Comentários sobre as questões de Direito Administrativo –
Prova de Advogado da União/2012
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As questões de Direito Administrativo da Advogado da União/2012
seguiram o padrão-CESPE, com muitos enunciados que envolviam definições,
conceitos e classificações, seguindo, em geral, doutrina de autores clássicos
como Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia
Zanella di Pietro
Além disso, foram objeto de prova transcrições literais ou quase literais
de dispositivos legais, no que, muitas vezes, a substituição de uma palavra por
outra ou o acréscimo e supressão levaram à incorreção da assertiva.
Algumas questões abordaram, ainda, entendimentos jurisprudenciais,
como a aplicação de imunidade recíproca a empresas estatais.
Cite-se, ainda, que algumas questões demandam interpretação do
próprio enunciado, como a que se refere à classificação de órgãos em
independentes e autônomos, na qual se espera do candidato o entendimento
de que os órgãos independentes não se subordinam hierárquica ou
funcionalmente a qualquer dos outros órgãos independentes.
Outra questão digna de nota é a que se refere à possibilidade ou não de
AGU conceder indultos ou comutar penas que, embora esteja correta nesse
ponto, não é decorrência do poder regulamentar, que é a possibilidade, para
doutrina majoritária, de o Presidente da República – extensível a prerrogativa
aos titulares estaduais e municipais do Poder Executivo – expedir decretos e
regulamentos para fiel execução das leis – artigo 84, IV, CF.
Nos comentários abaixo, transcrevi apenas excertos das questões, para
que pudessem identificar, já que as provas são diferentes.
Professor Daniel Giotti de Paula
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Comentários e gabarito sugerido pelo Professor
1. “Os órgãos da administração são classificados ...”. Gabarito: certo.
Trata-se de classificação tradicional de órgãos públicos, que vem sendo
repetida nas edições do Curso de Direito Administrativo de Maria Sylvia
Zanella di Pietro, de modo que, quanto à estrutura, podem ser simples
ou unitários (constituídos por um único centro de atribuições, sem
subdivisões internas) e compostos (quando constituídos por vários
outros órgãos). Quanto à composição, classificam-se em singulares
(quando integrados por um único agente) e coletivos (quando integrados
por vários agentes).
2. “A AGU e os Ministérios são órgãos autônomos ...”. Gabarito: certo. Os
órgãos se classificam, quanto à posição estatal, em independentes,
autônomos, superiores e inferiores. Nessa clássica diferenciação, o que
importa é a existência (para os órgãos independentes) ou não de
independência e, acaso inexistente, qual o grau de subordinação dos
órgãos em relação a órgãos independentes. Os órgãos independentes
não possuem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, existindo
controle recíproco uns dos outros. Ainda de discute se os Tribunais de
Contas e o MP seriam órgãos independentes ou autônomos, mas a
verdade é que não se verifica subordinação hierárquica ou funcional em
relação a outros órgãos. Já, quanto aos órgãos autônomos, entende-se
que eles possuem autonomia administrativa, financeira e técnica,
subordinando-se diretamente às chefias dos órgãos independentes.
Perceba-se, na questão, que a AGU, assim como os Ministérios, são
considerados autônomos. Lembre-se que a própria função de AGU foi
equiparada a de Ministro, além de não possuir vinculação hierárquica
com a Presidência da República.
3. “Para que as sociedades comerciais e cooperativas obtenham a
qualificação ...”. Gabarito: errado, embora se reconheça que pessoa
jurídica de direito privado sem fins lucrativos pode ser qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, há vedação
expressa a que cooperativas adquiram essa qualidade (art. 2º, Lei
Federal n. 9.790/99). Além disso, um dos objetos sociais das pessoas
jurídicas de direito privado é assistência social, existindo outros previstos
no artigo 3º da Lei Federal n. 9.790/99.
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4. “O consórcio público com personalidade jurídica de direito público ...”.
Gabarito: certo, conforme previsão expressa do art. 6º, §1º, da Lei
11.107/05, segundo o qual, se o consórcio for de direito público,
integrará a Administração Indireta de todos os entes da federação
consorciados.
