O Princípio da Igualdade: é juridicamente possível no ordenamento jurídico existirem leis discriminatórias?
Alvaro de Azevedo Gonzaga
O Princípio da Igualdade: é juridicamente possível no ordenamento jurídico
existirem leis discriminatórias?
Álvaro de Azevedo Gonzaga1
RESUMO: Trata-se neste artigo de estudar o princípio da igualdade na Constituição de 1988 e em
alguns diplomas legais. Para isso, buscar-se-á uma fundamentação filosófica no contratualismo de
Jean-Jacques Rousseau.
Palavras-chave: Princípio da Igualdade; Jean-Jacques Rousseau; Discriminação; Constituição
Federal; Ciência Política.
1 – Considerações Iniciais
A fim de respondermos à questão proposta no título deste trabalho, faremos
uma apresentação do histórico para a chegada da promulgação da Constituição
Cidadã, posteriormente um breve estudo sobre o tratamento jurídico do princípio da
igualdade e, logo depois, a exposição do prestígio desse princípio em alguns
dispositivos constitucionais.
2 – Referencial histórico para o prestígio do princípio da igualdade na
Constituição de 1988
Com o declínio do regime militar no Brasil, a ida do povo às ruas e o
movimento das “Diretas Já”, começa o processo de democratização no país. Em
1985, Tancredo Neves, do MDB, concorre às eleições indiretas para Presidente da
República contra o candidato do PDS, Paulo Maluf. Em 15 de janeiro do mesmo ano,
o Colégio Eleitoral escolheu Tancredo Neves para presidir o país. Entretanto, ele
morreu antes de assumir a presidência e, por consequência, assumiu o seu vice,
José Sarney2.
Impossível seria iniciar um momento democrático no país com a Constituição
de 1967, principalmente com o vigor da Emenda Constitucional 17 de 1969,
1
Graduado em Direito pela PUC-SP e em Filosofia pela USP. Mestre e Doutorando em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC/SP. Aprovado em 1º lugar no
concurso de Professor do Departamento de Teoria Geral do Direito da PUC-SP. Professor FMU. Professor Convidado da Escola Superior da Procuradoria Geral
do Estado de São Paulo. Presidente do Instituto de Pesquisa, Formação e Difusão em Políticas Públicas e Sociais. Coordenador do Curso Preparatório DOGMA e
Coordenador do Projeto Direito e Justiça. Ex-Membro da Comissão de Defesa da República e da Democracia da OAB/SP.
2
Sobre esse assunto, cf. DE CICCO, C.; GONZAGA, Álvaro de A. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Cap. 26.
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chamada por alguns de nova Constituição, tamanhas as mudanças propostas, e os
atos institucionais em pleno desacordo do que se espera de um Estado Democrático
de
Direito.
Assim,
era
necessário
ter
em
vigor
uma
Constituição
que
redemocratizasse de fato nosso país.
Após um longo trabalho legislativo, em 5 de outubro de 1988, foi promulgada
a atual Constituição da República Federativa do Brasil. De influência iluminista,
nossa Constituição é rígida, por ter processo de modificação mais complexo do que
o exigido para a edição da lei ordinária. Embora tivesse sido prestigiado pelas Cartas
Políticas anteriores, o princípio da igualdade ganha força e destaque na Constituição
atual de nosso país.
3 – Tratamento Jurídico do Princípio da Igualdade
Podemos afirmar que desde a mais remota época, o homem se preocupa
com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que
se insere. Nesse contexto, surgiram diversos conceitos de igualdade. Destes,
destacamos dois que consideramos os mais abrangentes: a igualdade substancial e
a igualdade formal.
A igualdade substancial, nas palavras do professor Celso Ribeiro Bastos,
consiste no “tratamento uniforme de todos os homens. Não se cuida, como se vê, de
um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante
os bens da vida.” (BASTOS, 2001, p. 5). Essa igualdade não se realiza, pois a
vaidade dos homens impede que todos sejam iguais. Próximo desse ideal de
igualdade substancial, lembramos o pensamento de Jean-Jacques Rousseau.
A igualdade formal, por seu turno, consiste “no direito de todo cidadão não ser
desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados, ou ao
menos não vedados, pelo ordenamento constitucional.” (BASTOS, 2001, 1995, p. 7).
O ordenamento jurídico constitucional brasileiro dá mais ênfase ao que dispõe
a igualdade formal, ou seja, garante igualdades e algumas desigualdades, desde
que positivas com vistas ao bem comum. Para ilustrar o tema, ninguém melhor que o
professor Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu festejado livro, e de
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imprescindível leitura para aprofundamento no tema, O Conteúdo Jurídico do
Princípio da Igualdade (2005)3.
