0 UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processual Civil Rosiane Morales Frota Valenciano O CASAMENTO, REGIME DE BENS E SUA (I)MUTABILIDADE LINS-SP 2008 1 ROSIANE MORALES FROTA VALENCIANO O CASAMENTO, O REGIME DE BENS E SUA (I)MUTABILIDADE Monografia apresentada à Banca examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Civil e Processual Civil sob a orientação dos Professores M.Sc. Sérvio Túlio Vialogo Marques de Castro e M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva. LINS – SP 2008 2 V247c Valenciano, Rosiane Morales Frota O casamento, regime de bens e sua (i)mutabilidade / Rosiane Morales Frota Valenciano. – – Lins, 2008. 48p. 31cm. Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium – UNISALESIANO, Lins, SP para Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processual Civil, 2008 Orientadores: Sérvio Túlio Vialogo Marques de Castro; Heloisa Helena Rovery da Silva 1. Direito Civil. 2. Direito de Família. 3. Casamento. 4. Regime de Bens. 5. Imutabilidade. I Título. CDU 347.6 3 ROSIANE MORALES FROTA VALENCIANO O CASAMENTO, REGIME DE BENS E SUA (I)MUTABILIDADE Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, para a obtenção do título de especialista em Direito Civil e Processual Civil. Aprovada em:___/___/____ Banca examinadora: Prof. M.Sc. Sérvio Túlio Vialogo Marques de Castro Mestre em Direito pela Universidade de Marília _______________________________________________________________ Profª. M.Sc. Heloisa Helena Rovery da Silva Mestre em Administração pela CNEC/FACECA – MG _______________________________________________________________ Lins – SP 2008 4 DEDICATÓRIA Dedico esta pesquisa ao meu marido Carlos Alberto pelo apoio e incentivo e aos meus filhos Caio Augusto e Lais. 5 AGRADECIMENTO Agradeço a DEUS pela capacidade que me foi concedida, graciosa e incondicionalmente. Ao meu orientador paciência, incentivo SÉRVIO, e pela sabedoria, própria dos grandes homens, com quem muito aprendi. Acreditou no meu trabalho, necessária, deu-me dividindo a liberdade comigo as expectativas, conduzindo-me a maiores reflexões e, desta forma, enriquecendome. Minha especial admiração e gratidão. À todos os professores do curso de pós-graduação do Unisalesiano, que transmitiram valiosos conhecimentos. E a todos que de forma direta ou indireta contribuíram para a realização desta pesquisa. 6 RESUMO O casamento representa a base da família e recebe proteção especial do Estado, é revestido de formalidades, mas é no regime matrimonial de bens que encontram-se os principais efeitos jurídicos, pois este regulamenta as relações patrimoniais decorrentes do casamento. O Código Civil Brasileiro estabeleceu, em enumeração exemplificativa quatro espécies de regime de bens, mostrando, a prática que são elas as escolhidas em geral pela sociedade. Concedeu, outrossim, liberdade de escolha, embora em algumas hipóteses haja regime obrigatório. Cada regime de bens traz peculiaridades próprias. Uma das características do regime de bens no ordenamento jurídico brasileiro é a possibilidade de sua alteração durante a vigência do casamento, mediante autorização judicial requerida por ambos os cônjuges de forma motivada. A possibilidade de alteração do regime de bens trouxe uma otimização ao princípio da autonomia das partes, podendo o casal insatisfeito com o regime de bens que rege seu casamento alterá-lo, para melhor se adequar a sua realidade, desde que não traga prejuízo a terceiros. Palavras-chave: Direito Civil. Direito de Família. Casamento. Regime de Bens. Imutabilidade. 7 ABSTRACT The marriage is the foundation of the family and receives special protection of the state, is coated with formalities, but in the scheme of matrimonial assets that are the main legal effects, as it regulates relations property arising out of wedlock. The Brazilian Civil Code established in illustrative list four species of scheme assets, showing the practice that they are chosen by society in general. It conceded, instead, freedom of choice, although in some cases there is compulsory system. Each system of property brings its own peculiarities. One of the characteristics of the goods in the Brazilian legal system is the possibility of his amendment during the marriage, by judicial authorization required by both spouses so motivated. The possibility of changing the regime of goods brought an optimization of the principle of party autonomy, could the unsatisfied couple with the regime of goods that governs your marriage change it to better fit the reality, provided they do not bring harm to others. Keywords: Civil Law. Right of Family. Weddings. Goods Scheme. Immutability. 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO.......................................................................................... 9 CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DO CASAMENTO............. 