5. “As relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas pela CLT
...”. Gabarito: errado, embora haja previsão na Lei no 9.986/2000,
possibilitando a contratação de empregados públicos no âmbito das
agências reguladoras. No entanto, a matéria foi submetida ao STF, pela
ADI 2.130, tendo decidido, em sede de liminar, que como as carreiras
vinculadas às agências reguladores detêm atribuição de fiscalizar, poder
de polícia, exigir-se-ia para seus integrantes a estabilidade do regime
estatutário. O STF decidiu favoravelmente à concessão da liminar, para
suspender a contratação pela CLT nas agências e condicionou a
apreciação de mérito à ADI 2.135-4/2000. Houve, ainda, a possibilidade
de se criar regime jurídico de contratação para funções típicas do Estado
na forma da CLT, mas o STF suspendeu, apenas analisando o tema à
luz da inconstitucionalidade formal , a eficácia da EC 19. De qualquer
sorte, o Governo Lula, através da Medida Provisória nº 155 publicada no
Diário Oficial da União em 23/12/2003, criou “carreiras e organização de
cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências
Reguladoras”. Assim, a Medida Provisória no 155/2003, posteriormente
transformada na Lei 10.871/2004, alterou a Lei no 9.986/2000,
revogando seu art. 1º, fazendo com que o regime estatutário seja
adotado nas agências reguladoras:
Art. 6o O regime jurídico dos cargos e carreiras referidos no art. 1 o desta
Lei é o instituído na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 ,
observadas as disposições desta Lei.
6. “A qualificação da agência executiva federal é conferida, mediante ato
discricionário do presidente da República ...”. Gabarito: certo, pois, no âmbito
da União, o título de agência executiva é conferido mediante decreto do
Presidente da República (art. 51, §1º, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998,
c/c art. 1º, §2º, do Decreto n. 2.487, de 2 de fevereiro de 1998). Entende-se
que a qualificação, embora discricionária, é ato condicionado ao cumprimento
de dois requisitos enunciados na lei: a) ter a entidade apresentado um plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento; b) ter a entidade celebrado um contrato de gestão com o
respectivo Ministério supervisor.
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7. “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não se sujeitam à
falência ...”. Gabarito: errado, pois segundo o STF, e, de certa forma, o CESPE
tem se utilizado deste entendimento, as empresas públicas e sociedades de
economia mista não gozam de imunidade recíproca, salvo, no entendimento do
STF, aquelas que trabalhem em regime de monopólio. Na verdade, o regime
constitucional-econômico determina as mesmas obrigações civis, trabalhistas,
previdenciárias e tributaristas para as empresas estatais, em relação a outros
agentes econômicos, como forma de se resguardar a livre concorrência. A
jurisprudência do STF não faz distinção, para o reconhecimento da imunidade
recíproca, entre ser a empresa estatal uma empresa pública ou uma sociedade
de economia mista. Ampliou-se a abrangência da imunidade recíproca – que
na literalidade da Constituição Federal seria extensível apenas às autarquias e
fundações de direito público – para abarcar as empresas estatais, desde que
prestem serviço público, ainda que sejam sociedades de economia mista.
Nesse sentido, a CODESP (Companhia de Docas de SP), sociedade de
economia mista com capital majoritário da União, teria imunidade de IPTU,
partindo-se da premissa de que a exploração dos portos marítimos, fluviais e
lacustres caracteriza-se como serviço público (STF, RE 253472/SP - Redator
para o acórdão: Min. Joaquim Barbosa). A assertiva está correta quando fala
em que nenhuma das empresas estatais e sociedades de economia mista não
se sujeitam à falência (art. 2º, Lei nº 11.101/2005).
8. “Embora a revogação seja ato administrativo discricionário da administração,
são insuscetíveis da revogação ...”. Gabarito: certo. Os atos são revogados,
quando não se mostrarem mais úteis e convenientes. São atos irrevogáveis os
atos consumados, que já exauriram seus efeitos; os atos vinculados, pois
nesse o administrador não tem escolha na prática do ato; os atos que geram
direitos adquiridos; os atos que integram um procedimento administrativo; e os
meros atos administrativos (certidões, pareceres, atestados).