Na obra citada, o autor discorre sobre o princípio em apreço, dando especial
atenção às discriminações que devem ser aceitas em nosso ordenamento jurídico
desde que guardem relação com este. Tais discriminações consistem em atos
legitimados pelo legislador a fim de suprir uma desigualdade já existente. Nas
palavras de Aristóteles, ratificadas por Rui Barbosa: “A igualdade consiste tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”. Basta agora definir quem são
os iguais e quem são os desiguais.
Historicamente, diversas são as discriminações que resultam em reflexos até
os dias de hoje. Exemplo disso seria o número de pessoas negras que se encontram
em universidades públicas atualmente, ou até mesmo o número de mulheres que
obtinham o nível superior há 40 anos.
Nesses casos, é preciso legislar a fim de diminuir tais desigualdades e
futuramente, caso seja possível, acabar com esse comando legal, pois a cultura
social já abrigou essas pessoas de tal modo que não se faz mais necessário exigir a
conduta de paridade. Entretanto, se não for possível igualar a situação entre os
atores sociais, deve permanecer o comando legal, para que se garanta o direito e a
situação de igualdade.
Nas palavras do professor Bandeira de Mello, para que o discrímem legal seja
conveniente com a isonomia, é necessário que concorram quatro elementos:
a) que a desequiparação não atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo;
b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam
efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas
residentes, diferençados;
c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais
existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma
jurídica;
d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função
dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de
tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para
o bem público. (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 41).
Sendo assim, para o professor Bandeira de Mello, a igualdade existe entre
muitos, mas, quando há desigualdades, devemos reequilibrar a situação com atos
imediatos e mediatos. As discriminações positivas são um típico exemplo de
3
A esse respeito, sugerimos a leitura do artigo do mesmo autor: Princípio da Isonomia: Desequiparações Proibidas e Desequiparações
Permitidas. Revista Trimestral de Direito Público, 1/1993, p. 81-83.
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reequilíbrio imediato, pois há uma desequiparação entre as pessoas e é preciso uma
atitude instantânea dos governantes.
Discussão constantemente abordada é o caso das desigualdades em
oportunidades de acesso a Universidades Públicas de grupos de pessoas de
amesquinhada condição socioeconômica, face à formação de alguns mais
abastados. O reequilíbrio dessa situação de maneira imediata pode ser a criação de
Cotas de vagas nessas Universidades, mas não devemos perder de vista as
medidas mediatas, como a melhoria do ensino público no ensino fundamental e
médio. Tais medidas mediatas fariam com que as “cotas” fossem suprimidas
gradualmente até que todos tivessem igualdade no ponto de partida, como ensina
Kant.
4 - A igualdade ou a desigualdade
Diversas podem ser as formas de equiparação por meio de discriminação;
outras são as formas de equiparação sem nenhum tipo de discriminação, muitas
delas vieram a existir apenas após a promulgação da Carta Política de 1988.
Citaremos, resumidamente, algumas delas:
- Igualdade sem distinção de trabalho: Não importa se o trabalho é urbano ou
rural, intelectual ou braçal, todos os trabalhadores têm iguais direitos à proteção do
trabalho, asseguradas à justa remuneração, previdência social e garantia ao
ambiente de trabalho salubre, livre do risco de acidentes e propício para o exercício
da profissão em condições de dignidade.
- Igualdade sem distinção de credo religioso: Dispõe o artigo 5º inciso VI da
Constituição Federal que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Vivemos em um Estado laico, não
hostil às religiões e, por isso, nada mais isonômico do que aprovar todas as formas
de manifestar qualquer crença nos limites da lei.
- Igualdade sem distinção de convicções filosóficas ou políticas: Dispõe o
artigo 5º inciso VIII da Constituição Federal que: “ninguém será privado de direitos
por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
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prestação alternativa, fixada em lei”. Todos nós somos formados por uma série de
elementos de convicção que delineiam nossa totalidade como ser. Sendo assim,
cada um tem uma convicção política e filosófica, não devendo, portanto, ficar adstrito
a um único pensamento.
Assim sendo, no caso do partícipe não se dispor a prestar a obrigação
constitucional, deve apresentar escusa de consciência, nos termos do artigo 143 da
Constituição Federal, e cumprir prestação alternativa. Um bom exemplo de
convicção seria um pacifista não querer servir às forças armadas. Desse modo,
alegaria escusa de consciência, pois seu pensamento não autorizaria que este
figurasse em uma eventual situação beligerante.
- Igualdade perante a tributação: O artigo 145, parágrafo 1º, da Lei Maior
prestigia o princípio da capacidade contributiva, que nada mais é do que um
desdobramento do princípio da igualdade. Nesse sentido, contribui com mais aquele
que tem mais, e contribui com menos aqueles que têm menos. Existem ainda casos
em que há a isenção, pois a situação financeira do contribuinte é tão minguada que
se faz mister tal medida.
