nacional
quanto na das práticas de integração do Mercosul, não basta apenas
o protagonismo governamental, pois outros atores interferem no
processo e podem alterar seu ritmo e qualidade.
Como foi explicitado na Apresentação e no texto de Vigevani, no
presente livro, as tentativas de integração regional latino-americana
em geral e no Mercosul em particular foram resultantes de iniciativas
governamentais e com pouca sensibilização das sociedades
nacionais envolvidas. No desenvolver do processo... outros atores
expressivos – partidos políticos, associações classistas de
empresários e de trabalhadores, representantes da universidades, da
mídia e, nos últimos anos, das organizações não-governamentais,
10
Celso Antonio Bandeira de Mello (MELLO, 2007, p. 69) diferencia o interesse público em primário e
secundário, afirmando que o primeiro é que deve ser considerado de fato interesse público, sendo que
este só seria encontrado quando se identificasse o que representa o somatório dos interesses privados
na sua dimensão coletiva, in verbis: “Também assim melhor se compreenderá a distinção corrente da
doutrina italiana entre interesses públicos ou interesses primários – que são os interesses da coletividade
como um todo – e interesses secundários, que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia
ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses
de terceiros: os da coletividade. Poderia, também, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de
indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem fundadas que os administrados
lhes fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados”.
28
para citar alguns – foram sendo incorporados, em razão de suas
pressões e lutas concretas.
De outro lado, uma visão de desenvolvimento voltada para dentro
norteou a história do Brasil e da Argentina, que se consideravam autosuficientes e entendiam que não precisavam da sociedade internacional e nem
dos países vizinhos para que pudessem crescer.
Durante todo o século XIX, nem a Argentina e nem o Brasil
demonstraram interesse em uma forma mais ampla de integração, na medida
em que entendiam que o mercado interno era suficiente para promover o
crescimento dessas nações.
É no século XIX que os países da América Latina conseguem em sua
maioria a independência em relação aos antigos Estados metrópole. Desse
processo, resulta uma unidade territorial no Brasil, na América colonizada pelos
portugueses, e uma fragmentação dos Estados que haviam sido colonizados
pelos espanhóis.
Assim, as primeiras pretensões de integração no continente se deram
muito mais no sentido de formação de uma unidade hispano-americana do que
latino-americana. O impulso por uma integração regional de forma mais efetiva
só ocorrerá na segunda metade do século XX. Nesse sentido, é mister
ressaltar a posição de Márcio Monteiro Reis (REIS, 2001, p. 1):
Depois de algum tempo de latência, a segunda metade do século XX
vê renascer a idéia de integração latino-americana, desta vez com
objetivos essencialmente econômicos e comerciais, respondendo a
uma tendência mundial à formação de blocos. É nesse contexto que,
em 1960, são assinados o Tratado Geral de Integração Econômica
Centro-americana, formando o Mercado Comum Centro-americano
(MCCA) e o Tratado de Montevidéu, formando a Associação Latinoamericana de Livre Comércio (ALALC), seguidos em 1973 pelo
Tratado celebrado em Chaguramas, que criou o Mercado Comum do
Caribe (CARICOM).
Ademais, uma história de desconfianças recíprocas não permitiu a união
do Brasil e da Argentina por um largo período de tempo. O primeiro esboço de
um acordo internacional, ainda que informal, o Acordo ABC (Argentina, Brasil e
Chile) desaparece em 1925, devido às diferenças entre Brasil e Argentina no
que se refere à relação com os Estados Unidos da América.
A menção específica a uma união alfandegária advém em 1941 no
contexto do Tratado sobre Livre Intercâmbio, contudo não chega a se
29
concretizar devido às dificuldades do aprofundamento do processo de
integração regional.
Conforme já ressaltado, nesse período histórico ainda se entendia que
qualquer
processo
de
integração
era
contrário
aos
interesses
do
desenvolvimento nacional. A idéia de autonomia, de independência, prevalecia
nos países do Cone sul, que apregoavam a necessidade de desenvolvimento
da indústria nacional e do comércio local. Portanto, não havia espaço político
suficiente para uma integração mais efetiva.
Uma guinada nesse processo pode ser demarcada com o advento da
Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL), em 1948, vez
que desde o seu advento ressaltou a necessidade da integração regional dos
países da América Latina, para que houvesse o crescimento de toda a região.
Gilberto Bercovici analisa:
A influência do pensamento da Cepal, no debate político brasileiro, foi
enorme, entre 1949 e 1969. As teses da Cepal tiveram grande
receptividade, pois davam fundamentação científica para a tradição
intervencionista e industrialista existente no Brasil desde 1930... A
concepção do Estado como promotor do desenvolvimento,
coordenado por meio do planejamento, dando ênfase à integração do
mercado interno e à internacionalização dos centros de decisão
econômica, bem como o reformismo social, característicos do
discurso cepalino, foram plenamente incorporados pelos nacionaldesenvolvimentistas brasileiros... (BERCOVICI, 2003, p. 55).
Os debates conduzidos pela Cepal, na década de 50 e 60 do século XX,
foram realizados dentro de um período que mais tarde vai ser denominado de
romântico11, e partiam de uma necessidade de solucionar problemas concretos
que afligiam os países da região. Nessa esteira, a integração regional era
observada sobretudo como integração industrial, agregada a necessidade de
fomentar o comércio inter-regional. A industrialização era percebida, pela
Cepal, como a única alternativa para os Estados se desenvolverem e
superarem a dicotomia centro-periferia, na qual os países periféricos serviam
como meros exportadores de produtos primários.
Dessa forma, pode-se observar que a CEPAL, imbuída do pensamento
econômico prevalente na época, defendia uma forte participação do Estado no
11
“Na fase romântica, as ações e a política relacionadas com a integração e com o objetivo último de
alcançar o mercado comum latino-americano foram baseadas em um voluntarismo generalizado,
expresso por declarações retóricas de intenções e por ação quase conspiratória da burocracia
governamental e multilateral, nem sempre prestando a devida atenção às realidades internas de cada
um dos países e às circunstâncias prevalecentes no panorama internacional” (BARBOSA, 1996, p. 135).
30
setor econômico, como um mecanismo para impulsionar o desenvolvimento da
região.
Assim, a participação do Estado, com a realização de reformas
estruturais, era vista como de fundamental importância para superar o
subdesenvolvimento. O planejamento da economia seria o principal motor do
seu desenvolvimento, e tal tarefa só poderia ser realizada pelo Estado.
A CEPAL, como um órgão subsidiário da ONU, constituído com o
desiderato de tratar dos problemas específicos da América Latina, defendia
desde o início a necessidade da união dos países da América Latina como uma
forma de estimular o crescimento da região, na medida em que, dentre outros
fatores, possibilitaria uma produção em grande escala. Assim, a constituição de
um mercado comum latino-americano, agregado com uma progressiva política
de substituição de importações, permitiria superar a dominação exercida pelos
países industrializados12.
A partir de 1950, os países da América Latina começam a observar um
decréscimo no seu crescimento, o que acarreta um incremento do interesse na
discussão sobre o projeto de integração, haja vista que os países identificam
que a debilidade do comércio regional fora um dos fatores que propiciaram a
crise. Nesse sentido, nas palavras de Tullo Vigevani (VIGEVANI, 2005, p. 46):
Na segunda metade dos anos 50, a América Latina assistia a um
decréscimo de seu crescimento, esvaindo-se definitivamente as
expectativas criadas com o fim da Segunda Guerra Mundial e mesmo
com a Guerra da Coréia, quando as reservas e os excedentes de
alguns países haviam crescido... Os países maiores percebiam que
suas dificuldades econômicas e comerciais tinham como causa
também uma diminuição do comércio regional. Tudo isso acentuou o
interesse pelos debates que a Cepal levava adiante.
Nesse contexto, sobreleva a importância da CEPAL, que passa a
congregar os debates sobre integração regional, tornando-se a responsável
pela realização de uma série de reuniões com esse tema, além da criação de
um Grupo de Trabalho para apresentar propostas e projetos. Dessa forma,
12
Nesse sentido, na visão de Ana Cristina Paulo Pereira (PEREIRA, 1997, p. 10 e 11): “Para a CEPAL,a
integração regional era uma condição primordial para a realização de uma produção em grande escala:
uma zona de comércio preferencial, com tarifas de importação diferenciadas em função do potencial de
cada país-membro, poderia induzir ao aumento do mercado, no qual as economias individuais se
completariam mutuamente, particularmente na indústria. O resultado de tal política devendo ser: uma
produção em grande escala e a substituição eficaz de importações, a fim de promover o crescimento
industrial especializado.”
31
surge dessas reuniões a idéia de criação de uma zona de livre-comércio, que
só vem a ser concretizada em 18 de fevereiro de 1960, quando em
Montevidéu, os Ministros das Relações Exteriores de sete países, Argentina,
Brasil, Chile, México, Paraguai, Peru e Uruguai, assinam a versão oficial do
tratado constitutivo da ALALC (Associação Latino Americana de Livre
Comércio), que começa a vigorar a partir de 1961, fixando como sede da
organização internacional a cidade de Montevidéu, no Uruguai. Celso D. de
Albuquerque de Mello constata:
A sua finalidade era criar, no prazo mínimo de 12 anos, uma zona de
livre comércio entre os seus membros. O tratado ainda estipula que,
se um dos Estados-membros der o tratamento de nação mais
favorecida a uma das partes, este tratamento será estendido a todos
os outros contratantes. (MELLO, 2002, p. 731).
A ALALC tão logo constituída fora reconhecida pelo GATT, na medida
em que ficou claramente assentado que seria cumprida a cláusula de nação
mais favorecida. Contudo, houve uma maior resistência por parte do Fundo
Monetário Internacional, que só veio a aceitar a sua existência em 1963.
Em termos operacionais, pode-se observar que a ALALC viveu seu
apogeu até 1964, quando foram firmados diversos acordos para concessões de
benefícios alfandegários para os membros do bloco. Entretanto, por falta de um
maior avanço em termos de instituições e por não ter se tornado tão presente
no dia a dia dos países, na resolução de questões políticas ou sociais, a
ALALC acabou perdendo a sua importância até ser formalmente extinto em
1979. Pode ser identificado como um dos fatores que mais contribuíram para o
término da ALALC a estipulação de prazos impraticáveis, que não eram
alcançados, o que acabava por minar a credibilidade da instituição. Acerca
desta organização internacional, cumpre registrar o comentário de Tullo
Vigevani (VIGEVANI, 2005, p. 50):
De acordo com as regras da ALALC, o objeto mais importante de
negociação foram as concessões alfandegárias. De acordo com o
levantamento de Moavro (ibidem), no que tange às Listas Nacionais
de concessões, 8.248 foram alcançadas entre 1962 e 1964; 2.441
entre 1965 e 1969; e apenas 553 de 1970 a 1979, quando a
experiência da Alalc é formalmente encerrada, sendo substituída pela
Aladi, com a assinatura do Segundo Tratado de Montevidéu, de 1980,
que analisaremos mais adiante. Em outros termos, a partir da
vigência da Alalc, em 1º de julho de 1961, até 1970, em dez anos,
foram feitas 98% das concessões alfandegárias nacionais, enquanto
apenas 2% foram assinadas nos dois anos seguintes, de 1971 a
1980. Pode-se afirmar que a fase ascendente da Alalc durou apenas
32
até a IV Conferência, concluída em Bogotá em dezembro de 1964.
Nessa ocasião, foi assinada a Lista Comum de concessões
alfandegárias, incidindo sobre 25% do valor global do comércio
intrazona. Nesse período, já foram evidentes as dificuldades. Além
das questões alfandegárias, outros temas contemplados no Tratado
de Montevidéu e prioritários para a Cepal foram ficando para segundo
plano, até o esquecimento final.
Entrementes, a falta de instituições mais consolidadas fez com que a
ALALC não se tornasse um assunto de relevância para as entidades
subnacionais. Ademais, na medida em que não se preocupou em reduzir as
diferenças existentes entre os Estados que o compunham, esta organização
internacional acabou propiciando significativas desigualdades entre os seus
membros, de forma que alguns acabavam mais beneficiados do que os outros,
o que gerava descontentamentos e o aumento das tensões internas.
Assim, na medida em que as discussões sobre o processo de integração
ficavam restritas ao âmbito governamental, não tendo maior relevância para a
sociedade civil, todo o processo de integração ficava extremamente vulnerável
aos desejos e aos voluntarismos dos administradores públicos. Dessa forma,
os pressupostos necessários a uma integração efetiva não estavam presentes
na América Latina.
Portanto, a noção de que a integração regional não dependia de
alterações da política econômica e comercial interna, em relação aos Estados
parceiros, favoreceu o fracasso desse processo, pois na medida em que os
países ainda pensavam os seus problemas sob uma ótica individual, isso
fomentava crises, pois não se levava em consideração os interesses dos
Estados vizinhos.
Em virtude do decréscimo de importância da ALALC, que levou a sua
extinção, restava a CEPAL funcionar novamente como motor da integração
latino-americana. Situação que fez com que esta buscasse estabelecer como
uma de suas bandeiras a necessidade de uma participação mais incisiva dos
países latino americanos no sistema capitalista internacional, de forma que os
seus interesses pudessem ser defendidos.
Assim, em 17 de outubro de 1975, na Conferência do Panamá, fora
criado o Sistema Latino-Americano (SELA), integrado por 25 Estados que
buscava assim dar uma maior unanimidade de pensamento a região em face
da ordem econômica internacional.
33
Dessa forma, dos fracassos reiterados nos processos de negociação
para a constituição de uma integração regional mais efetiva resultaram na
decisão tomada na XIX Conferência Extraordinária da ALALC, realizada em
junho de 1980, que decidiram pela criação da ALADI em substituição da
ALALC.
Acerca das diferenças existentes entre a ALADI e a ALALC, Tullo
Vigevanni (VIGEVANNI, 2005, p. 69) aponta:
... Para a compreensão das diferenças entre os dois tratados, é
importante reter que a Aladi reflete a convicção da impossibilidade de
uma política de integração regional.
O tratado de 1980 abandona o objetivo de estabelecer uma zona de
livre-comércio. Esse aspecto talvez seja o mais importante do ponto
de vista político. Consequentemente, deixa de lado todos os
compromissos quantitativos e qualitativos...
As diferenças existentes entre os Estados são sobremaneira levadas em
consideração no momento em que se constitui a ALADI, que, ao invés de
buscar uma maior homogeneidade entre os seus parceiros, ratifica estas
desigualdades, permitindo que sejam celebrados acordos bilaterais entre os
países ou acordos de alcance parcial. Ademais, essa entidade traça objetivos a
serem alcançados a médio e longo prazo, sem a estipulação de prazos a priori.
Dessa forma, apesar de ser um instrumento de caráter internacional, os países
continuam a agir sob uma perspectiva individualista, defendendo as suas
peculiaridades, não desejando abrir mão de seus benefícios. Assim, os acordos
firmados serão apenas com países que mantém uma certa sintonia, deixandose de lado aqueles que apresentam interesses contraditórios. Márcio Monteiro
Reis (REIS, 2001, p. 221 e 222) comenta:
Esta nova entidade traçava objetivos de longo prazo e, o mais
importante, não estabelecia prazos a priori. Um dos principais
obstáculos ao sucesso da Alalc foi exatamente a previsão de prazos
impraticáveis, os quais jamais eram cumpridos, o que acabava por
enfraquecer o acordo como um todo. Sobretudo, o tratado Aladi
reveste-se de uma flexibilidade bem maior, permitindo a realização de
acordos de alcance parcial – convênios entre dois ou mais países não
generalizáveis aos demais membros – ao lado dos acordos de
alcance regional – negociados por todos os participantes e
extensíveis a todos eles. Buscava-se desta forma, uma integração
por etapas, que pudesse, ao fim fortalecer o processo regional,
deixando-se claro no artigo 9º que estes acordos parciais deveriam
estar abertos à adesão dos demais Estados-membros.
34
A possibilidade de ser estabelecido um tratamento diferenciado aos
países em função do seu grau de desenvolvimento resulta na Resolução de n.
6 da ALADI, que assim dispõe no seu artigo 2º:
1) Países de menor desenvolvimento econômico relativo (Bolívia,
Equador e Paraguai), os quais deverão beneficiar-se de um tratamento mais
favorável;
2) Países de desenvolvimento econômico médio (Colômbia, Chile, Peru,
Uruguai e Venezuela), os quais deverão beneficiar-se de um regime
intermediário;
3) Outros países-membros (Argentina, Brasil e México).
Essa possibilidade de serem celebrados tratados bilaterais entre os
países membros da ALADI intensifica as relações entre Brasil e Argentina, que
passam a se utilizar dessa possibilidade amplamente.
Assim, a partir de 1985, os Presidentes do Brasil e da Argentina decidem
iniciar o processo de integração regional fora dos esquemas multilaterais,
levando em consideração as características econômicas desses dois países. A
política de desconfiança das duas Nações começa a ser substituída por um
estreitamento das relações de forma gradual, sendo que assim começam a ser
celebrados tratados que demonstram que as relações entre os Estados serão
pautadas em valores mais cordiais. Exemplificando: Convênio de Cooperação
Nuclear, firmado em 1980; Declaração de Foz do Iguaçu, celebrado em 1985;
Ata para Integração Argentino-Brasileira, que cria o Programa de Integração e
Cooperação Econômica, em 1986; Ata de Amizade Argentino-Brasileira para a
democracia, paz e desenvolvimento, também de 1986; Tratado de Integração,
Cooperação e Desenvolvimento, firmado em 29 de novembro de 1988; Ata de
Buenos Aires, que cria o Grupo Binacional para a formação de um Mercado
Comum entre Argentina e Brasil, celebrado em 1990, sendo que desse órgão
originar-se-á o Grupo Mercado Comum, que formará o Mercosul13. Ainda a
respeito dessa reaproximação entre os países, vale citar o posicionamento de
Denise de Souza Luiz (LUIZ, 2002, p. 33):
13
Sobre o assunto, os comentários de Félix Pena (PENA, 2008, p. 30): “... Sob a iniciativa dos presidentes
Alfonsín e Sarney nos 1980, a idéia de uma associação estratégica entre os dois países se transformou
no ponto central de suas respectivas políticas externas; logo foi institucionalizada no Mercosul, após a
assinatura do Tratado de Assunção, em 1991. Mais de 15 anos depois, percebe-se claramente nos dois
países sócios deste empreendimento sub-regional, a necessidade de proceder ao seu aggiornamiento.”
35
Por outro lado, temos que os antecedentes recentes do Mercosul
estão ligados às relações comerciais entre Brasil-Argentina, que
ficaram um tanto quanto estremecidas a partir das discussões
diplomáticas sobre o aproveitamento dos recursos hídricos das
bacias dos rios Paraná-Paraguai, originadas pelas tratativas de
construção da Itaipu Binacional através do Tratado Bilateral BrasilParaguai de 1975.
A assinatura, em 1979, do Acordo Tripartide entre Argentina, Brasil e
Paraguai veio permitir a compatibilização das cotas das usinas
hidrelétricas de Itaipu e Corpus, amenizando aquelas antigas
disputas, possibilitando uma renovadora aproximação diplomática
entre os antigos rivais, ou seja, Brasil e Argentina, embora o
aprofundamento de suas relações econômicas ainda estivesse um
pouco longe de ser alcançado.
Setores econômicos estratégicos das duas nações percebem a
importância da união dos Estados, deixando de lado antigas rivalidades e
desconfianças. A aproximação passa a ser observada como um instrumento
para o aumento da competitividade dos países dentro do processo de
globalização e, por conseqüência, como uma forma de desenvolvimento do
mercado interno. José Tavares de Araújo Junior analisa:
O processo de reestruturação produtiva estilizado na figura 1 (p. 50)
sugere três considerações sobre o estágio atual do Mercosul. Em
primeiro lugar, o extraordinário crescimento das transações regionais
de 1985 pode ser caracterizado como um fenômeno de geografia
econômica. Os reduzidos volumes do comércio exterior brasileiros
com os países vizinhos até meados da década passada constituíram
uma anomalia que contrastava com o grau de desenvolvimento da
economia regional, sobretudo na área compreendida entre as cidades
de Buenos Aires e São Paulo. Em nenhuma outra parte do mundo
capitalista seria possível encontrar duas outras metrópoles vizinhas
entre si, com tamanhos similares a essas, e cujas relações
econômicas fossem tão limitadas. Assim, uma vez eliminadas as
barreiras proibitivas, as empresas do Mercosul começaram a realizar
os montantes de transações compatíveis com o nível de afluência da
região. (apud GUIMARÃES, 1999, p. 75).
Ainda sem se ter uma atenção às questões de ordem macroeconômica,
que continuam a ser tratadas de forma individualista até 1990, a integração
regional já passa a despertar um maior interesse do empresariado, que
vislumbra a possibilidade de explorarem um outro mercado consumidor.
Dessa forma, esses acordos celebrados e a participação de alguns
setores da sociedade civil dos dois países reduziram a tendência histórica
nacionalista encontrada nos países da América Latina, permitindo-se se ter
uma base que vai gerar posteriormente a celebração do tratado constitutivo do
Mercosul.
36
3. MERCOSUL
Conforme tentou-se demonstrar, o processo de integração regional na
América Latina encontrou diversos obstáculos que impediram a sua
concretização durante um largo período histórico. Apenas com a intensificação
do processo de globalização e o acirramento das competições entre Estados e
empresas ao redor do mundo, é que se observou a imperiosidade desse
processo de adensamento regional, como uma forma de sobrevivência no
cenário global.
Mas, volta-se a registrar que tanto o Brasil quanto a Argentina, como
atores principais da América do Sul, postergaram ao máximo a decisão pela
integração, tendo ao longo de suas histórias privilegiado muitas vezes as
relações com os Estados Unidos da América e com os Estados Europeus, em
detrimento das relações com os seus países vizinhos.
As relações ora denominadas de sul-sul não foram uma constante no
contexto das relações internacionais brasileiras. Apenas a partir de 1980, é que
ocorre um gradual processo de aproximação com a Argentina, através da
celebração de acordos bilaterais, que propiciam um aumento do comércio na
região e uma maior estabilidade no contexto político.
Tal situação fática, de aproximação entre os países no plano econômico
e político, é captada pelo legislador constituinte pátrio, que estabelece
expressamente na Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 4º. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
...
Parágrafo Único – A República Federativa do Brasil buscará a
integração econômica, política, social e cultural dos povos da América
Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações.
Acerca das discussões que levaram a sedimentação de tal dispositivo
constitucional, no ordenamento jurídico pátrio, anote-se o que diz Pedro Dallari
(apud BASSO, 1997, p. 110):
Mencionado dispositivo constitucional derivou de debate acerca do
tema que permeou as diversas fases dos trabalhos da Assembléia
Nacional Constituinte instalada em 1987. Teve ele origem em
proposta de conteúdo praticamente idêntico, formulada pelo Senador
Marcondes Gadelha, da Paraíba, que a justificou com a seguinte
37
argumentação: “Nós copiamos ... quase que literalmente o art. 100 da
Constituição peruana, visando dar uniformidade para homogeneizar a
linguagem, porque, neste momento, em todos os Estados-membros,
com relação à aprovação dessa emenda ... Há uma queixa, há uma
crítica, que tem sido feita continuamente ao comportamento do Brasil
com relação à integração latino-americana. Os nossos irmãos, os
nossos vizinhos, se queixam reiteradamente de que o Brasil vive de
espaldas, vive de costas para a causa da integração latinoamericana. Esculpindo esse dispositivo no texto da nossa
Constituição, estaremos dando uma prova cabal de nosso empenho,
da nossa integração.”
Assim, essa mudança no cenário político, e até mesmo no jurídico,
possibilitou que o Brasil e a Argentina elegessem como prioridade o
fortalecimento de uma integração regional, com a constituição de um bloco
econômico entre os países do cone sul. Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p.
XVIII) comenta:
O Brasil constitui um perfeito exemplo dessa situação pouco
invejável. A partir dos anos de 1980, ele desenvolveu um processo de
aproximação com a Argentina visando ao desenvolvimento
econômico, a ser obtido graças ao incremento da inserção
internacional desses dois Estados. Em 1991, o Paraguai e o Uruguai
juntaram-se ao projeto, que viria a ser o Mercado Comum do Sul, o
Mercosul, materializado pelo Tratado de Assunção. A utilização da
expressão mercado comum invoca imediatamente a integração
econômica européia. No largo horizonte da assimetria Norte-Sul, um
esboço de simetria parece desenhar-se.
Conforme já fora afirmado, resultante do Tratado de Integração,
Cooperação e Desenvolvimento celebrado em 1988 e do Grupo Binacional
constituído pelo Brasil e a Argentina em 1990, advém o Grupo Mercado
Comum, que se torna o instrumento fomentador da assinatura e posterior
ratificação do Tratado de Assunção, firmado em 26 de maio de 1991, em
decorrência do qual fora constituído juridicamente o Mercosul14.
Esse Bloco econômico passou a apresentar uma estrutura ainda
simples, se comparado com outros blocos como o da União Européia, restando
estabelecido o consenso ou unanimidade como mecanismo para a tomada de
decisões no âmbito do Mercosul. Nesse diapasão, os artigos 16 do Tratado de
Assunção e 37 do Protocolo de Ouro Preto dispõem de forma expressa que
14
Quanto ao surgimento do Mercosul, é mister se ressaltar o posicionamento de Manoel Jorge e Silva
Neto (Leão e Pamplona Filho, 2002, p. 159): “O Tratado de Assunção não brotou de um jato e de repente
dentro do contexto das relações econômicas internacionais na América do Sul, porquanto se pode
observar como gênese da norma internacional tanto a Associação Latino-Americana de Livre Comércio,
de 1960, como a Associação Latino-Americana de Integração de 1980.”
38
todas as decisões só poderão ser tomadas por unanimidade e com a presença
dos representantes de todos os Estados-membros. Em que pese este aspecto
negativo bastante enfatizado pela doutrina, torna-se importante frisar que, por
outro lado, a regra de consenso exigida para a tomada de decisões no âmbito
do Mercosul, faz com que as decisões tenham uma maior legitimidade pois
refletem a vontade de todos os países participantes do bloco econômico.
Acerca do Tratado de Assunção, Ana Cristina Paulo Pereira (PEREIRA,
1997, p. 32) anota:
O Tratado de Assunção, limitando-se a poucos dispositivos jurídicos
materiais – 24 artigos e 5 anexos – mais do que um instrumento
jurídico prevendo deveres e direitos aos países signatários,
representa um ato jurídico de declaração comum de vontades, que
anuncia, em linhas gerais, o quadro de um futuro mercado comum.
Todavia, esse caráter sui generis não o exclui do respeito a certas
regras internacionais, referentes a sua forma ou a seu conteúdo, para
que assim não se torne uma fonte de conflito, nem entre seus
membros, nem entre estes com terceiros países.
Na esteira do que preconiza a doutrina, teria se optado por uma
estrutura jurídica pautada no gradualismo e na flexibilidade, de forma que
existiria um aperfeiçoamento da estrutura jurídica do bloco na medida em que
houvesse uma intensificação da integração regional. Rubens Barbosa avalia:
Sem pretender entrar no mérito das vantagens e desvantagens do
sistema europeu ou deixar de reconhecer que o MERCOSUL ainda
tem carências importantes na área institucional, é importante destacar
que, sob uma ótica realista, o gradualismo e a flexibilidade que têm
pautado a construção jurídico-institucional do MERCOSUL nesses
últimos quinze anos revelaram-se fundamentais para a preservação e
consolidação do projeto de integração. (BARBOSA, 2007, 108)
Quanto à natureza jurídica do Tratado de Assunção, pontificam alguns
autores que tratar-se-ia apenas de um acordo-quadro, no sentido de que teriam
sido estabelecido apenas algumas normas de caráter programático, que não
teriam tido o condão de instituir uma organização internacional. Destarte, essa
linha de argumentação não merece prosperar, haja vista que resulta de forma
clara a sua natureza de acordo de natureza constitutiva, em decorrência do
qual fora constituída uma organização internacional.
Para tanto, verifique-se que as instituições criadas pelo Tratado de
Assunção, apesar de terem uma estrutura simples, passaram a ter imediato
funcionamento e produziram centenas de resoluções, normas de direito
derivado. Ademais, o Mercosul celebrou acordos internacionais nesse
39
interregno, a exemplo, do Rose Garden Agreement, entre o Mercosul e os
Estados Unidos, assinado em Washington em 19 de junho de 1991, e o Acordo
de Cooperação Institucional entre o Conselho Mercado Comum e a Comissão
Européia, assinado em 29 de maio de 1992, em Santiago. 15
Assim, desde o Tratado de Assunção constituíra-se uma instituição de
vocação permanente, apesar do caráter provisório dos seus órgãos.
Com efeito, apesar da inexistência de um tribunal de justiça nesta
organização internacional, o Protocolo de Brasília assinado em 1991, mas que
só começa a vigorar em 1994, estabeleceu um sistema de solução de
controvérsias de natureza arbitral ad hoc, em conformidade com as
especificidades consagradas no Protocolo de Olivos para Solução de
Controvérsias, que será posteriormente analisado.
Quanto à sua estrutura institucional, que já se salientou ser bastante
simples, o próprio Tratado de Assunção viera a definir de forma provisória16 nos
seus artigos 9º a 18, com a criação do Conselho do Mercado Comum e o
Grupo do Mercado Comum. Celso D. de Albuquerque de Mello registra:
Em 1991 foi concluído o tratado de Assunção criando o Mercosul, que
visava criar um mercado comum, a partir de 1995, entre Brasil,
Argentina, Paraguai e Uruguai. O tratado está aberto aos demais
membros da ALADI. Prevê a criação do Conselho do Mercado
Comum (integrado pelos Ministros das Relações Exteriores) e do
Grupo do Mercado Comum (órgão executivo).
Em 1991 foi concluído o Protocolo de Brasília, para vigorar em 1994,
para a solução das controvérsias. São previstos como modo de
solução: a) negociações diretas; b) intervenção do Grupo Mercado
Comum, que fará recomendações; c) arbitragem – o litígio será
resolvido por três árbitros, sendo um de cada Estado e de comum
acordo escolherem um terceiro árbitro... (MELLO, 2005, p. 780)
Ademais, em consonância com o quanto preceituado no art. 5º do
Tratado de Assunção, burcar-se-ia a constituição do Mercosul através: do
Programa
15
de
Liberalização
Comercial;
da
coordenação
das
políticas
Nesse sentido as afirmações de Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 12): “O TAs apresenta-se, portanto,
nitidamente, como a carta constitutiva de um novo sujeito de direito, no sentido de que o Mercosul
existe desde a entrada em vigor do TAs e que ele deve formalmente a sua existência a esse ato
constitutivo.”
16
Acerca da matéria, no entendimento de Deisy Ventura (Ventura, 2003, p. 13): “Com efeito, em relação
às disposições do tratado, o Mercosul não era uma organização provisória, mas sim uma organização de
vocação permanente cujo quadro orgânico era, ele sim, de caráter provisório. De fato, suas instituições
foram criadas pelo tratado para gerir o período de transição e é ‘apenas nesse sentido, limitado e
preciso, que seria possível considerar o tratado como provisório ou preliminar’...”
40
macroeconômicas; da adoção de uma Tarifa Externa Comum (TEC); e da
adoção de acordos setoriais.
Apenas com o Protocolo de Ouro Preto, firmado em 1994, é que veio a
ser definida uma estrutura jurídica definitiva ao bloco econômico, além de se
conceder expressamente personalidade jurídica internacional à organização
regional, nos termos do preceituado no seu artigo 34. O referido Protocolo é um
instrumento adicional ao Tratado de Assunção, com a finalidade específica de
dispor sobre a Estrutura Institucional do Mercosul, in verbis.
Artigo 1 - A estrutura institucional do Mercosul contará com os
seguintes órgãos:
I. O Conselho do Mercado Comum (CMC);
II. O Grupo Mercado Comum (GMC);
III. A Comissão de Comércio do Mercosul (CCM);
IV. A Comissão Parlamentar Conjunta (CPC);
V. O Foro Consultivo Econômico-Social (FCES);
VI. A Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM).
Parágrafo único - Poderão ser criados, nos termos do presente
Protocolo, os órgãos auxiliares que se fizerem necessários à
consecução dos objetivos do processo de integração.
A estrutura jurídica do Mercosul acarretou a caracterização de uma
organização internacional de perfil predominantemente inter-governamental,
nos moldes do direito internacional clássico, uma vez que as decisões
decorrentes desta organização não têm aplicabilidade imediata aos países
signatários, havendo necessidade de serem aprovadas internamente por cada
Estado, seguindo as regras estabelecidas no direito interno da cada país.
Tal procedimento acarreta a obrigação de aprovação da mesma matéria
por duas vezes, primeiramente no âmbito institucional do Mercosul, exigindo-se
o consenso entre os Estados signatários, e, posteriormente, por cada país,
seguindo as regras de direito interno de cada Nação. Essa forma de agir gera
dificuldades de natureza prática, pois pode ensejar que a matéria, apesar de
aprovada no âmbito do Mercosul, não seja ratificada pelos Estados signatários.
A aprovação no âmbito do Mercosul de uma dada matéria, por parte dos
Estados, depende fundamentalmente da manifestação de vontade do
representante do Poder Executivo, seja o Presidente da República, o Ministro
das Relações Exteriores ou algum agente munido de uma carta de plenos
poderes. Enquanto que a aprovação no âmbito do direito interno dependerá
também do referendo outorgado pelo Congresso Nacional. Nesse quadro, temse que, apesar do Poder Executivo ter manifestado sua concordância quanto
41
ao assunto no âmbito internacional, isto não tem um caráter vinculante para o
Poder Legislativo, no âmbito do direito interno, que detém a atribuição
estabelecida pela Constituição Federal de referendar qualquer compromisso
internacional que possa acarretar conseqüências gravosas para o país. Acerca
da matéria, preconiza a Constituição Federal do Brasil:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional;
Dessa maneira, verifica-se que o instrumento de aprovação das matérias
no âmbito do Mercosul, ao se preocupar de forma demasiada na preservação
da soberania dos Estados, estabeleceu um procedimento que se revela
extremamente complexo e que dificulta a aplicabilidade das decisões do
Mercosul no âmbito dos Estados.
Tal situação demonstra a necessidade de reformulação da estrutura
jurídica do Bloco, de forma que este detenha um maior poder em face dos
Estados pertencentes a esta organização internacional, o que implicaria o
reconhecimento da necessidade de relativização da soberania desses países.
Rubens Barbosa (BARBOSA, 2007, p. 108) realça:
Para muitos de seus críticos, a natureza intergovernamental atribuída
ao Mercosul seria responsável, entre outras, pela ausência de um
efetivo Direito da Integração, cuja existência, nos moldes do que
ocorre na União Européia, seria condição sine qua non para a
consolidação do projeto comum. ‘Relegado’ a condição de
‘organização de direito internacional clássico’ com ênfase na
coordenação política diplomática, em que a vontade soberana dos
Estados é determinante, o MERCOSUL não contaria, de acordo com
essa visão, com uma estrutura jurídica-institucional à altura dos
desafios inerentes ao processo de integração, que só poderiam ser
enfrentados por esquemas de integração com algum ‘elemento de
supranacionalidade’.
Em virtude desse mecanismo exigido para aplicabilidade das normas
oriundas do Mercosul, a doutrina se manifesta no sentido de que não estaria
consolidado um direito comunitário17, haja vista que este se caracteriza dentre
17
Nesse sentido, registre-se o entendimento de Carlos Alberto Menezes Direito (DIREITO, 2008, p. 236):
“O direito do Mercosul é uma ordem jurídica particular de direito internacional público (DIP). Tal ordem
pode ser denominada ‘direito internacional público regional’, ou ‘direito da integração’. Apesar de se
verificar relativo consenso na doutrina de que o direito do Mercosul não é Direito Comunitário, há
honrosas vozes discordantes. Portanto, é necessário, antes de tudo, traçar suas distinções em relação ao
Direito Comunitário.
42
outros fatores pelo elemento da supranacionalidade, onde se permite que as
normas oriundas do bloco econômico tenham aplicabilidade imediata nos
países signatários. Uma vez que tal possibilidade não é admitida no âmbito do
Mercosul, estar-se-ia então em face de um direito internacional público de
caráter regional.
Assim, conforme será demonstrado, a própria estrutura normativa do
bloco econômico, os mecanismos de tomada de decisões e o grau de
aplicabilidade destas demonstram que os Estados, ao constituírem o Mercosul,
optaram pela confecção de um organismo internacional ainda de feição
clássica, onde se privilegiasse a soberania e a segurança jurídica desses
Países.
Entrementes, anote-se nesse particular a reflexão de Otávio Augusto
Drummond Cançado Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 233), acerca de
segurança jurídica:
A consolidação do Estado de Direito redirecionou as finalidades da
segurança jurídica. Não se trata apenas de satisfazer as
necessidades humanas de segurança e certeza, mas de garantir a
prevalência de regras de justiça consubstanciadas na Constituição.
No Estado de Direito, os elementos de certeza e de estabilidade
traduzem-se na segurança dos bens fundamentais assegurados pela
Constituição. Trata-se de reduzir eventuais tensões entre segurança
e justiça por meio da formação de um núcleo inalterável de preceitos
fundamentados numa exigência de justiça.
Nessa seara, a doutrina diferencia as Organizações Internacionais de
Cooperação e as Organizações Internacionais de Integração, dentre outros
fatores, em virtude da composição dos órgãos decisórios e do sistema de
tomada de decisões e de aplicabilidade destas. Entrementes, as Organizações
Internacionais de Cooperação mantém seus órgãos decisórios com a
participação de representantes dos Estados Membros, motivo pelo que passam
a ser denominadas de Organizações Internacionais Intergovernamentais.
Enquanto que as Organizações Internacionais de Integração mantém alguns
órgãos decisórios com a participação de pessoas que não representam os
interesses de nenhum Estado Membro de forma específica, mas sim com o
A principal diferença entre o Direito Comunitário e o DIP, a ponto de se classificar aquele como ramo do
Direito distinto desse, é a existência de supranacionalidade. Esse é o elemento que diferencia relações
de subordinação de relações de coordenação. Para Pescatore (1973), os componentes essenciais da
supranacionalidade são: o reconhecimento de valores comuns, o estabelecimento de poderes efetivos a
serviço desses valores e a autonomia desse poder em relação aos Estados partes.”
43
desiderato
de
representarem
os
interesses
da
própria
Organização
Internacional, motivo pelo que passam a ser enquadradas como Organizações
Supranacionais.