12 1 HISTÓRICO................................................................................. 12 1.1 Conceito...................................................................................... 13 1.2 Natureza jurídica......................................................................... 15 CAPÍTULO – FORMALIDADES – PROCESSO DE HABILITAÇÃO....... 17 2 FORMALIDADES........................................................................ 17 2.1 Processo de habilitação.............................................................. 17 2.2 Invalidade do casamento............................................................ 19 2.3 Efeitos jurídicos........................................................................... 20 CAPÍTULO III – DO REGIME DE BENS................................................... 22 3 INTRODUÇÃO E CONCEITO..................................................... 22 3.1 Espécies de regime de bens....................................................... 24 3.2 Forma e escolha do regime......................................................... 24 3.3 Espécies do regime de bens no Código Civil.............................. 25 3.3.1 Regime de comunhão parcial de bens........................................ 25 3.3.2 Regime de comunhão universal de bens.................................... 27 3.3.3 Regime de participação final nos aquestos................................. 28 3.3.4 Regime da separação................................................................. 31 CAPÍTULO IV – (I)MUTABILIDADE......................................................... 33 4 IMUTABILIDADE E IRREVOGABILIDADE DO REGIME DE BENS......................................................................................................... 33 4.1 Direito intertemporal.................................................................... 36 4.2 Mutabilidade................................................................................ 40 CONCLUSÃO............................................................................................ 43 9 REFERÊNCIAS......................................................................................... 46 10 INTRODUÇÃO O direito manifesta cuidados especiais com a família, e hoje se reconhece tanto a família oriunda do casamento, quanto à da união estável. Mas é o casamento o centro de onde irradiam as normas básicas do direito de família, que constituem o direito matrimonial. O casamento é considerado a mais importante instituição de direito privado, por ser a base da família, que é tida como o eixo da sociedade. Porém, a sociedade não é estática, ela avança, quebra barreiras, não despreza o passado, mas adapta os fatos humanos ao momento vivido, exigindo modificações dos nossos ordenamentos. A aprovação de um Novo Código Civil é a prova dessa adaptação e trouxe mudanças importantes ao direito de família. Nesta pesquisa será abordado sobre o casamento, suas formalidades, por ser ele um ato solene, bem como um apanhado dos principais aspectos patrimoniais do casamento, e a (i)mutabilidade dos regimes de bem. O direito matrimonial abrange normas concernentes à validade do casamento, as relações pessoais entre os cônjuges, com a imposição de direitos e deveres recíprocos, bem como as suas relações econômicas, que chegam até a constituir um autêntico instituto, que é o regime de bens entre os cônjuges. O casamento civil brasileiro adota a livre escolha do regime patrimonial, podendo os nubentes, antes da celebração, escolher entre os quatro regimes que a Lei permite ou um que se adapte melhor as suas necessidades através do pacto antenupcial, respeitando os preceitos legais para sua validade. Hoje, porém, o casal pode alterar o regime de bens escolhido à época da celebração do casamento, mediante autorização judicial com pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvadas os direitos de terceiros (artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil). (BRASIL, 2002). O regime de bens que era imutável e irrevogável passou a ser mutável por força da Lei, embora essa alteração seja relativa e envolva requisitos para ser concedida. 11 Essa alteração dividiu os doutrinadores pátrios, quanto à proteção em relação aos cônjuges e terceiros, e principalmente quanto ao impacto social dessa nova norma. Nesta pesquisa serão tratadas as opiniões dos doutrinadores e quais suas fundamentações em relação a matéria. Outra questão relevante no ordenamento civil, que também dividiu os doutrinadores, é se a modificação abrangeria só os casamentos realizados sob a égide do Código Civil atual ou também os realizados na vigência do Código de 1916. Diante das divergências de opiniões, alguns casos já chegaram aos Tribunais que já manifestam opiniões e direcionam essa inovação trazida pela legislação civil adequando-a da melhor forma a nossa sociedade. O pedido de alteração é feito pelos cônjuges que não querem mais a regência e os efeitos do