- Igualdade perante a Lei: Dispõe o artigo 5º, LIV e LV, da Constituição
Federal que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”, e, ainda: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes” (grifo nosso).
Diferentemente do direito inquisitivo, é garantido a todos o devido processo
legal, que, resumidamente, consiste no direito à prévia citação para conhecimento
do teor da acusação; direito de um imparcial; direito de arrolar testemunhas e
elaborar perguntas, o contraditório; ampla defesa; defesa técnica; não ser acusado
com base em provas ilícitas, privilégio contra a autoincriminação.
- Igualdade perante a lei penal: A lei penal brasileira e o sistema de sanções
devem ser aplicados a todos os partícipes do Contrato com igualdade. Tal não
significa que as penas devam ser iguais para o mesmo fato; devem ser diferentes,
respeitando as condições individuais, conforme dispõe o artigo 29 do Código Penal.
- Igualdade nas relações de consumo. Dispõe o artigo 5º, inciso XXXII da
Constituição Federal que: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”.
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Essa garantia veio com o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90),
que nada mais fez do que traçar igualdades entre os consumidores e os
fornecedores. O consumidor, aquele que é o destinatário da produção, por sua
condição hipossuficiente, não domina os meios e os modos de produção, a ponto de
sequer ter condições de evidenciar os danos causados pelo produto ou serviço. A
superioridade dos produtores, em geral, sempre causou grandes prejuízos.
- Igualdade no acesso à justiça: Dispõe o artigo 5º, XXXIV e LXXIV da
Constituição Federal que são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas: a) “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” e b) “o Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Vale transcrever os ensinamentos de Paulo Henrique dos Santos Lucon:
[…] ao fazer observar a igualdade das partes no processo, caberá ao juiz compensar
de modo adequado desigualdades econômicas de modo a permitir a efetiva, correta e
tempestiva defesa dos direitos e interesses em juízo. Tal é a igualdade real e
proporcional, isto é, o tratamento desigual deve ser dispensado aos substancialmente
desiguais na exata medida da desigualdade. (apud CRUZ E TUCCI, 1999, p. 111).
Esses dispositivos são de extrema importância para o ordenamento jurídico
pátrio, pois faleceria, não só o Estado Democrático de Direito, como também o
princípio da igualdade, se não fosse garantido a todos o acesso à justiça. Note-se
que, no caso em comento, há discriminação, mas em favor dos pobres, na acepção
legal do termo, a fim de igualá-los e oferecer paridade de armas em demandas
judiciais.
5 – O Princípio da Igualdade no caput artigo 5º da Constituição4
Se indagarmos em que consiste precisamente o maior de todos
os bens, que deve ser o fim de qualquer sistema de legislação,
chegaremos à conclusão de que ele se reduz a estes dois
objetivos principais: a liberdade e a igualdade.
Jean-Jacques Rousseau (O Contrato Social, 2001, p. 62)
A Constituição Federal visa a uma proteção maior não só ao estrangeiro, que
aqui é equiparado ao brasileiro, como também garante a igualdade sem distinção de
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“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade”.
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qualquer natureza. Ou seja, o rol elencado nessa Constituição não é mais taxativo,
mas sim genérico, abrigando qualquer caso de desigualdade.
Logo em seguida são garantidos alguns direitos, tanto aos brasileiros quanto
aos estrangeiros. O direito à vida é o primeiro a ser garantido. Em chaves
rousseaneanas, tal direito é necessário, pois o partícipe abre mão de sua liberdade
natural para garantir sua vida com a liberdade civil.
O direito à liberdade é uma garantia necessária para a configuração de um
Estado Democrático de Direito. “Renunciar à liberdade é renunciar à qualidade de
homem, aos direitos da humanidade, e até aos próprios deveres.” (ROUSSEAU,
2001, p. 15).
Quanto à igualdade, estudaremos mais a frente nos próprios incisos da
Constituição.
A Segurança deve ser garantida na Constituição Federal, pois mais uma vez
os partícipes do Contrato Social só aceitam a liberdade civil, pois têm a garantia de
suas vidas e a segurança de sua existência.
O direito à propriedade deve ser assegurado, pois, para Rousseau, esse foi o
motivo da fundação da sociedade civil. Uma vez fundada tal sociedade, a mesma
deve ser alicerçada em seus propósitos. Sendo assim, nada mais justo que garantir
a propriedade no caput do artigo.
6 – Igualdade sem preconceitos e distinções (art. 3º inc. IV da C.F.)
Dispõe o artigo 3º inciso IV da Constituição Federal que: “Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil [...] promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.” (grifo nosso).
A partir desse dispositivo legal, analisaremos alguns desdobramentos que
possíveis de se extraírem dessa leitura.