Assim, nas organizações internacionais de tipo clássico, por não se
reconhecer aos órgãos decisórios a capacidade de tomada de decisões
dotadas de auto-aplicabilidade para os Estados Membros, identifica-se ainda
uma organização intergovernamental, que preserva a soberania dos Estados
que a compõem.
Enquanto
que,
nas
organizações
internacionais
de
integração,
reconhece-se aos órgãos a capacidade de tomada de decisões dotadas de
auto-aplicabilidade
para
os
Estados
Membros,
relativizando-se
por
conseqüência a soberania desses Estados em prol do alcance de objetivos
comuns. Nesse sentido, convém destacar o posicionamento de Werter R. Faria
(apud CASELLA, 2000, p.318 e 319):
O Mercosul adquire personalidade jurídica e se torna organização
internacional com a entrada em vigor do Protocolo de Ouro Preto. A
doutrina encontra dificuldade em classificar a nova organização. Diez
de Velasco relata que “são muitos os debates que se originaram em
torno desse novo processo integracionista, porém talvez uma das
incertezas básicas é de saber se estamos em presença de um acordo
de cooperação econômica internacional ou de uma nova organização
internacional. Os que sustentam o primeiro ponto de vista costumam
empregar o argumento das competências atribuídas aos órgãos no
Tratado de Assunção. Os órgãos principais do Mercosul – o Conselho
e o Grupo – teriam assim funções reveladoras de certo poder
autônomo. Os partidários da segunda opção invocam os caracteres
habituais de uma organização internacional para concluir que este
processo de integração, tal como foi concebido no Tratado de
Assunção, não possuiria nenhum daqueles traços característicos, a
saber:
supranacionalidade
em
sentido
estrito,
estruturas
permanentes, meios financeiros e pessoais próprios, estabelecimento
de um órgão jurisdicional, etc.”. O jurista acata a opinião de Sergio
Abreu Bonilla para quem o Mercosul é uma organização internacional
nascente, “cuja maturidade pode alcançar-se ou não em virtude da
posterior evolução do processo de integração que está em marcha”.
Assim, sua presença entre as organizações internacionais de
integração requer que os Estados-membros concordem em limitar
suas competências soberanas e transferi-las aos Mercosul, em
matérias restritas e na medida necessária para o seu bom
funcionamento.
Em conformidade com o ensinamento da melhor doutrina, não se está
em face de organizações internacionais que tenham um caráter excludente
entre si, mas na verdade se observa uma escala do processo de integração,
onde na maior parte dos casos, para se alcançar o grau de organização
44
internacional de integração, haja a necessidade de se ter sido anteriormente
uma organização internacional de cooperação. Vera Lúcia Viegas Liquidato
(apud CASELLA, 2006, p. 76) ressalta:
Das reflexões feitas sobre a análise supra, chegamos à conclusão
que a distinção entre “cooperação” e “integração”, no nosso entender,
é uma questão de grau, e não de modelo.
Ou seja, uma Organização Internacional Intergovernamental, que
possui nos seus órgãos decisórios, a presença dos representantes
dos governos dos Estados membros, pode ter objetivos
integracionistas.
A estrutura intergovernamental pode prestar-se, num determinado
momento inicial, à consecução de objetivos integracionistas.
Com efeito, apesar da estrutura simplista do referido bloco econômico,
este detinha um objetivo ambicioso, pois pretendia que fosse instaurado um
Mercado Comum a partir de 1º de janeiro de 1995, onde houvesse uma livre
circulação dos fatores econômicos, uma tarifa externa comum, além de uma
harmonização das políticas macroeconômicas e das legislações internas. Deisy
Ventura (VENTURA, 2003, p. 8) alerta:
O objeto manifesto do Tratado de Assunção (TAs) é a integração
econômica entre os signatários. Extrai-se do texto, porém, uma
finalidade ainda mais precisa: atingir um modelo determinado de
integração, ou seja, o mercado comum, que deveria ser estabelecido
em 31 de dezembro de 1994. Assim, um período de transição iniciouse com a entrada em vigor do Tas, em 29 de novembro de 1991. Os
quatro parceiros pretenderam, portanto, atingir um mercado comum
em pouco mais de três anos.
Contudo, conforme salienta a melhor doutrina, o processo de integração
regional cumpre uma escala de integração até atingir o status de mercado
comum, que representa o último nível de adensamento regional. Dessa
maneira, no caso específico do Mercosul, não poderia ser diferente. Assim,
com a constituição do bloco econômico, o que se observou de imediato foi a
instituição de uma zona de livre comércio, na qual foram suprimidas as
barreiras tarifárias para a livre circulação de mercadorias, explique-se, com
uma redução das alíquotas dos impostos de importação, tencionando alcançar
de forma progressiva a alíquota zero.
A segunda etapa desse processo de integração seria a formação de
uma união aduaneira18, onde houvesse uma unificação das alíquotas de
18
Acerca da matéria, Bruno Yepes Pereira (Pereira, 2006, p. 153) informa: “Para o Mercosul, em
especial, foi estabelecido um índice de nacionalização de 60% para que o produto goze dos benefícios
45
importação dos países participantes do bloco, relativas a produtos oriundos de
países que não o integrassem. Assim, formar-se-ia um cordão de isolamento
no sentido de proteger os mercados internos dos países componentes da união
regional, vez que produtos externos seriam taxados e portanto chegariam no
mercado consumidor de forma menos competitiva. Guido F. S. Soares (apud
PIOVESAN, 2002, p. 136) indica o Mercosul como um exemplo de união
aduaneira, in verbis:
b) áreas de união aduaneira (ex.: o Mercosul), onde os poderes
supranacionais dos órgãos são mais extensos que no caso anterior,
com a possibilidade, inclusive, de as normas derivadas serem
aplicadas em relação ao comportamento interpartes dos Estadospartes, mas que, para serem aplicadas nos territórios dos mesmos,
necessitam de um procedimento de internacionalização, segundo os
procedimentos deixados à livre escolha dos Estados-partes; em tal
tipo de integração, a atuação dos órgãos supranacionais chegam a
abarcar inteiros setores da vida interna dos Estados e não
meramente regras para a circulação livre de algumas mercadorias
negociadas caso a caso;
A última etapa do processo de integração, a que pretendia chegar o
Mercosul, seria a de um mercado comum onde existisse uma efetiva integração
do indivíduo, dos serviços e do capital, ou seja, uma livre circulação de todos
os fatores de produção. Assim, as pessoas oriundas de um país do bloco
teriam condições de trabalhar nos demais países dessa organização
internacional, com os mesmos direitos de um nacional, a prestação de serviço
por parte das empresas também poderia ser realizada em qualquer dos países
do bloco econômico e existiria uma livre circulação do capital, o que favoreceria
os investimentos realizados dentro da organização, intensificando as relações
entre os países vizinhos. Quanto aos mecanismos utilizados pelo Mercosul
para a consolidação de um mercado comum, nas palavras de Hildebrando
Accioly (ACCIOLY, 1998, p. 226):
... Para alcançar esse objetivo, convencionou-se adotar um programa
de reduções tarifárias progressivas, lineares e automáticas,
estabelecer uma tarifa externa comum, harmonizar as políticas
macroeconômicas de liberação do intercâmbio e a adoção de acordos
setoriais.
oriundos do Tratado de Assunção, ou seja, esse percentual representa quanto do produto final destinado
a qualquer dos Estados signatários haverá de ter sido produzido no parque industrial do Estado
exportador.”
46
Para a formação de um bloco econômico consolidado e forte, há
necessidade, dentre outros fatores, de um consenso entre os países que o
compõem sobre as premissas básicas que irão nortear o funcionamento do
bloco, bem como sobre os fatores internos de desenvolvimento de cada país.
Dessa forma, mesmo sendo natural as divergências entre os países
quanto à política externa ou mesmo sobre as alternativas para o crescimento,
uma vez que eles decidem engendrar uma integração regional, torna-se mister
um esforço de harmonização das divergências existentes, sob pena de por a
cabo o próprio processo de integração.
Tal realidade pode ser observada de forma cristalina nos países que
compõem a União Européia, que não obstante as divergências históricas
existentes entre os mesmos, inclusive agravadas pelas Guerras que os
acometeram, optaram por uma harmonização de políticas públicas em nome da
solidificação da integração regional.
No que se refere ao Mercosul, pode-se observar que, apesar da
formação deste bloco econômico, os países continuaram agindo, muitas vezes,
perante a sociedade interna e a internacional de maneira individual, com ações
desconexas, que fazem com que os interesses dos principais agentes do bloco
fiquem rotineiramente em conflito. Assim, ainda não ocorreu a harmonização
de interesses que é exigida para a solidificação de um bloco econômico. Na
visão de Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 39 a 41):
No entanto, a aproximação entre a Argentina e o Brasil foi
contaminada, desde sua origem, por aquilo que Aldo Ferrer
denominou como os “quatro pecados originais” do Mercosul. Em
primeiro lugar, a dependência: a extrema vulnerabilidade externa
desses dois países, devida ao déficit das balanças de pagamento, ao
endividamento externo, à internacionalização do sistema econômico –
especialmente na Argentina – e às políticas monetárias vítimas dos
ataques especulativos. A dependência seria agravada por uma visão
“fundamentalista” da globalização, ou seja, pelo fato de que
sucessivos governos argentinos e brasileiros decidiram seguir
cegamente os conselhos dos centros de poder mundial, sobretudo
dos mercados financeiros de quem dependem estreitamente.
O segundo pecado seria a pobreza e a exclusão social que dela
advém, nocivas tanto em relação à integração quanto à
vulnerabilidade externa, porque afetam o crescimento dos Estados
partes e reduzem a dimensão do mercado comum. O terceiro pecado
é constituído pelas assimetrias entre as estratégias nacionais de
desenvolvimento, com a formação de um regime ‘centro-periférico’,
ou seja, a preponderância dos produtos manufaturados nas
exportações brasileiras e dos produtos primários nas exportações
argentinas. A esse propósito, pode-se questionar se cada um desses
países dispõe de uma verdadeira estratégia de desenvolvimento
nacional.
47
Enfim, o quarto pecado capital residiria nas divergências sobre a
inserção internacional de cada um dos parceiros. A política de
integração entre as indústrias brasileira e argentina conduzida pelos
presidentes José Sarney e Raul Afonsín até 1990 foi radicalmente
modificada pelos presidentes Fernando Collor de Mello e Carlos
Menem, antes da assinatura do TAs. Além disso, a Argentina alinhouse muitas vezes com os Estados Unidos e não com o Brasil em
algumas posições sobre importantes questões internacionais.
Dessa forma, percebem-se as profundas diferenças existentes em
relação à União Européia, no que se refere ao modo de Constituição e ao atual
estágio de desenvolvimento, pois o Tratado de Assunção que instituiu o
Mercosul não teve o mesmo papel de uma Constituição perante a ordem
jurídica interna; haja vista que não fora criado um ordenamento jurídico
autônomo, com órgãos independentes e com uma normatização acerca da
harmonização das questões internas dos Estados membros.
Em outra perspectiva, no momento da constituição da União Européia,
os Estados que vieram a compô-la fizeram uma nítida opção pela prevalência
do direito internacional, resultante dos órgãos dessa organização, em face do
direito interno. Assim, fizeram a previsão e de fato constituíram organismos,
com a participação dos representantes dos Estados Membros, nos quais as
decisões tomadas, baseadas no critério da maioria qualificada, regra geral,
fossem obrigatórias para todos os países, mesmo àqueles que se
manifestassem de forma contrária ao assunto.
Diferentemente, quando da constituição do Mercosul não se demonstrou
a mesma vontade política por parte dos Estados que o compunham, que
continuaram extremamente refratários à tese da prevalência do direito
internacional em face do direito interno, como uma forma de salvaguardar as
suas soberanias. Assim, os órgãos constituídos optaram pela regra da
unanimidade, como mecanismo para a tomada de decisões, e mais, uma vez
que houvesse sido assinado um determinado acordo, ainda haveria à
necessidade de
todos
os países
submeterem este
instrumento aos
procedimentos internos de aprovação de um tratado, para que apenas depois
de ratificado internamente, esta convenção tivesse aplicabilidade no plano do
direito internacional19. Ou seja, estabeleceu-se um mecanismo extremamente
19
Na posição do Supremo Tribunal Federal do Brasil colacionada por Alexandre de Moraes (Moraes,
2004, p. 1023 e 1024): “É na Constituição da República – e não na controvérsia doutrinária que
48
complexo para a validade dos atos resultantes de decisões no âmbito do
Mercosul, pois, além da unanimidade, ainda terá que se cumprir todo o
procedimento do direito interno de cada país, e apenas quando todos os países
houverem ratificado o Tratado é que este passará a ter vigência no plano
internacional, após um interregno de 30 dias. Na percepção de Márcio Monteiro
Reis (REIS, 2001, p. 243):
O início da redação do artigo 42, POP assegura o caráter obrigatório
das normas oriundas de órgãos do Mercosul. No entanto, ao
interpretá-la não se deve seduzir pela expectativa de um aparente
efeito imediato. A obrigatoriedade das normas do Mercosul é a
mesma reconhecida a qualquer norma de direito internacional. A
segunda parte do artigo 42 deixa isto claro, determinando que sejam
incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais pelos
procedimentos previstos na legislação de cada país.
Dessa forma, não é possível ainda se observar na realidade do Mercosul
à existência de um Direito Comunitário, nos moldes existentes na União
Européia, haja vista que os seus órgãos não têm a capacidade de produzirem
normas dotadas de auto-aplicabilidade em relação aos Estados participantes
do bloco econômico. Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 39 a 41) registra:
Visto sob esse ângulo, o tratado que instituiu o Mercosul não
comporta nenhuma analogia com os tratados europeus. O Mercosul
nunca engendrou uma ordem jurídica autônoma, na qual o Tratado de
Assunção desempenharia a função equivalente à de uma constituição
na ordem interna. Todavia, é inegável que os atos normativos das
instituições do Mercosul, uma vez incorporados às ordens internas
dos Estados-membros, derivam do TAs e devem estar conforme a
ele.
No que se refere às normas atinentes ao Mercosul, é possível enquadrálas em duas categorias, qual seja, os Tratados produzidos pelos Estados
Membros e os atos oriundos dos órgãos do Mercosul, mais especificamente, do
antagoniza monistas e dualistas – que se deve buscar a solução normativa para a questão da
incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da
vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua
incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato
subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso
Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de
direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da
competência para promulgá-los mediante decreto... No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou
convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da
Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais,
que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o
texto da Carta Política... (STF – Pleno – Adin n. 1.480/DF – Rel. Min. Celso de Mello).”
49
Conselho do Mercado Comum, do Grupo do Mercado Comum e a da Comissão
de Comércio do Mercosul.
Toda essa normativa, apesar de compor uma ordem jurídica própria, na
qual
se
poderá
identificar
uma
estrutura
hierarquizada,
manterá
as
características do direito internacional clássico, no sentido da necessidade de
serem recepcionadas em conformidade com as regras do ordenamento jurídico
interno, para que só então adquiram aplicabilidade.
Desse modo, pode-se inferir que existe uma grande discrepância entre
os objetivos audaciosos do Mercosul, dentre outros, a constituição de um
mercado comum, e a estrutura jurídica e institucional que vigora atualmente no
órgão.
Dessa forma, para que os objetivos desse bloco econômico possam ser
alcançados, torna-se imperioso uma reestruturação dessa organização, de
maneira que se constituam organismos dotados de maior força perante os
Estados Nacionais. Para tanto, vai existir a necessidade de uma vontade
política de todos os Estados envolvidos nesse processo de integração regional,
de forma que venham de fato a optar por restringir a soberania da Nação em
prol de uma organização mais robusta.
3.1. Estrutura Jurídica do Mercosul
O gradualismo e a flexibilidade, que foram imaginadas desde o
nascedouro do Mercosul, acarretaram a constituição de uma organização
internacional de início com uma estrutura jurídica simplista, mas que seria
objeto de reformulações na medida em que se aprofundasse a integração
regional dos países componentes do bloco econômico20.
Destarte, segundo noticiam os especialistas na matéria, a principal
vantagem de ter se constituído uma organização internacional de estrutura
20
Em que pese às criticas a estrutura jurídica atual do Mercosul, há que se salientar que alguns autores
enaltecem a opção de se ter criado inicialmente uma estrutura mais simples, como é o posicionamento
de Francisco Rezek (REZEC, 1997, p. 53 e 54): “Não copiemos o exemplo de algumas tentativas
integracionistas que, ambiciosas demais e pouco eficazes, construíram o aparato, desenvolveram a
liturgia, trabalharam na parafernália, e quanto ao objetivo mais rudimentar de toda integração
econômica, pouco ou nada conseguiram... Busquemos algum sucesso nas coisas simples e, obtido este
sucesso, passemos, então, a construção das alegorias necessárias ao correto funcionamento do
empreendimento comunitário.”
50
mais simples, foi torná-la menos onerosa para os Estados, antes de se
alcançar resultados concretos. Uma segunda razão, seria a maior facilidade em
se aprovar a inserção em uma organização internacional intergovenamental,
notadamente, no caso brasileiro, que de forma histórica se mostrava refratário
a abdicar de sua soberania em prol da consolidação de uma organização de
integração regional. Um terceiro motivo seria a maior agilidade em se enfrentar
situações inusitadas, que acontecem de forma ordinária ao se iniciar um
processo de integração regional.
Em termos cronológicos, o marco inicial de Constituição do Mercosul,
como já fora mencionado antes, fora o Tratado de Assunção, composto de 24
artigos e contendo ainda 4 anexos. O Tratado de Assunção pode ser definido
como um tratado relativamente aberto, pois previa a possibilidade de adesão
de novos países como membros do Mercosul, condicionando contudo a
necessidade de autorização de todos os Estados-partes.
Nos seus artigos 9º a 18 o Tratado de Assunção previa uma estrutura
orgânica provisória, que seria constituída de dois órgãos de decisão: o
Conselho do Mercado Comum e o Grupo do Mercado Comum, nos quais o
mecanismo para tomada de decisões exigido seria sempre o consenso.
Estava previsto também a existência de uma Secretaria Administrativa,
vinculada hierarquicamente ao Grupo do Mercado Comum, que deveria exercer
a função de registro e depósito de documentos e comunicações inerentes ao
Mercosul e aos Estados signatários do bloco. Nesse sentido, todos os tratados
celebrados no âmbito da organização internacional deveriam ser depositados
na Secretaria Administrativa, que serviria como órgão de controle e de
publicidade desses atos internacionais.
Com a constituição do Tratado de Assunção, fora previsto um período de
transição para os quatro países signatários, a fim de se implementar de forma
efetiva o Mercado Comum do Sul, estabelecendo-se como termo para o
término das tarifas de importação no comércio entre os Países Membros a data
de 31 de dezembro de 1994, que fora posteriormente estendida para 31 de
dezembro de 1995 para o Paraguai e o Uruguai, fixando-se então a partir
desse momento uma Tarifa Externa Comum (TEC) para outros países.
Denise de Souza Luiz (LUIZ, 2002, p. 41 e 42) ressalta:
51
É importante também anotar que, no art. 18 do Tratado de Assunção,
restou programado que, antes do estabelecimento do mercado
comum em 01.01.1995, os Estados-partes convocariam uma reunião
extraordinária com o objetivo de determinar a estrutura institucional
definitiva dos órgãos de administração do bloco, assim como as
atribuições específicas de cada um deles, e ainda um sistema de
tomada de decisões. Em cumprimento àquele compromisso, foi
realizada em 17 de dezembro de 1994, em Ouro Preto – Minas
Gerais, a VII Reunião do Conselho do Mercado Comum, onde foi
divulgado o Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a
Estrutura Institucional do Mercosul, denominado de Protocolo de
Ouro Preto (POP), no qual ficaram estabelecidas as normas
definitivas para o Mercosul.
Durante o período regido pelo Tratado de Assunção, que é denominado
de período de transição, haja vista que ainda não estaria sedimentado o
Mercado Comum do Sul, os órgãos componentes do Mercosul eram
marcadamente de caráter intergovernamental e não supranacionais, uma vez
que as decisões eram tomadas pelos representantes dos Estados, havendo a
necessidade de aprovação a posteriori no âmbito do direito interno para que as
decisões adquirissem eficácia. Posto que não havia ainda, no âmbito dessa
organização, um quadro próprio de pessoal, desvinculado dos Estados, que
tivesse a capacidade de tomar decisões que fossem auto-aplicáveis.
O Conselho do Mercado Comum seria integrado pelos Ministros das
Relações Exteriores e da Economia ou Fazenda. Como órgão político central
teria como função primordial conduzir o processo de integração regional.
O Grupo do Mercado Comum exerceria o papel de órgão de caráter
executivo, com o desiderato de tentar implementar as decisões tomadas no
Conselho do Mercado Comum.
Em razão da falta de órgãos com capacidade decisória e desprovidos de
representação perante a sociedade internacional, a doutrina se manifesta no
sentido de que o Mercosul, durante a vigência do Tratado de Assunção, ainda
não teria personalidade jurídica internacional, pois que a estrutura jurídica
constituída pelo Tratado haveria engendrado uma personalidade jurídica
apenas com capacidade de administração.
Assim, ao Conselho do Mercado Comum e ao Grupo do Mercado
Comum não foram outorgadas capacidade de representação externa dos
países componentes do bloco, ficando eles restritos a mera administração dos
interesses intra-bloco. Marcus Rector Toledo Silva (SILVA, 1999, p.44) afirma:
52
O que é lícito afirmar, isto sim, é que o Tratado de Assunção cria uma
espécie de pessoa jurídica (que não é internacional), no sentido de
que seus órgãos, além de expressarem uma vontade (minimamente
autônoma cujos efeitos se limitam aos Estados Partes), não deixam
de ser sujeitos de direitos e obrigações, condicionados aos objetivos
de administração do Tratado.
O que pode ter ensejado esse equívoco de conceituação, entre
personalidade jurídica internacional e personalidade jurídica restrita à
mera administração do Tratado, é a fórmula dialética adotada pelos
autores do Tratado de Assunção...
Destarte, a inexistência de personalidade jurídica internacional do
Mercosul, nesse contexto, impossibilitava que este bloco econômico assumisse
compromissos internacionais, como por exemplo, a celebração de tratados com
outros blocos ou países, ensejando que estas negociações continuassem
sendo realizadas pelos Países Membros de forma individual.
Contudo, isso não quer dizer que se perdesse por completo a visão de
que se fazia parte de um bloco econômico, em um período de transição e
consolidação, tanto que o art. 8º do Tratado de Assunção expressamente
afirmava que os Estados se comprometiam a manter os compromissos
assumidos até aquela data, bem como a coordenar suas posições nas
negociações externas a serem realizadas a partir daquele momento.
Assim, se do ponto de vista estritamente jurídico os compromissos
continuavam a ser celebrados na sociedade internacional de forma individual,
no plano político os Estados se comprometiam a coordenar a sua política
externa, de forma que fossem preservados minimamente os interesses do
bloco econômico Mercosul.
Nas suas relações com Estados não componentes do Mercosul, já se
demonstrava a preocupação acerca da necessidade de proteção dos
interesses do bloco de forma coletiva, através do estabelecimento a posteriori
de uma tarifa externa comum e de uma política comercial coordenada, o que
poderia
ser
encarado
como
um
antecedente
de
uma
subjetividade
internacional, que já se buscava.
3.1.1. Protocolo de Ouro Preto
Foi com o Protocolo de Ouro Preto, celebrado em 17 de dezembro de
1994, que se estabeleceu uma estrutura jurídica definitiva para o bloco. Esse
53
protocolo não trouxe mudanças substanciais à estrutura jurídica do bloco, na
medida em que institucionalizou os órgãos já existentes, ao tempo em que
criava o Foro Consultivo Econômico-Social. Em conformidade com a redação
do artigo 1º seriam órgãos do Mercosul: Conselho do Mercado Comum (CMC);
Grupo Mercado Comum (GMC); Comissão de Comércio do Mercosul (CCM);
Comissão Parlamentar Conjunta (CPC); Foro Consultivo Econômico-Social
(FCES); Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM).
O Protocolo de Ouro Preto não revogou o Tratado de Assunção, tendo
um caráter de protocolo adicional, que buscou suplementar as lacunas
existentes no tratado, ao tempo em que realizava um robustecimento da
estrutura jurídica do bloco econômico, delineando um arcabouço orgânico que
se propunha de natureza definitiva.
Fora a partir, também, do Protocolo de Ouro Preto que passou o
Mercosul a deter uma personalidade jurídica de direito internacional, sendo o
Conselho do Mercado Comum, o Grupo do Mercado Comum e a Comissão de
Comércio do Mercosul os órgãos com capacidade decisória e de representação
perante a sociedade internacional. Nessa esteira, preconiza o artigo 8º, incisos
III e IV, que compete ao Conselho do Mercado Comum “exercer a titularidade
da personalidade jurídica do Mercosul” e “negociar e firmar acordos em nome
do Mercosul com terceiros países, grupos de países e organizações
internacionais.” Ressalte-se, ainda, que em consonância com as regras do art.
14, inc. VII, podem ser delegadas ao Grupo do Mercado Comum pelo Conselho
do Mercado Comum a possibilidade de representar o Mercosul em face de
terceiros países, grupos de países ou organismos internacionais a fim de
serem celebrados acordos internacionais.
Quanto à personalidade jurídica do bloco, nas palavras de Marcus
Rector Toledo Silva (SILVA, 1999, p. 37):
Assim, nota-se um grande avanço, após a implementação do
Protocolo de Ouro Preto, na forma como o Mercosul passou a
conduzir suas relações externas, conferindo-lhes maior consistência e
previsibilidade, em face não só do novo status de pessoa jurídica,
mas também da efetiva manifestação dos atributos de um sujeito de
DIP.
Se durante a vigência do Tratado de Assunção, tanto o Grupo do
Mercado Comum quanto o Conselho do Mercado Comum emitiam decisões
54
quanto às matérias que lhe eram submetidas à apreciação, a partir do
Protocolo de Ouro Preto passou-se a diferenciar a natureza jurídica do ato de
acordo com o órgão ao qual a matéria fosse submetida. Assim, o Conselho do
Mercado Comum emitiria Decisões, o Grupo do Mercado Comum emitiria
Resoluções e a Comissão de Comércio do Mercosul emitiria Diretrizes.
Ademais, o art. 47 do Protocolo de Ouro Preto expressamente
estabeleceu a possibilidade de serem realizadas reformas através de
conferências diplomáticas.
3.1.1.1. Conselho do Mercado Comum
O Conselho do Mercado Comum manteve as atribuições e os membros
que lhe eram conferidos pelo Tratado de Assunção, continuando a ser o órgão
responsável pelas tomadas de decisões de cunho político e, portanto, sendo o
maior artífice do processo de integração regional, devendo buscar concretizar
os objetivos previstos na instituição do bloco, bem como os prazos inicialmente
demarcados. Na opinião de Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 86):
De acordo com a forma como ele foi designado pelo TAs, o CMC,
dotado de “poder de decisão” (art. 2º), continua sendo “o órgão
superior” do Mercosul. Ele conduz a política geral do processo de
integração, tomando decisões para garantir a execução dos objetivos
definidos pelo TAs e o estabelecimento progressivo de um mercado
comum (art. 3º). A menção ao “respeito aos prazos estabelecidos
para a realização definitiva do Mercado Comum”, que figura no art. 10
do TAs, não é retomada pelo POP.
Apesar dos Chefes de Estado não estarem previstos como membros
desse órgão, a prática das relações internacionais acabou demonstrando que
eles participam ao menos de duas reuniões por ano. Tal fato pode ser
explicado de forma natural, uma vez que como são os responsáveis primordiais
pela definição da política externa dos países, convém que participem das
reuniões do Conselho do Mercado Comum de forma eventual, haja vista que a
função desse órgão, conforme já salientado, é fundamentalmente de natureza
política.
A coordenação das reuniões do Conselho do Mercado Comum fica sob
a responsabilidade dos Ministros das Relações Exteriores, que detêm a
capacidade de convidarem outros Ministros para participarem das reuniões. A
55
Presidência do órgão é exercida por um mandato de seis meses, de forma
sucessiva, seguindo a ordem alfabética dos Países que compõem o Mercosul.
De forma mais específica, o artigo 8º do Protocolo de Ouro Preto
estabeleceu as seguintes atribuições ao Conselho do Mercado Comum: velar
pelo cumprimento do Tratado de Assunção, de seus Protocolos e dos acordos
firmados em seu âmbito; formular política e promover as ações necessárias à
conformação do Mercado Comum; exercer a titularidade da personalidade
jurídica do Mercosul; negociar e firmar acordos em nome do Mercosul com
terceiros países, grupo de países e organizações internacionais. Essas funções
podem ser delegadas ao Grupo Mercado Comum por mandato expresso nas
condições estipuladas no inciso VII do art. 14: manifestar-se sobre as
propostas que lhe sejam levadas pelo Grupo Mercado Comum; criar reuniões
de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas
mesmas; criar os órgãos que estime pertinentes, assim como modificá-los ou
extingui-los; esclarecer, quando estime necessário, o conteúdo e alcance de
suas decisões; designar o Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
adotar decisões em matéria financeira e orçamentária; homologar o Regimento
Interno do Grupo Mercado Comum.
A Presidência do Conselho do Mercado Comum, assim como acontece
com os demais órgãos do Mercosul, é exercida de forma alternada por cada
Estado Membro.
Com fundamento no art. 10 do Tratado de Assunção, o Conselho do
Mercado Comum deliberou em 13 de dezembro de 1991 pela criação das
Reuniões de Ministros – Decisão 5 -, com o desiderato de permitir uma
consulta sobre assuntos de interesse comum do bloco e assim fomentar o
processo de integração do bloco. Sobre a matéria, informa Bohlke (BOHLKE,
2007, p. 143):
As primeiras reuniões de Ministros criadas pelo CMC foram as
Reuniões de Ministros da Economia e de Presidentes dos Bancos
Centrais dos Estados-Partes. Logo em seguida foram criadas as
Reuniões de Ministros da Educação, da Justiça, do Trabalho, da
Agricultura, da Cultura, do Interior e de Minas e Energias.
Na mesma esteira, com o objetivo de intensificar e harmonizar a
integração política dos Estados o Conselho do Mercado Comum criou através
56
da Decisão 18, datada de 10 de dezembro de 1998, o Foro de Consulta e
Concertação Política, que será objeto posterior de análise.
3.1.1.2. Grupo do Mercado Comum
Quanto ao Grupo do Mercado Comum, também foram mantidas em
linhas gerais as mesmas funções que lhe haviam sido conferidas no Tratado de
Assunção, exercendo, portanto, atribuições de cunho executivo, tencionando
implementar as diretrizes gerais firmadas nos Tratados e nas Decisões
oriundas do Conselho do Mercado Comum. Este órgão se origina de uma
previsão contida no anexo 2, art. I, 1, da Ata de Buenos Aires, elaborada em
decorrência do Grupo de Trabalho Binacional criado pelo Brasil e Argentina.
Composto por 16 membros, sendo que cada Estado-parte indicará
quatro titulares e quatro suplentes, nos quais obrigatoriamente constarão, o
Ministro das Relações Exteriores, o Ministro da Fazenda e o representante do
Banco Central. A coordenação das atividades, a semelhança do que ocorre no
Conselho do Mercado Comum, fica sob o pálio dos Ministros das Relações
Exteriores. Denise de Souza Luiz (LUIZ, 2002, p. 74) afirma:
Por outro lado, temos o Grupo Mercado Comum (GMC), em que o
Protocolo de Ouro Preto, à semelhança do que já havia sido traçado
pelo Tratado de Assunção, manteve as características fundamentais
anteriores, delineando-as através do disposto nos arts. 10 a 15 do
POP, permanecendo o mesmo como sendo o órgão executivo com
responsabilidade principal de implementação dos objetivos a serem
alcançados pelo Mercosul, bem como a supervisão de seu efetivo
funcionamento, tendo a faculdade de delegação de poderes de forma
parcial aos Subgrupos de Trabalho, sendo assistido pela Secretaria
Administrativa do Mercosul, que será referenciada neste estudo logo
a seguir.
Do ponto de vista hierárquico, o Grupo do Mercado Comum figura em
uma situação de proeminência em face da Comissão de Comércio do Mercosul
(CCM) e à da Secretária Administrativa do Mercosul (SAM). Contudo, por estar
subordinado ao Conselho do Mercado Comum detém a obrigação de cumprir
as atribuições que lhe forem designadas por este órgão.
Quanto às suas funções, cumpre elencá-las de forma mais específica,
seguindo o quanto preceituado no art. 14 do Protocolo de Ouro Preto: velar,
nos limites de suas competências, pelo cumprimento do Tratado de Assunção,
de seus Protocolos e dos Acordos firmados em seu âmbito; propor projetos de
57
decisão ao Conselho do Mercado Comum (CMC); tomar as medidas
necessárias ao cumprimento das decisões adotadas pelo Conselho do
Mercado Comum (CMC); fixar programas de trabalho que assegurem avanços
para o estabelecimento do mercado comum; criar, modificar ou extinguir
órgãos, tais como subgrupos de trabalho e reuniões especializadas, para o
cumprimento de seus objetivos; manifestar-se sobre as propostas ou
recomendações que lhes forem submetidas pelos demais órgãos do Mercosul
no âmbito de suas competências; negociar, com a participação de
representantes de todos os Estados-partes, por delegação expressa do
Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos em mandatos
específicos concedidos para esses fins, acordos em nome do Mercosul com
terceiros países, grupo de países e organismos internacionais. O Grupo
Mercado Comum, quando dispuser de mandato para tal fim, procederá à
assinatura dos mencionados acordos. O Grupo Mercado Comum, quando
autorizado pelo Conselho do Mercado Comum, poderá delegar os referidos
poderes à Comissão de Comércio do Mercosul; aprovar o orçamento e a
prestação de contas anual apresentada pela Secretaria Administrativa do
Mercosul; adotar Resoluções em matéria financeira e orçamentária, com base
nas orientações emanadas do Conselho do Mercado Comum; submeter ao
Conselho do Mercado Comum seu Regimento Interno; organizar as reuniões
do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatórios e estudos que este
lhe solicitar; eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul;
homologar os Regimentos Internos da Comissão de Comércio e do Foro
Consultivo Econômico-Social.
No entendimento de Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 88):
O GMC mantém a composição prevista pelo TAs. Desse modo, cada
Estado-membro indica quatro membros titulares e quatro membros
alternados, entre os quais devem estar obrigatoriamente
representados o Ministério das Relações Exteriores, o Ministério da
Economia ou equivalente ao Banco Central (art. 11). Admite-se a
convocação de representantes de outros órgãos da Administração
Pública ou de outra instituição do Mercosul (art. 12), mas a
possibilidade de convocação de um representante do setor privado,
prevista pelo art. 14 do TAs, não mais existe. O consenso com a
presença de todos os Estados-membros (art. 37) prossegue
obrigatório para a adoção de Resoluções (art. 15). Os Ministérios das
Relações Exteriores continuam encarregados da coordenação das
reuniões (art. 11).
58
Por ser composto por representantes dos Estados, o Grupo do Mercado
Comum e o Conselho do Mercado Comum acabam atuando muito mais no
sentido de defenderem os interesses dos seus Estados, do que no sentido de
defenderem interesses propriamente do bloco econômico. Não existindo, ainda,
no Mercosul um órgão com feições comunitárias, nos quais os seus membros
fossem designados para defenderem os interesses propriamente do bloco.
As reuniões do Grupo do Mercado Comum acontecem de forma
ordinária pelo menos a cada três meses, em forma de rodízio entre os Estados,
seguindo-se uma ordem alfabética. Extraordinariamente podem ser realizadas
quando convocadas por um dos Estados. A coordenação dessas reuniões é de
responsabilidade do Chefe da Delegação do Estado que esteja sediando a
reunião.
Ademais, quando da realização das Reuniões de Ministros de Estado,
estas deverão ser coordenadas pelo Grupo do Mercado Comum, se se tratar
de Reuniões de Ministros da Economia e Presidentes dos Bancos Centrais. Se
as Reuniões envolverem Ministros de outras áreas não haverá tal exigência,
mas ainda assim, o Grupo do Mercado Comum deverá se fazer presente à
Reunião com pelo menos um representante oriundo do Estado onde estiver
sendo realizado o encontro. Bohlke acrescenta a este assunto:
Com base em disposição expressa do art. 14 do Protocolo de Ouro
Preto e do art. 17 do Regimento Interno do GMC, este órgão pode
criar, modificar e extinguir subgrupos de trabalho e reuniões
especializadas ad hoc quando considerar necessário para cumprir
suas incumbências. Os subgrupos de trabalho podem recomendar ao
GMC a criação de Comissões para o melhor desempenho de suas
atividades.(BOHLKE, 2007, p. 146 e 147)
O Grupo do Mercado Comum encontra-se do ponto de vista hierárquico
como o segundo órgão de maior importância no âmbito do Mercosul, detendo a
incumbência de funcionar com atribuições executivas, dentre as quais a de
representação desta organização no cenário internacional.
Os atos normativos oriundos do Grupo do Mercado Comum são
denominados de Resoluções, podendo conter uma proposta de decisão a ser
tomada por parte do Conselho do Mercado Comum.
59
3.1.1.3. Comissão de Comércio do Mercosul
A Comissão de Comércio do Mercosul funciona como um órgão de
natureza auxiliar ao Grupo do Mercado Comum, atuando de maneira a
fiscalizar o cumprimento pelos Estados dos instrumentos de política comercial
estabelecidos neste bloco.
Devendo zelar pelo perfeito funcionamento desta união aduaneira, a
Comissão de Comércio analisa todas as questões atinentes ao comércio intrabloco e também com terceiros países, de maneira a verificar não apenas o
respeito às normas internacionais estabelecidas, mas principalmente eventuais
falhas existentes no sistema, que mereçam ser corrigidas ou aperfeiçoadas.
Marcos Rector Silva (SILVA, 1999, p. 53) indica que:
Por fim, no que tange à Comissão de Comércio do Mercosul (CCM),
órgão encarregado de assistir o Grupo Mercado Comum (GMC),
compete a ela ‘velar pela aplicação dos instrumentos comuns de
política comercial intra-Mercosul e com terceiros países, organismos
internacionais e acordos de comércio.
Assim, na medida em que o Mercosul apresenta como uma de suas
finalidades a constituição de um mercado comum, torna-se imprescindível que
se passe pela fase anterior da união aduaneira, na qual deverá ser fixada uma
tarifa externa comum. Dessa forma, a Comissão de Comércio tem um
importante papel no acompanhamento da fixação dessa tarifa externa comum e
na sua efetiva aplicabilidade pelos Estados.