9. “Por serem atos de polícia administrativa, a licença e a autorização ...”.
Gabarito: errado, pois embora a classificação dos atos de polícia
administrativa esteja correta, e seja possível cassar os atos administrativos –
lembrando-se de que cassação tem efeito punitivo -, a cassação se mostra
como exercício do poder de polícia ou polícia administrativa, já que a polícia
judiciária se presta a reprimir infratores da lei penal.
10. “Se um órgão da administração pública federal, ao divulgar ...”. Gabarito:
errado, pois, embora o artigo 17, do Decreto n. 5.450, de 31 de maio de 2005,
estabeleça que, nos valores estimados para contratação até R$650.000,00
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(seiscentos e cinqüenta mil reais), a divulgação se dará pelo D.O.U. e por meio
eletrônico próprio, na divulgação por sistema de registro de preços, deve-se
observar a regra de publicidade para as contratações superiores a
R$1.300.000,00 (hum milhão e trezentos mil reais), prevista no inciso III, à qual
se acresce a necessidade de publicação à grande jornal circulação regional ou
nacional (art. 17, § 6o).
11. “Caso uma empresa participante da concorrência pública apresenta recurso em
decorrência da publicação do ato ...”. Gabarito: certo, pois os recursos que
tiverem por objeto a habilitação ou inabilitação do licitante, assim como o
julgamento das propostas, terão efeitos suspensivos, a rigor do que é previsto
no parágrafo segundo do art. 109, LF 8.666/03. Nos demais casos, a
autoridade poderá atribuir esses mesmos efeitos, motivadamente e desde que
presentes razões de interesse público.
12. “O AGU, utilizando-se do poder regulamentar previsto na CF, pode conceder
indulto”. Gabarito: errado, pois, embora segundo o artigo 84, XII, e parágrafo
único, CF, seja possível que ao AGU se deleguem as atribuições de conceder
indulto e comutar penas, não se trata de poder regulamentar, que cabe ao
Presidente da República para expedir decretos e regulamentos para fiel
execução das leis (artigo 84, IV, CF).
13. “A norma que limitou a quinze metros o número de andares dos preditos a
serem construídos na localidade constitui limitação administrativa ...”. Gabarito:
certo. A limitação administrativa se caracteriza como sacrifício geral imposto à
propriedade, para que possa ser utilizada conforme diretrizes publicistas
conformadoras da convivência de todos. Possuí caráter geral e, deste modo,
não gera dever de indenização. O exemplo clássico é, justamente, as
limitações impostas pelo zoneamento urbano à propriedade.
14. “As normas de ordem pública que impõem altura máxima aos prédios podem
gerar obrigações e direitos subjetivos entre os vizinhos ...”. Gabarito: certo.
Trata-se, na verdade, de transcrição do pensamento de Hely Lopes Meirelles
em seu clássico livro “Direito de construir”.
15. O parecer deve orientar o governo municipal a não revogar o alvará concedido
ao empreendedor, visto que o seu deferimento gerou direito adquirido ao
particular”. Gabarito: errado. Em primeiro lugar, discute-se muito se um ato
administrativo vinculado, como é a licença – alvará nada mais é que a forma
pela qual se confere licença ou autorização para a prática do ato -, pode ser
revogado, com o que discorda Celso Antônio Bandeira de Mello. Ademais,
ainda que se admita possível revogar, a questão parece errada, porque o
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enunciado deixa claro que não houve início da execução da obra, o que afasta
a existência de um direito adquirido a manter a licença a licença para construir.