6.1. Igualdade sem distinção de origem, cor e raça
Historicamente, a discriminação aos negros é o tipo de ofensa mais grave e
mais forte que temos. Algumas leis apontavam para o fim abolicionista brasileiro,
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dentre elas destacamos a Lei do Ventre Livre e a Lei Eusébio de Queiroz. Em 1888,
a Princesa Isabel assinou a Lei Áurea, que conferia a liberdade, mas não a
igualdade entre negros e brancos.
Com isso, se fez mister regular a situação dos negros e tentar diminuir as
desigualdades entre todos. Para tanto, diversos foram os diplomas que, com o
passar dos tempos, fizeram isso. O atual sistema jurídico pátrio garante, sem
sombra de dúvidas, essa igualdade e pune severamente quem agir de modo a
afrontar não só mais a cor, mas sim a raça ou a origem de qualquer pessoa.
Além do artigo 3º da atual Constituição, muitos são os dispositivos e Tratados
que repudiam e proíbem esse tipo de distinção. O artigo 4º, inciso VIII da
Constituição, vem ratificar tal entendimento.
Vale, também, destacar o que dispõe o artigo 5º inciso XLII da Lei Maior, ao
considerar o crime de racismo como inafiançável e imprescritível, nos termos da lei5.
Algumas são as medidas a fim de diminuir as desigualdades impostas aos
negros, ao longo da história. Uma delas, que gera grande discussão, é o sistema de
“cotas” em universidades públicas ou em concursos públicos. A justificativa, para
essa previsão de discriminação positiva, é justamente a tentativa imediata de
diminuir as desigualdades históricas que existem com os negros.
Essa questão ganha força e os debates são infindáveis. Para responder essa
questão à luz do pensamento do Ilustre Professor Celso Antonio Bandeira de Mello é
necessário encontrar relação entre o fator discrímem e a desigualdade entre os
negros e não negros, bem como se tal discriminação guarda relação com o sistema
jurídico pátrio.
6.2. Igualdade sem distinção de sexo (Igualdade de homens e mulheres)
Dispõe o artigo 5º, inciso I da Constituição Federal que: “Homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Nestes dispositivos (artigos 3º e 5º), o legislador busca a igualdade entre os
sexos, pois, historicamente e por muito tempo, havia discriminação, sem justificativa,
entre homens e mulheres. Nas palavras de José Afonso da Silva:
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A lei que regula os crimes de racismo é a Lei 7716/89.
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Importa mesmo é notar que é uma regra que resume décadas de lutas das mulheres
contra discriminações. Mais relevante ainda é que não se trata aí de mera isonomia
formal. Não é igualdade perante a lei, mas igualdade em direitos e obrigações.
(SILVA, 2001, p. 220).
Sem imiscuir muito no tema uma discussão hodierna é a respeito da Lei nº
11340, conhecida como Lei Maria da Penha, que prevê a punição mais severa para
o agressor.
6.5 - Igualdade sem distinção de idade
A história da antiguidade ocidental revela-nos que as pessoas mais
importantes e respeitadas na sociedade eram os idosos, assim como, até hoje,
ocorre na maioria das civilizações indígenas. Nestas comunidades, habitualmente,
os idosos carregam consigo seu notório conhecimento e dividem com a tribo sua
vivência e sabedoria.
Entretanto, diferentemente da Antiguidade ou das tribos indígenas, a
sociedade na qual estamos inseridos não prestigia, na maioria das vezes, aqueles a
quem devemos nosso passado, conferindo-lhe a condição de marginais na
sociedade.
Visando a evitar quaisquer desigualdades, além das desigualdades normais
da idade, e como um meio de prestigiar os idosos, o legislador pátrio garante alguns
direitos que buscam trazer um mínimo de dignidade aos cidadãos com mais de 60
anos. A principal vitória legislativa que podemos destacar é o Estatuto do Idoso (Lei
10741), promulgado em 1º de outubro de 2003. Tal lei, em chaves aristotélicas, dá
aos idosos um tratamento desigual dada suas desigualdades.
No mesmo diapasão, a proteção às crianças e aos adolescentes se enquadra
neste ideal. Ao dar disciplina específica aos direitos dos jovens de nosso país, foram
elevados estes à plena condição de sujeitos de direito, e não mais objetos dos atos
de proteção do mundo adulto. Nos exatos termos do artigo 227 da Constituição
Federal, têm eles direito à proteção plena e prioritária, em virtude da sua condição
peculiar de ser humano em desenvolvimento.
Abstract: It is in this article to study the principle of equality in the 1988 Constitution and some laws.
We will look for it a philosophical foundation in contractualism of Jean Jacques Rousseau.
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Keywords: Principle of Equality; Jean-Jacques Rousseau; Discrimination; Federal Constituition;
Political Science.
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