Na mesma linha, a Comissão de Comércio busca uma maior harmonia
entre os Estados componentes do Mercosul, de forma que estes possam
buscar a defesa dos seus interesses perante foros regionais e internacionais de
forma harmônica.
Dessa forma, enquanto órgão também dotado de caráter decisório, deve
funcionar como guardião da política comercial comum, zelando pela aplicação
dos instrumentos comerciais tanto em relação aos países componentes do
bloco, quanto no que se refere a terceiros Estados.
O Protocolo de Ouro Preto permitiu que este órgão tenha um importante
papel na solução de litígios comerciais entre os Estados Membros, uma vez
que possibilita a apresentação de demandas pelos Estados para serem
resolvidas no âmbito da Comissão de Comércio do Mercosul.
60
De característica eminentemente técnica, mantém uma composição
semelhante ao do Grupo do Mercado Comum, sendo integrado por quatro
membros titulares e quatro membros suplentes de cada Estado-parte, sendo os
seus trabalhos coordenados pelos Ministros das Relações Exteriores. Em
virtude de sua natureza ser eminentemente técnica, estão estabelecidos dez
Comitês Técnicos, que atuam em assuntos específicos que sejam reputados
como de importância para o bloco.
No que atine a sua constituição, fora criado a partir da Decisão 13, de 01
de julho de 1993, oriunda do Conselho do Mercado Comum. A partir dessa
decisão, a Comissão de Comércio do Mercosul restou de fato implantada a
partir de 05 de agosto de 1994, quando fora definida a sua natureza, funções e
mecanismo de funcionamento, em decorrência da Decisão 13/1993.
Contudo, essa forma de constituição acabou sendo objeto de diversas
críticas, haja vista que o Tratado de Assunção não havia conferido de forma
expressa capacidade para o Conselho do Mercado Comum de criação de
novos órgãos. Assim, com o desiderato de superar as críticas sobre o assunto,
o Protocolo de Ouro Preto expressamente conferiu a atribuição de criação,
modificação ou extinção de órgãos pelo Conselho do Mercado Comum, bem
como, previu de forma expressa a existência da Comissão de Comércio do
Mercosul. Nesse sentido, as informações de Bohlke:
Como o Tratado de Assunção não concedeu poderes ao CCM para
criar órgãos, a Decisão 9/1994 foi criticada, e a constituição da CCM
pela referida Decisão foi considerada irregular. A fim de superar o
impasse, o Protocolo de Ouro Preto não apenas permitiu a criação,
modificação e extinção de órgãos pelo CMC, como também incluiu a
CCM na lista de órgãos do Mercosul. (BOHLKE, 2007, p. 149)
As atribuições da Comissão de Comércio estão delineadas no art. 19 do
Protocolo de Ouro Preto, merecendo ser ressaltadas: velar pela aplicação dos
instrumentos comuns de política comercial intra-Mercosul e com terceiros
países, organismos internacionais e acordos de comércio; considerar e
pronunciar-se sobre as solicitações apresentadas pelos Estados-Partes com
respeito à aplicação e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais
instrumentos de política comercial comum; acompanhar a aplicação dos
instrumentos de política comercial comum nos Estados-Partes; analisar a
evolução dos instrumentos de política comercial comum para o funcionamento
61
da união aduaneira e formular Propostas a respeito ao Grupo Mercado
Comum; tomar as decisões vinculadas à administração e à aplicação da tarifa
externa comum e dos instrumentos de política comercial comum adotados
pelos Estados-Partes; informar ao Grupo Mercado Comum sobre a evolução e
aplicação dos instrumentos de política comercial comum, sobre o trâmite das
solicitações recebidas e sobre as decisões adotadas a respeito delas; propor
ao Grupo Mercado Comum novas normas ou modificações àquelas existentes
referentes à matéria comercial e aduaneira do Mercosul; propor a revisão das
alíquotas tarifárias de itens específicos da tarifa externa comum, inclusive para
contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no âmbito do
Mercosul; estabelecer os comitês técnicos necessários ao adequado
cumprimento de suas funções, bem como dirigir e supervisionar as atividades
dos mesmos; desempenhar as tarefas vinculadas à política comercial comum
que lhe solicite o Grupo Mercado Comum; adotar o Regimento Interno, que
submeterá ao Grupo Mercado Comum para sua homologação.
Quanto às atribuições da Comissão do Comércio do Mercosul, Denise
de Souza Luiz (LUIZ, 2002, p. 81) registra:
Observa-se que, além das funções e atribuições contidas nos arts. 16
e 19 do POP, caberá ainda à CCM considerar reclamações
apresentadas pelas Seções Nacionais da Comissão de Comércio do
Mercosul, originadas pelas Estados-Partes ou em demanda de
particulares – pessoas físicas ou jurídicas relacionadas com as
situações previstas nos arts. 1º ou 25 do Protocolo de Brasília,
quando estiverem em sua área de competência. Acrescente-se,
ainda, que o exame das referidas reclamações no âmbito da
Comissão de Comércio do Mercosul não obstará a ação do EstadoParte que efetuou a reclamação ao amparo do Protocolo de Brasília
para Solução de Controvérsias.
Quanto à Presidência da Comissão de Comércio do Mercosul é exercida
de forma rotativa pelos Estados, seguindo-se a ordem de Presidência do
Conselho do Mercado Comum, de forma que o País que estiver presidindo este
órgão também estará presidindo a Comissão de Comércio.
As reuniões da Comissão de Comércio deverão acontecer pelo menos
uma vez a cada mês, bem como sempre que for solicitado pelo Grupo do
Mercado Comum ou por qualquer dos Estados. Exige-se, para a realização das
reuniões, um quórum mínimo de três Estados.
Os atos normativos oriundos da Comissão de Comércio do Mercosul
podem ser de duas espécies: as diretrizes que são considerados de natureza
62
obrigatória para os Estados; e as propostas ou iniciativas que são sugestões
que deverão ser apresentadas ao Grupo do Mercado Comum, estando
relacionadas à imposição de instrumentos comerciais no âmbitos do Mercosul
ou em face de outros Estados. Nas duas espécies de atos normativos, exige-se
o consenso para que sejam produzidos.
Sendo um órgão de natureza técnica, a Comissão de Comércio do
Mercosul detém a possibilidade, em conformidade com o que preceitua o art.
19, inc. IX, de constituir Comitês Técnicos para orientar os trabalhos desta
Comissão. Sobre a estrutura desse órgão, com os seus respectivos Comitês
Técnicos, assim relata Bohlke:
Sem prejuízo das atribuições previstas no Protocolo de Ouro Preto, o
CMC dotou a CCM da seguinte estrutura: CT-1: Tarifas,
Nomenclatura e Classificação de Mercadorias; CT-2: Assuntos
Aduaneiros; CT-3: Normas e Disciplinas Comerciais; CT-4: Políticas
Públicas que Distorcem a Competividade; CT-5: Defesa da
Concorrência; CDCS: Comitê de Defesa Comercial e Salvaguardas; e
CT-7: Defesa do Consumidor.
3.1.1.4. Parlamento do Mercosul
O Parlamento do Mercosul é um órgão recentemente criado no âmbito
desta organização internacional, tendo sucedido a Comissão Parlamentar
Conjunta que havia sido originariamente prevista no Tratado de Assunção e,
posteriormente, no Protocolo de Ouro Preto. Assim, antes de abordar
especificamente o Parlamento do Mercosul, serão apontadas as características
da Comissão Parlamentar Conjunta.
A Comissão Parlamentar Conjunta comparece como um órgão de
natureza meramente consultiva, que já havia sido previsto originariamente no
Tratado de Assunção no seu art. 24 e foi incorporado de forma definitiva a
partir do Protocolo de Ouro Preto, que estabeleceu as regras gerais quanto ao
seu funcionamento nos art. 22 a 27.
Sua principal função seria zelar pela rapidez do procedimento de
incorporação ao direito interno das decisões oriundas do Mercosul, ao tempo
em que buscaria a harmonização do direito interno dos países componentes
desse bloco, atuando de forma a auxiliar nesse processo.
Como representantes dos Parlamentos dos Estados no âmbito do
Mercosul, reuniram-se pela primeira vez no dia 06 de dezembro de 1991, em
63
Montevidéu, quando então aprovaram um regulamento que a partir daquela
data iria reger as suas atividades.
Apesar de sua função também ser de caráter eminentemente político,
não se reconheceu nenhum vínculo de subordinação em face da Comissão do
Mercado Comum, haja vista que se optou por estabelecer a Comissão
Parlamentar Conjunta como sendo um órgão apenas de assessoramento, sem
que tivesse um caráter deliberativo.
A comissão é composta por dezesseis representantes parlamentares de
cada País, escolhidos em conformidade com as regras de direito interno de
cada nação. Contudo, em face do caráter não deliberativo, conforme já
salientado, a Comissão não exerce o papel de Parlamento Comum. Reúnemse duas vezes por ano de forma ordinária e extraordinariamente sempre que
houver convocação.
Em conformidade com as regras do Protocolo de Ouro Preto, as
atribuições
da
Comissão
Parlamentar
Conjunta
podem
assim
serem
sistematizadas: proceder ao acompanhamento de todo o desenvolvimento do
processo integracionista, fornecendo as referidas informações aos Congressos
Nacionais de todos os países do Mercosul; promover as condições necessárias
para a instalação do futuro Parlamento do Mercosul; executar todos os estudos
que forem necessários para adequação de todas as ordens jurídicas dos
Estados-Partes, propondo normas de direito comunitário, fazendo remessa de
suas conclusões ao Congresso de cada país componente do Mercado Comum
do Sul; constituir as Subcomissões que forem necessárias para realizarem a
análise de temas que estiverem relacionados com a atualidade do processo
integracionista; enviar recomendações sobre a forma de condução do processo
de integração e da formação do Mercosul, as quais poderão ser encaminhadas
aos seus respectivos órgãos; promover o relacionamento com entidades
privadas nacionais e locais, com organismos e entidades internacionais,
solicitando informações e assessoramento que entender necessário e for de
seu interesse; estabelecer contatos de cooperação com os Parlamentares de
terceiros países outras entidades pertencentes a outros processos de
integrações regionais; promover a subscrição de acordos sobre cooperação e
assistência técnica com órgãos públicos e privados, de caráter nacional,
regional, supranacional e internacional; fazer a aprovação do orçamento da
64
Comissão, gestionando perante os Estados participantes o seu devido
funcionamento; poderá a Comissão, sem prejudicar as demais funções,
determinar outras atribuições dentro do ordenamento contido no Tratado de
Assunção.
Acerca das funções da Comissão Parlamentar Conjunta:
Primeiramente, a CPC deve acelerar os processos internos aos
Estados-membros, destinados à “entrada imediata em vigor das
regras derivadas das instituições do Mercosul (art. 25). Com efeito, os
processos de incorporação de normas de fonte internacional são
complexos nas ordens jurídicas de todos os sócios, pelo quê serão
tratados em capítulo específico. Por ora, cumpre revelar que a
aprovação pelo Parlamento é requerida nos quatro sistemas
constitucionais. Entretanto, todos eles compreendem um longo
processo de incorporação, no qual intervém vários atores e onde os
Poderes Executivos é que exercem o papel preponderante. A
participação do Parlamento constitui portanto apenas uma etapa do
rito de incorporação. (VENTURA, 2003, p. 92 e 93).
Sobre os objetivos da Presidência desse órgão:
A presidência da Comissão Parlamentar deverá ser exercida de
forma alternativa, elegendo cada um dos países o Presidente de sua
seção, e, dentre estes quatro, caberá a cada um deles, de forma
sucessiva, o exercício da Presidência da Comissão, com mandato de
seis meses, obedecendo à ordem alfabética de seus países.
Respeitam este mesmo critério os vice-presidentes, sendo aplicado
também de forma semelhante na Secretaria Geral, ressalvando que o
Presidente e o Secretário-Geral deverão ser sempre do mesmo país.
(LUIZ, 2002, p. 87).
A denominação atribuída aos atos emitidos pela Comissão Parlamentar
vai variar a depender de algumas peculiaridades. Assim, quando for resultante
de uma Reunião Quadripartite, em que esteja sendo tratado um assunto de
natureza política e que seja considerado de importância para todos os países
do bloco, denominar-se-á de Recomendação. Quando seja resultante de uma
Reunião Quadripartite, em que esteja sendo deliberado um assunto de
natureza interna a Comissão, tanto para formalizar ou para regulamentar a
matéria, será denominado de Disposição. Por fim, quando se delibera sobre
uma matéria que seja importante para os países do bloco, fora das Reuniões
Quadripartite, denomina-se Declaração.
Em que pese a importância desse órgão, torna-se importante ressaltar
que em 2004, através da Decisão 49, o Conselho do Mercado Comum
65
deliberou pela criação do Parlamento do Mercosul, com a finalidade de
sedimentar a cooperação inter-parlamentar dos Países do bloco, bem como,
buscar uma maior harmonização interna dos seus ordenamentos.
Nesse diapasão, em agosto de 2005 fora firmado o Protocolo
Constitutivo do Parlamento do Mercosul, que assim dispõe no seu artigo
primeiro sobre a constituição desse órgão:
Constituir o Parlamento do MERCOSUL, doravante o Parlamento,
como órgão de representação de seus povos, independente e
autônomo, que integrará a estrutura institucional do MERCOSUL.
O Parlamento substituirá à Comissão Parlamentar Conjunta.
O Parlamento estará integrado por representantes eleitos por sufrágio
universal, direto e secreto, conforme a legislação interna de cada
Estado Parte e as disposições do presente Protocolo.
O Parlamento será um órgão unicameral e seus princípios,
competências e integração se regem de acordo com o disposto neste
Protocolo.
A efetiva instalação do Parlamento realizar-se-á até 31 de dezembro
de 2006.
A constituição do Parlamento realizar-se-á através das etapas
previstas nas Disposições Transitórias do presente Protocolo.
Dessa forma, a partir da constituição do Parlamento do Mercosul,
operou-se a extinção da Comissão Parlamentar Conjunta, haja vista disposição
expressa no Protocolo, bem como, o fato de que estes órgãos buscariam
finalidades semelhantes.
Com sede em Montevidéu, o Parlamento do Mercosul teve a sua
primeira reunião em 07 de maio de 2007. Composto por 90 deputados, sendo
18 de cada País, apresentam um mandato de 04 anos, podendo ser reeleitos.
Estes Parlamentares devem ser escolhidos entre os integrantes dos
Parlamentos Nacionais, até que a partir de 31 de dezembro de 2010 possam
ser escolhidos diretamente pela sociedade civil, através do voto direito, secreto
e universal.
Nesse sentido, o Protocolo Constitutivo estabeleceu dois períodos, o
primeiro a que denominou de primeira etapa transição perduraria entre 31 de
dezembro de 2006 até 31 de dezembro de 2010, e a segunda etapa de
transição que perduraria de 01 de janeiro de 2011 até 31 de dezembro de
2014.
66
Quanto às finalidades do Parlamento do Mercosul, estas se encontram
expressamente previstas no artigo segundo do seu Protocolo Constitutivo, que
assim dispõe sobre a matéria:
São propósitos do Parlamento:
1. Representar aos povos do MERCOSUL, respeitando sua
pluralidade ideológica e política.
2. Assumir a promoção e defesa permanente da democracia, da
liberdade e da paz.
3. Promover o desenvolvimento sustentável da região com justiça
social e respeito à diversidade cultural de suas populações.
4. Garantir a participação dos atores da sociedade civil no processo
de integração.
5. Estimular a formação de uma consciência coletiva de valores
cidadãos e comunitários para a integração.
6. Contribuir para consolidar a integração latino-americana mediante
o aprofundamento e ampliação do MERCOSUL.
7. Promover a solidariedade e a cooperação regional e internacional.
O Parlamento do Mercosul tem como pressupostos assegurar uma
pluralidade política e uma tolerância entre os Estados, tencionando estimular a
proteção internacional dos direitos humanos e uma maior integração entre
estes Países.
Suas atribuições encontram-se delineadas no artigo quarto do Protocolo
Constitutivo, que assim dispõe sobre a matéria:
1. Velar, no âmbito de sua competência, pela observância das
normas do MERCOSUL; 2. Velar pela preservação do regime
democrático nos Estados Partes, de acordo com as normas do
MERCOSUL, e em particular com o Protocolo de Ushuaia sobre
Compromisso Democrático no MERCOSUL, na República da Bolívia
e República do Chile; 3. Elaborar e publicar anualmente um relatório
sobre a situação dos direitos humanos nos Estados Partes, levando
em conta os princípios e as normas do MERCOSUL; 4. Efetuar
pedidos de informações ou opiniões por escrito aos órgãos decisórios
e consultivos do MERCOSUL estabelecidos no Protocolo de Ouro
Preto sobre questões vinculadas ao desenvolvimento do processo de
integração. Os pedidos de informações deverão ser respondidos no
prazo máximo de 180 dias; 5. Convidar, por intermédio da
Presidência Pro Tempore do CMC, a representantes dos órgãos do
MERCOSUL, para informar e/ou avaliar o desenvolvimento do
processo de integração, intercambiar opiniões e tratar aspectos
relacionados com as atividade em curso ou assuntos em
consideração; 6. Receber, ao final de cada semestre a Presidência
Pro Tempore do MERCOSUL, para que apresente um relatório sobre
as atividades realizadas durante dito período; 7. Receber, ao início de
cada semestre, a Presidência Pro Tempore do MERCOSUL, para que
apresente o programa de trabalho acordado, com os objetivos e
prioridades previstos para o semestre; 8. Realizar reuniões
semestrais com o Foro Consultivo Econômico -Social a fim de
intercambiar informações e opiniões sobre o desenvolvimento do
MERCOSUL; 9. Organizar reuniões públicas, sobre questões
67
vinculadas ao desenvolvimento do processo de integração, com
entidades da sociedade civil e os setores produtivos; 10. Receber,
examinar e si for o caso encaminhar aos órgãos decisórios, petições
de qualquer particular, sejam pessoas físicas ou jurídicas, dos
Estados Partes, relacionadas com atos ou omissões dos órgãos do
MERCOSUL; 11. Emitir declarações, recomendações e relatórios
sobre questões vinculadas ao desenvolvimento do processo de
integração, por iniciativa própria ou por solicitação de outros órgãos
do MERCOSUL...
Ainda no que se refere as suas atribuições, encontra-se previsto no
artigo quarto, no tópico 12, que o Parlamento do Mercosul deverá elaborar
pareceres sobre as matérias pertinentes ao Bloco que necessitem ser
aprovadas internamente pelos Estados para que possam começam a produzir
efeitos. Disciplinando este procedimento de forma mais pormenorizada, assim
dispõe o art. 4 do Protocolo Constitutivo:
12. Com o objetivo de acelerar os correspondentes procedimentos
internos para a entrada em vigor das normas nos Estados Partes, o
Parlamento elaborará pareceres sobre todos os projetos de normas
do MERCOSUL que requeiram aprovação legislativa em um ou vários
Estados Partes, em um prazo de noventa dias (90) a contar da data
da consulta. Tais projetos deverão ser encaminhados ao Parlamento
pelo órgão decisório do MERCOSUL, antes de sua aprovação.
Se o projeto de norma do MERCOSUL for aprovado pelo órgão
decisório, de acordo com os termos do parecer do Parlamento, a
norma deverá ser enviada pelo Poder Executivo nacional ao seu
respectivo Parlamento, dentro do prazo de quarenta e cinco (45) dias,
contados a partir da sua aprovação.
Nos casos em que a norma aprovada não estiver em de acordo com
o parecer do Parlamento, ou se este não tiver se manifestado no
prazo mencionado no primeiro parágrafo do presente literal a mesma
seguirá o trâmite ordinário de incorporação.
Os Parlamentos nacionais, segundo os procedimentos internos
correspondentes, deverão adotar as medidas necessárias para a
instrumentalização ou criação de um procedimento preferencial para
a consideração das normas do MERCOSUL que tenham sido
adotadas de acordo com os termos do parecer do Parlamento
mencionado no parágrafo anterior.
O prazo máximo de duração do procedimento previsto no parágrafo
precedente, não excedera cento oitenta (180) dias corridos, contados
a partir do ingresso da norma no respectivo Parlamento nacional.
Se dentro do prazo desse procedimento preferencial o Parlamento do
Estado Parte não aprovar a norma, esta deverá ser reenviada ao
Poder Executivo para que a encaminhe à reconsideração do órgão
correspondente do MERCOSUL.
Conforme se observará nos capítulos subseqüentes, esta norma
representa um avanço sob o ponto de vista institucional, na medida em que
busca disciplinar o assunto no âmbito do próprio Mercosul, de maneira a não
permitir que os Estados regulem a matéria como bem entenderem.
68
Com efeito, o Parlamento do Mercosul portanto representa mais uma
etapa sob o ponto de vista institucional, demonstrando um avanço no processo
de integração regional entre os Países do Bloco, em que pese ainda não se
poder reconhecer no âmbito desta instituição um direito de feição comunitária.
3.1.1.5. Foro Consultivo Econômico-Social
O Foro Consultivo Econômico-Social tem o papel de atuar como
instância de representação da sociedade civil, nas áreas econômicas e sociais,
buscando reunir agentes privados que possam discutir e participar dos
processos de negociações envolvendo questões afetas ao Mercosul. Tem
assim uma importante função, na medida em que proporciona, nas reuniões
diplomáticas, uma visão dos assuntos de acordo com os interesses dos setores
da economia privada de cada país, que acabam sendo retratados a partir das
atividades desempenhadas pelo Foro. Nesse sentido, as informações de
Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 153):
O Protocolo de Ouro Preto criou o Foro Consultivo Econômico-Social
na tentativa de estabelecer linhas de contato entre os setores
econômicos e sociais privados dos Estados-partes e os órgãos
gestores do Mercosul..
O FCES é, portanto, o órgão de representação dos setores privados
de cada um dos Estados-Partes junto ao processo de integração
regional e é composto pelas respectivas Seções Nacionais. Dentro da
estrutura institucional do FCES, o Plenário do Foro é o órgão
superior.
Órgão de natureza auxiliar, originou-se das regras instituídas no
Protocolo de Ouro Preto. Contudo, pode-se assinalar que o art. 14 do Tratado
de Assunção já possibilitava que o Grupo do Mercado Comum convocasse
representantes dos setores privados ou da Administração Pública para
participarem de discussões de temas co-relacionados à suas áreas,
encontrando-se aí o embrião do atual Foro Consultivo Econômico-Social.
Sendo um órgão de natureza consultiva, as deliberações por eles
tomadas são encaminhadas ao Grupo Mercado Comum em forma de
Recomendações, não tendo, entretanto, um caráter vinculante, servindo
apenas para que se registre e leve em consideração o entendimento dos
empresários e trabalhadores acerca da matéria. Para que possam ser
69
produzidas é necessário o consenso entre os Estados, bem como, a
participação de todas as Seções Nacionais.21
Sua composição se dá de forma igualitária entre os Estados. Assim,
cada Estado tem a possibilidade de nomear até nove representantes e seus
respectivos suplentes para integrarem o Foro. A Coordenação é exercida pelo
Estado que estiver presidindo o Conselho do Mercado Comum.
Da mesma forma como acontece com a Comissão de Comércio do
Mercosul que pode criar os seus Comitês Técnicos, o Foro Consultivo
Econômico e Social pode criar Comissões Temáticas Especializadas, de
natureza permanente ou temporária, bem como, Grupos de Trabalho ou outros
órgãos que vislumbrarem como necessários para desempenharem de forma
adequada as suas finalidades.
Em virtude do relevo das questões sociais no âmbito do Mercosul, a
importância do Foro Consultivo Econômico e Social é de natureza crescente,
na medida em que abarca os setores da sociedade civil organizada,
possibilitando que as suas opiniões sejam levadas em consideração na
resolução dos problemas afetos a este bloco econômico. Nas palavras de
Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 94) :
O FCES é o órgão de representação dos setores econômicos e sociais (art.
28), a quem foi atribuída a função consultiva (art. 29). Sua composição deve
respeitar a proporção de um representante por Estado-membro (art. 28). As
recomendações que faz ao Grupo Mercado Comum são decididas por
consenso, em presença de todos os Estados-membros (art. 29). Parece
razoável supor que sua criação determinou o fato de que GMC deixou de ter
a faculdade de convidar egressos do setor privado para as suas reuniões.
Trata-se, porém, de uma perda de influência para o setor privado, já que o
FCES não dispõe de poder decisório.
As reuniões do Foro Consultivo devem acontecer pelo menos uma vez
por semestre, sendo possível também a realização de reuniões de caráter
extraordinário; quando houver solicitação do Estado que esteja presidindo o
órgão, quando dois Estados solicitarem; ou mediante requerimento de pelo
menos 18 delegados dos Estados.
Quanto às suas atribuições, assim se manifesta Bohlke (BOHLKE, 2007,
p. 154):
21
Sobre o assunto acrescenta Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 154): “... A falta de uma Seção Nacional não
impede que o Plenário discuta e aprove determinada recomendação sob condição de que a Seção
Nacional faltante aprove a medida a posteriori. Caso a Seção Nacional faltante não apresente objeções
escritas em trinta dias, considera-se aprovada a recomendação.”
70
As principais funções do FCES são: (i) emitir recomendações sobre
assuntos de sua competência, por iniciativa própria ou com base em
consultas, ao GMC ou outros órgãos do Mercosul; (ii) cooperar para o
avanço do processo de integração no Mercosul em suas vertentes
econômica e social; (iii) acompanhar o impacto econômico e social na
região resultantes das políticas de integração; (iv) propor normas e
políticas econômicas e sociais em matéria de integração; e (v)
contribuir para uma maior participação da sociedade no processo de
integração do Mercosul.
3.1.1.6. Secretaria Administrativa
A Secretaria Administrativa, que já havia sido prevista pelo Tratado de
Assunção, quando era reconhecida como um órgão responsável pelo arquivo
de documentos e de atividades, passou a ser regulamentada de forma mais
pormenorizada na vigência do Protocolo de Ouro Preto, nos artigos 31 a 33,
passando a ter atribuições de maior relevo e a ser considerado órgão de
caráter permanente do Mercosul. É o único órgão atual do Mercosul com
caráter permanente.
Com sede em Montevidéu, no Uruguai, sua direção está sob a
responsabilidade de um Diretor escolhido pelo Grupo Mercado Comum e
designado pelo Conselho do Mercado Comum. Para que possa tomar posse,
exige-se uma prévia consulta e aceitação dos Estados. Seu mandato é de dois
anos, vedando-se a reeleição. Da mesma forma, estabelece-se um sistema
rotativo, de maneira que se respeite uma seqüência de pessoas oriunda dos
países que compõem o bloco econômico. Acerca da sede da Secretaria
Administrativa do Mercosul Marcus Rector Toledo Silva (SILVA, 1999, p. 39)
comenta:
O acordo de sede entre a República Oriental do Uruguai e o Mercado
Comum do Sul para o funcionamento da Secretaria Administrativa do
Mercosul, Decisão 4/96, tomada na XI Reunião do Conselho do
Mercado Comum, realizada em Fortaleza, nos dias 16 e 17 de
dezembro de 1996. Isso implica atribuições, dignas de um titular de
personalidade internacional stricto sensu, tais como a inviolabilidade,
a imunidade de jurisdição e a isenção tributária.
Dessa forma, apesar da nomeação sob o ponto de vista formal do
Diretor da Secretaria Administrativa ser de responsabilidade do Conselho do
Mercado Comum, a decisão quanto à pessoa a ser indicada é do Grupo do
Mercado Comum, o que pode ser compreendido haja vista que a
responsabilidade sob o ponto de vista administrativo é desse órgão, cabendo
71
portanto a ele a escolha do Diretor da Secretaria Administrativa, uma vez que
este irá auxiliá-lo no desempenho dessas atividades executivas.
Comentando a duração do mandato do Diretor da Secretaria
Administrativa do Mercosul, Bohlke assim interpreta:
O mandato de dois anos do diretor da SAM é excessivamente exíguo,
principalmente em se considerando que é vedada a sua reeleição. Os
negociadores do Mercosul possivelmente estabeleceram prazo tão
reduzido por dois motivos principais. O primeiro seria para permitir
que nacionais dos quatro Estados-Partes tivessem acesso ao cargo
em breve espaço de tempo. O segundo motivo seria para possibilitar
avaliação das atividades, necessidades e desafios do ocupante do
cargo, de forma a estabelecer, no futuro, o mandato ideal e
definitivo.(BOHLKE, 2007, p. 155)
As atribuições da Secretaria Administrativa estão definidas no artigo 22
do Protocolo de Ouro Preto da seguinte forma: servir como arquivo oficial da
documentação do Mercosul; efetuar as publicações e fazer as difusões das
decisões adotadas no âmbito do Mercosul, na seguinte ordem - realizar, em
coordenação com os Estado-Partes, as traduções autênticas para os idiomas
espanhol e português de todas as decisões adotadas pelos órgãos da estrutura
institucional do Mercosul, conforme previsto no art. 39 do POP - editar o
Boletim Oficial do Mercosul; organizar os aspectos logísticos das reuniões do
Conselho do Mercado Comum, do Grupo Mercado Comum e, dentro de suas
possibilidades, dos demais órgãos do Mercosul. Quando as mesmas forem
realizadas fora de sua sede permanente, a Secretaria Administrativa do
Mercosul fornecerá apoio ao Estado que sediar o evento; informar
regularmente os Estados-Partes sobre as medidas implementadas por cada
país para incorporar em seu ordenamento jurídico as normas emanadas dos
órgãos do Mercosul, previsto no art. 2º do POP; registrar as listas nacionais
dos árbitros e especialistas, bem como desempenhar outras tarefas
determinadas pelo Protocolo de Brasília, de 17.12.1991; desempenhar as
tarefas que lhe sejam solicitadas pelo Conselho do Mercado Comum, pelo
Grupo do Mercado Comum e pela Comissão do Comércio do Mercosul;
elaborar seu projeto de orçamento e, uma vez aprovado pelo Grupo Mercado
Comum, praticar todos os atos necessários à sua correta execução; apresentar
anualmente ao Grupo Mercado Comum a sua prestação de contas, bem como
o relatório sobre suas atividades.
72
3.1.1.7. Tribunal Arbitral
Ao se constituírem os blocos econômicos, com suas respectivas
organizações internacionais de integração, é comum a instituição de Tribunais
vinculados a estas organizações, com o fito de se resolverem os litígios intrabloco todas as vezes em que estes não forem solucionados de forma amigável.
Dessa forma, encontra-se consolidado no âmbito da União Européia um
tribunal de justiça, da mesma sorte, que na Comunidade Andina ou Grupo
Andino fora constituído também um tribunal de justiça, perpassado alguns anos
do Acordo de Cartagena.
No que se refere ao Mercosul, não fora previsto no Tratado de
Assunção, bem como, no Protocolo de Ouro Preto, a existência de um tribunal
de justiça, tendo sido criado apenas um sistema de solução de controvérsias,
de natureza arbitral.
Apesar de não poder ser indicado como órgão do Mercosul, uma vez
que não tem um funcionamento de caráter permanente, nem composição
imutável, o Tribunal arbitral ad hoc desempenha também um importante papel.
Em conformidade com as regras do Mercosul, são indicados 10 árbitros por
cada Estado, sendo realizado o registro das indicações na Secretaria
Administrativa. Assim, ocorrendo divergências entre os Estados componentes
desse bloco econômico e não se conseguindo chegar a uma solução
livremente negociada por estes, a matéria será submetida à apreciação do
Tribunal, que irá então funcionar com a participação de três árbitros
pertencentes à lista mencionada acima.
Com efeito, de forma mais precisa, pode-se indicar que com o Tratado
de Assunção fora previsto um sistema de solução de controvérsias de natureza
temporária, que era bem simples. Tal sistema representava apenas um canal
de negociação diplomático para que os Países tentassem dirimir os seus
litígios. Em virtude do seu caráter temporário, estava previsto um período de
120 dias a partir do Tratado de Assunção, para que fossem apresentadas
propostas referentes à criação de um sistema de solução de controvérsias.
Nesse sentido, o relato de Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 165 e 166):
Em caso de conflito, os Estados-Partes envolvidos deveriam
entabular, primeiramente, negociações diretas. Se as negociações
diretas não permitissem a solução da disputa, as Partes poderiam
recorrer ao GMC. Dentro de sessenta dias o GMC deveria apresentar
suas recomendações.
73
Caso as recomendações do GMC não fossem suficientes
para solucionar o conflito, as Partes poderiam recorrer ao CMC para
que este adotasse as recomendações pertinentes.
Assim, atendendo às exigências do próprio Tratado de Assunção, no
mesmo ano de 1991, em 17 de dezembro foi aprovado pelo Conselho do
Mercado Comum, por meio da Decisão n. 01, o Protocolo de Brasília para
Solução de Controvérsias.
O Protocolo de Brasília não modificou substancialmente as regras que
haviam sido estipuladas no Tratado de Assunção, continuando a prever a
realização de negociações diretas entre os Estados e a participação do Grupo
do Mercado Comum. Contudo, este Protocolo acrescentou como uma terceira
etapa, a submissão do litígio a um Tribunal Arbitral Ad Hoc.
De forma mais precisa, o Protocolo de Brasília estabeleceu o seguinte
procedimento a ser utilizado em caso de controvérsias entre os Estados
componentes
do
Mercosul.
Primeiro,
são
estabelecidas
negociações
diplomáticas, e caso não sejam frutíferas, busca-se um entendimento político
entre os Estados no âmbito do Grupo do Mercado Comum ou da Comissão do
Mercado Comum. Apenas se estas também fracassarem, é que haverá a
participação do Tribunal Arbitral. Retratando a utilização do sistema arbitral no
Mercosul, até o início desse milênio, registrem-se as informações de Márcio
Monteiro Reis (REIS, 2001, p. 240 e 241):
Até hoje só houve a formação deste Tribunal por três vezes. A
primeira resultou no laudo de 28 de abril de 1999. Seu objeto foi uma
reclamação da Argentina contra atos regulamentares produzidos pela
Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do Brasil, a que foi acolhida
parcialmente, determinando-se ao governo brasileiro que adaptasse o
seu regime de licenciamento de importações às normas do Mercosul.
O segundo laudo, proferido em 27 de setembro de 1999, também se
deveu a reclamação da Argentina em face do Brasil, desta vez
envolvendo a exportação de carne de porco, tendo igualmente sido
julgado parcialmente procedente o pedido. Finalmente, o terceiro
laudo, proferido em 10 de março de 2000, originou-se de reclamação
brasileira contra medidas tomadas pelo governo argentino. Tratava-se
de ato unilateral impondo limite às exportações de têxteis
provenientes do Brasil. A decisão do Tribunal arbitral constituído para
o caso foi a declaração de incompatibilidade dos atos argentinos com
o sistema jurídico do Mercosul. Considerou-se que, atualmente, não
são mais possíveis medidas unilaterais de salvaguarda por parte de
nenhum dos Estados-membros.
74
Dessa forma, apenas quando os Estados não conseguirem resolver os
seus litígios de forma direta ou por meio da participação do Grupo do Mercado
Comum é que podem comunicar à Secretaria Administrativa do Mercosul o
desejo de utilizarem do sistema arbitral.
A partir do momento em que um dos Estados solicitar a utilização do
sistema arbitral, o outro terá que aceitar a adoção deste procedimento, pois os
Países ao ratificarem o Protocolo de Brasília passaram a aceitar a cláusula
compromissória, prevista no seu artigo 10, na qual reconhecem a jurisdição do
Tribunal Arbitral. Descrevendo a forma de julgamento pelo Tribunal Arbitral,
assim narra Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 167 e 168):
Cada Estado-Parte deve manter uma lista de dez árbitros registrada
na SAM. Esses árbitros devem ser juristas de reconhecida
competência nas matérias que podem ser objeto de controvérsia. O
Tribunal Arbitral é formado por três desses árbitros titulares e três
árbitros suplentes escolhidos nos seguintes termos: (i) cada EstadoParte na controvérsia nomeia um árbitro titular e um suplente; (ii) o
terceiro árbitro titular e suplente é nomeado de comum acordo e não
pode ser nacional de qualquer Estado-Parte no litígio. Se não houver
acordo com relação ao terceiro árbitro, a escolha caberá à SAM,
mediante sorteio de uma lista de dezesseis árbitros fornecida pelo
GMC.
Anote-se, nesse passo que, em que pese a importância do Protocolo de
Brasília, este restou revogado pelo Protocolo de Olivos, firmado em fevereiro
de 2002, que criou o Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o
Mercado Comum. Na análise de Rubens Barbosa (BARBOSA, 2007, p. 113):
Outra evolução importante na área institucional foi a aprovação, em
fevereiro de 2002, do Protocolo de Olivos para a Solução de
Controvérsias do MERCOSUL, que substituiu o Protocolo de Brasília.
Embora não tenha alterado a natureza arbitral do mecanismo de
solução de controvérsias do MERCOSUL e não seja considerado a
revisão ‘definitiva’ do sistema, prevista no art. 44 do Protocolo de
Ouro Preto, o Protocolo foi concebido com o objetivo de conferir
maior consistência e uniformidade ao sistema de solução de
controvérsias do MERCOSUL. O Protocolo de Olivos procurou i)
agilizar o procedimento de solução de controvérsias, eliminando a
obrigatoriedade de submeter a controvérsia à análise do GMC antes
do recurso à fase arbitral; ii) conferir maior estabilidade às listas de
árbitros e especialistas habilitados a atuar no procedimento; iii)
regulamentar de forma mais precisa
a fase pós-laudo
(implementação e adoção de medidas compensatórias em casos de
descumprimento); e iv) favorecer a coerência das decisões arbitrais,
mediante a previsão de uma instância de recurso a cargo de um
Tribunal Permanente de Recurso (TPR), conformado por uma lista de
cinco árbitros designados por um período de dois anos, renovável por
no máximo dois períodos consecutivos, que atuam quando
convocados para apreciar um recurso de revisão.
75
Em suas linhas gerais, houve uma manutenção do sistema criado com o
Tratado de Assunção e com o Protocolo de Brasília, mas já se passou a
observar algumas evoluções mais nítidas na matéria. Dessa forma, passou-se
a exigir uma publicidade dos laudos decorrentes do Tribunal Arbitral, com a
exigência que fossem publicados no Boletim Oficial do Mercosul; criou-se um
tribunal permanente de recursos; previu-se a criação de um sistema
permanente antes da consolidação de uma união aduaneira.
Destarte, com o Protocolo de Olivos também passou a ser admitida a
participação da Comissão de Comércio do Mercosul. Sobre este assunto,
Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 171) assim descreve o procedimento:
As reclamações originadas de particulares ou Estados-Partes devem
ser apresentadas pela Seção Nacional da CCM à Presidência Pro
Tempore da CCM. A reclamação é incluída na primeira reunião do
órgão ou encaminhada ao Comitê Técnico, que deve entregar à CCM
parecer conjunto sobre a matéria em trinta dias.