antigo regime, expostos os motivos e respeitados os direitos de terceiros, cabe ao Juiz conceder a mudança e conseqüentemente os seus efeitos jurídicos. A mudança poderá favorecer muitos casais, porém, por ser norma recente é tratada com ressalvas pela sociedade. Essa mudança evidencia os novos rumos do direito de família, adaptando-se a evolução e as necessidades da sociedade. O objetivo geral do presente estudo é descrever as mudanças que a mutabilidade dos regimes de bens trará ao instituto do casamento e suas conseqüências jurídicas. A pergunta problema que norteou o trabalho: Até que ponto as mudanças advindas com a mutabilidade trouxeram conseqüências à instituição do casamento entre os cônjuges e terceiros?, foi respondida, após estudos realizados na doutrina e na jurisprudência, utilizando-se a revisão de literatura como método de pesquisa. O trabalho está assim dividido: Capítulo I – apresenta a evolução histórica do instituto do casamento. Capítulo II – analisa as formalidades do processo de habilitação para o matrimônio. Capítulo III – descreve o regime de bens, suas espécies, formas e escolha. 12 Capítulo IV – aborda a imutabilidade e irrevogabilidade do regime de bens. E, finalmente, vem a conclusão. 13 CAPÍTULO I EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DO CASAMENTO 1 HISTÓRICO De todas as instituições criadas pelo espírito humano, a família e o casamento foram às únicas que resistiram, de forma contínua e indestrutível, a marcha inexorável da humanidade. Os ciclos econômicos, as conquistas industriais, a variabilidade dos regimes políticos, as revoluções sociais, a indescritível persistência das guerras científicas, a evolução do pensamento e das mentalidades, nada conseguiu destruir a noção de família, que perdura inabalável através da história da civilização. No direito romano a base da família natural é o casamento, que segundo Francisci, (apud LEITE, 1991, p. 57) é definido como “a convivência do homem e da mulher com a intenção de ser esposo e esposa, de ter filhos e construir uma sociedade íntima e perpetua”. É importante ressaltar que não foi a religião que criou a família, esta é o fruto da evolução humana, mas foi seguramente a Igreja que lhe impôs as regras, contornos legais e a forma jurídica. É inegável a influência que a Igreja possui em matéria familiar, sobretudo quando se trata do casamento. Os fatores econômicos e sociais dos séculos XV e XVI criaram condições para o início da Reforma religiosa e a surpreendente rapidez de sua propagação. Os efeitos da Reforma foram a separação definitiva do mundo espiritual, as conjecturas do Estado e da Igreja, o civil do eclesiástico, que produziu como conseqüência a regulamentação do casamento pelas leis do Estado e contraído perante a autoridade que o representa, surgindo, assim, o casamento civil. Além disso, a preocupação da Igreja Católica com os casamentos 14 clandestinos e a necessidade de normatização da matéria, uma vez que, com o nascimento do anglicanismo, católicos passaram a não reconhecer os casamentos celebrados por protestantes e vice-versa, também ajudou na criação do casamento civil. No Brasil eram respeitadas as normas do Concílio de Trento na época da Colônia e do Império, mas com o advento da Independência do Brasil, tornou-se necessário uma legislação própria. (LEITE, 1991). O Decreto nº 181, de autoria de Ruy Barbosa, e promulgado no dia 24 de janeiro de 1890, instituiu o casamento civil no Brasil, sendo a única forma valida para a celebração de matrimônios. (CASAMENTO..., 2008). Esse decreto causou alvoroço entre a população católica, principalmente nos meios rurais, instituiu-se o casamento civil, negando-se efeitos civis ao matrimonio realizado perante a Igreja, ou seja, em face da Lei, o mero casamento religioso passou a gerar apenas concubinato. Para Leite, (1991, p. 370), “O casamento, que era um sacramento, passa a ser encarado como um contrato, que depende do Estado, sendo reconhecido a ele o poder para legislar sobre o casamento”. Com a Lei nº 1.144 de 11/09/1861, cujo projeto era do Ministro da Justiça, Diogo de Vasconcelos, houve a permissão para o casamento de pessoas não católicas. O enlace deveria ser celebrado, por óbvio, segundo o ritual religioso professado pelos nubentes. Esta lei conferiu efeitos civis aos casamentos religiosos realizados pelos não católicos, desde que estivessem devidamente registrados, criando um registro estatal para atender à situação dos não católicos (grifo nosso). (BRANDÃO, 2002). Com a separação do Estado e da Igreja, consagrado na Carta Magna de 1891, inaugurando a era republicana, só se reconheceu o casamento civil, cuja celebração é gratuita e nenhum culto ou igreja gozará de subvenção oficial, nem terá relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados (artigo 72, § 4º e 7º). (BRASIL, 1891). Com isso o casamento civil passou a ser o vínculo constituinte da família