No magistério doutrinário, entende-se que o interesse público poderia atrair a
necessidade de revogação de licença para construir, quando “houver mudança
das circunstâncias, seja por haver desaparecido as que motivaram sua outorga
ou por sobrevirem outras que, se existissem antes, teriam justificado sua
denegação; b) adoção de novos critérios de apreciação, em que a
incompatibilidade da atividade licenciada deriva de uma modificação posterior
que a Administração introduziu no ordenamento jurídico urbanístico, quer
aprovando novo plano diretor, quer modificando o existente, com efeitos
negativos para a manutenção da licença e do direito reconhecido ao particular
com sua outorga; c) erro na sua outorga: o erro que supõe a equivocada
apreciação de circunstâncias reais não é um erro de fato - que em todo
momento poderia ser sanado pela Administração - mas um erro de
classificação, de valoração, de interpretação, etc., quer dizer, uma erro de
direito” (José Afonso da Silva). No entanto, a doutrina majoritária entenderia
que o vocábulo “revogação” seria incorreto, pois a forma de extinguir esse ato
equivaleria a uma desapropriação de direito. Celso Antônio deixa claro que,
“depois de concedida regularmente uma licença para edificar e iniciada a
construção a Administração não pode ‘revogar’ ou ‘cassar’ esta licença sob a
alegação que mudou o interesse público ou de que alterou-se a legislação a
respeito. Se o fizer, o Judiciário, em havendo pedido do interessado, deve
anular o ato abusivo, pois cumpre à Administração expropriar o direito de
construir naqueles termos”. Por todos os fundamentos expostos – ausência de
técnica, obra não iniciada etc. -, não parece haver óbice a que o parecer sugira
revogar a licença. Não bastasse isso, a jurisprudência do STF já chancelou a
possibilidade de revogação de licença para construir antes de iniciada a obra:
“- LICENCA PARA CONSTRUIR. REVOGAÇÃO. OBRA NÃO
INICIADA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL POSTERIOR.
I. COMPETÊNCIA DO ESTADO FEDERADO PARA LEGISLAR
SOBRE AREAS E LOCAIS DE INTERESSE TURISTICO,
VISANDO A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PAISAGISTICA (C.F.,
ART. 180). INOCORRENCIA DE OFENSA AO ART. 15 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL;
II. ANTES DE INICIADA A OBRA, A LICENCA PARA
CONSTRUIR PODE SER REVOGADA POR CONVENIENCIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM QUE VALHA O ARGUMENTO
DO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO
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Prova de Advogado da União/2012
(STF, 2ª Turma, RE 105634 PR, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, j. em
19.09.1985, p. em 08.11.1985).
16. “Conforme o disposto na lei 8.112/1990, a instauração de PAD interrompe a
prescrição até a decisão final, a ser proferida pela autoridade competente,
conforme entendimento do STF, não sendo o PAD concluído em cento e
quarenta dias, o prazo prescricional volta a ser contado em sua integralidade”.
Gabarito: certo. O tema da interrupção da prescrição em PAD vem
estabelecido no art. 142, §3º, da Lei nº 8.112/90 (a abertura de sindicância ou
a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão
final proferida por autoridade competente), e segundo entendimento do STF,
esse artigo “prevê a interrupção do prazo prescricional, apenas merece incidir
quando a instauração do processo administrativo for válida, especialmente
porque se o ato que inaugura um PAD for inválido, ele representará um ilícito e
não poderá acarretar o efeito interruptivo” (STF, 1ª Turma, RMS 30.455/DF,
Rel. Min. Luiz Fux, j. em 15.05.2012).
17. “Qualquer pessoa pode representar ao corregedor-geral da AGU contra abuso,
erro grosseiro, omissão ou qualquer outra irregularidade funcional dos
membros da AGU”. Gabarito: certo, conforme artigo 34 da Lei Orgânica da
AGU (LC 73/93).
18. “Autorizada a cumulação do pedido condenatório e do de ressarcimento em
ação por improbidade administrativa, a rejeição do pedido condenatório pro
prescrição não obsta o prosseguimento da demanda relativa ao pedido de
ressarcimento, que é imprescritível”. Gabarito: certo, conforme jurisprudência
do STJ: “Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos
condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a
rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada
prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei n.º 8.429/92), não obsta o
prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua
imprescritibilidade” (STJ, 1ª Turma, REsp 1.089.492-RO, Rel. Min. Luiz Fux, j.
em 04.11.2010, DJe em 08.11.2010).
19. “É necessária a comprovação de enriquecimento ilícito ou da efetiva ocorrência
de dano ao patrimônio público para a tipificação do ato de improbidade
administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública ”.