Tão logo recebido o parecer, a CCM deve decidir a questão. Se não
houver consenso, a CCM pode encaminhar a reclamação, o parecer
conjunto, as conclusões dos especialistas e as diferentes propostas
do próprio órgão ao GMC. O CMC tem trinta dias, desde o
recebimento da documentação, para tomar decisão sobre a matéria.
3.1.1.8. Outros Órgãos
Desde o momento em que fora firmado o Protocolo de Ouro Preto, já
foram criados vários instrumentos de natureza complementar, que buscam
robustecer a dimensão jurídica e institucional do Mercosul, suplementando as
lacunas existentes, ao tempo em que também corrige e sedimenta os órgãos
componentes do bloco internacional. Acerca desse processo dinâmico que
norteia o funcionamento do Mercosul:
Em que pese a inexistência de órgãos negociadores autônomos ou
permanentes, a estrutura institucional do MERCOSUL demonstrou,
desde a constituição do Bloco, crescente dinamismo. Atualmente,
além dos grupos negociadores originalmente constituídos no âmbito
do Tratado de Assunção e do Protocolo de Ouro Preto, o
MERCOSUL conta com várias Reuniões de Ministros, Subgrupo de
Trabalhos, Reuniões Técnicas Especializadas, foros políticos e
sociais. Essas várias instâncias negociadoras abarcam uma ampla
gama de temas, que foram aos poucos ampliando e enriquecendo a
agenda do MERCOSUL, envolvendo praticamente todas as esferas
dos Governos dos quatro países, além de parlamentares,
trabalhadores, empresários e sociedade civil. (BARBOSA, 2007, p.
108).
76
Nessa esteira, em decorrência da Decisão do Conselho do Mercado
Comum n. 18/98 fora criado um Foro de Consulta e Concertação Política, do
qual fazem parte os servidores dos cargos de chefia e direção das
Chancelarias dos Estados.
Órgão de caráter auxiliar ao Conselho, teria como atribuição precípua
coordenar a agenda política dos Estados, de forma a fomentar uma maior
sintonia entre os membros do Mercosul, não apenas quanto à política externa,
mas também no que se refere às matérias de relevo inerentes ao
funcionamento do bloco econômico.
Nessa linha, apesar do Mercosul tencionar inicialmente uma integração
regional de caráter comercial e econômico, na realidade o Fórum de Consulta e
Concertação Política vem sendo utilizado para discussão de diversos temas de
relevo para os Países membros do bloco, como educação, direitos sociais,
direitos humanos, cultura, justiça, dentre outros.
Ressalte-se
que,
em
conformidade
com
as
regras
previstas
originalmente no Tratado de Assunção, o Mercosul apenas admitiria Estados
Partes, contudo formou-se um costume de caráter regional que passou a
permitir a figura de Estados Associados.
Em conformidade com as diretrizes do direito internacional público, não
existe hierarquia entre as suas fontes, assim o tratado é um instrumento apto a
revogar um costume, assim como um costume é um instrumento apto a
revogar um tratado. Prevalecerá a fonte do direito internacional que for
elaborada posteriormente, em linguagem jurídica, a norma posterior revoga a
anterior.
Assim, formou-se um costume de cunho regional, que passou a
possibilitar a existência de Estados Associados ao Mercosul, que participariam
das discussões de cunho político entre os países participantes do bloco, de
forma a fomentar a constituição de uma comunidade sul-americana de nações.
Rubens Barbosa assinala:
Cabe assinalar a respeito, que embora o Tratado de Assunção não
preveja a existência de Estados Associados ou observadores ao
Bloco – regulando tão somente as condições para adesão de novos
países ao MERCOSUL – desde o início ficou evidente o interesse dos
demais países da região em aprofundar o diálogo com o
MERCOSUL, em especial em temas de política externa. Já em 1996,
Bolívia e Chile manifestam sua intenção de participar mais ativamente
das discussões no âmbito do MERCOSUL sobre temas relacionados
77
com a agenda de interesse comum, tendo-lhes sido atribuída a
condição de Estados Associados do MERCOSUL. Atualmente, além
desses dois países, são considerados Estados Associados do
MERCOSUL, o Equador, Colômbia e Peru. (BARBOSA, 2007, 112).
78
4. RELAÇÕES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO COM O DIREITO
INTERNO
Quando se observam as relações do direito internacional público com o
direito interno, busca-se compreender como se processa o relacionamento
entre as normas produzidas pelo Estado internamente, no uso de sua
soberania, com as normas produzidas pelo Estado no âmbito das relações
internacionais.
Destarte, o Direito Internacional Público é um ramo do direito muito mais
novo do que os ramos tradicionais do direito interno, a exemplo, do direito
penal, civil etc., tendo surgido com sua feição mais moderna a partir do
fenômeno das Grandes Navegações, com o objetivo central naquele tempo de
responder sobre a liberdade ou não de navegação nos mares22. Desdobrando
o assunto, aduz Vera Lúcia Liquidato (LIQUIDATO, 2006, p. 67 e 68):
Assim, desde o surgimento do Direito Internacional (que para alguns
teve como marco inicial a Paz de Westphalia, em 1648 – já que esta
data seria, para alguns, o marco do surgimento do Estado -, e para
outros, antes ainda, com a centralização e conseqüente surgimento
do Estado de Portugal), cujo sujeito por excelência era o Estado
Soberano e a principal fonte de Direito, os Tratados Bilaterais.
.
Entrementes, na medida em que se consolidou uma sociedade
internacional, a partir da interação de indivíduos, empresas e Estados no
cenário internacional, tornou-se imprescindível a constituição de um direito que
buscasse regular essas relações.
Certo é, que do seu nascedouro até o presente momento, o Direito
Internacional Público já se desenvolveu marcantemente, apresentando
atualmente como principal desiderato a manutenção de relações pacíficas
entre os Estados, pois, na medida em que estes buscam resolver os seus
litígios de forma negociada, a guerra vai sendo proscrita do cenário
internacional.
22
Nesse sentido, as informações de Hildebrando Accioly (ACCIOLY,1998, p. 8): “No fim do século XV,
ocorreu o descobrimento da América, que teve inegável importância na evolução do direito
internacional. Nessa época, já havia na Europa diversos Estados independentes e como que se impunha
a necessidade de regulamentar as suas mútuas relações e conciliar os seus interesses divergentes. Foi
então que começou a surgir propriamente o direito internacional público como ciência. Os seus
fundadores foram teólogos e canonistas, entre os quais se salientou um dominicano espanhol: Francisco
de Vitória.”
79
Para que o Direito Internacional Público apresente a sua feição atual, há
que se ressaltar o impulso tomado a partir da 2ª Guerra Mundial, pois a partir
desse conflito, que representou inicialmente a própria negação do Direito
Internacional, a sociedade internacional passou a perceber a necessidade de
tratar vários assuntos de relevo para os Países de forma diferente de como
vinham sendo enfrentados até então, buscando uma forma de se tentar evitar o
desencadeamento de uma 3ª Guerra Mundial.
Assim, se até então a proteção dos direitos humanos era considerado
um assunto de competência interna de cada País, que deveria no uso de sua
soberania estatuir os mecanismos de proteção e reparação a estes direitos,
constatou-se a partir da 2ª Guerra que nos momentos de grave crise interna,
quando o Estado vivencia regimes de exceção, ele se torna o principal
responsável pela violação dos direitos humanos, fazendo-o em algumas
situações de forma generalizada e constante.
Ora, em situações como tais, torna-se indispensável à existência de
mecanismos constituídos pelo Direito Internacional para a proteção dos direitos
humanos. Assim, na última metade do século XX, viu-se surgir uma nova área
do Direito Internacional, que cada vez mais cresce de importância, referente ao
Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos.
Em virtude do surgimento desse sistema internacional de proteção aos
direitos humanos, os especialistas do Direito Internacional Público passaram a
reconhecer que o indivíduo também passou a ser considerado sujeito do Direito
Internacional, nessa área específica de Proteção aos Direitos Humanos. Pois
os cidadãos passaram a contar com instrumentos internacionais de
salvaguarda aos seus direitos, que se impõem de forma cogente a todos os
Estados, limitando a sua soberania, constituindo um direito de caráter
obrigatório, jus imperi. Nesse passo, Celso de Mello (MELLO, 2002, p. 783)
afirma:
A conclusão a que podemos chegar é que a melhor posição é a que
defende serem sujeitos de DI os Estados, as organizações
internacionais, o homem, etc., isto é, todo ente que possuir direitos e
deveres perante a ordem jurídica internacional. É a corrente que filia
maior números de doutrinadores nos dias de hoje (Accioly, B. Pallieri,
Lauterpacht, etc.)
80
Certo é que a proteção aos direitos humanos no cenário internacional
detém algumas variantes, a depender da região do globo que esteja sendo
observada, pois ao lado do sistema internacional de proteção aos direitos
humanos, existem também sistemas regionais de proteção a estes direitos, que
atuam como instrumentos de natureza complementar. E é nesse contexto que
surgem as diferenciações, pois os sistemas regionais são na maioria das vezes
de feições distintas, sendo alguns mais desenvolvidos do que outros, a
exemplo do sistema europeu de proteção aos direitos humanos, que é o único
atualmente a permitir a propositura de demandas diretamente pela parte
ofendida, sem necessitar da representação ou da assistência de algum Estado.
Impõe-se registrar, então, que no último quartel do século XX e início do
século XXI, cada vez mais se destaca o tema da proteção internacional dos
direitos humanos no cenário internacional.
Por outro lado, também a partir da 2ª Guerra Mundial a sociedade
internacional passou a observar o surgimento de diversas organizações
internacionais, das finalidades mais distintas, tendo algumas objetivos amplos,
como é o caso da Organização das Nações Unidas que pretende assegurar a
manutenção de relações pacíficas entre os Estados; e outras de finalidades
mais específicas, como a Organização Mundial do Comércio, que pretende
regular
as
relações
comerciais
no
cenário
internacional.
Sobre
as
conseqüências do surgimento das organizações internacionais, aduz Vera
Lúcia Liquidato (LIQUIDATO, 2006, p. 69):
Portanto, nesse período de afloramento das Organizações
Internacionais (período entre guerras e principalmente, após a 2ª
GM), como conseqüência lógica dos desdobramentos históricos,
estamos diante de um ‘Novo Direito Internacional’: o Direito
Internacional Hodierno (Direito da ‘nova ordem internacional’), e com
o fenômeno das organizações internacionais comunitárias (de
integração, com órgãos supranacionais), ainda enquanto uma
continuação da evolução inicial, surge o ‘Novíssimo Direito
Internacional’: o Direito da Integração (Direito da ‘novíssima ordem
internacional’).
Esse fenômeno passou a ser retratado como associacionismo e se
encontra na ordem do dia, tendo extrema relevância, haja vista que inclusive a
formação de blocos econômicos, com suas respectivas organizações
internacionais de integração como é o caso do Mercosul, constitui em um dos
assuntos mais estudados na realidade internacional, tendo em vista a sua
81
importância do ponto de vista jurídico, econômico, sociológico e político. Nessa
linha, o comentário de Celso de Mello:
As organizações internacionais que se desenvolveram no século XX
visam exatamente atender àquelas necessidades. A sociedade
internacional dos nossos dias é completamente diversa da do século
anterior em virtude de um fator principal: os Estados compreenderam
que existem certos problemas que não podem ser resolvidos por eles
sem a colaboração dos demais membros da sociedade internacional.
As organizações internacionais são as resultantes deste fator e é
dentro delas que mais se sente a atuação das ideologias ou bloco
sócio-culturais nas soluções dos mais diferentes problemas. É a
nossa época caracterizada como sendo a do associacionismo
internacional. Este se manifesta não apenas em nível governamental
com a criação de organizações intergovernamentais, cerca de 300,
mas também no nível de particulares com a criação de organizações
não-governamentais. Estas, segundo os autores, seriam 4.500. JeanPaul Jacqué fala em 369 organizações intergovernamentais, sendo
que 285 delas são regionais. Outro (D. Carreau) já falou em 13.000
organizações não-governamentais. Estas são quase todas de origem
ocidental e visam assistência. (MELLO, 2002, p. 49)
Assim, se no nascedouro do Direito Internacional Público este era
focado exclusivamente nos Estados soberanos, sendo um direito inter-estatal,
atualmente, apresenta outros sujeitos, como as Organizações Internacionais e
as pessoas físicas, no que se refere à proteção internacional dos direitos
humanos.
Destarte, em que pese essa evolução crescente do Direito Internacional,
este ainda apresenta diferenças marcantes em relação ao Direito Interno.
Nesse sentido, enquanto o Direito Interno é marcado por um caráter de
subordinação, uma vez que as normas jurídicas são elaboradas pelo Estado e
impostas com caráter coercitivo em relação à população, o Direito Internacional
Público é marcado por um caráter de coordenação, pois para que seja
produzida uma norma internacional, há a necessidade de um acordo entre os
Países quanto aos termos da norma a ser elaborada.
Assim, a sociedade internacional ainda hoje é descentralizada, só
aceitando os Estados cumprirem as normas que foram por eles acordadas,
haja vista a inexistência de órgãos superiores que possam impor o
cumprimento de normas, desprezando a vontade dos Estados soberanos.
Ademais, se no âmbito do Direito Interno reconhece-se a existência de
uma hierarquia entre as normas jurídicas, seguindo-se os fundamentos da
teoria da pirâmide normativa de Hans Kelsen, segundo a qual uma norma
busca seu fundamento de validade na norma superior, até encontrar a norma
82
base, que serve de alicerce para todo o sistema jurídico – sendo que os
Estados ordinariamente estabelecem a Constituição Federal como norma
básica. No que concerne ao Direito Internacional, inexiste hierarquia entre as
normas jurídicas, encontrando-se todas elas no mesmo patamar hierárquico de
forma que, existindo conflito entre elas, há de ser resolvido apenas se
utilizando dos critérios da especialidade – a norma especial prevalece em face
da geral – e do critério cronológico – a norma posterior prevalece em face da
anterior.
Se no âmbito do Direito Interno existe uma centralização na produção
normativa, uma vez que esta é oriunda de órgãos do Estado adredemente
constituídos para essa finalidade, no Direito Internacional existe uma
descentralização normativa, na medida em que as normas resultam da vontade
dos Estados e nem todos os Países aceitam seguir as mesmas regras
internacionais.
Assim, é comum no cenário internacional a existência de normas que
não detêm aplicabilidade para todos os Países, pois ao não estarem em
conformidade com os interesses da Nação, o Estado acaba não aceitando o
cumprimento dessas regras internacionais.
Em face dessas diferenças entre as normas oriundas do Direito Interno e
as normas jurídicas decorrentes do Direito Internacional Público, os autores
começaram a pesquisar de forma mais detida como se processa o
relacionamento entre essas normas. Isto é, se elas fazem parte de um mesmo
ordenamento jurídico ou de ordenamentos distintos. Se existe hierarquia ou
não entre elas.
Registrem-se nesse particular, as explicações de Reis (REIS, 2001, p.
83):
Antes de iniciar o estudo da hierarquia dos tratados no ordenamento
constitucional brasileiro não é possível deixar de fazer menção à
clássica polêmica travada no início deste quase findo século, entre
dualistas e monistas. Estas duas correntes, surgidas por volta da
década de 20, alcançaram grande prestígio, defendidas de um lado
por Triepel e Anzilotti, e de outro por Hans Kelsen. Pensadores de
muita influência, estes estudiosos travaram acirrados debates sobre o
tema e deixaram trabalhos ainda hoje muito valiosos para quem a
eles se dedique: muito embora, frente às inovações por que tem
passado o direito internacional, já pareça um pouco desgastada essa
discussão. Contudo, por ora, parece oportuno o exame de cada uma.
83
Doravante, analisar-se-á as principais teorias sobre a matéria, para que
posteriormente se observe como o Brasil e a Argentina se posicionam em face
dessa temática e quais são os reflexos desse assunto sobre o Mercosul.23
4.1. Teoria Dualista
Conforme já assinalado, na temática relacionada ao relacionamento
entre as normas do direito internacional público e as normas do direito interno,
as principais questões a serem resolvidas consistem em se identificar se estas
normas fariam parte do mesmo ordenamento jurídico, ou de ordenamentos
distintos, bem como se existe hierarquia ou não entre elas.
Em que pese a importância das contribuições doutrinárias sobre o
assunto, conforme será analisado, é mister se ressaltar que a decisão
fundamental sobre a matéria ainda pertence ao Estado-Nação que, no uso de
sua soberania, poderá identificar como deverá se processar o relacionamento
entre essas normas. Dessa maneira, a opção realizada, por exemplo, pelo
Brasil não será necessariamente a mesma da Argentina. Da mesma forma,
podem existir diferenças de concepções entre os órgãos internos do Estado e
órgãos da sociedade internacional sobre o assunto.
Nessa linha, a soberania dos Estados nesse cenário de globalização
implica não apenas na capacidade de conceber as regras que irão compor o
ordenamento
jurídico
interno,
mas
também
de
quais
instrumentos
internacionais irão participar, bem como do grau de eficácia e aplicabilidade
destes em face do ordenamento jurídico interno.
Assim, na medida em que a harmonização desse tema entre os Estados
que compõem uma mesma organização internacional é de fundamental
23
Sobre a importância destas teorias no âmbito do Mercosul, ver o posicionamento de Bohkle (BOHKLE,
2007, p. 222 e 223): “No Mercosul, o resgate das mencionadas teorias é importante por dois motivos
principais. O primeiro motivo é que o Direito da Integração ainda é fortemente influenciado pela
sistemática do Direito Internacional Público clássico. Isso justificaria por si só o recurso, ainda que
mediante reservas, às teorias atinentes às relações entre Direito Interno e Direito Internacional Público
clássico. O segundo motivo é a necessidade de compreender o mecanismo de atribuição de validade,
vigência e eficácia das normas da integração em face do ordenamento jurídico interno dos EstadosPartes. Não seria adequado empregar uma dessas teorias incondicionalmente. Mas é indispensável
saber em que âmbito se dão as relações entre o Direito da Integração e Direito Interno para que, com
base nesse conhecimento, seja possível aperfeiçoar a sistemática do Direito do Mercosul de maneira a
torná-lo mais eficaz.”
84
importância para o desenvolvimento e consolidação desta, impõe-se a
realização de uma análise detalhada dessa matéria.
Com efeito, o primeiro autor a estudar esse tema no cenário do Direito
Internacional Público foi Heinrich Triepel, que em 1899 defendeu a existência
de um sistema dualista24, no qual as normas do direito internacional público e
as normas do direito interno fariam parte de ordenamentos jurídicos distintos25.
Nesse diapasão, o comentário de MELLO:
O primeiro estudo sistematizado da matéria foi feito por Heinrich
Triepel, em 1899, na obra “Volkerrecht und Landesrecht”. Parte este
jurista da concepção de que o DI e o Direito Interno são ‘noções
diferentes’ e, em conseqüência, as duas ordens jurídicas podem ser
tangentes, mas não secantes, isto é, são independentes, não
possuindo qualquer área em comum. (MELLO, p. 113, 2002).
Para chegar a tal conclusão, o doutrinador partiu de algumas premissas.
Primeiro, assinalou a questão das relações sociais, afirmando que no direito
internacional público, o Estado é o único sujeito dessas relações, enquanto que
no direito interno encontrar-se-iam outros sujeitos como os indivíduos.
Segundo, analisou a questão das fontes do direito, para afirmar que no âmbito
do direito interno as normas seriam produzidas a partir da vontade soberana e
unilateral do Estado, enquanto que na seara do Direito Internacional Público,
para que se constitua uma norma, é necessário a vontade coletiva de dois ou
mais Estados, o que se revela de forma expressa nos tratados ou de maneira
tácita nos costumes. E a terceira, referente à estrutura das normas jurídicas,
uma vez que as normas internacionais são oriundas de um plano de
coordenação entre os Estados, e as normas internas são decorrentes de um
plano de subordinação no âmbito do direito interno, nas quais as leis são
impostas de forma cogente a toda sociedade, independente da sua aceitação.26
24
MELLO (MELLO, 2002, p. 114): “A denominação de dualista para esta concepção foi dada por Alfred
Verdros, em 1914, e aceita por Triepel, em 1923. Todavia, Verdross reconheceu a deficiência desse
termo, uma vez que não existe apenas um direito interno, sendo portanto mais correto denominá-la de
pluralista.”
25
Nesse sentido, as afirmações de Francisco Rezek (REZEK, 2002, p. 4 ): “Para os autores dualistas –
dentre os quais se destacaram neste século Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, e Dionisio Anzilotti, na
Itália -, o direito internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente
independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna não se condiciona
à sua sintonia com a ordem internacional.”
26
Mazzuoli (MAZZUOLI, 2006, p. 50) acrescenta sobre a temática: “Essa corrente dualista, estabelece
diferenças tanto de conteúdo como de fontes entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno,
dentre elas a de que as regras internas de um Estado soberano são emanadas de um poder ilimitado,
em relação ao qual existe forte subordinação de seus dependentes, o que não acontece no âmbito
85
Sobre a teoria dualista, Jacob Dolinger (DOLINGER, 2001, p. 89) faz as
seguintes observações:
Triepel, após examinar detidamente as características do direito
internacional e do direito interno, concluiu que eles constituem
sistemas jurídicos distintos; são dois círculos que não se sobrepõem
um sobre o outro, apenas se tangenciam. As relações que regem são
diversas, daí não haver concorrência nem ocorrerem conflitos entre
as fontes que regem os dois sistemas jurídicos. O direito interno rege
relações de direito intra-estatais e o direito internacional relações
jurídicas interestatais. Não há confusão, e portanto, não há conflito.
Entrementes, em virtude dessas diferenças, as normas de direito
internacional e as de direito interno passariam a fazer parte de ordenamentos
distintos, de forma que não poderiam existir conflitos entre elas, uma vez que
inexistiriam pontos de contato entre esses ordenamentos. Assim, para que uma
norma internacional pudesse ser aplicada em um determinado País seria
necessário proceder antes a sua incorporação ao Direito Interno, para que
então ela pudesse ser imposta a sociedade daquele Estado. Nesse ponto, o
exemplo trazido por Mazzuoli (MAZZUOLI, 2006, p. 47):
O exemplo trazido à colação por Brownlie ajuda a compreender bem
o fenômeno. Uma embarcação estrangeira pode ser apreendida por
desrespeitar as leis alfandegárias e a sua tripulação julgada num
tribunal interno da autoridade que procedeu à apreensão. O Direito
Interno determina uma zona de imposição de direitos alfandegários
de X milhas. Os réus argumentam que o direito internacional autoriza
uma zona aduaneira de x menos 4 milhas e que a embarcação,
quando foi apreendida, ainda não tinha entrado na zona em que a
imposição se justificava nos termos do Direito Internacional. Nasce o
problema do conflito entre normas internacionais e normas internas,
que poderá ser resolvido estudando-se a colisão entre dualismo (ou
pluralismo) e monismo, quando então se poderá responder às
indagações: se as relações entre o Direito Internacional e o Direito
Interno são reguladas por normas jurídicas, tais normas são
internacionais ou internas? Caso ambos os ordenamentos disciplinem
de maneira diferente a mesma situação jurídica, qual deles deve
prevalecer? Um tratado internacional já ratificado se aplica
imediatamente no âmbito interno ou depende de outras condições
colocadas pelo Direito Interno para essa aplicação?
Em outras palavras, essa corrente doutrinária entendia que o Estado ao
manter relações internacionais, estaria sujeito às normas do Direito
internacional em que não existe um direito sobre os Estados, mas sim entre os Estados. As diferenças de
conteúdo e de fontes entre o Direito Internacional e o Direito Interno, são chamadas por Triepel de
rapports sociaux, tendo em vista que ‘o direito internacional é regido por outras relações que o direito
interno’. A fonte do Direito Interno, para Triepel, consubstancia-se na vontade exclusiva do Estado
soberano, que reside em seu Poder Legislativo, ao passo que a fonte do Direito Internacional nasce da
vontade coletiva de vários Estados, consistente no encontro convergente de seus interesses recíprocos.”
86
Internacional Público e, ao travar relações internas, ficaria submetido ao Direito
Interno, de forma que não existiriam pontos de contato entre esses
ordenamentos. Assim, o Direito Internacional Público teria como desiderato
regular as relações entre as entidades estatais ou entre essas e as
organizações internacionais; enquanto que o Direito Interno disciplinaria as
relações entre particulares ou entre esses e o Estado. Reis (REIS, 2001. 84)
comenta:
Na concepção dos dualistas, o tratado tem apenas a força de obrigar
o Estado na esfera internacional. Para gerar direitos subjetivos,
internamente, será necessária a produção de uma lei em
conformidade com o compromisso assumido internacionalmente, a
qual poderá, inclusive, apresentar uma redação diferente da
empregada no tratado. Somente o direito interno rege as relações
intersubjetivas, aquelas que se desenvolvem dentro do Estado. O
direito internacional, ao contrário, tem por objeto apenas as relações
interestatais.
Assim, na medida em que o Direito Internacional revelaria a existência
de compromissos assumidos entre Estados, para que estes pudessem ser
aplicados aos particulares, tornar-se-ia antes necessário proceder à sua
incorporação ao direito interno, uma vez que apenas este direito é que deteria
capacidade de impor obrigações aos indivíduos27. Quanto às conseqüências
dessa teoria, assevera Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 224):
As principais conseqüências da teoria dualista são: (i) não pode haver
normas internacionais emanadas de normas internas e vice-versa; (ii)
as normas internacionais não podem influir na obrigatoriedade das
normas internas e vice-versa; (iii) não pode haver conflito entre Direito
Internacional Público e Direito Interno; (iv) o Direito Internacional
Público pode remeter ao Direito Interno e este ao Direito Internacional
Público.
A visão dualista apregoa uma necessidade de se transformar uma
norma internacional em uma norma interna, pois em face das diferenças
substanciais existentes entre estas, não seria possível aplicar uma norma
internacional no cenário jurídico interno28.
27
Valério Mazzuoli (MAZZUOLI, 2006, p. 49) exemplifica alguns Estados onde essa teoria seria aplicada:
“... É o sistema adotado na Itália onde, além da ratificação, exige-se, para a aplicação interna dos
tratados, leis de aprovação. Na Islândia, em situação análoga, o tratado somente passa a ser aplicável
internamente após um ato especial do Parlamento.”
28
Nesse sentido, são as observações de Jorge Gouveia (GOUVEIA, 2005, p. 301): “O modelo da
transformação implica que o Direito Internacional, ao chegar ao Direito Estadual, muda de natureza,
ficando as respectivas orientações de mesmo modo a valer no Direito Interno, mas a título de fonte
interna, e não já a título de fonte internacional... Para que isso suceda, aquele deve ‘transformar-se’
87
Segundo essa concepção, jamais existiriam conflitos entre as normas
internacionais e as normas internas, o que poderia existir seriam conflitos entre
a norma interna que determinou a aplicação de um instrumento internacional e
outra norma interna. Mas, em tais casos, portanto, se verificaria um conflito
entre normas de direito interno.
Em que pese a relevância dessa doutrina, inclusive por ter originado os
debates sobre esse tema, ela não é aceita pela maior dos doutrinadores,
podendo ser apontadas várias críticas a esta concepção.
Como já fora observado, hodiernamente se reconhece que o indivíduo
também é sujeito do Direito Internacional Público para fins de proteção dos
direitos humanos, tendo direitos e deveres decorrentes diretamente das
normas internacionais. Ademais, o Estado também é sujeito do Direito Interno
tendo, inclusive, áreas específicas do direito para regulá-lo como é o caso do
Direito Constitucional e do Direito Administrativo. Assim, em relação aos
sujeitos do Direito Internacional Público e do Direito Interno, observa-se que
não são distintos, haja vista que os Estados e os Indivíduos encontram-se
vinculados a normas internacionais e a normas internas.
Quanto aos órgãos responsáveis pela produção das normas jurídicas,
verifica-se a participação do Estado tanto na confecção das normas internas
quanto das normas internacionais.
Ademais, quando se verifica a formação de uma norma costumeira29 no
cenário internacional, não se pode observar diretamente a vontade do Estado
na sua elaboração, mas ainda assim esta norma passa a ter um caráter
vinculante para este. A corrente dualista ordinariamente centra-se em uma
concepção voluntarista do Direito Internacional Público, na qual seria
imprescindível a vontade do Estado para criar uma obrigação para si no
cenário internacional. Contudo, tal corrente não consegue explicar como o
Estado fica obrigado a cumprir normas costumeiras, já que para a formação
neste, assim se cumprindo as obrigações que dali emergem, podendo tal acontecer de um modo
explícito ou implícito, de acordo com a relevância expressa ou indireta que se atribua ao procedimento
interno que seja encarregado dessa transformação.”
29
Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 223) explica: “A teoria dualista é geralmente associada à concepção
voluntarista do Direito. Segundo esta concepção, as regras jurídicas são consideradas puro produto da
vontade humana. Com relação ao Direito Internacional Público, a concepção voluntarista gerou as
teorias da autolimitação e da Vereinbarung. Para a teoria da autolimitação, elaborada por Georg
Jellinek, o Direito Internacional Público encontra seu fundamento de validade na soberania estatal. Os
Estados se submetem ao Direito Internacional Público apenas conforme a sua vontade.”
88
destas não é necessário a manifestação de concordância do Estado – como já
se mencionou -, mas apenas que se forme uma prática reiterada, constante e
uniforme no cenário internacional acerca de uma dada matéria, vinculada a um
sentimento de obrigatoriedade
No que concerne a necessidade de incorporação das normas
internacionais ao âmbito do direito interno para que elas adquiram
aplicabilidade, verifica-se que esta afirmação não pode ser feita em relação às
normas costumeiras que detém aplicabilidade de imediato, bem como, em
relação às Decisões das Organizações Internacionais que se tornam
obrigatórias
automaticamente
para
os
países
que
integram
essas
organizações.
Mesmo no concernente aos tratados, a Constituição exige a aprovação
do Congresso Nacional e, conseqüente, promulgação do Decreto Legislativo e
aprovação pelo Presidente da República e, conseqüente, promulgação do
Decreto Executivo para que seja ratificado o tratado na seara internacional,
com o encaminhamento da Carta de Ratificação. Portanto, não se exige
nenhum instrumento específico para que este passe a ter aplicabilidade
interna, não havendo que se falar em incorporação ao Direito Interno por meio
de um ato normativo específico. O que se exige, conforme destacado, é que se
cumpram algumas etapas preliminares estabelecidas na Constituição Federal –
edição de Decreto Legislativo, pelo Congresso Nacional, e edição de Decreto
Executivo, pelo Presidente da República - para que então o Estado possa
proceder à ratificação do tratado.
Ademais, do ponto de vista da prática das relações internacionais,
observa-se com freqüência a existência de conflitos entre as normas
internacionais e as normas internas, o que demonstra de forma peremptória
que elas fazem parte de um mesmo ordenamento jurídico e, por conseqüência,
que não pode ser aceita a concepção dualista.
4.2. Teoria Monista
A teoria monista parte de um pressuposto que não existem diferenças
substancias entre as normas internacionais e as normas internas, uma vez que
elas são produzidas pelo mesmo ente, Estado, ainda que de maneira distintas:
89
uma vez que na ordem interna parte-se da vontade unilateral e soberana do
País que a produz e a impõe de forma coercitiva para todas as pessoas que se
encontram em seu território; enquanto que, na ordem internacional, se parte de
um consenso entre diversos países quanto à produção da norma jurídica.
Assim, na medida em que estas normas apresentariam também os
mesmos destinatários, quais sejam, os Estados e as pessoas físicas, não
poderia se justificar a existência de dois ordenamentos jurídicos em face de um
único território. Ao contrário, as normas internacionais e as normas internas
fariam parte de um único conjunto de normas, de um único ordenamento
jurídico. Nesse contexto, as informações de Mazzuoli (MAZZUOLI, 2006, p.
52):
Os autores monistas partem de uma inteligência diametralmente
oposta à concepção dualista, vez que têm como ponto de partida não
a dualidade, mas a unidade (ou unicidade) de conjunto das normas
jurídicas, internas e internacionais. Para a corrente monista, então, o
Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do Direito
dentro de um só sistema jurídico. Mas ainda segundo esta
concepção, o Direito Internacional e o Direito Interno convergem para
um mesmo todo harmônico, numa situação de superposição em que
o Direito interno integra o Direito Internacional, retirando deste a sua
validade lógica. É dizer, não existem dois círculos contíguos que não
se interceptam, mas, ao contrário, dois círculos superpostos
(concêntricos) em que o maior representa o Direito Internacional que
abarca, por sua vez, o menor, representado pelo Direito Interno.
Assim, quando se trata de instrumentos de direito internacional público,
é possível aos Estados estabelecerem em suas Constituições quais são os
requisitos necessários para que este seja assumido, como a Constituição do
Brasil procede em relação à ratificação de um tratado. Mas, uma vez que estas
etapas sejam cumpridas e o compromisso internacional seja assumido, não se
torna necessário posteriormente a elaboração de um ato normativo de
incorporação do ato internacional ao direito interno. Portanto, não há que se
falar na teoria dualista, pois o sistema normativo seria verdadeiramente único.
Dessa forma, não haveria necessidade de transformação do Direito
Internacional Público em Direito Interno, bastando a sua recepção no
ordenamento jurídico nacional, uma vez que seriam direitos da mesma
natureza e que, portanto, poderiam conviver em um único ordenamento
jurídico. Nesse sentido, o comentário de Jorge Gouveia (GOUVEIA, 2005, p.
301 e 302):
90
O modelo da recepção, inversamente do anterior, assenta na idéia de
que o Direito Internacional pode fazer parte do Direito Interno
conservando a sua natureza original, não sendo necessário fazer
qualquer operação no seu título de validade, com tudo quanto isso
implica do ponto de vista de sua hermenêutica e da aferição do seu
âmbito de aplicação. Este modelo repousa numa concepção de
monismo estrutural entre esses dois sistemas jurídicos, que não se
apresentariam incompatíveis entre si.
Sendo assim, na medida em que as normas internacionais e as normas
internas fazem parte de um mesmo ordenamento jurídico, torna-se natural a
existência de conflitos entre elas. De maneira que se torna necessário
identificar como se processa a hierarquia entre essas normas. Isto é, quando
estiverem em conflito, qual norma deverá ser considerada superior do ponto de
vista hierárquico, a norma internacional ou a norma interna?
Como uma forma de responder a essa indagação, surgiram três
vertentes da teoria monista, a teoria monista com prevalência do direito interno,
a teoria monista com prevalência do direito internacional e a teoria monista
moderada.
A teoria monista com prevalência do direito interno encontra como seu
principal expoente o filósofo Hegel, o qual desenvolveu uma doutrina
constitucional nacionalista que, partindo do caráter de soberania absoluta do
Estado, afirmava que a superioridade seria das normas de direito interno, uma
vez que nada poderia ser aplicado dentro do território da Nação, que não
tivesse sido objeto expressamente de sua aceitação.
Essa vertente resulta, em última análise, com a negação do próprio
Direito Internacional Público, na medida em que reduz tudo ao âmbito de
vontade do Estado, ao seu direito interno. Portanto, para ela o direito
internacional público seria em verdade um direito interno do Estado, voltado à
regular as suas relações internacionais. Nesse sentido, os comentários de
Celso de Mello (MELLO, 2002, p. 115):
... O DI tira a sua obrigatoriedade do direito interno. O DI é reduzido a
um simples ‘direito estatal externo’. Não existem duas ordens
jurídicas autônomas que mantenham relações entre si. O DI é um
direito interno que os Estados aplicam na sua vida internacional...
Para esta teoria, o Estado encontraria como limite de sua atuação
soberana apenas a atuação soberana de outros Estados, não podendo ser
imposta nenhuma obrigação pelo Direito Internacional, haja vista que
91
inexistiriam organismos internacionais que tivessem um grau de superioridade
sobre este. Assim como os indivíduos devem se respeitar na seara interna, por
serem iguais do ponto de vista jurídico, da mesma forma deveriam proceder os
Estados no âmbito das relações internacionais.
Tal teoria encontra diversas críticas do ponto de vista doutrinário, não
tendo também sustentação do ponto de vista das relações internacionais e não
sendo utilizada por nenhum Estado na atualidade.
Primeiro, porque não consegue explicar como os costumes, mesmo não
sendo objeto de aceitação expressa por parte dos Estados, passam a ter para
este um caráter de obrigatoriedade, na medida em que se consolida uma
prática geral, uniforme e constante acerca de uma dada matéria, vinculada a
um sentimento de obrigatoriedade. Da mesma maneira, não responde como as
decisões das organizações internacionais são dotadas de auto-aplicabilidade
para os Estados componentes desta organização, independentemente de sua
aceitação expressa.
Segundo, em decorrência dessa teoria, como todas as normas teriam
como fundamento de validade o direito interno, o que resulta em última análise
ter como sustentáculo a Constituição Federal do País, toda vez que esta fosse
alterada, as normas internacionais perderiam a sua validade. Contudo, isto
também não acontece do ponto de vista das relações internacionais, uma vez
que, em decorrência da continuidade ou permanência do Estado, este é
obrigado a continuar cumprindo as normas internacionais, ainda quando
proceda a alterações em seu ordenamento jurídico interno. Nesse âmbito,
registre-se que o Brasil é signatário da Convenção de Havana sobre Tratados,
elaborada em 1928, que assim dispõe quanto a essa matéria no seu art. 11:
Art. 11. Os tratados continuarão a produzir os seus efeitos, ainda
quando se modifique a Constituição interna dos Estados contratantes.
Se a organização do Estado mudar, de maneira que a execução seja
impossível, por divisão de território ou por outros motivos análogos,
os tratados serão adaptados às novas condições.
Quanto às implicações políticas da adoção dessa teoria, Bohlke
(BOHLKE, 2007, p. 225) faz as seguintes observações:
Segundo Hans Kelsen, não é possível decidir, apenas com base em
elementos lógicos, se é o Direito Internacional Público ou o Direito
Interno que tem primado na ordem jurídica. Apesar de mostrar-se
favorável ao primado do Direito Internacional Público, Hans Kelsen
garante que a opção por um ou outro se reduz a argumentos
92
políticos. O primado do Direito Interno tende à mundividência
subjetivista, comparável à imagem geocêntrica, ptolomaica, do
mundo. Esse tipo de teoria é usada para justificar o imperialismo.
O primado do Direito Internacional Público tende à mundividência
objetivista, podendo ser comparado à imagem heliocêntrica,
copernicana, do mundo. A teoria do primado do Direito Internacional
Público é usada na defesa do pacifismo.
A teoria monista com prevalência do direito internacional público
encontra seu principais expoentes na Escola de Viena, dentre os quais, Hans
Kelsen, Alfred Verdross e Josef Kunz, tendo tido o seu maior desenvolvimento
após a 2ª Guerra Mundial, quando os Países observaram que seria necessário
uma maior ingerência do Direito Internacional para tentar se evitar outras
atrocidades de igual matriz.
Hans Kelsen, partindo de sua teoria da pirâmide normativa, afirmava que
uma norma busca seu fundamento de validade na norma superior, até
encontrar a norma base, que serve de fundamento para todo o ordenamento
jurídico.
Assim, na medida em que as normas internacionais e as normas
internas não apresentariam entre si diferenças substanciais, teria que se
concluir que fariam parte de um mesmo ordenamento jurídico, a ser aplicado
nos limites territoriais de um determinado País. Corroborando estas afirmações,
Reis (REIS, 2001, p. 86) analisa:
Refuta o argumento de que o direito interno e o internacional
baseiam-se em fontes distintas, o que os faria pertencer a sistemas
diferentes. Reconhece que o primeiro é fruto dos costumes e da
legislação, dependentes dos órgãos de apenas um Estado, enquanto
o outro surge de tratados e costumes, envolvendo sempre a
cooperação de um ou vários Estados. No entanto, afirma que ‘mesmo
que o Direito nacional fosse criado de um modo totalmente diverso
daquele pelo qual é criado o direito internacional – o que não é o caso
– tal diferença de fontes não significaria que as normas criadas de
modos diferentes pertencem a sistemas jurídicos diferentes e
mutuamente independentes. Lembra, a propósito, que a diferença
entre o costume e a legislação é muito maior que a existente entre
direito estatal e internacional e, apesar disso, convivem no mesmo
sistema jurídico.
Kelsen afirmara inicialmente que a norma fundamental, que serviria de
alicerce ao sistema, seria uma norma de natureza hipotética, de forma que
cada jurista e cada Estado poderiam definir a sua. Contudo, criticado por
Verdross por não se posicionar na discussão sobre o relacionamento entre as
normas internacionais e as normas internas, Kelsen reformula em parte a sua
93
teoria, no sentido de indicar que a norma fundamental deveria ser uma norma
de direito internacional público, qual seja, a norma costumeira do pacta sunt
servanda, que indica que os pactos, os acordos devem ser cumpridos. Sobre a
matéria, as explicações de Celso de Mello (MELLO, 2002, p. 116):
O monismo com primazia do direito internacional foi desenvolvido
principalmente pela escola de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz, etc.).
kelsen, ao formular a teoria pura do direito, enunciou a célebre
pirâmide de normas. Uma norma tem a sua origem e tira a sua
obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior. No
vértice da pirâmide estava a norma fundamental, a norma base
(‘Grundnorm’), que era uma hipótese, e cada jurista podia escolher
qual seria ela. Diante disso, a concepção Kelseniana foi denominada
na sua primeira fase de teoria da livre escolha; posteriormente, por
influência de Verdross, Kelsen sai do seu ‘indiferentismo’ e passa a
considerar a ‘Grundnorm’ como sendo uma norma de DI: a norma
costumeira ‘pacta sunt servanda’...
Em que pese a sua posição doutrinária no sentido de indicar que deveria
existir uma superioridade das normas internacionais em face das normas
internas, Kelsen reconhece que compete a cada Estado no uso de sua
soberania, realizar a opção quanto à indicação da norma fundamental de seu
ordenamento jurídico, o que ordinariamente é realizado na Constituição de
cada País30.
De outro lado, Kelsen defendeu inicialmente que não existiriam conflitos
entre as normas internacionais e as normas internas; posteriormente, aceitando
as críticas doutrinárias, reformulou em parte a sua teoria para aceitar a
possibilidade de conflitos entre as normas internacionais e as normas internas,
que deveriam ser resolvidas com a aplicação daquelas. Para depois afirmar
que esses conflitos não retirariam a unidade do ordenamento jurídico, assim
como os conflitos entre as normas internas também não quebram a harmonia
desse sistema.
Com efeito, a superioridade do direito internacional em face do direito
interno em caso de conflitos normativos pode ser comprovada, na medida em
30
“Kelsen defende caber às constituições de cada Estado definir o modo como tais conflitos serão
resolvidos. Aceita tanto o primado do direito internacional como o primado do direito interno, apesar
de defender, de lege ferenda, o primado do direito internacional, o qual considera pertencente a uma
ordem superior. É importante notar que, no pensamento de Kelsen, norma inferior que contrarie norma
superior não é nula, mas anulável. Sua convicção é a de que, ao celebrar um tratado, o Estado está
assumindo uma obrigação. Caso venha violar o compromisso estabelecido, o Estado estará cometendo
um delito, ficando sujeito a responder por seus atos perante a comunidade internacional. No entanto,
isto não significa necessariamente que a norma interna violadora do direito internacional não terá
validade no direito interno. Tudo dependerá do que estabelecer a Constituição” (REIS, 2001, p. 87 e 88).
94
que se verifica que se uma norma internacional for revogada por uma norma
interna posterior, que disponha sobre o assunto de forma diversa, isto será
considerado do ponto de vista das relações internacionais um ato de natureza
ilícita e dará possibilidade às Nações, que se sentirem prejudicadas, de
pleitearem uma indenização pela revogação da norma internacional. Contudo,
se a hipótese inversa acontecer, ou seja, se uma norma interna for revogada
por uma norma de natureza internacional, não haverá que se falar em ato ilícito
e nem em direito à indenização. Ratificando essa posição, Mazzuoli
(MAZZUOLI, 2006, p. 55) assim se manifesta:
A conseqüência lógica da existência de normas internas contrárias
aos Direito Internacional é a configuração da responsabilidade
internacional do Estado em causa. É dizer, o instituto da
responsabilidade internacional do Estado passa a ser a sanção eleita
pelo sistema jurídico internacional como forma de manter o
predomínio do Direito Internacional Público sobre o Direito interno
estatal. Daí não se admitir que uma norma de Direito interno vá de
encontro a um preceito internacional, sob pena de nulidade, pois a
norma internacional é a fonte e o fundamento da norma de Direito
Interno, é a norma máxima da qual todas as demais são derivadas.
A principal crítica aposta a esta teoria é que ela não corresponderia à
história, que demonstra que os Estados se constituíram antes do Direito
Internacional Público e, portanto, que deveriam servir como fundamento para
estes. Contudo, essa crítica é rebatida no sentido de que não se trataria de
uma teoria com fundamentação histórica, mas sim lógica, afirmando-se que
negar a superioridade do direito internacional em face do direito interno é retirar
a sua utilidade, uma vez que aquele deveria justamente servir para limitar a
soberania dos Estados, impondo condutas de caráter obrigatório para as
nações.
Contudo, insta reconhecer que apesar dessa teoria ser a que encontra
mais adeptos no campo doutrinário, não é aplicada de forma majoritária pelos
Estados, haja vista que muitos ainda se encontram refratários a tese da
relativização de sua soberania, como é o caso do Brasil. Assim, do ponto de
vista jurídico, esta teoria só tem aplicabilidade nos Estados que de forma
expressa aceitam em suas Constituições a superioridade das normas
internacionais em face das normas internas. Exemplificando essa matéria é o
pensamento de Reis (REIS, 2001, p. 89):
O primado do direito interno não é sustentado atualmente por
nenhuma constituição de que se tenha notícia. O primado do direito
95
internacional está previsto expressamente em regras constitucionais
de alguns países, tais como a Alemanha (art. 25), a Espanha (art. 96)
e a França (art. 55); havendo em alguns outros a possibilidade de,
mesmo normas constitucionais, serem modificadas por tratados,
como ocorre na Holanda (art. 91-3 e 94) e na Áustria (art. 50-3). Já a
paridade entre normas de direito internacional público e direito interno
é a solução consagrada nos Estados Unidos da América, sem
objeções doutrinárias ou variação jurisprudencial.
No que se refere aos organismos internacionais, essa corrente
doutrinária é ratificada por diversas decisões da Corte Permanente de Justiça
Internacional, que foram tomadas em 1930 e 1932, respectivamente, que
passam a ser registradas:
É princípio geral reconhecido, do Direito Internacional, que, nas
relações entre potências contratantes de um tratado, as disposições
de uma lei não podem prevalecer sobre as do tratado.
Um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria
Constituição para se esquivar a obrigações que lhe incumbem em
virtude do Direito Internacional ou de tratados vigentes.
A jurisprudência da Suprema Corte Americana teria sido a responsável
pela criação da teoria monista de natureza moderada, em decorrência da qual
se admite a superioridade das normas internacionais em face das normas
internas, mas com algumas atenuações.
Nessa linha, reconhece-se que uma vez que o Estado se torna
signatário de uma determinada norma internacional, esta é incorporada ao
ordenamento jurídico interno do País com hierarquia de lei federal, portanto,
submissa a Constituição Federal da Nação.
Contudo, não se trata de uma visão de superioridade do Direito Interno,
pois se admite que as normas internacionais continuam tendo eficácia mesmo
em face da mudança da Constituição do Estado, haja vista que seu
fundamento de validade seria encontrado em razões de natureza objetiva, que
ultrapassam os limites da vontade subjetiva da Nação.
Da mesma forma, reconhece-se que, se as normas internacionais forem
revogadas por normas internas que regulem o assunto de forma diversa, estarse-ia em face de um ato de natureza ilícita que acarretaria uma
responsabilidade
internacional
para
o
Estado.
Assim,
haveria
uma
superioridade do Direito Internacional que exigiria o cumprimento de suas
normas, mas estas - daí a denominação moderada - poderiam ser revogadas
96
por normas internas do Estado, ainda que esse procedimento fosse resultar em
uma responsabilidade internacional para a Nação.
Este posicionamento da Suprema Corte Americana acabou sendo
sufragado pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil, que assim se manifestou
sobre o tema:
Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniforme sobre
letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito
interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do País, disso
decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decretolei n. 427/69 que instituiu o registro obrigatório da Nota Promissória
em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade do título. (RTJ,
83:809, 1978)
O STF deve garantir prevalência à última palavra do Congresso
Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isso importasse
o reconhecimento da afronta pelo país de um compromisso
internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes
políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio. (RTJ,
115:969, 1986)
Dessa forma, a jurisprudência brasileira também segue a teoria monista
moderada, no sentido de afirmar que as normas internacionais e as normas
internas fariam parte de um único ordenamento jurídico, e que, em caso de
conflito entre as normas internacionais e as leis internas, prevaleceria a que
fosse elaborada posteriormente. Ainda que se admita que a revogação das
normas
internacionais
pelas
normas
internas
gera
responsabilidade
internacional ao País. Sobre este tema, as explicações de Mazzuoli:
Na visão ‘monista moderada’, o juiz nacional deve aplicar tanto o
Direito Internacional como o Direito Interno de seu Estado, porém, o
fazendo de acordo com aquilo que está expressamente previsto no
seu ordenamento doméstico, especialmente na Constituição,
aplicando-se, em caso de conflito, a máxima lex posterior derogat
priori (critério cronológico), conhecida pelo direito americano como
regra later in time. (MAZZUOLI, 2006, p. 55).
Esta posição doutrinária encontra vários adeptos na realidade brasileira,
sendo defendida, por exemplo, por Pedro Dallari (DALLARI, 2003, p. 13),
através dos seguintes argumentos:
Parece ser mais adequada, portanto, para se lograr escorar o
propósito do presente estudo de formulação de um sistema articulado
e coerente de recepção dos tratados no direito brasileiro, a opção por
um monismo de compatibilização. Este deve implicar a integração
das normas de Direito Internacional Público com o direito interno do
Estado, mas, também, acarretar a substituição do enfoque baseado
em torno da primazia de uma ou de outra ordem por uma perspectiva
de articulação entre ambas, superando-se, assim, a polarização entre
monismo internacionalista e monismo nacionalista. Como bem
97
observa Vicente Marotta Rangel, cuja reflexão é a fonte fundamental
para a adoção da concepção a que se está atribuindo a denominação
de monismo de compatibilização, ‘nem a ordem internacional se dilui
na ordem interna; nem esta naquela se dissolve... Elas, ao contrário,
se condicionam e se influenciam mutuamente.
4.3. Brasil
A participação de um País em um processo de integração regional deve
produzir conseqüências em face de seu ordenamento jurídico interno, na
medida em que deverão ser aceitas a criação de normas jurídicas inerentes ao
funcionamento desse bloco econômico, as quais passarão a regular questões
afetas não apenas às relações internacionais, mas também a questões de
natureza interna do Estado.
Ademais, o organismo internacional, constituído em decorrência do
processo de integração, exigirá um mínimo de uniformidade na legislação
interna dos Estados quanto à disciplina do processo de incorporação das
normas produzidas no cenário internacional. Nessa linha, as explicações de
Otávio Cançado Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 230):
Apesar de constituir nova instância criadora de regras jurídicas, as
normas do Mercosul não têm vigorado de modo uniforme para todos
os Estados partes. Essa deficiência é uma ameaça ao próprio cerne
do processo de integração, qual seja, a reciprocidade dos direitos e
obrigações entre seus membros...
Dessa forma, antes de se observar de forma mais específica as
peculiaridades existentes no concernente às normas produzidas no âmbito do
Mercosul, buscar-se-á analisar a realidade do Brasil e da Argentina quanto ao
assunto, isto é, as regras estabelecidas em suas legislações para aplicação de
uma norma de direito internacional público em seu ordenamento jurídico
interno.
No que se refere ao tratamento dado ao relacionamento entre as normas
internacionais e as normas internas, Pedro Dallari (DALLARI, 2003, p. 26 a 32),
realizando um estudo de direito comparado, analisa que as Constituições dos
Estados ordinariamente se posicionam quanto à matéria de quatro maneiras
distintas:
Constituições que não fazem referência explícita à integração dos
tratados ao direito interno...; Constituições que não conferem aos
tratados
posição
hierárquica
superior
à
das
normas
98
infraconstitucionais...; Constituições que conferem aos tratados
posição hierárquica superior à das normas infraconstitucionais, porém
inferior à das próprias normas constitucionais...; Constituições que
admitem para os tratados posição hierárquica equivalente à das
normas constitucionais.
A Constituição brasileira, conforme se observará de forma mais detida a
seguir, enquanto regra não trouxe nenhum dispositivo Constitucional que de
forma expressa consignasse qual a posição hierárquica dos tratados em face
do ordenamento jurídico interno. Contudo, quanto aos tratados que versam
sobre direitos humanos, a partir da Emenda Constitucional n. 45/04, passou a
vigir expressamente consignado no art. 5º, § 3º, da CF, que os tratados
relativos a direitos humanos detém a mesma hierarquia de Emenda
Constitucional.
Contudo, apesar da inexistência de regra constitucional expressa quanto
à matéria, é possível afirmar, seguindo o entendimento doutrinário e
jurisprudencial majoritário, que o Brasil segue de forma predominante a teoria
monista de natureza moderada, reconhecendo que as normas internacionais
são inseridas no ordenamento jurídico interno com status de lei federal; de
modo que, existindo conflitos entre elas, deverão ser resolvidos pela utilização
do critério cronológico em decorrência do qual a norma posterior revoga a
norma anterior.
Analisando a evolução jurisprudencial sobre a matéria, Jacob Dolinger
analisa que a primeira decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto
envolveu uma matéria concernente a Convenção sobre Letras de Câmbio e
Notas Promissórias. Assim, o Brasil dispunha de uma legislação interna sobre
a matéria, qual seja, o Decreto 2.044 de 1908, e referente ao cheque a Lei n.
2.591/1912. Contudo, a partir de 1966, em virtude dos Decretos Executivos de
n. 57.663 e n. 57.595, fora determinado à aplicação no ordenamento jurídico
interno das Convenções sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias e da
Convenção sobre Cheque.
A partir desse momento, formou-se uma celeuma no cenário jurídico
nacional, no sentido de se identificar se as Convenções firmadas pelo Brasil só
teriam aplicabilidade para as relações cambiárias internacionais, ou se também
teriam aplicabilidade em face das relações cambiárias internas.
99
O Supremo Tribunal Federal, em 1968, ao apreciar um conflito de
competências suscitado por um magistrado de São Paulo - que se julgava
incompetente para apreciar uma causa na qual fora invocada a aplicação da
Convenção de Genebra, em virtude de que a Constituição de 1967
determinava no seu art. 119, inc. III, a competência da justiça federal para
julgar causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado
estrangeiro ou organismo internacional - teria se posicionado pela primeira vez
no sentido da aplicação da teoria monista de natureza moderada no Estado
brasileiro.
Nessa
linha,
as
informações trazidas
por Jacob
Dolinger
(DOLINGER, 2001, p. 97):
O Supremo Pretório decidiu pela competência da Justiça estadual,
tendo o Relator, Ministro Eloy da Rocha, declarado que ‘o direito
entrado pela via da recepção do tratado está no mesmo plano de
igualdade que o internamente elaborado, não sendo superior a este.
Nossa Constituição não contém norma expressa de predominância
do direito internacional como a francesa. Admiti-la, seria, como
declara Bernard Schwartz, constitucionalista norte-americano, dar à
Convenção, não força de lei, mas de restrição constitucional e isso só
a própria Constituição poderia estabelecer’. Observa-se nesta
decisão – que friza a igualdade do direito convencional com o direito
internamente legislado – nítida aceitação do monismo, na sua
vertente moderada.
Dessa forma, para que bem se compreenda a posição do Brasil sobre a
matéria, faz-se mister analisar de forma mais acurada o procedimento exigido
para que o Estado brasileiro possa ratificar um determinado tratado, fazendo
com que este tenha aplicabilidade no cenário do direito interno.
Quanto ao procedimento de elaboração de um tratado, o Brasil disciplina
a matéria seguindo os moldes tradicionais do Direito Internacional Público, no
sentido de se exigir que haja uma dupla manifestação de vontade do Estado,
isto é, a assinatura e posterior ratificação, para que somente a partir desta o
tratado passe a ter aplicabilidade no território brasileiro.
Dessa forma, o Brasil reconhece que a assinatura de um tratado não
produz efeitos jurídicos, mas apenas efeitos de natureza política, no sentido de
demonstrar a intenção do Estado de fazer parte dessa avença internacional.
Assim, com a assinatura, o País não fica obrigado a cumprir as normas
insculpidas no tratado, e da mesma forma não se compromete a ratificá-lo
dentro de um prazo determinado.
100
A assinatura de um tratado é reconhecida como um ato de competência
do Estado ou de Organizações Internacionais, que deverá materializar-se
através de seus representantes, quais sejam, o Chefe de Estado ou de
Governo – plenipotenciários originários –, do Ministro das Relações Exteriores
– plenipotenciário derivado –, do Chefe de Missão Diplomática em face do País
onde se encontra acreditado – plenipotenciário derivado – ou de uma pessoa
munida de Carta de Plenos Poderes – plenipotenciário derivado. Nesse sentido
informa Francisco Rezek (REZEK, 2002, p. 33 a 36):
Todo Estado soberano tem capacidade para celebrar tratados, e igual
capacidade costumam ter as organizações internacionais. Cuida-se
agora de determinar quem está habilitado a agir em nome daquelas
personalidades jurídicas à hora do procedimento negocial... a) Chefes
de Estado e de governo... b) Plenipotenciários... O ministro das
relações exteriores se reputa um plenipotenciário... Também
prescinde da apresentação de carta de plenos poderes o chefe de
missão diplomática – isto é, o embaixador ou o encarregado de
negócios -, mas apenas para a negociação de tratados bilaterais
entre o Estado acreditante e o Estado acreditado... é certo que os
demais plenipotenciários demonstram semelhante qualidade por meio
da apresentação da carta de plenos poderes...
Após a assinatura do tratado, este deve ser encaminhado ao Presidente
da República, que terá a possibilidade de encaminhá-lo ao Congresso Nacional
para que se dê início ao procedimento de ratificação do tratado.
Assim, encaminhado ao Congresso Nacional, o tratado deverá ser
enviado a Comissão de Constituição e Justiça que terá a incumbência de
analisar de forma preventiva a constitucionalidade do tratado. Após a análise
dessa comissão, que produzirá um parecer que não terá efeito vinculante, o
tratado será dirigido à Câmara dos Deputados.
Na Câmara dos Deputados o tratado deverá ser submetido a uma ampla
discussão entre os seus pares. Após ser discutido, deverá ser colocado em
ponto de pauta para votação, exigindo-se a maioria simples ou relativa de votos
para que possa ser aprovado nessa Casa Legislativa.
Se o tratado não alcançar a maioria simples dos votos dos membros da
Câmara, o processo de ratificação estará automaticamente extinto, devendo o
Presidente da Câmara dos Deputados encaminhar uma mensagem ao
Presidente da República informando que o Congresso Nacional não aprovou a
101
ratificação do tratado31. Caso seja aprovado na Câmara, o tratado deverá ser
encaminhado ao Senado Federal.
Ao chegar ao Senado Federal, o tratado também deverá ser submetido a
uma ampla discussão entre seus pares. Após discutido, o tratado deverá ser
submetido a votação, exigindo-se a maioria simples ou relativa de votos para
que seja aprovado o tratado.
Se o Senado Federal rejeitar o tratado, também estará automaticamente
extinto o processo de ratificação, devendo ser informado ao Presidente da
República a rejeição do acordo internacional. Caso aprovado pelo Senado
Federal, o tratado terá sido aprovado pelas duas Casas Legislativas, isto é,
pelo Congresso Nacional, que materializará a aprovação desse acordo através
da edição de um Decreto Legislativo, onde estará consubstanciado o referendo
dado pelo Poder Legislativo à ratificação desse instrumento internacional.
A partir do Decreto Legislativo, o Congresso Nacional encaminhará ao
Presidente da República o procedimento de ratificação do tratado. Se este,
então, avaliar que é conveniente aos interesses do País fazer parte desse
acordo internacional, deverá editar um Decreto Executivo, onde estará
consubstanciada a sua aprovação aos termos do tratado, passando a partir
desse momento a ter o acordo aplicabilidade nos limites territoriais do Brasil,
com status hierárquico de lei federal.
Posteriormente, o Presidente da República deverá encaminhar uma
Carta de Ratificação dirigida ao depositário do tratado, ordinariamente à
Organização das Nações Unidas, ou aos demais Países signatários do acordo
internacional, comunicando que o Brasil ratificou este instrumento internacional.
Só a partir de então é que o Brasil estará vinculado aos termos desse acordo
perante a sociedade internacional. Nesse sentido, registre-se a decisão do
Supremo Tribunal Federal que orienta quanto às fases para a ratificação de um
tratado:
O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a
execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem
31
A não aprovação do Congresso Nacional impede o Presidente da República de ratificar o tratado,
contudo, este poderá encaminhar o tratado novamente para a apreciação do Congresso Nacional a fim
de obter o referendo dessas Casas Legislativas no ano seguinte, isto é, na próxima sessão legislativa.
Nesse passo, os comentários de Bruno Pereira (PEREIRA, 2006, p. 74): “Caso não seja aprovado pelo
Congresso Nacional, é possível que seja reapresentado pela apreciação em outra sessão legislativa, e
assim sucessivamente, até que se obtenha sua aprovação.”
102
jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato
subjetivo complexo, resultante da conjugação de duas vontades
homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente,
mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que,
além, de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art.
84, VIII), também dispõe – enquanto Chefe de Estado que é – da
competência para promulgá-los mediante decreto. O iten
procedimental de incorporação dos tratados internacionais ... concluise com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de
cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a)
promulgação do tratado internacional; (b) publicação oficial de seu
texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa então, e
somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo
interno... (STF – Pleno – Adin n. 1.480/DF – Rel. Min. Celso de Mello,
Informativo STF n. 135).
Com efeito, o procedimento mencionado para aprovação de um tratado
não encontra qualquer diferenciação em virtude do fato de ter sido um acordo
celebrado entre os membros do Mercosul. O que demonstra, inicialmente, que
não existirão, nesse particular, peculiaridades dignas de nota para ratificação
de um tratado nessa organização internacional.
Destarte, se enquanto regra geral, os tratados são incorporados ao
ordenamento jurídico interno com força de lei federal, torna-se importante
salientar que a doutrina e a jurisprudência reconhecem algumas exceções
referentes a esta matéria.
Nessa linha, no âmbito do direito tributário, o Código Tributário Nacional
é expresso no seu artigo 98 quanto à superioridade da norma internacional,
quando estiver em conflito com a legislação interna. Da mesma forma em
matéria de extradição, a Lei n. 6.815/80 é tida como norma geral e que,
portanto, deverá ceder espaço aos tratados bilaterais que o Brasil tiver
celebrado quanto ao assunto, que serão considerados então norma específica
– a norma específica será aplicada quando em conflito com uma norma geral.
Por último, a Lei n. 9.307/97 que regula o instituto da arbitragem, também tem
norma expressa no seu art. 3432 quanto à superioridade das normas
internacionais, quando estiverem em conflito com as normas internas. Nesse
sentido, registre-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à
matéria:
32
Art. 34 da Lei 9.307/96: “A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de
conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento jurídico interno e, na sua
ausência, estritamente de acordo com os termos desta lei.”
103
No sistema brasileiro, ratificado e promulgado, o tratado bilateral de
extradição se incorpora, com força de lei especial, ao ordenamento
jurídico interno, de tal modo que a cláusula que limita a prisão do
extraditando ou determina a sua libertação, ao tempo de certo prazo
(quarenta e cinco dias contados do pedido de prisão preventiva), cria
direito individual em seu favor, contra o qual não é oponível
disposição mais rigorosa da lei geral (noventa dias, contados da data
em que efetivada a prisão – art. 82, §§ 2º e 3º da Lei 6.815/80) (RTJ,
162:822, 1997, Ext. 194).
Sobre o mesmo assunto, Jacob Dolinger faz as seguintes observações
(DOLINGER, 2001, p. 99):
O artigo 98 do Código Tributário Nacional que determina a
observância obrigatória dos tratados ‘pelas leis que lhes sobrevenha’,
dispositivo invocado por alguns como demonstração da primazia do
direito internacional em todos os sentidos, deve ser interpretado como
regra específica e especialíssima do direito fiscal. José Francisco
Rezek aponta para o aspecto de lei complementar atribuído ao
Código Tributário pelo STF. ‘Esta (a lei complementar) não se
confunde com a própria Carta Constitucional, mas subjuga a lei
ordinária inscrita em seu âmbito temático’, impedindo-a de alterar
tratado anterior.
Outra exceção ao monismo moderado é constituída pelos casos de
conflito entre tratado de extradição firmado pelo Brasil com outro país
e a lei geral que rege o instituto, o Estatuto do Estrangeiro, em que a
Corte reconhece a primazia da convenção sobre a lei, mesmo que
esta seja posterior.
Delineada a regra geral existente no Brasil e as exceções que foram
agasalhadas pela legislação e jurisprudência, insta verificar as mudanças
nessa temática a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004 que procedeu a
introdução do § 3º, no art. 5º da Constituição Federal. Registre-se, de início, o
teor desse dispositivo legal:
Art. 5º
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
Comentando esse artigo, Luís Roberto Barroso faz as seguintes
observações (apud Direito, 2008, p. 206):
O objetivo da inovação foi afastar a polêmica a propósito do alcance
do art. 5º, § 2º da Constituição, prevendo-se um mecanismo
específico de atribuição de hierarquia constitucional aos tratados
internacionais de proteção aos direitos humanos. Supera-se, assim,
dificuldade teórica que vinha sendo apontada pela doutrina e pela
jurisprudência. A medida teve apoio dos grupos de direitos humanos
e do próprio Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana,
embora tenha sido criticada por quem defendia a tese da
incorporação imediata, com base no art. 5º, § 2º.
104
Com efeito, pode se observar que as modificações introduzidas pela
Emenda Constitucional n. 45/2004 não alteraram o panorama geral sobre a
matéria, isto é, o Brasil continua signatário da corrente monista de natureza
moderada. Contudo, especificamente no que concerne aos direitos humanos,
os tratados que forem aprovados sobre essa matéria passarão a fazer parte do
ordenamento jurídico brasileiro com força de Emenda à Constituição.
Verifica-se que, por ter dado status de Emenda Constitucional a esta
matéria, a Constituição exigiu um procedimento diferenciado para o referendo
desses tratados pelo Congresso Nacional. Exigindo-se que seja realizada uma
dupla votação na Câmara dos Deputados e uma dupla votação no Senado
Federal, sendo que em cada uma dessas votações para que a matéria reste
aprovada, é necessário que seja alcançado três quintos dos votos dos
membros de cada Casa. Portanto, passou-se a exigir para o referendo do
Congresso Nacional o mesmo procedimento que é exigido para aprovação de
uma Emenda Constitucional. Tal exigência tem um sentido claro, na medida em
que estas normas internacionais passarão a ter eficácia no Brasil de Emenda à
Constituição e, portanto, devem seguir o procedimento desta para a sua
aprovação.
Assim, se enquanto regra geral os tratados, convenções e atos
internacionais não podem violar direta ou indiretamente a Constituição Federal,
sob pena de virem a ser declarados inconstitucionais – na medida em que têm
status de lei federal e portanto estão subordinados à Constituição Federal – ;
os tratados referentes aos direitos humanos detêm a possibilidade de inclusive
alterarem os termos da Constituição Federal, na medida em que passam a ter
força de Emenda à Constituição, tendo que respeitar tão somente às cláusulas
pétreas estabelecidas no art. 60, § 4º, da Carta Magna. Quanto ao assunto,
Vicente Paulo (apud MAIA, 2005, p. 166 e 167) afirma:
As limitações materiais são tradicionalmente divididas em dois
grupos: limitações explícitas e limitações implícitas.
As limitações explícitas correspondem àquelas matérias que o
constituinte definiu expressamente na Constituição como nãopassíveis de supressão. Na vigente Constituição, estão prescritas no
art. 60, § 4º, segundo o qual ‘não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado;
o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos
Poderes; os direitos e garantias individuais’. São essas denominadas
‘cláusulas pétreas expressas’.
105
As limitações materiais implícitas concernem a matérias que, apesar
de não mencionadas expressamente no texto constitucional como
insuprimíveis, estão implicitamente fora do alcance do poder de
reforma, sob pena de ruptura da ordem constitucional. São apontadas
pela doutrina três importantes limitações materiais implícitas, a saber:
a) a titularidade do poder constituinte originário...
b) a titularidade do poder constituinte derivado...
c) o próprio processo de reforma constitucional...
Contudo, não se pode imaginar que o Brasil tenha passado a adotar
quanto aos tratados de direitos humanos a corrente monista com prevalência
do direito internacional público. Destarte, isto não resulta da alteração realizada
pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Primeiro, porque para a elaboração
desses tratados o Brasil continua sendo obrigado a cumprir os dispositivos
constitucionais que se referem ao procedimento de ratificação, sob pena do
tratado ser declarado inconstitucional sob o aspecto formal. Segundo, porque
estes tratados não podem violar as cláusulas pétreas previstas na Constituição
Federal, dentre as quais se insere a proteção aos direitos individuais e
coletivos previstos no art. 5º da Carta Magna, sob pena de ser declarado
inconstitucional sob o aspecto material ou substancial. Para corroborar este
entendimento, registrem-se as observações de Luís Roberto Barroso
(BARROSO, 2002, p. 21 e 22) quanto ao controle de constitucionalidade, que
também podem ser utilizadas no que se refere aos tratados sobre direitos
humanos:
Assim como no direito interno uma norma sujeita-se ao contraste
constitucional tanto do ponto de vista formal quanto do material,
também os tratados internacionais submetem-se a essa dupla
apreciação. Por via de conseqüência, é possível avaliá-los sob dois
aspectos: o de sua constitucionalidade extrínseca e o de sua
constitucionalidade intrínseca.
Portanto, os tratados sobre direito humanos podem apenas acrescentar
direitos que não haviam sido previstos no texto constitucional, mas não têm o
condão de suprimi-los, em virtude da impossibilidade de se violar as cláusulas
pétreas.
Assim, tanto sob o aspecto material (o conteúdo não pode violar as
cláusulas pétreas), quanto sob o aspecto formal, os tratados sobre direitos
humanos continuam vinculados hierarquicamente à Constituição Federal.
Dessa forma, se pode inferir que o Brasil continua signatário da corrente
106
monista de natureza moderada, ainda que já tenha representado um grande
avanço o tratamento que fora dado aos tratados sobre direitos humanos.
4.4. Argentina
A Constituição Argentina é extremamente antiga, se comparada com a
brasileira, tendo sido aquela produzida em 185333. Não obstante, nesse
período histórico passou por diversas modificações, apresentando a sua
redação atual a partir das alterações realizadas em 1994, quando o Congresso
Argentino aprovou uma lei, em virtude do qual fora determinada a necessidade
de se identificar as matérias para as quais o Congresso estaria habilitado a
proceder como poder reformador, isto é, como Poder Constituinte Derivado.
Dentre estes assuntos, concedeu-se autorização expressa para tratar
dos institutos de integração e hierarquia dos tratados internacionais. Nesse
diapasão, as explicações de Pedro Dallari (DALLARI, 2003, p. 36):
Fruto justamente dessa reforma, o art. 75, 22, da Carta argentina
dispõe competir ao Congresso ‘aprobar o desechar tratados
concluídos com las demás naciones y com las organizaciones
internacionales y los concordatos com la Santa Sede’. A respeito
desse dispositivo inovador, Ernesto J. Rey Caro é afirmativo no
reconhecimento de sua relevância: ‘el acerto de los constituyentes ES
innegable’. Para o jurista argentino, a clara solução constitucional
presta-se a evitar que uma questão tão transcendente como a da
hierarquia dos tratados internacionais dependa de interpretação
judicial.
33
Fazendo uma análise histórica dos antecedentes que levaram a confecção da Constituição da
Argentina de 1853, registrem-se as informações prestadas por Raul Machado Horta (Apud TAVARES,
2005, p 694 e 695): “A Argentina oferece outro exemplo do pacto federativo, condensado em
documentos formais, exprimindo o acordo celebrado entre as partes interessadas, as Províncias,
representadas por seus Governos, posteriormente incorporados à Constituição Federal. No caso da
Argentina, o pacto federativo não se formulou na Constituição. Dispõe de precedência em relação ao
documento constitucional e se exteriorizou, formalmente, no acordo entre os signatários. Pertencem a
esse conjunto, que antecedeu à Constituição Federal de 1853, o Pacto Federal, celebrado na cidade de
Santa Fé, Buenos Aires e Entre-Rios, o qual, após as cláusulas de caráter defensivo da integridade
territorial das respectivas Províncias, previa a reunião de Congresso Federativo para regular a
administração geral, sob o sistema federal de governo (cláusula quinta); o acordo de San Nicolas de Los
Arroyos, firmado em 31 de maio de 1852, entre as Províncias da Confederação Argentina – Entre Rios,
Catamarca, Buenos Aires, Corrientes, San Luiz, San Juan, Tucumam, Mendonza, Santiago Del Estero, La
Rioja e Santa Fé -, por seus respectivos governadores. Afirmou-se como objeto do acordo a designação
da data de reunião do Congresso Geral Federativo, que, nos termos dos tratados existentes, se
incumbiria de redigir a Constituição política, para regular a Administração Geral do País, sob o sistema
federal, na sua atividade de Congresso Geral Constituinte (Cláusulas 2-4-5-6)...”
107
Assim, se no plano normativo pode ser identificado um marco para o
tratamento da matéria com as reformas produzidas em 1994 na Constituição
Argentina, no que concerne a jurisprudência da Suprema Corte Argentina esta
já havia sufragado esta tese anteriormente, desde 1992, como relata Deisy
Ventura:
Em 1992, a jurisprudência sofreu uma reviravolta graças ao célebre
acórdão Ekmekdjian c. Sofovich, no qual a Corte Suprema argentina
abandonou sua tradição dualista. Primeiro, considera que a
Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, devidamente
ratificada pela Argentina, reconhece a primazia do direito
internacional convencional sobre o direito interno (art. 27). Assim, a
aplicação da Convenção de Viena ‘impôs aos órgãos do Estado
argentino a primazia do tratado diante de eventual conflito com
qualquer norma interna contrária ou diante da violação da proibição
de editar disposições que, por seus efeitos, equivaleriam ao nãorespeito do tratado internacional.
Por outro lado, a Corte reconhece ‘a aplicabilidade imediata’ de um
tratado internacional, na condição de que o texto ‘contenha
descrições suficientemente concretas’ para permitir sua aplicação e
que essa norma internacional ‘possa operar diretamente, sem que
seja necessário recorrer a instituições que devam ser criadas pelo
Congresso.’ (VENTURA, 2003, p. 173 e 174).
Com efeito, a Constituição Argentina, assim como acontece com a
Constituição do Brasil, faz um tratamento diferenciado sobre os tratados a
depender do seu conteúdo, dispondo também de forma expressa que os
acordos internacionais que versem sobre direitos humanos passam a ter
hierarquia de norma constitucional. Nesse sentido, dispõe o seu artigo 75, item
22 da Constituição da Argentina:
La Declaración Americana de los Derechos y Deveres Del Hombre; la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención
Americana de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Civilis y Políticos y Culturales; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura u
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Nino; en las condiciones de su
vigência, tienen jerarquia constitucional, no derogan artículo alguno
de la primeira parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías para Ella reconocidos.
... Lo damás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luegos de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para goza de la jerarquía constitucional.
108
Portanto, os tratados relativos a direitos humanos passam a ter
hierarquia de norma constitucional, mas no sentido de poderem complementar
a proteção aos direitos humanos já previstos na Carta Constitucional, não
tendo a capacidade de suprimir a proteção constitucional a estes direitos.
Em virtude de terem status constitucional, exigiu-se, para que a
Argentina pudesse fazer parte de outros instrumentos internacionais relativos à
proteção dos direitos humanos, um procedimento especial, semelhante à
aprovação de Emenda Constitucional, exigindo um quórum qualificado do voto
de 2/3 dos membros do Congresso Nacional.
Dessa forma, se comparado com a redação original da Constituição do
Brasil de 1988, estas assertivas da Constituição Argentina representavam uma
grande novidade, contudo a partir das mudanças realizadas no ordenamento
jurídico pátrio a partir da Emenda Constitucional n. 45/04, notadamente, com a
inserção do § 3º, no art. 5º, da Constituição Federal, pode-se observar que
estes Países passaram a tratar a matéria de forma semelhante, admitindo
ambos, que estes tratados passam a ter hierarquia de norma Constitucional no
cenário jurídico interno.