Gabarito: errado, pois conforme o direito posto e a própria jurisprudência do
STJ, Vale frisar que o enriquecimento ilícito e o dano ao Erário são
elementares, respectivamente, às condutas censuradas pelos arts. 9º e 10 da
Lei 8.429/1992, e apenas secundários com relação à norma residual contida no
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Prova de Advogado da União/2012
art. 11 da mesma lei” (STJ, 1ª seção, REsp 951.389-SC, Rel. Min. Herman
Benjamin, j. em 09.06.2010, DJe em 04.05.2011).
20. “O ato de a União desapropriar, mediante prévia e justa indenização, para fins
de reforma agrária, imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social
configura desapropriação por utilidade pública”. Gabarito: errado, já que a
desapropriação, para fins de reforma agrária, justifica-se pelo interesse social
(art. 2º, parágrafo primeiro, LF 8.629/1993).
21. “Sujeitam-se à desapropriação o espaço aéreo, o subsolo, a posse, bem como
direitos e ações, entre outros bens, desde que sejam privados e se tornem
objeto de declaração de utilidade pública ou de interesse social”. Gabarito:
errado, pois na dicção do artigo 2º, parágrafo segundo, mostra-se possível a
desapropriação por utilidade pública, desde que haja prévia autorização
legislativa, de bens dos Estados, DF e Municípios pela União; e dos Municípios
pelos Estados. Embora essa regra seja discutível, do ponto de vista do
federalismo, a questão se mostra incorreta por afastar a desapropriação de
bens públicos.
22. “Tratando-se de desapropriação por zona, o domínio do expropriante sobre as
áreas que sofreu valorização extraordinária é provisório, ficando, por isso, os
novos adquirentes sujeitos ao pagamento da contribuição de melhoria,
conforme dispõe a CF”. Gabarito: errado, pois segundo a jurisprudência do
STJ, na hipótese de valorização geral ordinária, o poder público tem em mão o
instrumento legal da contribuição de melhoria. Já diante da valorização geral
extraordinária, tem a desapropriação por zona ou extensiva, prevista no artigo
4º, do Decreto-Lei n. 3.265/1941”.
23. “A contratação da parceria público-privada deve ser precedida de licitação na
modalidade convite, ...”. Gabarito: errado, pois conforme o artigo 10, da LF n.
11.079/2004, “a contratação de parceria público-privada será precedida de
licitação na modalidade de concorrência ...”.
24. “Reversão consite na transferência, em virtude da extinção contratual, dos bens
do concessionário sobre o patrimônio do concendente". Gabarito: certo,
embora se possa até admitir que seria mais técnico colocar “os bens
destinados à prestação do serviço público”, o que levaria a possível anulação
da assertiva. Traz a questão, no entanto, definição clássica de reversão,
embora hoje seja previsto, em geral, nos contratos de concessão de serviço
públicos, os bens reversíveis. Ademais, Celso Antônio Bandeira de Mello,
quando trata do tema, faz de maneira genérica, afirmando que “os bens
aplicados ao serviço pouca ou nenhuma significação econômica teriam para o
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Prova de Advogado da União/2012
concessionário, apresentando, pelo contrário, profundo interesse para o
concedente. Realmente, a utilidade dos bens aplicados ao serviço só existe
para o concessionário enquanto desfruta desta situação jurídica”, daí admitindo
como válida, e decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado
– o princípio, por excelência, que integra o regime jurídico-administrativo –
essa cláusula exorbitante presente nos contratos administrativos.
25. “À concessionária cabe a execução do serviço concedido, incumbindo-lhe a
responsabilidade por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos
usuários ou a terceiros, não admitindo a lei que a fiscalização exercida pelo
órgão competente exclua ou atenue tal responsabilidade”. Gabarito: certo, pois
está conforme enunciado legal no sentido de que “incumbe à concessionária a
execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a
fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade” (art. 25, LF 8.987). Embora a jurisprudência venha admitindo
que a ausência de fiscalização possa atrair a responsabilidade do poder
concedente, como o enunciado falou em lei, a questão se mostra como correta.
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