Como é natural, existem ainda diferenças pontuais quanto ao assunto,
dessa forma o quórum exigido para a aprovação desses tratados na Argentina
é de 2/3, enquanto que no Brasil é de 3/5. Da mesma sorte, a Constituição
Argentina tem disposição expressa, onde se exige a aprovação por 2/3 dos
membros do Congresso Nacional para que se possa denunciar um tratado
relativo a direitos humanos34, enquanto que a Carta Constitucional do Brasil é
silente sobre a matéria, o que indica que estes tratados poderiam ser
denunciados utilizando-se do mesmo procedimento de denúncia de um tratado
que versa sobre outros assuntos, isto é, com a simples manifestação de
vontade do Poder Executivo35.
De natureza mais analítica do que a Carta Constitucional do Brasil
quanto às questões concernentes ao Direito Internacional Público, a
34
Nesse sentido, a norma insculpida no art. 75, item 22, da Constituição Argentina: “... Sólo podrán ser
denunciados, em su caso, por el Poder Ejututivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara...”
35
A denúncia pode ser compreendida com uma manifestação de vontade unilateral do Estado no
sentido de não mais fazer parte de um acordo internacional. Nesse sentido, a conceituação de Gustavo
Bregalda (BREGALDA, 2007, p. 32): “denúncia: é a manifestação de vontade de uma das partes no
sentido de não se sujeitar mais aos termos do tratado.”
109
Constituição Argentina também regulou de forma expressa a aplicabilidade das
normas oriundas dos órgãos do Mercosul, assumindo uma clara posição
quanto a superioridade das normas advindas deste bloco econômico em
relação ao seu direito interno. Nesse sentido, preceitua o seu art. 75, item 24,
da Constituição da Argentina, quanto à competência do Congresso Nacional:
Aprobar tratados de integración que deleguen competências y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocudad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas em su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.
Dessa forma, observa-se que o Estado Argentino contém normas com
um maior grau de abertura no que se refere ao aprofundamento do processo
de integração regional, do que aquelas que são observadas na Constituição do
Estado do Brasil. Nesse sentido, menciona-se de forma expressa a
possibilidade da Argentina se integrar em organizações de caráter supraestatal,
o que não se admite na realidade brasileira, onde em face da ausência de
norma constitucional específica faz com que só se admita a formação de
organizações de caráter inter-governamental, como é o caso do Mercosul na
atualidade. Nos comentários de Marcos Rector Silva:
Observe-se que a proposta Argentina de criar um ‘Grupo Mercosul’,
com feições nitidamente supranacionais (embora nunca utilizassem o
termo ‘supranacionalidade’) tinha por objetivo antecipar o surgimento
de um Direito Comunitário no Mercosul. Essa proposta acabou não
vingando, dentre outros motivos, pelo fato de os ordenamentos
jurídicos dos Estados-membros ainda não estarem preparados para
sofrer as implicações decorrentes da implantação de órgãos
comunitários. Uma dessas implicações diz respeito à primazia do
direito comunitário sobre o direito pátrio. Outra é referente à
aplicabilidade direta das normas comunitárias nos ordenamentos
nacionais, o que não é permitido em função das idiossincracias que
existem em cada Estado Parte com respeito ao processo de
internalização das decisões emanadas dos órgãos com poder
decisório do Mercosul. (SILVA, 1999, p. 48).
Contudo, como também se observou no dispositivo constitucional da
Carta Argentina, bem como nas observações de Marcos Silva, a visão de
superioridade do direito internacional em face do direito interno, bem como, da
formação de uma organização internacional de perfil supranacional acabou não
se consolidando no Mercosul, uma vez que prevaleceu a visão de relações
internacionais apregoada pelo Brasil. Ademais, a Constituição Argentina é clara
110
ao
condicionar
o
caráter
de
supra-nacionalidade
das
organizações
internacionais, ao caráter de reciprocidade que deveria existir por parte dos
demais países componentes desta organização; assim, uma vez que esta
reciprocidade não é encontrada em face das regras insculpidas nas legislações
do Brasil e do Uruguai, nem mesmo o direito argentino vai compreender o
Mercosul como uma organização supranacional. Sobre o tema, o comentário
de Pedro Dallari (DALLARI, 2003, p. 41):
A fragilidade do sistema brasileiro de acolhimento de tratados – e, de
maneira geral, de recepção de normas de Direito Internacional
Público – , associada a ausência de regras mais específicas sobre o
assunto na Constituição uruguaia, fez com que, apesar da abertura à
integração constante nos textos argentinos e paraguaio, o Mercosul
fosse concebido com propósitos legiferantes pouco ambiciosos. E tal
decorrência é compreensível, pois, se nem mesmo tratados
internacionais devidamente adotados encontram trânsito fácil no
interior da ordem jurídica de Brasil e Uruguai, o que se falar de
normas que resultam do poder decisório que repousa em instâncias
de organização internacional? De fato, excetuadas as regras que se
abrigam no sistema de tratados do Mercosul, este legisla de modo
indireto, materializando-se no plano jurídico as suas decisões por
meio de diplomas legais de cada um dos Estados-membros.
111
5. MERCOSUL E INCORPORAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
Conforme se observou nos capítulos anteriores, o processo de
integração regional, decorrente do fenômeno da globalização que se vivencia
com maior intensidade nos últimos 30 anos e das reformas neoliberais pelas
quais vêm passando os Estados, produz diversas mudanças no Direito Interno
dos Países e na própria noção clássica que se tinha de soberania. Pois não se
torna possível um maior engajamento nesse processo de integração, sem que
haja uma reformulação das estruturas jurídicas do Estado-Nação, de maneira a
torná-lo mais aberto para a aceitação e incorporação dos instrumentos
normativos
oriundos
da
sociedade
internacional
e
das
organizações
internacionais de cunho regional.
Dessa forma, já se observa o surgimento de um novo ramo do Direito
que busca estudar e compreender as especificidades desse processo de
integração, o Direito da Integração, que originalmente estaria inserido no
Direito Internacional Público, mas que, devido ao aprofundamento dessas
relações internacionais, notadamente do fenômeno da integração regional em
diversas partes do mundo, começa a ganhar autonomia científica e a ser
analisado de forma específica. Sobre a matéria, os comentários de Cynthia
Carneiro (CARNEIRO, 2007, p. 11):
O direito da integração, portanto, é composto por um ordenamento
jurídico cujas normas cuidam da criação, estrutura e funcionamento
de instituições de caráter regional. Essas instituições, por sua vez,
detém poder de decisão para regular tanto os seus próprios
procedimentos como as relações jurídicas que se desenvolvem no
interior do bloco, sejam elas de direito público – como as normas
tributárias ou de cooperação judiciária – ou de direito privado, como
as que tratam das relações comerciais ou de propriedade industrial,
por exemplo.
Entrementes, da situação fática de integração entre os Estados, advém
um arcabouço jurídico que possa regular esta situação, qual seja, o Direito da
Integração.
Assim, se a integração regional resulta inicialmente da utilização de
instrumentos jurídicos advindos do Direito Internacional Público, esses
112
instrumentos acabam por adquirir novas feições quando utilizados no âmbito de
uma organização internacional de integração.36
Se o Direito Internacional Público mantém intacto a noção clássica de
soberania37 dos Estados, de forma que uma norma internacional só possa
adquirir aplicabilidade quando houver o consentimento do Estado-Nação, o
Direito da Integração irá exigir uma relativização da soberania dos Estados de
forma a se reconhecer a aplicabilidade imediata de algumas normas oriundas
da organização internacional de integração. Ademais, na medida em que essa
integração regional vai se aprofundando a soberania dos Estados vai sendo
ainda mais relativizada.
Dessa forma, conforme já observado, o fenômeno da integração resulta
de um longo processo histórico, que culminou em um maior aprofundamento
das relações entre os Países, empresas privadas e cidadãos nos últimos 30
anos. De forma que é nesse contexto que resulta o Mercosul, como uma forma
de se buscar uma maior integração econômica, social e política entre os Países
do Cone Sul.
Observa a doutrina que, em que pese esse longo processo histórico do
Direito da Integração, vem se observando o surgimento de uma nova área do
Direito, qual seja, o Direito Comunitário. Entre eles não se observaria
diferenças de natureza quanto às suas normas ou quanto aos seus objetivos,
mas sim uma diferença de escala de integração, já que o Direito Comunitário
estaria presente em organizações internacionais de cunho regional, cuja escala
de integração estivesse em um nível de maior aprofundamento.
36
É a interpretação de Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 188): “Todos os processos de integração surgem a
partir de acertos políticos pautados em normas e instrumentos de Direito Internacional Público. Esses
mesmos instrumentos, no entanto, adquirem nova conotação quando inseridos em processo de
integração. Isso ocorre porque os objetivos, princípios, estruturas e instrumentos utilizados na
integração são bastante distintos daqueles empregados nas meras relações de cooperação por áreas
específicas e de alcance mais limitado.”
37
Márcio Monteiro Reis explica que a noção de soberania é resultante do término do período da Idade
Média, quando passou a se reconhecer uma relação de poder sem intermediários entre o governante e
o povo (REIS, 2003, p. 10): “A soberania, como acabamos de ver, surgiu desta necessidade de unificar
em torno da figura dos reis, os poderes estatais. A associação que se produziu entre a pessoa dos
monarcas e o conceito de soberania acabou por gerar uma confusão terminológica, vindo-se a atribuir
aos próprios reis o nome do instituto, passando-se a conhecê-los como Soberanos. Mais tarde, com o
surgimento do pensamento democrático e das revoluções burguesas, principalmente depois da
publicação do Contrato Social de Rosseau, cunhou-se a expressão ‘soberania popular’, para reforçar a
idéia de que seu titular agora era o povo”.
113
Portanto, no âmbito da União Européia, exemplo ordinariamente
utilizado para retratar o Direito Comunitário, em virtude do processo de
integração já se encontrar em uma escala mais avançada, observar-se-ia um
direito internacional com características distintas das que são observadas no
âmbito do Mercosul, que ainda se encontra situado como uma organização
internacional de perfil clássico. É a interpretação de Bohlke (BOHLKE, 2007, p.
188):
Nas fases profundas da integração, os interesses de cada EstadoMembro do bloco cedem preferência aos interesses da Comunidade.
Algumas instituições agem apenas em favor da integração,
desvinculadas de qualquer Estado em particular. As normas geradas
nessas circunstâncias são aplicadas diretamente no território dos
Estados-Membros, com hierarquia superior ao Direito Interno e são
acessíveis aos cidadãos comunitários, porque, afinal de contas,
essas normas constituem novo ordenamento jurídico. É a
consolidação do Direito Comunitário, que nada mais é do que espécie
evoluída do Direito da Integração Geral.
Assim, não se torna possível compreender os mecanismos utilizados
para incorporação de uma norma internacional advinda do Mercosul pelos
Estados Partes sem realizar uma breve distinção entre Direito Comunitário e
Direito da Integração.
5.1. Direito da Integração
O Direito da Integração representa uma seara nova do Direito, oriunda
do adensamento das relações entre os Países e da criação de organizações
internacionais de caráter de integração.
Destarte, a criação de organizações internacionais se intensifica a partir
do término da 2ª Guerra Mundial, ensejando a caracterização de um segundo
sujeito do Direito Internacional Público, que figuraria ao lado dos Estados, qual
seja, as organizações internacionais.
Assim, com o período do associacionismo internacional, iniciado a partir
da 2ª Guerra Mundial, identifica-se uma evolução da sociedade como um todo,
pois passam a ser travadas várias negociações de caráter multilateral, bem
como superam-se os resquícios de práticas internacionais secretas para se dar
uma maior ênfase as negociações públicas realizadas no âmbito destas
organizações.
114
As organizações internacionais apresentam algumas características que
são identificadas pela doutrina.
Em primeiro plano, insta reconhecer que há uma associação voluntária
dos Estados em uma organização internacional, uma vez que em virtude de
sua soberania, nenhum País pode ser compelido a fazer parte de uma
organização internacional.
Assim, compete à nação analisar em conformidade com os seus
interesses se é conveniente o ingresso em uma organização internacional. Na
medida em que decidam fazê-lo, passam a ter o status de Estados membro.
Essa manifestação de vontade no sentido de ingressar em uma
organização internacional, torna-se o fundamento de aplicabilidade dos atos
normativos dessa organização em face do Estado. Assim, de acordo com o que
estiver previsto no tratado constitutivo da organização e na Constituição dos
Países Membros, poderão se ter atos normativos de aplicabilidade imediata em
face dos Estados ou que necessitem passar por um processo de recepção do
direito interno. Da mesma forma, a hierarquia dos atos normativos da
organização internacional em face do direito interno dependerá do que estiver
disposto no tratado constitutivo da organização e na Constituição dos Países
signatários. Pelo comentário de Marcus Silva (SILVA, 1999, p. 13):
Talvez o traço mais importante da institucionalização constitua o
elemento da vontade manifesta por um Estado em aderir à
organização internacional, na medida em que essa manifestação de
vontade condicionará o posterior acolhimento pelo Estado do
processo decisório da referida entidade. Isso resulta em que o Estado
não possa, subitamente, voltar atrás em sua decisão, lançando mão,
por exemplo, de um ato unilateral que seja incompatível com o
firmado no tratado constitutivo da organização.
Em segundo plano, se reconhece que o ato institutivo da organização
internacional é de caráter internacional, ordinariamente, se materializando em
um tratado celebrado pelos Estados que optaram por constituir e fazer parte
desta organização.
Este ato institutivo representaria para a organização internacional o
equivalente a uma Constituição para um Estado soberano, na medida em que
estariam delineados os principais aspectos inerentes ao funcionamento desta
organização.
115
Em terceiro plano, a organização internacional ao ser constituída passa
a ter uma personalidade jurídica de caráter internacional, distinta dos Estados
responsáveis pela sua constituição.
Quanto a esse ponto, observa-se que a Carta das Nações Unidas não
conferia expressamente personalidade jurídica a Organização das Nações
Unidas, fato que ensejou inicialmente dúvidas acerca do tratamento que
deveria ser conferido às organizações internacionais38. O fato concreto, que
desencadeou uma resposta jurídica a essa matéria, se deu em 1948 quando a
ONU encaminhou à Palestina um mediador para resolução dos conflitos pelos
quais vinha passando este Estado; o do diplomata sueco, Conde de Bernadote,
que fora assassinado em virtude de um movimento popular ocorrido na
Palestina.
Em virtude do Conde estar a serviço da ONU, no momento de seu
assassinato, esta organização tencionava pleitear uma reparação internacional
em nome próprio. Para tanto, como não havia norma expressa conferindo
personalidade jurídica internacional, fora realizada uma Consulta a Corte
Internacional de Justiça para que esta se posicionasse sobre o assunto. Dessa
forma, em 11 de abril de 1949, a Corte Internacional de Justiça se manifestou
sobre a matéria no sentido de ser reconhecida a personalidade jurídica a ONU
e, por conseqüência, às organizações internacionais39. Sobre a matéria,
acrescenta Marcus Silva (SILVA, 1999, p. 17):
Em 11 de abril de 1949, a Corte emitiu um parecer – colocando um
ponto final na discussão - , pelo qual atestava ter a ONU irrefutável
personalidade jurídica, uma vez que não poderia corresponder às
intenções de seus fundadores, caso fosse desprovida de tal
titularidade. A Corte julgou, ademais, que a ONU – por representar
uma maioria significativa da Comunidade Internacional – tinha o
poder, de acordo com o Direito Internacional, de criar um entidade
38
Rezek assim interpreta a matéria (REZEK, 2002, p. 241): “A atribuição de personalidade jurídica de
direito das gentes, em termos expressos, é algo aleatório no texto dos tratados constitutivos de
organizações internacionais. Exemplo pioneiro, encontrável em meio aos tratados institucionais de
maior importância: o art. 39 da Constituição da OIT, que data de 1919 (‘A Organização Internacional do
Trabalho deve possuir personalidade jurídica: ela tem, especialmente, capacidade (a) de contratar, (b)
de adquirir bens móveis e imóveis, e de dispor desses bens, (c) estar em juízo’)”.
39
Sobre o assunto, assim se manifesta o doutrinador Português Jorge Gouveia (GOUVEIA, 2005, p. 407 e
408) : “As organizações internacionais, na sua veste de pessoa jurídica distinta dos respectivos membros
fundadores, emitem uma vontade funcional através dos respectivos órgãos, podendo para aqui
transpor-se muitos dos tópicos da Teoria Geral do Direito Público. A pessoa colectiva actua por
intermédio dos órgãos que possui, que se organização com base nas respectivas e diferenciadas
competências, numa lógica de divisão funcional, em ordem a conferir uma maior eficácia à sua
actuação, na prossecução das atribuições que lhe são assinaladas.”
116
titular de uma personalidade internacional objetiva,
simplesmente reconhecida pelos Estados-membros.
e
não
A partir dessa consulta, restou assentada, portanto, às organizações
internacionais uma personalidade jurídica de caráter objetivo que teria que ser
respeitada por todas as Nações, mesmo por aquelas que não façam parte da
organização internacional.
Em quarto lugar, a organização internacional passa a apresentar um
ordenamento jurídico interno decorrente da capacidade que detém seus órgãos
de produzirem atos normativos.
Assim, com a criação de uma organização internacional o próprio
funcionamento dessa entidade vai moldando a criação de diversas normas
jurídicas e o reconhecimento de poderes implícitos a esta instituição. Nesse
sentido, o comentário de Celso Albuquerque de Mello (MELLO, 2002, p. 586):
A jurisprudência do CIJ é clara. A Corte de Justiça das Comunidades
Européias afirma que a comunidade é uma nova ordem jurídica
internacional. Para Cahier, se a Carta da ONU fosse um simples
tratado, ela não teria poderes implícitos. A ordem jurídica interna é
autônoma; e se ela derivasse do DIP, as normas deste seriam
aplicadas.
Tal ordenamento jurídico interno vai resultar, conforme se observará na
criação de normas derivadas, criadas pelos órgãos componentes das
organizações internacionais40. Nesse sentido, as informações de Cynthia
Carneiro (CARNEIRO, 2007, p. 11):
O direito de integração, portanto, é composto por um ordenamento
jurídico cujas normas cuidam da criação, estrutura e funcionamento
de instituições de caráter regional. Essas instituições, por sua vez,
detém poder de decisão para regular tanto os seus próprios
procedimentos como as relações jurídicas que se desenvolvem no
interior do bloco, sejam elas de direito público – como as normas
tributárias ou de cooperação judiciária – ou de direito privado, como
as que tratam das relações comerciais ou de propriedade industrial,
por exemplo.
40
Sobre o assunto, Deisy Ventura assim explicita o seu posicionamento: “Uma ordem jurídica não é um
grupo fortuito de normas: ela deve ser concebida pela ciência do direito como um sistema de normas
que mantém relações recíprocas, no qual umas são subordinadas às outras. O fenômeno de formação
de ordens jurídicas ultrapassa em muito o quadro das soberanias nacionais. A doutrina e a prática do
direito internacional público tomaram consciência , ao longo dos anos, da existência de ordens jurídicas
no seio das organizações internacionais. Claro está que a ordem jurídica das organizações internacionais
é distinta daquela dos seus Estados-membros, mas não é tão certo que também o seja da ordem jurídica
internacional. (VENTURA, 2003, p. 127).”
117
Em quinto lugar, pode se observar que toda organização internacional
apresenta os seus próprios órgãos, que vão variar de acordo com as
finalidades da organização, bem como, do perfil que fora dado à entidade no
momento da confecção do seu tratado constitutivo.
Decorrente desse fator, observa-se em sexto lugar que toda organização
internacional detém os seus próprios poderes, que são atribuídos de forma
expressa no seu tratado constitutivo, bem como, do próprio funcionamento
dessa entidade que vai revelando os seus poderes implícitos.
Nessa característica é que se diferenciam de forma mais específica as
organizações internacionais de caráter de integração, de uma de perfil
comunitário, pois os poderes que são atribuídos a esta são em maior número
do que os poderes atribuídos àquelas.
Com efeito, o direito internacional público não mais admite uma noção
de soberania de caráter absoluto, pois mesmo que o Estado opte por não
participar de nenhuma organização internacional – o que é muito difícil na
atualidade -, ainda assim teria que respeitar as normas internacionais
referentes à proteção dos direitos humanos, que são consideradas jus imperi e,
portanto, de caráter obrigatório para todos os Países. Ademais, se o Estado
fizer parte de uma organização internacional, isto por si só já representa uma
relativização de sua soberania, pois haverá a necessidade de serem cumpridas
algumas normas advindas dessa organização. Contudo, conforme se
observará de forma mais detida, o grau de relativização de sua soberania é que
irá variar a depender do perfil da organização internacional da qual seja
signatário, verbi gratia, de uma organização de integração ou de uma
organização de caráter comunitário. Nesse sentido, a interpretação de Marcus
Silva (SILVA, 1999, p. 11 e 12):
O segundo elemento a ser levado em conta é a qualificação do
entendimento que se deve ter com respeito à idéia de soberania. Seja
uma organização de aspecto intergovernamental, como o Mercosul,
seja uma de cunho supranacional, como a União Européia, o fato é
que não há mais lugar para o dogma, de outrora, a proclamar uma
soberania norteada por um absoluto domínio estatal. Mas ‘se hoje a
soberania não pode mais ser entendida como antes (...), [ ela] ainda
tem aquilo que se pode chamar de conteúdo essencial; a soberania
do Estado consiste num certo conjunto de faculdades e
principalmente num certo conjunto de meios para o exercício dessas
faculdades e, por outro lado, o Estado soberano aparece em
igualdade com os demais Estados na vida internacional.
118
Ademais, um sétimo ponto identificado, é o de que as organizações
internacionais são entidades de cunho permanente constituídas para vigorar de
forma indefinida na busca da concretização dos objetivos que justificaram a sua
criação. Marcus Silva assim se manifesta sobre o assunto:
Já a característica da permanência das organizações internacionais
significa a ausência de qualquer limite temporal estabelecido no ato
constitutivo, ainda que este inclua a previsão de sua própria revisão.
O artigo 47 do Protocolo de Ouro Preto, por exemplo, estipula que
uma conferência diplomática poderá revisar seu quadro orgânico a
qualquer tempo, desde que todos os Estados Partes considerem
oportuna tal revisão. De qualquer forma, uma organização não pode
prescindir de um elemento de estabilidade, o qual está vinculado ao
seu caráter permanente. ‘Dessa permanência resulta a sua
autonomia em relação aos Estados-membros. Esse elemento afasta
logo a organização internacional das meras relações acidentais que
surgem entre os Estados, em virtude de tratados não destinados a
fazer surgir uma nova entidade.(SILVA, 1999, p. 10).
No que atine ao Mercosul, esse caráter de permanência se revela pela
Secretaria Administrativa do Mercosul que é um órgão de caráter permanente,
bem como pela possibilidade de serem firmados acordos de sede com os
Países membros, com o fito de ser estabelecida uma sede do Mercosul ou uma
sede para os seus órgãos.
Dessa forma, o direito da integração é resultante das noções clássicas
do Direito Internacional Público, que ensejam o reconhecimento da
personalidade jurídica de natureza objetiva às organizações internacionais,
mas não superam os limites impostos pela soberania dos Estados, de forma a
se admitir que os instrumentos internacionais só adquirem aplicabilidade em
face dessas Nações na medida em que contém com o seu beneplácito.
Contudo, desde que esse processo de integração entre os Países vai se
consolidando, as noções do Direito Internacional Público acabam por não mais
conseguir explicar os institutos que vão sendo criados.
Assim, se o Direito da Integração originalmente tem como fundamento o
Direito Internacional Público, aquele vem ganhando cada vez mais autonomia
científica de forma a serem criados institutos jurídicos próprios para as
organizações internacionais de perfil de integração. Bohlke (BOHLKE, 2007, p.
188) explica:
Todos os processos de integração surgem a partir de acertos
políticos pautados em normas e instrumentos de Direito Internacional
Público. Esses mesmos instrumentos, no entanto, adquirem nova
conotação quando inseridos em processo de integração. Isso ocorre
119
porque os objetivos, princípios, estruturas e instrumentos utilizados
na integração são bastante distintos daqueles empregados nas meras
relações de cooperação por áreas específicas e de alcance mais
limitado.
Portanto, o Direito da Integração está em consonância com as mais
modernas práticas internacionais, advindas do processo de globalização e de
integração regional observada nas últimas décadas.
Com efeito, na medida em que esse processo de integração vai se
ampliando, encontra-se como tendência a aceitação de uma maior relativização
da soberania por parte dos Países componentes desse bloco econômico, de
maneira a se observar como um último estágio desse processo, o denominado
Direito Comunitário, que advém quando os Estados aceitam abrir mão de parte
de sua soberania em nome da consolidação de uma organização de caráter
supra-estatal.
Contudo, o Direito da Integração pode ser compreendido em sentido
mais amplo, de forma a abarcar como uma espécie o Direito Comunitário, pois
este não destoa daquele, representando apenas uma integração em grau mais
avançado.
Sobre uma conceituação do Direito da Integração, Bohlke assim se
manifesta:
Pode-se, enfim, conceituar Direito da Integração Geral, como ramo do
Direito que compreende o conjunto de normas, valores, princípios e
condutas relativos ao processo de integração e a sua sistemática de
funcionamento, incluindo as relações dos Estados-Membros entre si,
com terceiros países ou organizações internacionais e, ainda, com as
instituições do bloco. No Direito da Integração Geral, os particulares,
sejam pessoas jurídicas ou físicas, também podem ser sujeitos de
Direito. (BOHLKE, 2007, p. 189)
Dessa forma, ao ser constituída uma organização internacional que
tencione uma integração regional, esta pode optar por dois modelos distintos.
Primeiro, um modelo de organização intergovernamental na qual seja
respeitada a soberania dos Estados Membros e, por conseqüência, que seja
exigido o consenso como mecanismo para tomada de decisões e um processo
de incorporação dos tratados celebrados nessa organização em face dos
Países Membros. Ou um modelo de organização de caráter supranacional,
onde ao se relativizar a soberania dos Estados Membros, admite-se a tomada
de decisões por meio da maioria absoluta e a aplicabilidade imediata das
120
normas advindas desta organização internacional, bem como, a superioridade
destas normas em face do direito interno dos Países.
No que se refere ao Direito da Integração comparando-o ao Direito
Internacional Público, torna-se possível verificar algumas diferenças entre
esses ramos do Direito. Assim, seguindo a linha esposada por Bohlke,
observa-se que enquanto o Direito Internacional busca coordenar as ações
entre os Estados de forma a permitir que estes resolvam os seus litígios de
forma amigável; o Direito da Integração vai além deste objetivo, buscando uma
integração entre os Estados, de forma que estes passem a defender os seus
interesses coletivamente, constituindo um bloco econômico41. Além disso,
acrescenta Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 193):
Affectio societatis. Os processos de integração estão imbuídos de
espírito associativo que, em geral, não está presente nos
instrumentos de Direito Internacional Público clássico. Essa affectio
societatis exterioriza iniciativa integracionista destinada a realizar de
modo conjunto e simultâneo determinado modelo.
Com efeito, o Mercosul apresenta atualmente os contornos de uma
organização internacional de integração de perfil inter-governamental, de forma
que os Estados ao constituírem esta organização não lhe conferiram poderes
suficientes para que fosse caracterizado uma supra-nacionalidade.
5.2. Direito Comunitário
Conforme já indicado, não existem diferenças substanciais entre o
Direito da Integração e o Direito Comunitário, podendo este ser considerado
uma espécie daquele.
O Direito Comunitário também resultaria de um processo de integração
regional, contudo, só poderia ser identificado naquelas situações onde o
processo de integração já houvesse atingido um grau tão avançado de
41
Sobre a matéria, acrescenta Vera Lúcia Liquidato (LIQUIDATO, 2006, p. 72): “A ligação entre o Direito
da Integração e o Direito Internacional Público e a conseqüente aplicação da Teoria Geral do Direito dos
Tratados no Direito da Integração, faz com que os Tratados celebrados no âmbito de uma Organização
Internacional (quer seja de Cooperação, quer de Integração), como também todo e qualquer outro
Tratado Internacional, estejam numa posição hierárquica inferior à Carta das Nações Unidas, por força
do disposto no Artigo 103 da mesma: Artigo 103: No caso de conflito entre as obrigações dos membros
das Nações Unidas em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo
internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta.”
121
maturação e desenvolvimento, que os Estados teriam aceitado proceder a uma
relativização de sua soberania em prol de se constituir uma organização
internacional dotada de supranacionalidade, na qual as suas normas seriam
consideradas superiores às normas do direito interno dos Países Membros e
teriam aplicabilidade imediata.
A constituição de um direito comunitário não se dá de pronto, haja vista
há necessidade de se ter um longo processo histórico, no qual haja uma
aproximação gradual dos Estados, até o ponto em que eles decidam relativizar
a sua soberania com o desiderato de alcançar objetivos comuns.
A análise do processo de constituição da União Européia revela o longo
processo seguido para que se alcance o status de organização supranacional,
bem como todos os fatores presentes para que os Países decidissem
relativizar a sua soberania. Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 197) comenta:
O Direito Comunitário, por sua vez, pode ser encontrado em
processos de integração que percorrem estágios mais complexos e
profundos. Nesse caso, os órgãos de integração representam, de
forma equilibrada, os interesses dos Estados-Membros e da
Comunidade. As instituições tipicamente comunitárias são dotadas de
características supranacionais, portanto, desvinculadas dos
interesses de cada Estado-Membro. A maioria das normas
comunitárias tem aplicabilidade direta, efeito direto, autonomia e
primado sobre o Direito Interno dos Estados-Membros.
Dessa forma, o caráter de supranacionalidade é um dos marcos para se
distinguir o direito de integração do direito comunitário, uma vez que apenas
neste é que se reconhece o caráter de supranacionalidade da organização
internacional e, portanto, a superioridade de suas normas em face do direito
interno. Nesse sentido, aduz Otávio Augusto Trindade (apud, DIREITO, 2008,
p. 237):
A principal diferença entre o Direito Comunitário e o DIP, a ponto de
se classificar aquele como ramo do Direito distinto desse, é a
existência de supranacionalidade. Esse é o elemento que diferencia
relações de subordinação de relações de coordenação. Para
Pescatore (1973), os componentes essenciais da supranacionalidade
são: o reconhecimento de valores comuns, o estabelecimento de
poderes efetivos a serviço desses valores e a autonomia desse poder
em relação aos Estados partes.
Com efeito, ao se observar a realidade do Mercosul não se torna
possível identificar este caráter de supranacionalidade, que não foi conferido a
esta organização nem pelos seus tratados constitutivos, nem pelas
122
Constituições dos seus Estados Membros. Ademais, a aplicabilidade imediata
das normas confeccionadas no âmbito do Mercosul também não está presente,
uma vez que é exigido um processo de incorporação pelos Estados para que
estas regras possam adquirir aplicabilidade no âmbito deste Bloco. Assim, a
doutrina de forma majoritária compreende que não está presente o Direito
Comunitário no Mercado Comum do Sul, mas apenas o Direito da Integração42.
É o entendimento de Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 241):
Apesar das diferenças apontadas acima, o Direito da Integração não
possui características que permitam enquadrá-lo como Direito
Comunitário, nos parâmetros do modelo europeu. As normas da
integração não têm aplicabilidade direta, efeito direto, nem,
necessariamente, uniformidade de interpretação. O elemento-chave
para distinguir os dois sistemas encontra-se na supranacionalidade
da vertente comunitária, que ainda não está presente no Direito da
Integração.
Realizando, também, uma análise detalhada do tema, assim Deisy
Ventura se posiciona:
Visto sob esse ângulo, o tratado que institui o Mercosul não comporta
nenhuma analogia com os tratados europeus. O Mercosul nunca
engendrou uma ordem jurídica autônoma, na qual o TAs
desempenharia a função equivalente à de uma constituição na ordem
jurídica interna. Todavia, é inegável que os atos normativos das
instituições do Mercosul, uma vez incorporados às ordens internas
dos Estados-membros, derivam do TAs e devem estar conformes a
ele.
...
No entanto, atendo-se às noções clássicas de ordem jurídica
estabelecida ao longo dos 50 anos de existência das Comunidades
Européias, é inegável que esse conjunto normativo não é do tipo
comunitário. De fato, inexistem, dentro do sistema jurídico cuja norma
fundamental seria o TAs, princípios equivalentes aos princípios
fundamentais que determinam a autonomia do direito comunitário.
Em primeiro lugar, o princípio da primazia do direito da integração
sobre os direitos internos não foi estabelecido... Em segundo lugar,
as possibilidades de invocabilidade em juízo das normas do Mercosul
são muito limitadas...(VENTURA, 2003, p. 131 e 132).
42
Analisando o tema de forma diferente, para Cynthia Carneiro (CARNEIRO, 2007, p. 13): “Já o Mercosul
demanda a edição de ato normativo interno como condição para a vigência da norma no plano
comunitário e estatal. Em face desse mecanismo, específico do Mercosul, alguns autores, de forma
equivocada, data vênia, não consideram o direito mercosulino como direito comunitário, confundindo o
mecanismo de incorporação com a própria natureza da Comunidade de Estados. Para esses autores, a
União Européia e a Comunidade Andina seriam reguladas por um direito comunitário, enquanto que o
Mercosul por um direito dito de integração.
Ressaltamos, entretanto, que esses aspectos dizem respeito apenas a estrutura institucional dos órgãos
de integração, bem como ao procedimento de vigência do direito comunitário, posto que a
supranacionalidade do direito de integração é inerente a todos esses blocos.”
123
Portanto, conforme se observará no item seguinte, ao ser analisado o
Direito do Mercosul, pode-se perceber que o Bloco não atingiu um grau de
maturação suficiente para que os Estados aceitassem relativizar a sua
soberania em prol da constituição de uma organização supranacional.
Isto pode ser observado também da análise dos órgãos componentes do
Mercosul, que são de perfil nitidamente intergovernamental, uma vez que todos
os seus componentes são representantes dos Estados Membros, por estes
escolhidos, não existindo representantes da própria organização internacional.
Da mesma forma, o mecanismo de tomada de decisões nestes órgãos se dá
mediante o consenso, o que demonstra o respeito à soberania dos Estados,
pois ainda que estes participem de uma organização de caráter de integração,
as decisões por esta tomada dependem sempre do consentimento de todos os
Estados
Membros.
Corroborando
estas
afirmações,
para
Liquidato
(LIQUIDATO, 2006, p. 75 e 76):
As Organizações Internacionais de Cooperação têm os seus órgãos
decisórios compostos por representantes dos Estados membros.
Nesse aspecto, as OIs de Cooperação identificam-se com as OIs
intergovernamentais.
O Mercosul tem os seus órgãos decisórios ... compostos por
representantes de cada qual dos seus Estados membros.
E essas decisões são tomadas por consenso e para a sua entrada
em vigor, há a necessidade da incorporação das mesmas aos
ordenamentos internos nacionais.
Já as Organizações Internacionais de Integração têm alguns de seus
órgãos decisórios compostos por integrantes que não representam os
interesses dos Estados membros individualmente, mas sim os
interesses da Organização. para tanto, há que ter havido a delegação
de competência para esse órgão, sendo tal órgão, portanto,
supranacional. Como exemplo temos a Comissão Européia, cujos
vinte Comissários têm por função principal ser os Guardiões do
Direito Comunitário Europeu e portanto defender os interesses da
União Européia.
Assim, não se pode identificar ainda no Mercosul uma ordem jurídica do
tipo comunitário, mas apenas um Direito da Integração43. Nesse sentido, Otávio
43
Outra característica apontada pela doutrina para identificação do Direito Comunitário, que
não se encontraria presente no Mercosul é uma repartição de competências entre o Estado e a
Organização Internacional; nesse sentido o comentário de Cynthia Carneiro (CARNEIRO, 2007.
P. 12): “Outra especificidade do direito comunitário é o estabelecimento, também por tratados
internacionais, de um sistema de divisão de competências entre os Estados-Membros e os
órgãos comunitários. Nessa divisão, algumas matérias ficam, por sua natureza, sob a
responsabilidade exclusiva da Comunidade – como as disposições sobre a união aduaneira e
regime de origem, por exemplo – deixando que as demais, quando relativas as matérias afins à
124
Augusto Trindade, analisa de forma mais detalhada as características dos
órgãos do Mercosul, que fazem com que não se possa reconhecer a existência
de um Direito Comunitário (apud DIREITO, 2008, p. 237):
O exame da estrutura normativa do Mercosul evidencia a ausência de
alguns desses elementos de supranacionalidade, especialmente dos
dois últimos. A estrutura orgânica do bloco regional, bem como o
sistema de tomada de decisões, revestem-se de características
essencialmente intergovernamentais. Em primeiro lugar, a
composição dos três órgãos com competência normativa – Conselho
do Mercado Comum (CMC), Grupo Mercado Comum (GMC) e
Comissão de Comércio do Mercosul (CCM) – é feita a partir de
representantes indicados por cada um dos quatro governos que
atuam em defesa de interesses nacionais – porquanto são
representantes dos Estados, e não do Mercosul. Ainda que procurem
conciliar interesses nacionais com o avanço do processo de
integração, suas instruções vêm de seus respectivos governos, e não
de uma autoridade comunitária. Em segundo lugar, as decisões nos
órgãos do Mercosul são tomadas por consenso, o que permite que
apenas um sócio vete eventual consenso atingido pelos demais.
5.3. Direito do Mercosul
Ao ser constituída uma organização internacional de caráter de
integração, como é o caso do Mercosul, consolida-se a formação de um
ordenamento jurídico da própria entidade, que vai ser constituído pelos seus
tratados constitutivos, bem como pelos atos normativos advindos dos órgãos
deste bloco econômico.
Em decorrência do próprio funcionamento desta entidade, vai se
revelando que esta detém, além dos poderes que lhe foram expressamente
conferidos pelos tratados constitutivos, também poderes implícitos que
resultam do funcionamento dos seus órgãos e das decisões por estes tomadas.
Assim, no que atine ao Mercosul, também se torna possível identificar
um conjunto de normas resultantes dessa organização internacional, que
constituiria o seu ordenamento jurídico interno. Desta maneira, ao ser
analisado o Direito do Mercosul, faz-se necessário verificar quais as
características deste direito e como ele se relaciona com o Direito Interno dos
Países Membros desta organização.
Dessa forma, se se parte do pressuposto que para a configuração de
uma ordem jurídica resta necessário a identificação de uma autoridade com
integração, sejam reguladas, concorrentemente, tanto pelos Estados como pelos órgãos
internacionais.”
125
capacidade de produção de normas jurídicas, além do caráter obrigatório
dessas normas em um determinado meio, chegar-se-á à conclusão que estes
elementos encontram-se presentes no Mercosul. Nesse sentido, o Mercado
Comum do Sul detém órgãos com capacidade de produção de atos normativos
que se impõem de forma obrigatória para os Estados Membros, configurandose, portanto, como autoridade jurídica com capacidade normativa. Quanto ao
meio onde estas normas são aplicadas, também é facilmente observado que
elas passam a ter vigência no espaço territorial dos Estados Membros. Otávio
Augusto aduz sobre o assunto (apud DIREITO, 2008, p. 238):
O Mercosul, de modo semelhante à sociedade internacional, não
possui um órgão superior aos sujeitos de Direito encarregado de
elaborar regras jurídicas. No entanto, tem órgãos componentes para
legislar. O fato de as autoridades legisladoras se confundirem com os
próprios sujeitos de Direito e destinatários das normas – os Estados –
é uma particularidade do DIP. A autoridade superior é, tão somente,
um elemento técnico da organização jurídica. Além disso, as normas
do Mercosul são fontes de obrigações jurídicas. Esse caráter
obrigatório decorre do reconhecimento por parte dos Estados, que
assim o acordaram no art. 42 do Protocolo de Ouro Preto (POP).
Estariam preenchidas, assim, as duas condições, apontadas por
Rousseau, para a existência de uma ordem jurídica.
Seguindo a doutrina consolidada por Hans Kelsen no sentido de
identificar em um ordenamento jurídico uma relação de subordinação e
coordenação entre as suas normas, poderia se identificar no âmbito do
Mercosul: o Direito da Integração Originário, que seria composto pelos tratados
constitutivos dessa organização internacional; e o Direito da Integração
Derivado, que seria composto pelos atos normativos produzidos pelos órgãos
desta organização internacional. Nesse sentido, o Direito da Integração
Derivado estaria subordinado ao Direito da Integração Originário, de maneira a
que fosse exigido o cumprimento dos procedimentos estabelecidos por este
Direito para que aquele Direito pudesse ser formado. Nessa ótica, registre-se
novamente os comentários de Otávio Augusto Trindade sobre o assunto (apud
DIREITO, 2008, p. 239):
Noberto Bobbio alia a noção de ordenamento jurídico ao próprio
conceito de Direito. Para o filósofo italiano, os dois conceitos são
inseparáveis porquanto uma norma jurídica é aquela ‘cuja execução é
garantida por uma sanção externa e institucionalizada’. Os elementos
de exterioridade e de institucionalização da sanção não existem sem
uma ordem jurídica que preveja a própria sanção e delimite
competências para sua aplicação. Desse modo, para que haja Direito,
é necessário haver uma ordem jurídica, por menor e mais simples
que seja. As normas do Mercosul também formariam uma ordem
126
jurídica segundo a definição de Bobio. O descumprimento dos
preceitos emanados pelos órgãos regionais pode acarretar a
responsabilidade internacional do Estado, a ser decidida pelo Tribunal
Arbitral. O descumprimento do laudo arbitral, por sua vez, pode dar
ensejo à adoção de medidas compensatórias, conforme o art. 27 do
Protocolo de Olivos (PO). Estão presentes, portanto, os elementos de
exterioridade e de institucionalização da sanção.
Dessa forma, doravante se analisará especificamente como se processa
o relacionamento das normas advindas do Mercosul em face das normas do
Direito Interno e como se dá a incorporação dessas normas pelo Estado do
Brasil.
5.3.1. Normas Originárias
Quando da análise das normas oriundas de uma organização
internacional de caráter de integração, os autores costumam diferenciar estas
normas em dois grandes grupos, o direito da integração originário e o direito da
integração derivado44.
Dessa maneira, verificando de forma específica a realidade do Mercosul,
o Direito da Integração Originário seria o conjunto de normas que constituíram
esta organização internacional, isto é, o seu tratado constitutivo e os protocolos
de caráter adicional. O Direito da Integração Derivado seria o conjunto de
normas advindos dos órgãos do Mercosul.
Assim, todas as vezes que os Estados Membros do Mercosul
elaborassem um tratado acerca desta organização internacional, estar-se-ia em
face de um direito da integração de caráter originário. Bohlke (BOHLKE, 2007,
p. 205) informa que:
O Direito da Integração Originário constitui, sob a ótica normativista
de Hans Kelsen, a norma fundamental da ordem normativa do
Mercosul. O Direito da Integração Originário é formado por normas
negociadas pelos Estados-Partes com a finalidade de traçar os
caminhos do processo de integração.
O Direito da Integração Originário do Mercosul é composto pelo
Tratado de Assunção e pelos vários protocolos adicionais e
complementares aos Tratado de Assunção. Esses instrumentos
constituem direta manifestação de vontade dos Estados-Partes. O
44
É a interpretação de Otávio Augusto Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 240): “O ordenamento jurídico
do Mercosul pode ser dividido em dois grupos de normas, todas de caráter obrigatório: o Tratado de
Assunção e seus protocolos adicionais (v.g. Protocolo de Ouro Preto, Protocolo de Ushuaua sobre
Compromisso Democrático do Mercosul, Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias) e atos
emanados de seus órgãos com poder normativo (Decisões, Resoluções e Diretrizes).”
127
Tratado de Assunção e seus
essencialmente, Direito convencional.
protocolos
adicionais
são,
Com efeito, pode-se identificar, portanto, como principais instrumentos
componentes deste Direito de Integração Originário o Tratado de Assunção e o
Protocolo de Ouro Preto.
Da análise das normas insculpidas no Tratado de Assunção não se torna
possível inferir de forma expressa se fora concedida primazia as normas
advindas dos órgãos do Mercosul, em face do direito interno dos Estado, uma
vez que este tratado não se manifestou de maneira explícita sobre o assunto.
Assim, indiretamente, conclui-se que não fora dada primazia as normas
internacionais, pois para tanto seria necessário uma expressa disposição no
tratado constitutivo da organização internacional, bem como na própria
Constituição Federal dos Países componentes do Bloco.
Com o advento do Protocolo de Ouro Preto este passou a disciplinar as
normas jurídicas, que seriam produzidas pelos órgãos componentes do
Mercosul, conforme se analisará no item seguinte. Ademais, expressamente
delineou quais seriam as fontes do direito da integração do Mercosul. Nesse
ponto, Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 137) informa:
Foi preciso esperar o Protocolo de Ouro Preto, em 1994, para que
fossem expressamente reconhecidas, graças ao seu artigo 41, as
fontes do direito do Mercosul: I. O Tratado de Assunção, seus
protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares; II. Os
acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus
protocolos; III. As Decisões do Conselho do Mercado Comum, as
Resoluções do Grupo do Mercado Comum e as Diretrizes da
Comissão de Comércio do Mercosul, adotadas desde a entrada em
vigor do Tratado de Assunção.
Discute-se, ainda, onde se situariam nesse contexto – isto é, como
Direito da Integração Originário ou Direito da Integração Derivado – os
instrumentos internacionais firmados pelo Mercosul com outros blocos
econômicos ou com países não componentes45.
45
Sobre a matéria, Cynthia Carneiro pontua: “Os organismos de integração são detentores de
personalidade jurídica de direito internacional podendo realizar, em nome próprio, acordos com outros
Estados ou mesmo como outros blocos econômicos. Nesse aspecto, os acordos negociados no âmbito
da União Européia com o Mercosul ou do Mercosul com a Comunidade Andina, por exemplo, poderiam
ser classificados como direito de cooperação de blocos de integração regional. (CARNEIRO, 2007, p.
11).”
128
Não se pode conceber estes atos como Direito da Integração Derivado,
haja vista que não são resultantes dos órgãos componentes do Mercosul.
Ademais, sua identificação como Direito da Integração Originário também não
parece ser adequada, pois Países que não fazem parte do Mercosul são
componentes desses acordos internacionais, o que, por conseqüência, exclui a
possibilidade de se identificar esta norma como de integração originária.
Entrementes, não se pode compreender que um Estado que não integra este
bloco econômico tenha a possibilidade de produzir uma norma internacional
que seja identificada como de Direito da Integração Originário. Sobre a matéria,
Bohlke aduz:
Os acordos internacionais previstos no Protocolo de Ouro Preto, art.
41, item II, são tratados de diferentes formas pelos especialistas na
área. Grande número de autores considera tais acordos
internacionais como parte integrante do Direito da Integração
Originário. Há quem os considere Direito da Integração Derivado. Por
fim, Deisy de Freitas Lima Ventura menciona os acordos
internacionais firmados entre o Mercosul e terceiros países ou
organizações internacionais como parte do Direito Complementar, ou
seja, nem Direito Originário nem Derivado. (BOHLKE, 2007, p. 205 e
206).
Contudo, analisando de forma mais detida estes acordos celebrados
pelo Mercosul com outros Estados ou blocos econômicos, é possível se
diferenciar duas situações. Primeiro, quando se tem um tratado que fora
negociado de maneira individualizada pelos Países Membros do Mercosul com
outros Estados ou blocos econômicos; nessa situação, ter-se-ia um direito da
integração complementar que se aproximaria mais de um direito da integração
originário. Por seu turno, pode se ter acordos internacionais que sejam
negociados diretamente pelos órgãos do Mercosul com terceiros Estados ou
organizações, como uma forma de se buscar tratar um assunto de forma
homogênea e assim aprofundar o processo de integração regional; nessa
hipótese, o direito da integração complementar se aproximaria mais de um
direito da integração de caráter derivado.
Com efeito, quando da elaboração de um tratado no âmbito do Mercosul,
direito da integração originário, não se faz diferenças no âmbito do direito
interno quanto ao procedimento a ser utilizado para incorporação desse
instrumento internacional. Dessa forma, por falta de uma normativa expressa
desse bloco econômico, os Países Membros utilizarão o procedimento
129
estabelecido no seu direito interno para incorporação de um tratado, não
havendo qualquer diferença por ter sido um tratado elaborado no âmbito do
Mercosul. Comentando este assunto, Otávio Augusto Trindade (apud DIREITO,
2008, p. 230) entende que:
Apesar de constituir nova instância criadora de regras jurídicas, as
normas do Mercosul não têm vigorado de modo uniforme para todos
os Estados partes. Essa deficiência é uma ameaça ao próprio cerne
de processo de integração, qual seja, a reciprocidade dos direitos e
obrigações entre seus membros. O processo de integração entre
Estados soberanos, por ser voluntário, é tido como meio para se
atingirem objetivos nacionais. O predomínio de regras livremente
consentidas entre os Estados partes é uma garantia de preservação
dos interesses nacionais e, por conseguinte, da sustentabilidade do
vínculo associativo ao longo do tempo...
Assim, no que atine ao Brasil, as explicações, que foram dadas no
capítulo anterior quanto aos pressupostos constitucionais de ratificação de um
tratado, são perfeitamente aplicadas aos acordos firmados perante o Mercosul.
Em que pese a inexistência de disposição expressa uniformizando a
incorporação destes acordos pelos Estados Membros, o Mercosul de forma
taxativa delineou as etapas que deveriam ser seguidas para que um tratado
firmado perante este bloco adquirisse eficácia, com o desiderato de garantir
que estas normas passassem a vigorar de forma simultânea nos Países
Membros.
Desse modo, a primeira etapa indicada é a aprovação da norma nos
órgãos componentes do Mercosul. Uma vez aprovada, os Estados deverão
adotar as providências necessárias para incorporação dessa norma ao direito
interno.
Nesse ponto, em virtude do silêncio dos instrumentos do Mercosul, cada
Estado deverá adotar os procedimentos que foram estabelecidos pelo seu
direito interno, notadamente, na Constituição Federal de cada Estado.
A partir do momento que todos os Estados tiverem ratificado o tratado,
com o devido encaminhamento da Carta de Ratificação para a Secretária
Administrativa do Mercosul, esta deverá comunicar aos Estados que a
ratificação já fora realizada por todos os Países do Bloco.
A contar dessa comunicação, o acordo internacional passará a vigorar
perante os Países no prazo de 30 dias. Por fim, exige-se, ainda, que seja dada
130
publicidade do início da vigência dos referidos acordos, através da publicação
no Diário Oficial dos Estados Membros.
É possível observar, do quanto exposto, que o procedimento, exigido
para que uma norma produzida no âmbito do Mercosul comece a vigorar, é
mais complexo do que aquele exigido para a eficácia de uma norma
internacional qualquer. Pois além dos pressupostos constitucionais que
deverão ser observados, ainda se impõe o cumprimento de etapas adicionais
estabelecidas pelo Protocolo de Ouro Preto. Nesse sentido, as assertivas de
Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 141):
Em primeiro lugar, o Estado deve realizar a transposição. Em virtude
do artigo 42, o direito derivado do Mercosul deve ser incorporado às
ordens jurídicas nacionais ‘segundo os procedimentos previstos pela
lei de cada país.’ Posteriormente, será demonstrado que nenhuma
disposição nacional dos Estados-membros, na atualidade, prevê um
procedimento específico de incorporação das normas do Mercosul.
Os quatros parceiros cumprem rigorosamente os procedimentos
aplicáveis a qualquer fonte de direito internacional.
Em segundo lugar, o Estado deve elaborar um ato de informação
relativo à transposição e enviá-lo a Secretária do Mercosul. Em
terceiro lugar, ele deve esperar a Comunicação da Secretaria
contendo o anúncio da incorporação da norma às ordens jurídicas
dos quatro países. Finalmente, após o recebimento da citada
Comunicação, o Estado deve realizar as diligências internas,
especialmente a publicação no Jornal Oficial, para que a norma entre
em vigor 30 dias depois da notificação do SAM...
Portanto, se observa a necessidade de uma uniformização do
procedimento de incorporação dos tratados aos ordenamentos jurídicos dos
Estados Membros, como uma forma de se dar uma maior solidez institucional
ao Mercosul, haja vista que, ao ser constituída uma organização internacional
de integração, pressupõe-se que esta busque uma maior homogeneidade no
tratamento das questões que sejam afetas ao funcionamento do bloco.
Assim,
para
o
próprio
desenvolvimento
do
Mercosul,
torna-se
imprescindível que este venha a dispor desse procedimento de incorporação
dos tratados pelos Países Membros, de forma a não deixar mais ao completo
alvedrio destes Estados dispor sobre o assunto.
Ademais, torna-se necessário simplificar o procedimento exigido para a
vigência de um instrumento internacional no âmbito do Mercosul, pois não é
admissível se estabelecer um procedimento mais complexo para vigência das
131
normas produzidas pelos Países Membros do Bloco, do que para as normas
internacionais firmadas por estes Estados sem a intervenção do Mercosul.46
Ora, ao se constituir uma organização internacional de integração está
se buscando, dentre outros fatores, uma integração econômica entre os
Países. Assim, em um contexto de mundo globalizado, a rapidez na resposta
jurídica, aos problemas que surgem na vida em sociedade, torna-se um dos
diferenciais competitivos. Dessa maneira, ao ser constituída uma organização
como o Mercosul, está se buscando uma harmonização no tratamento das
questões jurídicas e econômicas pelos Países Membros, bem como, uma
maior rapidez na solução dos problemas que são identificados no
funcionamento do Bloco.
Nesse contexto, para que cumpra os desideratos em virtude dos quais
fora constituída, é imprescindível um aprofundamento da integração regional
dos Países do Mercosul de forma a que estes passem a dispor sobre o
procedimento de incorporação pelos ordenamentos jurídicos internos dos
tratados, que forem firmados no âmbito desse Bloco Econômico, através de um
instrumento internacional, Protocolo Adicional, de maneira a uniformizar o
tratamento da matéria.
Da mesma forma, nesse mesmo Protocolo Adicional a ser elaborado,
torna-se
necessário
constituir
um
procedimento
de
vigência
destes
instrumentos internacionais que seja mais rápido, de maneira a que seja
concedida uma resposta jurídica mais imediata aos problemas que advenham
do funcionamento do Bloco, o que é exigido pelo modelo de economia
globalizada que se vivencia.
46
Otávio Augusto Trindade apresenta uma estatística sobre a matéria, demonstrando a quantidade de
instrumentos internacionais advindos do Mercosul que foram incorporados pelos Estados Membros
nesses últimos anos (apud DIREITO, 2008, p. 234): “Segundo estatística de 2004, cerca de metade
(49,25) das normas emanadas dos órgãos do Mercosul foram internalizadas pelos quatro Estados partes.
Outro levantamento, restrito ao quadriênio de 2000 a fevereiro de 2004, indica que das 363 normas
emanadas de órgãos constitutivos do Mercosul e que necessitam incorporação, apenas 116 foram
incorporadas aos ordenamentos jurídicos dos quatro Estados partes. O Brasil foi o que mais incorporou
normas (74,62%), seguido da Argentina (71,75%), Uruguai (69,57%) e Paraguai (67,09%). Esses dados
revelam a existência de cinco ordens jurídicas com conjuntos distintos de normas Mercosul: os quatros
ordenamentos jurídicos internos dos Estados e a ordem jurídica regional – formada pelas normas
Mercosul incorporadas pelos quatro sócios e que os obrigam no plano internacional.”
132
5.3.2. Normas Derivadas
Em decorrência da constituição do Mercado Comum do Sul foram
criados órgãos com capacidade decisória em suas respectivas áreas,
notadamente, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo do Mercado Comum e
a Comissão de Comércio do Mercosul.
Estes órgãos detêm a capacidade de produzir atos normativos que
buscam disciplinar situações futuras, traçando os parâmetros que deverão ser
observados quando tais situações acontecerem. Portanto, os mesmos ao
editarem atos dotados de efeitos normativos, estariam constituindo um Direito
da Integração Derivado no âmbito do Mercosul. É a interpretação de Marcelo
Bohlke:
As principais normas que compõem o Direito da Integração Derivado
são, portanto, as decisões do CMC, as resoluções do GMC e as
diretrizes da CCM. Fazem também parte do Direito Derivado os
acordos internacionais firmados pelo Mercosul com terceiros países e
organizações internacionais, inclusive os acordos de sede a serem
firmados com qualquer Estado-Parte.(BOHLKE, 2007, p. 212).
No entanto, só há que se falar em capacidade normativa por parte
desses órgãos, pelo fato dos tratados constitutivos do Mercosul terem
expressamente atribuído essa capacidade. Assim, o Tratado de Assunção, o
Protocolo de Ouro Preto, o Protocolo de Brasília e os demais instrumentos
complementares formariam o Direito da Integração Originário, enquanto os atos
normativos resultantes dos órgãos decisórios do Mercosul seriam um Direito da
Integração Derivado.
A denominação Direito da Integração Derivado busca ressaltar que estes
atos normativos detém como fundamento uma norma de integração originária,
de onde se extrai o seu fundamento de validade e aplicabilidade. Nesse ponto,
Marcelo Bohlke comenta:
As normas produzidas pelos órgãos decisórios do Mercosul
constituem o Direito da Integração Derivado. Essas normas, como
recorda Roberto Dromi, não são de fonte parlamentar, uma vez que
os órgãos decisórios do bloco – CMC, GMC e CCM -, são formados
por
representantes
do
Poder
Executivo
dos
EstadosPartes.(BOHLKE, 2007, p. 210).
Com efeito, as Decisões, Resoluções e Diretrizes não figuram dentre as
fontes formais do Direito Internacional Público, que foram prefixadas no
Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Contudo, a doutrina de forma
133
majoritária entende que estes atos normativos passaram a ser configurados
como fontes do Direito Internacional Público, em decorrência do próprio
aprofundamento das relações internacionais e do caráter de proeminência
ocupado pelas Organizações Internacionais de Integração nesse contexto.
Nesse sentido, se expressa Otávio Augusto Trindade (apud DIREITO, 2008, p.
242):
O segundo grupo de normas – Decisões, Resoluções e Diretrizes
emanadas dos órgãos do Mercosul com poderes normativos – é
formado por, conforme a teoria das fontes do DIP, resoluções de
organizações internacionais, ou, atos unilaterais de organizações
internacionais. Apesar de não figurarem entre as fontes formais do
DIP enumeradas no art. 38 do Estatuto da CIJ, o crescente
protagonismo das organizações internacionais tem conferido às suas
decisões o status de fonte do direito internacional. Essa nova fonte
consiste em normas originadas em uma organização internacional
que são obrigatórias para os Estados partes. Tais normas distinguemse daquelas criadas por tratados, pois emanam de resoluções
adotadas por órgãos da organização internacional, que possui
personalidade distinta da de seus Estados membros. São decisões
tomadas em nome da organização. Assim, ao contrário das normas
criadas por tratados, que resultaram de um compromisso entre
sujeitos distintos de DIP, as decisões das organizações internacionais
expressam a vontade de um único sujeito de DIP, embora essa
vontade tenha fundamento jurídico em um tratado assinado entre
Estados.
Assim, os atos normativos produzidos pelos órgãos decisórios do
Mercosul passam a ter um caráter vinculante para estes, devendo serem
cumpridos não apenas no âmbito das relações internacionais, mas inclusive
internamente.
A nomenclatura desses atos normativos e os efeitos jurídicos que lhe
serão atribuídos dependem dos tratados constitutivos de cada organização
internacional, não existindo portanto uma uniformidade sobre a matéria47.
Doravante, passam a ser analisados especificamente os atos normativos
provenientes dos órgãos com capacidade decisória no âmbito do Mercosul.
47
Otávio Augusto Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 243) comenta: “A ausência de uma terminologia
uniforme para denominar a grande diversidade de atos unilaterais das organizações internacionais dá
margem a equívocos quanto à apreciação dos efeitos jurídicos desses atos. Em última instância o que
determinará a qualificação dos atos, e seus efeitos jurídicos, será o tratado constitutivo de cada
organização.”
134
5.3.2.1. Decisões
O Conselho do Mercado Comum, enquanto órgão com capacidade
política, desempenha, como já observado, um papel de destaque no contexto
do Mercosul, na medida em que deve assumir a responsabilidade de buscar
concretizar os objetivos integracionistas, que justificaram a criação do Bloco.
Portanto, na medida em que desempenhe as suas funções de maneira
adequada, ocorrerá uma intensificação da integração regional, caminhando-se
de fato para a constituição de um Mercado Comum.
Contudo, em face dos contornos jurídicos que permeiam na atualidade o
Mercosul, insta reconhecer que se está em face de uma organização
internacional de integração que detém características de organização intergovernamental. Como é próprio desse tipo de organização, o mecanismo de
tomada de decisões se dá ainda por meio do consenso, de forma a exigir uma
unanimidade de posições dos Estados componentes do Bloco, para que o
Conselho do Mercado Comum possa emitir uma Decisão a respeito de uma
dada matéria.
Portanto, os atos normativos resultantes desse órgão são denominados
de Decisão, que são devidamente numeradas levando em consideração a
ordem cronológica de sua edição. Uma vez editada uma Decisão, esta passa a
ter um caráter obrigatório para os Estados Membros, que deverão observá-la
de imediato. É o comentário de Marcelo Bohlke:
As decisões são normas emanadas do Conselho do Mercado
Comum. As decisões são obrigatórias para os Estados-Partes e são
adotadas por consenso, com a presença de todos os Estados-Partes
do Mercosul.
As decisões são numeradas a partir do número 1 e apresentam, a
seguir, indicação do respectivo ano calendário. As referências devem
ser sempre com a seguinte indicação: ‘MERCOSUL/CMC/DEC N...’.
Cada decisão só pode se referir a um único tema. (BOHLKE, 2007, p.
213).
Para que uma Decisão possa ser tomada pelo Conselho do Mercado
Comum é possível se identificar dois procedimentos distintos. Primeiro, as
Decisões podem ser advindas de sua própria iniciativa, a partir da identificação
realizada pelos componentes desse órgão de uma determinada matéria, que
necessitaria ser regulamentada; uma vez que os representantes dos Estados
Membros chegassem a um consenso quanto à forma de regulamentação do
assunto, o que ensejaria a edição de uma Decisão que materializaria o
135
consenso que fora alcançado quanto à matéria. Segundo, é possível aos
demais órgãos do Mercosul apresentarem ao Conselho do Mercado Comum
propostas de decisão, que, depois de devidamente discutidas, também
poderão ser aprovadas por unanimidade pelos Estados Membros, o que
resultará na edição de uma Decisão.48
5.3.2.2. Resoluções
O Grupo do Mercado Comum, enquanto órgão com capacidade
executiva, que busca implementar as diretrizes políticas traçadas pelo
Conselho do Mercado Comum, também detém a capacidade de produção de
atos normativos que serão denominados de Resoluções.
Da mesma forma que acontece com as Decisões produzidas pelo
Conselho do Mercado Comum, para que o Grupo do Mercado Comum possa
produzir
uma
Resolução
torna-se
necessário
o
consenso
entre
os
representantes de todos os Estados Membros.
As Resoluções detêm força obrigatória perante todos os Estados, os
quais, por conseqüência, se comprometem a respeitá-las de imediato. Nesse
sentido, aduz BOHLKE:
As resoluções são normas emanadas do Grupo Mercado Comum. As
resoluções são obrigatórias para os Estados-Partes e são adotadas
por consenso e com a presença de todos os Estados-Partes do
Mercosul.(BOHLKE, 2007, p. 214).
Conforme fora observado ao se analisar o Grupo do Mercado Comum,
este detém a capacidade de constituir órgãos acessórios, que ficam a eles
vinculados, com o desiderato de auxiliarem o Grupo a alcançar os seus
objetivos. Dessa forma, podem ser constituídos os subgrupos de trabalho, as
comissões e as reuniões especializadas.
Na medida em que esses órgãos auxiliares cheguem a um acordo
quanto a uma determinada matéria, produzirão uma Recomendação sobre o
assunto. Assim como as Resoluções, as Recomendações só podem ser
48
BOHLKE acrescenta quanto ao assunto: “As Reuniões de Ministros podem elevar propostas de
decisões ao CMC apenas por intermédio do GMC. Já o Foro de Consulta e Concertação Política pode
emitir recomendações diretamente ao CMC, adotadas por consenso”. (BOHLKE, 2007, p. 213).
136
adotadas de forma unânime pelos Estados. Contudo, como o próprio nome
indica, uma Recomendação não tem força obrigatória para os Estados,
servindo apenas como uma diretriz que deverá ser levada em consideração na
atuação do País.
Com fundamento em uma Recomendação, o Grupo do Mercado Comum
poderá produzir uma Resolução, respeitando-se a necessidade de um acordo
unânime entre os Estados. Ou poderá encaminhar a Recomendação como
uma proposta de Decisão para o Conselho do Mercado Comum. Nesse
diapasão, as assertivas de Bohlke:
O GMC pode manter em sua estrutura órgãos acessórios para o
melhor desempenho de suas funções, tais como subgrupos de
trabalho, comissões e reuniões especializadas. Os acordos
alcançados nas reuniões desses órgãos resultam em recomendações
adotadas por consenso e com a presença de todos os EstadosPartes. Cada recomendação deve se referir a apenas um tema. Caso
não haja consenso, as diversas posições podem ser apresentadas ao
GMC. Com base nessas recomendações, o GMC pode adotar
resoluções ou elevar propostas de decisão ao CMC. (BOHLKE, 2007,
p. 214).
No que atine ao procedimento de confecção de uma Resolução, da
mesma forma que acontece com a Decisão, aquela pode ser produzida por
iniciativa própria do Grupo do Mercado Comum, ou ser resultante do
acolhimento de uma Recomendação advinda de um dos órgãos auxiliares do
Grupo.
Nesse ponto, é mister ressaltar que se reconhece a capacidade do Foro
Consultivo Econômico-Social e da Comissão de Comércio do Mercosul de
produzir Recomendações, para que possam ser discutidas no Grupo do
Mercado Comum e, eventualmente, serem erigidas em Resoluções.49
5.3.2.3. Diretrizes
A Comissão de Comércio do Mercosul detém também a capacidade de
produção de atos normativos dotados de caráter cogente para os Estados, que
são denominados de Diretrizes. Da mesma forma que acontece com as
49
Quanto ao assunto, assevera Marcelo Bohlke: “O Foro Consultivo Econômico-Social pode emitir
recomendações ao GMC. A Comissão de Comércio do Mercosul também pode elevar propostas ao GMC.
As propostas da CCM não são obrigatórias.” (BOHLKE, 2007, p. 214)
137
Decisões e com as Resoluções, para que possam ser tomadas há a
necessidade de unanimidade entre os Estados.
Contudo, atenuando em parte esta exigência, admite-se que caso um
dos Estados não esteja presente na reunião, a matéria possa ser aprovada ad
referendum do Estado ausente. Nessa hipótese, o País deverá se manifestar
sobre o assunto no prazo de 30 dias; em caso de silêncio nesse prazo,
tacitamente o País estará aprovando a Diretriz. Nesse sentido, os comentários
de Marcelo Bohlke:
A Comissão de Comércio do Mercosul se manifesta mediante
diretrizes ou propostas. As diretrizes são obrigatórias para os
Estados-Partes e são adotadas por consenso e com a presença de
todos os Estados-Partes. Caso um Estado-Parte não esteja
representado, as medidas podem ser aprovadas sob a condição de
posterior aprovação pelo Estado-Parte. Se dentro de trinta dias esse
Estado-Parte ausente não apresentar objeções totais ou parciais, as
medidas aprovados ad referendum são adotadas definitivamente pela
CCM. (BOHLKE, 2007, p. 215).
Da mesma sorte do que acontece com as Decisões e Resoluções, as
Diretrizes também são numeradas seguindo um critério cronológico.
Ademais, a Comissão de Comércio do Mercosul detém a capacidade de
criação de comitês técnicos, que servem como instrumentos auxiliares na
condução dos trabalhos da Comissão. Destarte, das atividades desenvolvidas
pelos Comitês Técnicos podem resultar na elaboração de relatórios,
recomendações e pareceres, que deverão ser produzidos na medida em que
se alcance um consenso quanto a um determinado assunto. Nesse sentido, as
recomendações produzidas pelos Comitês Técnicos podem servir como
supedâneo para a elaboração de Diretrizes por parte da Comissão de
Comércio do Mercosul, desde evidentemente que seja aprovada por
unanimidade por parte desse órgão. Quanto ao assunto, acrescenta ainda
Marcelo Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 215):
A CCM tem a atribuição de criar e manter comitês técnicos, os quais
elaboram relatórios, recomendações e pareceres mediante consenso
e com a participação de representantes de todas as Seções
Nacionais da CCM. Na falta de consenso, as diversas opiniões e
fundamentos devem ser encaminhadas ao GMC para consideração.
Com base nas recomendações dos comitês técnicos, a CCM pode
emitir diretrizes obrigatórias ou simples propostas ao GMC.
138
5.3.2. 4. Incorporação das Normas Derivadas do Mercosul pelo Brasil
No que atine ao procedimento de incorporação das normas originárias
do Mercosul pelos Países Membros, observou-se que não existe nenhum
procedimento especial que seja estabelecido pelo Direito Interno dos Estados.
Ao revés, o procedimento de incorporação é ainda mais complexo do que
aquele
exigido
para
incorporação
de
um
instrumento
internacional
ordinariamente, pois além de terem que ser cumpridos todos os trâmites
estabelecidos pelo Direito Interno dos Estados, exige-se ainda o cumprimento
de fases suplementares, com vistas a que estes tratados passem a vigorar no
mesmo momento em todos os Países Membros50.
Dessa forma, em virtude de uma falta de disciplina explícita nos tratados
constitutivos do Mercosul, aos Países restou assegurada uma plena autonomia
para que dispusessem sobre esse mecanismos de incorporação ao Direito
Interno, da maneira como achassem mais adequado. Nessa linha, o Brasil, ao
não disciplinar de forma específica sobre a incorporação dos tratados
celebrados no âmbito do Mercosul ao seu ordenamento jurídico interno, fez
com que fossem aplicadas as regras gerais concernentes a este tema, que já
foram devidamente analisadas anteriormente.
Assim, o que merece uma análise mais acurada é o procedimento de
incorporação ao Direito Interno das normas de integração derivada advindas do
Mercosul, haja vista, a diversidade de procedimentos de incorporação adotados
quanto a essa matéria. Nesse ponto, aduz Otávio Augusto Trindade (apud
DIREITO, 2008, p. 245):
Por fim, as normas do Mercosul podem ser divididas, com relação ao
direito interno, entre aquelas que exigem aprovação do Congresso
Nacional para vigorar internamente e aquelas que a dispensam.
Apesar de, em regra, qualquer ato normativo exigir aprovação
legislativa para ter vigência no direito interno, ao longo do século
passado consolidou-se a tese de que dispensam aprovação
legislativa, além de atos inerentes à rotina diplomática, acordos
internacionais que se destinam apenas a executar tratado
previamente aprovado pelo Congresso. Além disso, o acordo
executivo não pode implicar encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional. Tampouco pode versar sobre matéria sob
50
Quanto à matéria, informa Marcelo Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 216 e 217): “Reitera-se, portanto, que
um dos temas centrais no estudo da aplicação do Direito da Integração é a incorporação da normativa
do Mercosul ao ordenamento jurídico interno. Isso se deve ao fato de que o sistema adotado no
Mercosul é o da ‘vigência simultânea’, e não de aplicação imediata, como no Direito Comunitário. Neste
último caso, algumas normas comunitárias prescindem de atos específicos de incorporação, pois basta
serem normas comunitárias para fazerem parte da ordem jurídica interna dos Estados-Membros.”
139
reserva de lei, por se tratar de exercício do poder regulamentar do
Executivo (CF, art. 84, IV)...
Realizando uma análise do Direito da Integração Originário do Mercosul,
Deisy Ventura demonstra que o Protocolo de Ouro Preto a princípio tratou do
procedimento de vigência e incorporação das normas derivadas do Mercosul.
Contudo, a maneira como restou regrada a matéria acabou ensejando uma
discricionariedade por parte dos Estados, de forma a permitir que estes
apliquem as normas de direito interno quanto ao assunto, o que fez com que
não se alcançasse uma uniformidade sobre a temática. Deisy Ventura
(VENTURA, 2003, p. 152) aponta:
Da leitura do artigo 40 do POP, tem-se que o direito derivado do
Mercosul, em seu conjunto, deve ser transposto, e os Estados devem
cumprir essa obrigação aplicando o procedimento estabelecido por
aquele texto. No entanto, algumas linhas depois, o POP traz uma
disposição no mínimo enigmática: ‘as normas emanadas dos órgãos
do Mercosul previstos no artigo 2º deste Protocolo terão caráter
obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos
ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos
previstos pela legislação de cada país’ (art. 42).
Insta reconhecer, de início, que as Decisões, Resoluções e Diretrizes
devem ser enquadradas como Decisões de Organizações Internacionais, para
efeito de situá-las dentre as fontes do Direito Internacional Público. Dessa
forma, verificando-se as regras constitucionais relativas a esta matéria,
observa-se que a Carta Magna não fez menção expressa a esta fonte.
Contudo, apesar da aparente omissão da Constituição Federal, é mister
reconhecer que a interpretação mais abalizada situa as Decisões das
Organizações Internacionais como atos internacionais. Nesse sentido, seriam
aplicadas então as normas contempladas nos artigos 49, I e 84, VIII da Carta
Magna, que disciplinam o processo de incorporação ao direito interno dos
acordos, convenções e atos internacionais que acarretem compromissos
gravosos ao País51.
51
Nesse passo, aduz Deisy Ventura (VENTURA, 2003, p. 149 e 150): “Daí resulta que um Estado pode
considerar que o conteúdo de uma regra já está presente em sua ordem jurídica nacional e decidir não
transpor uma norma, ou fazê-lo apenas parcialmente. O texto desse artigo do POP, tal como foi
concebido, autoriza o Estado-membro a considerar que a natureza de um ato o dispensa do
procedimento de incorporação, contrariamente ao que parece estabelecer o artigo 40 desse mesmo
140
Assim, o procedimento constitucional exigido para incorporação das
normas derivadas do Mercosul seria o mesmo procedimento estabelecido para
incorporação de um tratado ao direito interno. É a posição de Otávio Augusto
Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 248):
Apesar de a Constituição brasileira não mencionar expressamente,
em seus artigos 49, I e 84, VIII, o termo decisões de organizações
internacionais, entendemos que o processo de inserção desses atos
no direito brasileiro está implicitamente previsto nos referidos
dispositivos constitucionais. Ambos os incisos referem-se a atos
internacionais, categoria em que evidentemente se enquadram os
atos unilaterais – ou decisões – de organizações internacionais.
Na medida em que se adote o mesmo procedimento de incorporação de
um tratado, ter-se-á como desvantagem inicial o estabelecimento de um
procedimento que de qualquer sorte apresenta-se como moroso, na medida em
que necessita do beneplácito do Poder Executivo e do Poder Legislativo para
que possa ser ratificado e incorporado de forma definitiva ao Brasil. Contudo,
ter-se-á como efeito positivo, que tais instrumentos normativos serão
incorporados com hierarquia de lei federal, o que ensejará uma maior
segurança jurídica e evitará o inconveniente de se ter a revogação por meio de
atos normativos editados pelo Presidente da República ou pelos Ministros de
Estado.
Contudo, em algumas situações, quando ficasse caracterizado que as
Decisões, Resoluções e Diretrizes buscam apenas interpretar ou regulamentar
– ou estabelecer bases para negociações futuras – normas constantes dos
tratados constitutivos do Mercosul, haveria a possibilidade de serem
incorporados ao direito interno utilizando-se do procedimento dos Acordos
Executivos52, que por serem mais expeditos dispensam o referendum do
Congresso Nacional, podendo ser ratificados através da manifestação de
vontade apenas do Presidente da República.
texto. O artigo 42 permite deduzir que a incorporação não é a regra e que o procedimento de
incorporação a ser seguido não é o fixado pelo artigo 40, mas o previsto pelas respectivas normas dos
Estados-membros. Desse modo, os governos nacionais dispõem de um poder discricionário sobre a
oportunidade da transposição e sobre a forma pela qual serão transpostos os atos comunitários.”
52
Assim explica Francisco Rezek o significado da expressão Acordos Executivos: “Acordo executivo é
expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do
chefe do poder Executivo, independentemente do parecer e consentimento do Senado. Ora, o critério
que nos orienta neste tópico de classificação tem a ver com a extensão, mais ou menos longa, do
procedimento convencional – ou, caso se prefira, com a necessidade ou desnecessidade de ratificação”.
(REZEK, 2002, p. 27).
141
Ocorre que, como já frisado, somente poderão ser seguidos os trâmites
do acordo executivo quando as normas derivadas do Mercosul fizerem
referência a uma destas três matérias – interpretação, regulamentação ou
estabelecimento de bases para negociações futuras –; haja vista que a
Constituição Federal exige o referendo do Congresso Nacional para todo e
qualquer acordo, convenção ou ato internacional que acarrete encargos ou
compromissos gravosos ao País. Assim, o acordo executivo só se torna
admissível nessas situações, já que nessas hipóteses não estarão sendo
criados compromissos ou encargos para o País, uma vez que estes encargos
ou compromissos foram na verdade criados pelo tratado que está sendo
regulamentado ou interpretado pelo acordo executivo. Nesse sentido, os
comentários de Otávio Augusto Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 251):
Entendemos que o instrumento normativo disponível e mais
apropriado para a incorporação dos atos do Mercosul que dispensam
aprovação legislativa é o decreto. Em primeiro lugar porque esses
atos apenas implementam o Tratado de Assunção (TA) e o Protocolo
de Ouro Preto (POP). Os decretos internalizadores basear-se-iam,
assim, nos Decretos Legislativos n. 197, de 25.9.1991, e n. 188, de
15.12.1995. Ao aprovarem os tratados constitutivos do Mercosul,
esses decretos legislativos reproduziram a fórmula segundo a qual os
atos adicionais que impliquem a revisão do referido tratado deverão
ser aprovados pelo Congresso Nacional. Por conseqüência, aqueles
atos que não implicarem a revisão dos tratados, mas tão-somente a
sua implementação, não precisam ser aprovados pelo Legislativo.
Ademais, a incorporação desses atos normativos derivados através de
Acordos Executivos contribuiriam para a manutenção de um sistema jurídico
mais coerente, na medida em que este é o procedimento ordinariamente
utilizado para a incorporação dos atos normativos resultantes de outras
organizações internacionais, a exemplo, da ONU.53
Contudo, em que pesem os argumentos expendidos, observa-se do
ponto de vista prático que o Brasil não detém uma uniformidade no
procedimento de incorporação desses atos normativos derivados do Mercosul,
utilizando-se o Estado brasileiro em muitas situações de procedimentos de
53
Mais uma vez nesse sentido comenta Otávio Augusto Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 251): “Em
segundo lugar, a internalização por meio de decreto faria com que o Brasil mantivesse sua coerência,
construída ao longo de mais de cem anos, no que diz respeito à internalização de acordos internacionais
que seguem a mesma disciplina dos tratados internacionais. As resoluções do Conselho de Segurança da
ONU que dispensam aprovação do Congresso, por exemplo, vigoram no direito brasileiro na forma de
decretos.”
142
incorporação que não encontram respaldo nas normas constitucionais. Nesse
sentido, aduz Marcelo Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 221) aduz que:
A incorporação das normas emanadas dos órgãos do Mercosul não
ocorre sempre conforme o processo constitucional aplicado ao Direito
Internacional Público clássico. Muitas das normas são incorporadas
por meio de atos administrativos do Poder Executivo, desde que as
matérias reguladas estejam compreendidas na esfera de
competências deste.
Em verdade, tentando simplificar o procedimento de incorporação
desses atos normativos do Mercosul, observa-se que em muitas situações
estes atos são internalizados através de atos administrativos, resultantes de
Ministros de Estados ou mesmo das Agências Reguladoras, que reproduzindo
o conteúdo desses atos internacionais, os editam na qualidade de atos
administrativos como se fossem simplesmente instrumentos de direito interno.
Retratando essa situação, Marcelo Bohlke (BOHLKE, 2007, p. 221) afirma:
No caso brasileiro, quando se trata de resoluções do GMC, por
exemplo, a quantidade de normas incorporadas por meio de atos
administrativos do Poder Executivo tende a ser maior que aquela de
normas que passam pelo processo constitucional de incorporação.
Este
procedimento,
por
não
encontrar
amparo
em
normas
constitucionais, enseja a adoção de atos normativos internos que, ao invés de
internalizar as decisões do Mercosul, acabam simplesmente reproduzindo-as
como se se tratasse de um ato editado por aquele Ministro ou por aquela
Agência Reguladora.
Esta forma de agir apresenta como inconveniente a adoção de um
procedimento que não é expressamente regulado, o que acarreta insegurança
jurídica no âmbito do direito interno. Ademais, faz com que os atos normativos
derivados do Mercosul passem a vigorar internamente com status de norma
secundária, o que pode fazer com que venha a ser revogada posteriormente
por meio de outras normas secundárias, produzidas por estas mesmas
autoridades brasileiras54. Traçando os contornos deste trâmite adotado pelo
54
Otávio Augusto Trindade apresenta outros inconvenientes decorrentes da adoção desse
procedimento (apud DIREITO, 2008, p. 247): “O procedimento apresenta numerosos inconvenientes
pelos seguintes motivos: (a) a incorporação nem sempre é feita com a utilização direta do texto da
norma Mercosul aprovada, o que pode gerar divergência na interpretação e cumprimento da norma
pelos Estados Partes, (b) por ser disperso, o procedimento de incorporação torna-se lento, (c) esse
procedimento possibilita que a incorporação seja postergada, ou mesmo que se decida pela não
incorporação, o que gera profunda incerteza jurídica no processo de integração como um todo, (d) a
143
Estado Brasileiro, Otávio Augusto Trindade (apud DIREITO, 2008, p. 246)
explica:
As normas que dispensam aprovação legislativa são incorporadas de
modo peculiar ao direito brasileiro. De acordo com a prática corrente,
os órgãos internos da Administração Pública, atuando dentro da
competência reconhecida pelo ordenamento jurídico nacional,
publicam atos normativos (resoluções, portarias) dando vigência a
uma norma emanada do Mercosul. Trata-se de prática alheia aos
mecanismos tradicionais de inserção do direito internacional no direito
interno, consagrados ao longo de um século no Brasil. Tecnicamente,
não há que se falar de recepção de obrigação internacional no
sentido atribuído pelo constitucionalismo brasileiro, mas da adoção de
atos administrativos próprios que reproduzem o conteúdo de um ato
internacional, como se fora o caso de cumprimento de
‘recomendações’ internacionais não vinculantes. A sistemática
assemelha-se a um dualismo extremo, o que não corresponde á
fórmula de inserção do direito internacional convencional no direito
interno.
Ademais, em algumas situações, através de um único ato normativo
interno tem-se a reprodução de diversos atos internacionais, que passam a
vigorar conjuntamente como se tivessem sido produzidos na mesma
oportunidade.
Dessa forma, a prática existente no Estado Brasileiro demonstra a
necessidade de um disciplinamento específico sobre o tema, não apenas na
seara do direito interno brasileiro, mas também, nos tratados constitutivos do
Mercosul, de forma que se busque uma maior uniformidade sobre o tema,
passando este a ser disciplinado de forma institucionalizada pelo Mercosul, o
que certamente contribuirá para fortalecer o processo de integração regional e
para a consolidação desta organização internacional de caráter integracionista.
5.4. Incorporação das Normas do Mercosul e Integração Regional
O processo de integração regional entre o Brasil, a Argentina, o
Paraguai, o Uruguai e a Venezuela, consubstanciado na entidade regional
Mercosul, não é apenas de índole econômica, apresentando também um nítido
prisma político e social.
autoridade responsável pela internalização, no interior do órgão no qual tramita a norma Mercosul, não
é necessariamente a que participou de sua negociação e, portanto, assim não está familiarizada com as
razões de sua adoção. Assim, o atual sistema difuso de incorporação de normas Mercosul no Brasil
contribui para a falta de previsibilidade e de segurança jurídica na implementação dos compromissos
assumidos no âmbito do bloco”.
144
Contudo, como é de se esperar, na medida em que o processo de
integração vai se consolidando, vão sendo constituídos institutos jurídicos que
buscam uma maior uniformização do tratamento de temas considerados de
relevância para a organização internacional e para os Estados componentes
desta. Ao mesmo tempo, estes institutos jurídicos vão estimulando uma maior
integração, de forma que paulatinamente venha a ser relativizada a soberania
dos Estados em prol da consolidação de um objetivo comum, a integração
regional.
Dessa forma, na medida em que se observa a realidade do Mercosul,
percebe-se de forma clara um avanço de suas instituições do momento em que
fora constituído em relação ao seu estágio atual, o que demonstra que o
processo de integração regional entre os Países Membros vem se
consolidando, o que acaba ensejando a criação de novos institutos de perfil
integracionista. Retratando a situação atual do Mercosul, Márcio Reis (REIS,
2001, p. 276 e 277) afirma:
O Mercosul é uma realidade. Nenhum projeto integracionista
americano conheceu, até hoje, um desenvolvimento tão rápido. A
integração deixou de ser um assunto de governo e passou a ser
preocupação de todos. Já despertou a atenção dos meios
universitários, sendo possível atualmente encontrar uma quantidade
razoável de estudos sobre o tema, principalmente com enfoque
econômico e jurídico. Os setores empresariais também têm sido
fundamentais no desenvolvimento dos acordos de integração. Ao que
parece, deram-se conta da importância do Mercosul para as suas
atividades. São significativas as declarações feitas por representantes
deste meio e divulgadas em jornais de grande circulação, como a de
Fernando Bessa, diretor do departamento de relações internacionais
e comércio exterior da Federação de Indústrias de São Paulo –
FIESP: ‘Brasil e Argentina são como recém-casados, os dois têm de
ceder um pouco (...) o matrimônio precisa continuar’... Despertou
igualmente o interesse do cidadão comum, sendo discutido nas ruas
e nas rodas de bar, ganhando manchetes na primeira página dos
principais jornais da reunião. Prova disto foi o clamor causado pela
anunciada crise do Mercosul, provocada, em grande medida, pela
desvalorização do Real.
Com efeito, no que atine ao procedimento de incorporação das normas
oriundas do Mercosul pelos Estados Membros, verifica-se a necessidade de
uma reformulação no tratamento que é dado à matéria, de forma que sejam
elaborados tratados especificamente sobre este tema – Direito da Integração
Originário –, que venham a disciplinar o processo de incorporação desse
Direito da Integração Originário e do Direito da Integração Derivado.
145
Na medida em que se normatize este tema, será observado um avanço
institucional no Mercosul e no processo de integração regional como um todo.
Além disso, se alguns Países do Mercosul, como é o caso da Argentina,
contém normas que conferem uma maior abertura ao processo de integração
regional, outros como é o caso do Brasil são omissos em relação ao assunto
na sua Constituição Federal, o que acaba acarretando uma maior dependência
de instrumentos internacionais que disciplinem o assunto de forma específica.
Nesse sentido, Deisy Ventura retrata o julgamento que ficou denominado
como Porto de Belém, no qual a Argentina requeria o cumprimento de uma
Carta Rogatória de caráter executório, com fundamento na Decisão do
Conselho do Mercado Comum de n. 27/94, que já havia sido incorporada a
ordem jurídica Argentina por meio da Lei 24.579, e que já havia sido
devidamente referendada pelo Congresso Nacional Brasileiro, com a edição de
Decreto Legislativo devidamente publicado no Diário Oficial do Poder
Legislativo e do Poder Executivo. Dessa forma, a matéria fora submetida à
apreciação do Supremo Tribunal Federal do Brasil55, uma vez que o art. 102,
alínea h, da Carta Constitucional Brasileira confere competência exclusiva a
esta Corte para conceder exequatur para cumprimento de Cartas Rogatórias56.
Assim, o Supremo Tribunal Federal reiterou seu posicionamento no sentido de
que as normas oriundas do Mercosul, para que adquiram aplicabilidade
internamente, necessitam cumprir os mesmos procedimentos exigidos para um
instrumento internacional qualquer.
O STF rejeitou os argumentos do requerente, confirmando assim a
decisão do seu Presidente. Precisou a Corte que ‘embora desejável a
adoção de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituição
privilegie o processo de recepção dos atos, acordos, protocolos ou
tratados celebrados pelo Brasil no âmbito do Mercosul, esse é um
tema que depende, essencialmente, quanto à sua solução, de
reforma do texto da Constituição brasileira, reclamando em
conseqüência, modificações de jure constituendo. Enquanto não
sobrevier essa necessária reforma constitucional, a questão da
vigência doméstica dos acordos celebrados sob a égide do Mercosul
continuará sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituição
55
É importante registrar que a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004 a competência para
homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias é do Superior
Tribunal de Justiça, conforme preceitua a Constituição Federal no seu artigo 105, alínea i: “Art. 105.
Compete ao Superior Tribunal de Justiça: ... i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão
de exequatur às cartas rogatórias.”
56
Quanto ao assunto, afirma Alexandre de Moraes: “A partir da EC n. 45/04, compete ao Superior
Tribunal de Justiça a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas
rogatórias, antiga competência do Supremo Tribunal Federal”. (MORAES, 2004, p. 553).
146
brasileira dispensa aos tratados internacionais em geral. (VENTURA,
2003, p. 162).
Em que pesem as diversas objeções57 que podem ser estabelecidas em
relação à decisão do Supremo Tribunal Federal, ela demonstra que existe uma
necessidade de ser enfrentado este tema de forma expressa pelo Estado do
Brasil, não apenas no âmbito do Direito Interno, com a eventual reforma de sua
Constituição Federal, mas também no plano do Mercosul de forma que se
institucionalize e uniformize o tratamento do tema.
Dessa forma, com a criação de regras claras e uniformes quanto à
incorporação das normas do Mercosul pelos Estados Membros, estará sendo
dado um passo significativo para o avanço do processo de integração regional,
de forma que seja consolidado os objetivos que justificaram a sua instituição e
que assim ele se faça cada vez mais presente no dia a dia dos Países
Membros e da sociedade civil em geral.
57
Realizando uma interpretação crítica do assunto, registre-se a posição de Deisy Ventura (VENTURA,
2003, p. 163): “A análise crítica dessa decisão compreende pelo menos três dimensões. Inicialmente,
impõe-se um olhar geral sobre os princípios que guiam o ordenamento jurídico brasileiro. Ainda que os
princípios do direito comunitário europeu, como observou o STF, não tenham sido expressamente
adotados pela Constituição brasileira, nada impediria o Tribunal, como guardião da Lei Fundamental,
cuja jurisprudência é inegável fonte de direito, de investigar o espírito dos tratados concluídos pelo
Brasil e de perceber que eles não estão em oposição mas, bem ao contrário, são compatíveis com as
grandes linhas do direito constitucional brasileiro, em particular quando o direito interno e o direito do
Mercosul comportam-se como garantes da democracia, do desenvolvimento econômico e da justiça
social.”
147
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A globalização, conquanto seja um fenômeno presente na história da
humanidade, com as características identificadas atualmente é um fenômeno
recente, que passou a existir apenas nas últimas décadas, em decorrência de
uma série de fatores, dentre os quais em virtude do incremento tecnológico
sem precedentes e da facilidade dos meios de comunicação e de transporte.
Dentre os efeitos da globalização, nas últimas décadas também se
assistiu ao surgimento de um outro processo histórico, qual seja, o da
integração regional, que ao mesmo tempo que foi estimulada pelo processo de
globalização acaba também estimulando ainda mais este processo.
A globalização e a integração regional representam a mais nova faceta
do modelo capitalista, que encontram guarida na configuração neoliberal
política, econômica e social do mercado, com impactos decisivos no Estado.
Nessa esteira, o neoliberalismo apregoa que o Estado não deve atuar
diretamente na ordem econômica, por ser esta de responsabilidade dos
particulares, ao mesmo tempo em que pontifica uma redução das políticas
públicas de natureza social, como uma forma de se tentar diminuir o déficit
público.
O Estado neoliberal que fora ampliado na Inglaterra e nos Estados
Unidos a partir de 1980, se espalhou pelos países ocidentais, como resultado
do Consenso de Washington, que indicava a necessidade de se limitar os
excessos que haviam sido cometidos durante o período intervencionista do
Estado, também denominado de Estado de Bem Estar Social.
O modelo de Estado neoliberal é fundamental para a sobrevivência do
atual processo de globalização, pois na medida em que restringiu a atuação do
Estado na economia, possibilitou às empresas privadas ampliarem o seu raio
de atuação, passando a estarem presentes em setores que até então eram
considerados de responsabilidade exclusiva do Poder Público.
Assim, com empresas cada vez maiores e que atuam em diversos
Estados, o modelo de globalização acaba por ensejar a necessidade de união
dos Estados em Blocos Econômicos como uma forma de se tentar enfrentar
148
esse processo em melhores condições em face de outros Estados e também
das próprias empresas privadas.
Ao se analisar especificamente o processo de integração regional entre
os Países da América Latina, notadamente, o Brasil, se identificou os principais
obstáculos que foram enfrentados, dentre os quais, uma visão de
desenvolvimento voltada para dentro, na medida em que se compreendia que o
mercado interno era suficiente para promover o crescimento dessas nações.
Conforme se observou, após um longo processo de aproximação
gradual entre as Nações que fora realizado principalmente ao longo do século
XX, a partir de 1985 os Presidentes do Brasil e da Argentina decidem iniciar um
processo de integração regional entre os Países, fora dos esquemas
multilaterais, observando apenas as características econômicas desses
Estados.
Dessa forma, resultante do Tratado de Integração, Cooperação e
Desenvolvimento firmado em 1988 e do Grupo Binacional constituído pelo
Brasil e Argentina em 1990, advém o Grupo Mercado Comum, que serve como
instrumento fomentador da confecção do Tratado de Assunção, celebrado em
26 de maio de 1991, que constitui juridicamente o Mercosul.
No segundo capítulo, analisa-se especificamente os contornos jurídicos
do Mercosul, desde o Tratado de Assunção ao Protocolo de Ouro Preto, bem
como os seus órgãos constitutivos.
Assim, ao ser constituído o Mercosul, opta-se pela criação de uma
organização internacional dotada de uma estrutura jurídica simplista, pautada
no gradualismo e na flexibilidade, que deveria ser aperfeiçoada na medida em
que houvesse uma intensificação da integração regional.
Com efeito, com o Tratado de Assunção responsável pela constituição
jurídica do Mercosul, cria-se uma organização internacional de caráter de
integração de vocação permanente, pautada nos princípios do gradualismo e
da flexibilidade, de forma que na medida em que o processo de integração
fosse
se
consolidando,
iriam
sendo
aperfeiçoados
os
instrumentos
internacionais de maneira a se conceder uma maior robustez a esta
organização.
149
Observou-se que o próprio Tratado de Assunção reconhecia-se como
um acordo provisório, que deveria ser posteriormente complementado através
de um Tratado complementar a ser celebrado pelos Estados Membros.
Com o Protocolo de Ouro Preto, celebrado em 1994, é que é conferida
uma
estrutura
jurídica
definitiva
ao
bloco
econômico,
além
de
ser
expressamente reconhecida a sua personalidade jurídica internacional. Dessa
forma, passam a ser previstos como órgãos do Mercosul: o Conselho do
Mercado Comum; o Grupo do Mercado Comum; a Comissão de Comércio do
Mercosul; a Comissão Parlamentar Conjunta (este órgão fora substituído
atualmente pelo Parlamento do Mercosul); o Foro Consultivo EconômicoSocial; a Secretária Administrativa do Mercosul. Ademais, restou possibilitado a
criação de órgãos auxiliares que se fizerem necessários para a consecução
dos objetivos do processo de integração.
Com
o
Protocolo
de
Ouro
Preto
passaram
a
ser
previstas
especificamente as atribuições dos seus órgãos constitutivos e a se diferenciar
os atos normativos por estes produzidos em: Decisões, quando resultantes do
Conselho do Mercado Comum; em Resolução, se provenientes do Grupo do
Mercado Comum; e em Diretrizes, se advindos da Comissão de Comércio do
Mercosul.
A ênfase da análise se fixou na estrutura jurídica do Mercosul, de forma
a se delinear o seu marco constitutivo, qual seja, o Tratado de Assunção e o
período em que a organização internacional fora por este regida, que vai ser
posteriormente denominado de período de transição; que se caracteriza, dentre
outros fatores, em razão da falta de órgãos com capacidade decisória e
desprovidos de representação perante a sociedade internacional.
Posteriormente, com o Protocolo de Ouro Preto celebrado em 17 de
dezembro de 1994 – que não revoga o Tratado de Assunção, tendo um caráter
de Protocolo Complementar -, apesar de ser conferida uma estrutura jurídica
definitiva ao Bloco Econômico, não se observam mudanças substanciais em
sua estrutura jurídica, na medida em que se institucionaliza os órgãos
existentes, continuando a conferir-lhe um caráter intergovernamental, ao tempo
em que são criados outros órgãos como o Foro Consultivo Econômico-Social.
Buscou-se analisar especificamente os contornos jurídicos dos órgãos
componentes do Mercosul, observando-se que o Conselho do Mercado
150
Comum, ao manter as atribuições que lhe eram conferidas pelo Tratado de
Assunção, continua a ser considerado como responsável pelas tomadas de
decisões de cunho político, sendo portanto o maior artífice do processo de
integração regional, devendo pautar a sua atuação pela busca da
concretização dos objetivos que justificaram a constituição do Bloco.
O Grupo do Mercado Comum, órgão de natureza executiva, deve buscar
concretizar as diretrizes firmadas nos Tratados e nas Decisões advindas do
Conselho do Mercado Comum.
Quanto à Comissão de Comércio do Mercosul, verifica-se que apresenta
uma natureza auxiliar ao Grupo do Mercado Comum, devendo fiscalizar o
cumprimento pelos Estados dos instrumentos de política comercial firmados
pelo Bloco Econômico. Assim, deve observar o comércio intra-bloco e com
terceiros Estados, zelando pelo funcionamento e aperfeiçoamento desta União
Aduaneira.
O Parlamento do Mercosul fora constituído recentemente com o fito de
suceder a Comissão Parlamentar Conjunta, órgão previsto originariamente no
Tratado de Assunção e no Protocolo de Ouro Preto. Apresenta, dentre as suas
finalidades, a de sedimentar a cooperação inter-parlamentar entre os Países
componentes do Bloco, assim como buscar uma maior harmonização entre os
ordenamentos internos dos Estados.
No que atine ao Foro Consultivo Econômico-Social, pode se observar
que este detém a atribuição de atuar como instância de representação da
sociedade civil, nas áreas econômicas e sociais, de formar a possibilitar a
reunião entre agentes privados que assim podem discutir e participar das
questões atinentes ao Mercado Comum do Sul.
A Secretaria Administrativa é o único órgão atualmente do Mercosul que
detém um caráter permanente. Com sede em Montevidéu, é o responsável
pelo arquivo de documentos e atividades exercidas no Bloco Econômico. Seu
Diretor, que exerce um mandato de dois anos, é escolhido pelo Grupo do
Mercado Comum e designado pelo Conselho do Mercado Comum, devendo
ser respeitado um sistema de rodízio entre os Estados.
Destarte, como é comum em organizações internacionais de cunho de
integração, fora constituído um Tribunal Arbitral ad hoc que deve funcionar
como instância para resolução dos conflitos, todas as vezes em que estes não
151
forem solucionados de forma espontânea pelos Estados. Não apresenta um
caráter permanente, de maneira que deve ser instaurado apenas quando
houver solicitação por um dos Estados Membros.
Observou-se, também, que em decorrência do seu caráter dinâmico,
reconhece-se também a possibilidade de virem a ser constituídos outros
órgãos no âmbito do Mercosul, como ocorreu com a constituição do Foro de
Consulta e Concertação Política.
No capítulo terceiro, passou-se a analisar especificamente como se
processa o relacionamento entre as normas de Direito Internacional Público e
as normas de Direito Interno.
Dessa forma, delinearam-se, inicialmente, as características do Direito
Internacional Público de forma a se observar as distinções apresentadas em
face do Direito Interno, haja vista que não são identificadas no Direito
Internacional o caráter de subordinação, de hierarquia e de centralização, que
são próprios do Direito Interno.
Assim, passou-se a verificar as teorias que buscam explicar como se
processa este relacionamento entre as normas internacionais e as normas
internas.
Primeiro se analisou a teoria dualista, que fora a primeira teoria surgida
no cenário internacional sobre a matéria, resultante do pensamento de Heinrich
Triepel, que, nos idos de 1899, defendeu que o direito internacional e o direito
interno fariam parte de ordenamentos jurídicos distintos.
Dessa forma, esta teoria defende que, na medida em que as normas
internacionais e as normas internas fariam parte de ordenamentos jurídicos
distintos, não haveria possibilidade de conflitos entre estas normas e, portanto,
não haveria necessidade de se perquirir acerca da relação hierárquica entre as
mesmas.
Assim, após serem esquadrinhados os argumentos apresentados pelos
defensores desta teoria e também pelos seus críticos, observou-se que do
ponto de vista acadêmico esta teoria não é aceita pela doutrina majoritária.
Ademais, do ponto de vista da prática das relações internacionais, verifica-se
com freqüência a existência de conflitos entre as normas internacionais e as
normas internas, o que demonstra de forma insofismável que elas fazem parte
152
de um mesmo ordenamento jurídico e, por conseqüência, que não pode ser
aceita a concepção dualista.
Dessa maneira, como um contraponto à teoria dualista, adveio a teoria
monista que afirmara que as normas internacionais e as normas internas, na
medida em que não apresentavam diferenças substanciais entre si, fariam
parte de um único ordenamento jurídico. Assim, na medida em que fariam parte
de um único ordenamento, teria que se identificar como se processa do ponto
de vista hierárquico a relação entre estas normas, haja vista que é natural a
existência de conflitos entre elas.
Assim, a teoria monista, com prevalência do direito interno partindo do
pressuposto do caráter soberano do Estado, afirmava que a superioridade seria
das normas internas, pois não se poderia ter uma norma internacional que
contrariasse a soberania do Estado. Dessa forma, pretendia que o Direito
Internacional Público seria em verdade um direito interno aplicado em face das
relações internacionais do País.
Por resultar na própria negação do Direito Internacional Público, a teoria
monista com prevalência do direito interno não é aceita pela maioria dos
estudiosos do Direito Internacional Público, nem tampouco aplicada na prática
das relações internacionais.
A teoria monista com prevalência do direito internacional público, que
encontra como principal expoente Hans Kelsen, parte da teoria da pirâmide
normativa, segundo a qual uma norma jurídica busca seu fundamento de
validade na norma superior, até encontrar a norma base que serviria de
alicerce para todo o sistema. Esta norma superior seria uma norma de direito
internacional público, a norma costumeira pacta sunt servanda.
Apesar de ser amplamente aceita do ponto de vista doutrinário, esta
teoria não é respaldada pela maior parte dos Estados, que não reconhecem
nas suas Constituições a superioridade das normas internacionais em face das
normas internas, como é o caso do Brasil; sendo identificada de forma
majoritária
apenas
entre
os
Estados
Europeus,
que
reconhecem
a
superioridade das normas resultantes da União Européia em face do Direito
Interno dos Estados.
Como um meio termo entre estas duas variantes da corrente monista, a
jurisprudência da Suprema Corte Americana fora a responsável pela criação da
153
teoria monista de natureza moderada. Segundo essa teoria, o País ao ratificar
um tratado procederia a sua incorporação em face do direito interno com a
mesma hierarquia de uma lei federal, devendo estar de acordo com a
Constituição Federal, sob pena de ser declarado inconstitucional.
Esta teoria acabou sendo sufragada pela jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal do Brasil, de forma a se reconhecer que as normas
internacionais e as normas internas fariam parte de um único ordenamento
jurídico, e que em caso de conflitos entre elas, prevaleceria a que fosse
elaborada posteriormente. Contudo, quando uma norma internacional viesse a
ser revogada por uma norma interna, isto acarretaria uma responsabilidade
internacional para o País, na medida em que se trata de um procedimento
considerado ilícito pela sociedade internacional.
Posteriormente, se observou a realidade específica do Brasil, no sentido
de se registrar que a inserção do País em um cenário de integração regional
deve acarretar conseqüências em seu ordenamento jurídico interno, que
deverá
buscar
facilitar
o
processo
de
incorporação
dessas
normas
internacionais nesse cenário. Contudo, se verificou que o Brasil não
estabeleceu nenhum dispositivo específico em sua Constituição Federal;
quanto ao processo de incorporação das normas resultantes do Mercosul, nem
da hierarquia destas em face do direito interno. Assim, após uma ampla análise
da jurisprudência concernente à matéria, inferiu-se que deve ser atribuído as
normas do Mercosul a mesma hierarquia que é conferida às normas
internacionais em geral, da mesma maneira que no procedimento de
incorporação das normas deste Bloco Econômico também não vão se
encontrar especificidades dignas de nota em relação às demais normas
internacionais.
Ao se verificar a realidade do Estado Argentino, percebeu-se que este,
assim como o Brasil, faz uma distinção quanto à hierarquia dos tratados em
geral levando em consideração o seu conteúdo, de forma a reconhecer que os
tratados concernentes a direitos humanos deverão deter hierarquia de Emenda
à Constituição. Ademais, constatou-se que a Carta Constitucional da Argentina
é mais aberta ao direito internacional público do que a brasileira, na medida em
que reconhece a possibilidade do País se inserir em organizações
internacionais de caráter supra-estatal, o que ainda não é admitido no Brasil.
154
Contudo, ao ser constituído o Mercosul prevaleceu a visão defendida pelo
Estado Brasileiro, que continua refratário ao reconhecimento da superioridade
das normas internacionais em face das normas internas.
No quarto capítulo, analisou-se como se processa a incorporação das
normas jurídicas do Mercosul pelo Brasil.
Dessa forma, verificou-se que, em decorrência do processo de
integração regional, já se constata o surgimento de um novo ramo do Direito –
Direito da Integração - que busca elucidar as especificidades desse processo
de integração. O que originalmente estaria inserido no Direito Internacional
Público, mas que devido ao aumento da importância do processo de integração
e da própria globalização começa a ganhar autonomia institucional.
Verifica ainda a doutrina, que do Direito de Integração vem se
observando o surgimento de uma nova área do Direito, qual seja, o Direito
Comunitário. Sendo que entre eles, ainda não se identificaria diferenças de
natureza quanto às suas normas ou quanto aos seus objetivos, mas sim uma
diferença de escala de integração, já que o Direito Comunitário estaria presente
em organizações internacionais de integração de perfil supra-estatal, cuja
escala de integração estivesse em um nível de maior aprofundamento.
Assim, analisou-se de forma específica o Direito da Integração, de
maneira a se demonstrar que este é resultante do adensamento das relações
entre os Estados e da criação de organizações internacionais de caráter de
integração. A seguir, esquadrinhou-se as características que permeiam as
organizações internacionais, de forma a se identificar como elas estariam
presentes no âmbito do Mercado Comum do Sul.
Desse modo, verificou-se que o Direito da Integração é resultante das
noções
clássicas
do
Direito
Internacional
Público,
que
acarretam
o
reconhecimento da personalidade jurídica de natureza objetiva às organizações
internacionais, de forma a não superar os limites impostos pela soberania dos
Estados;
reconhecendo-se,
por
conseqüência,
que
os
instrumentos
internacionais só adquirem aplicabilidade em face das Nações quando contam
com a sua aceitação. Contudo, ao passo em que vai se dando o adensamento
destas relações internacionais de caráter de integração, o Direito Internacional
Público passa a não deter mais condições de explicar os institutos que acabam
sendo criados.
155
Nesse sentido, o Direito da Integração é diretamente resultante das
modernas práticas internacionais, advindas do processo de globalização e da
integração regional observada nas últimas décadas, de maneira que, com a
consolidação desse processo, ordinariamente os Estados tendem a aceitar
uma maior relativização de sua soberania, conferindo uma maior gama de
poderes às Organizações Internacionais.
O Direito da Integração, assim, poderia ser compreendido em sentido
amplo, de forma a abranger o Direito da Integração em sentido estrito e o
Direito Comunitário, pois não existiriam diferenças substanciais entre estes,
apenas uma diferença de escala de integração.
Nesse contexto, ao ser constituída uma organização internacional de
integração poderia se optar, inicialmente, por dois modelos distintos. Uma
organização internacional intergovernamental, na qual seja respeitada a
soberania dos Estados Membros, o que resulta na exigência de que as
decisões sejam tomadas por consenso e no estabelecimento de um processo
de incorporação dos tratados celebrados nessa organização pelos Estados
Partes. Ou em um modelo de organização de caráter supranacional, na qual
seja relativizada a soberania dos Estados Membros, admitindo-se que as
decisões sejam tomadas pela maioria absoluta dos Estados e que haja uma
aplicabilidade imediata destas normas em face dos Países Membros.
Posteriormente, analisou-se de forma específica as características do
Direito Comunitário, de maneira a se demonstrar que a supra-nacionalidade é
um dos marcos para se distinguir o direito da integração do direito comunitário,
uma vez que apenas neste é que é identificado este instituto.
Destarte, em virtude da forma de composição dos órgãos do Mercosul e
da aplicabilidade de suas decisões, a doutrina de forma majoritária entende
que não se está em face de um Direito Comunitário, mas simplesmente em
face de um Direito de Integração. Tal assertiva é lastreada na constatação de
que os órgãos são compostos por representantes dos Estados, não existindo
representantes dos interesses da própria organização internacional, bem como,
em face da necessidade de incorporação ao Direito Interno dos Estados Partes
dos atos normativos resultantes dos órgãos do Mercosul, haja vista que não se
reconhece aplicabilidade imediata a estes atos.
156
Após serem realizadas estas diferenciações, passou-se a analisar
especificamente o Direito do Mercosul, como sendo aquele resultante do seus
tratados constitutivos, bem como, dos atos normativos advindos dos órgãos
deste bloco econômico, que acabam gerando um ordenamento jurídico da
própria entidade.
Dessa forma, verificou-se que existe uma diferenciação entre o Direito
da Integração Originário, que seria o conjunto de normas que constituiriam uma
organização internacional, ou seja, o seu tratado constitutivo e os protocolos de
caráter adicional; e o Direito da Integração Derivado que seria o conjunto de
normas advindos dos órgãos do Mercosul.
Assim, percebeu-se que da análise do Tratado de Assunção e do
Protocolo de Ouro Preto não existem disposições específicas que confiram
primazia as normas oriundas do Mercosul em face do Direito Interno, o que faz
com que, a contrário senso, se verifique que se optou por outorgar primazia ao
Direito Interno dos Estados.
Ademais, o Mercosul, ao disciplinar o processo de incorporação pelos
Estados do Direito da Integração Originário, o fez de maneira a garantir que
estes adquiririam eficácia simultânea em face dos Estados Membros. Assim,
após a utilização dos procedimentos estabelecidos pelo Direito Interno para
incorporação das normas internacionais, se aguardará o encaminhamento da
Carta de Ratificação para a Secretaria Administrativa do Mercosul por todos os
Países. Apenas a partir desse momento é que a Secretaria Administrativa do
Mercosul deverá comunicar aos Estados que a norma internacional passará a
vigorar a partir de 30 dias. Infere-se, portanto, que o processo de incorporação
de uma norma do Mercosul pelos Estados Partes é um procedimento mais
complexo do que a incorporação de uma norma internacional qualquer.
Demonstrou-se então que para o aprofundamento do processo de
integração regional é imprescindível a confecção de um Protocolo Adicional, de
maneira a tornar este processo de incorporação das normas do Mercosul pelos
Estados Partes mais rápido, uniformizando-se, inclusive, as normas de direito
interno quanto ao assunto.
Posteriormente, foi analisado o Direito da Integração Derivado como
sendo constituído pelos atos normativos resultantes dos órgãos do Mercosul
com capacidade decisória, qual seja, do Conselho do Mercado Comum, do
157
Grupo do Mercado Comum e da Comissão de Comércio do Mercosul. Dessa
forma, verificou-se que, apesar das Decisões, Resoluções e Diretrizes não
constarem expressamente entre as fontes do Direito Internacional Público,
prefixadas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, a doutrina de forma
majoritária os consideram como fonte do direito internacional decorrente do
próprio aprofundamento das relações internacionais.
Dessa forma, após serem analisados de forma específica os
mecanismos de tomada de decisão estabelecidos no Mercosul para que sejam
produzidas as Decisões, as Resoluções e as Diretrizes, bem como os efeitos
normativos destes atos em face dos Estados Partes, passou-se a se observar
de forma detida o processo de incorporação das normas derivadas do Mercosul
pelo Brasil.
Com efeito, em virtude da inexistência de disposições específicas do
Direito da Integração Originário do Mercosul sobre o tema, restou configurada
uma autonomia aos Estados para que dispusessem sobre o assunto na seara
do seu Direito Interno. Assim, em que pese a aparente omissão da Constituição
Federal sobre a matéria, a doutrina identifica que devem ser aplicadas as
normas constantes dos artigos 49, inciso I e 84, inciso VII da Carta Magna, que
tratam do processo de incorporação dos acordos, convenções e atos
internacionais que acarretem compromissos gravosos para o País, em virtude
de estarem enquadradas as Decisões, Resoluções e Diretrizes nos atos
internacionais que acarretem compromissos gravosos para o Estado. Sendo
que, naquelas situações em que se demonstrasse que o Direito da Integração
Derivado buscasse apenas interpretar, regulamentar ou estabelecer bases para
negociações futuras, deveria ser utilizado o procedimento dos Acordos
Executivos, em decorrência do que se dispensaria o referendum do Congresso
Nacional, podendo ser ratificado o ato internacional com a simples
manifestação de vontade de natureza formal do Presidente da República.
Contudo, se observou que apesar de não ser o procedimento mais
indicado do ponto de vista doutrinário, por não encontrar fundamentação em
normas constitucionais, em algumas situações o Direito da Integração Derivado
do Mercosul é internalizado através de atos administrativos resultantes de
Ministros de Estado ou mesmo das Agências Reguladoras, que acabam
158
reproduzindo o conteúdo desses atos internacionais, e os editam na qualidade
de atos administrativos como se fossem simplesmente direito interno.
Para evitar celeumas quanto à matéria, verificou-se que se torna mister
um disciplinamento específico sobre o tema, não apenas no Estado do Brasil,
mas também no próprio Mercosul, de forma a se buscar uma uniformidade
quanto ao assunto.
Por último, observou-se que o processo de incorporação das normas do
Mercosul influencia e é influenciado diretamente pela integração regional, na
medida em que o adensamento dessa integração vai gerando a criação de
institutos jurídicos que buscam uma maior uniformização no tratamento desta
matéria pelos Estados Partes, o que acaba influenciando o avanço do processo
de integração regional.
Analisando o estágio atual de desenvolvimento do Mercosul, constatouse a necessidade de reformulação no tratamento que é conferido ao processo
de incorporação das normas pelos Estados Partes, de forma que sejam
elaborados tratados que versem especificamente sobre este tema – Direito da
Integração Originário – que venham a regulamentar o processo de
incorporação do Direito da Integração Originário e do Direito da Integração
Derivado.
Com o disciplinamento específico do processo de incorporação das
normas do Mercosul pelos Estados Partes, observar-se-á um avanço
institucional no Mercado Comum do Sul e no processo de integração regional
como um todo.
159
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