brasileira, e assim perdura por 118 anos. A Carta Magna de 1988 poucos preceitos dedicou ao casamento limitando-se a prescrever no caput do artigo 226, que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, reiterou no § 1º ser civil o 15 casamento e gratuita a celebração. No § 2º concedeu efeito civil ao casamento religioso, nos termos da lei. (BRASIL, 1988). A realidade social brasileira, todavia, desconhece ou resiste à celebração do casamento exclusivamente civil, persistindo em contraí-lo apenas na religião, não se utilizando do registro desses casamentos religiosos para que tenham efeitos civis como garante a Lei de Registros Públicos. O casamento irradia efeitos nas órbitas pessoal e patrimonial. O código Civil de 2002 de forma acertada dividiu em dois títulos o direito de família, um para reger o direito pessoal e outro para disciplinar o direito patrimonial. (BRASIL, 2002). O direito pessoal que corresponde ao Titulo I do Livro IV do Código Civil de 2002, disciplina o núcleo do Direito de Família, que se subdivide em dois subtítulos: Do Casamento e Das relações de parentesco (grifo nosso). (BRASIL, 2002). O direito patrimonial de família, Titulo II, do mesmo Livro, é um ramo, dentro do direito de família, que envolve todos os aspectos patrimoniais inerentes as pessoas ligadas pelos vínculos oriundos da família. Nele são regulamentados os regimes de bens, tratado no subtítulo I, no subtítulo II trata dos alimentos e no subtítulo III fala sobre o bem de família. (BRASIL, 2002). 1.1 Conceito O casamento é considerado a base da família, e é tido como o eixo principal da sociedade, trazendo o pilar de todo o sistema social, moral e cultural do País. O casamento é a união do homem e da mulher que se dá através do companheirismo e amor para que ambos tenham uma vida comum, compartilhando o mesmo destino e os mesmos ideais. Reforça essa idéia a clássica definição de Bevilácqua: O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e 16 de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer. (BEVILÁCQUA, 1954, p. 130) Para Diniz (2001, p. 33): “O casamento é um vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima”. Na definição de Rodrigues (2000, p. 17): “Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a Lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”. 1.2 Natureza jurídica Existe polêmica se a natureza jurídica do casamento é Contrato ou Instituição. Para a concepção contratualista o casamento é um contrato civil, regido por normas comuns a todos os contratos concluindo-se e se aperfeiçoando pelo consentimento dos nubentes de forma recíproca. Para a concepção institucionalista o casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos nubentes, mas cujas normas, efeitos e forma estão preestabelecidos pela Lei. A doutrina eclética ou mista une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo mais que um contrato, muito embora não deixando de ser contrato. “Ligada à variedade das definições, vem naturalmente a diversidade na conceituação. Para Lafayette é um ‘ato solene’, para Sá Pereira é uma ‘convenção social’, para Bevilácqua é um ‘contrato’”. (PEREIRA, 2002, p. 35). Segundo Rodrigues: O casamento assume a feição de um complexo, de natureza institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, mas que se completa pela celebração, a qual é ato 17 privativo de representante do Estado. Não há inconveniente, dada à peculiaridade do fenômeno, de chamar ao casamento contrato de direito de família. (RODRIGUES, 2000, p. 20). No entendimento de Diniz: O casamento é uma instituição social, pois considerá-lo contrato é equipará-lo a uma venda e compra, colocando em plano secundário seus nobres fins. Deveras, difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituição, modo de ser, alcance de seus efeitos e duração. Logo, o casamento é um estado matrimonial, cujas relações são reguladas por norma jurídica. (DINIZ, 2001, p. 38-39). O casamento é um ato complexo, é contrato em sua formação e instituição no conteúdo, é mais que um contrato sem deixar de ser contrato. 18 CAPÍTULO II FORMALIDADES. PROCESSO DE HABILITAÇÃO 2 FORMALIDADES O casamento desperta um grande interesse do Estado por ser ele o gerador da família, que é a base da sociedade; e o disciplina minuciosamente, cuidando de sua celebração, pressupostos e formalidades preliminares. O casamento é revestido de formalidades para se evitar que os nubentes convolem núpcias em desrespeito as normas jurídicas, sendo portanto, um ato formal e é através do processo de habilitação matrimonial que os nubentes deverão demonstrar que estão legalmente habilitados para o ato nupcial Por essa razão a celebração do casamento é precedida de processo de habilitação, levada à efeito perante o Oficial do Registro Civil e esse processo tem a finalidade de impedir que o casamento se realize com inobservância de formalidades legais ou infração de algum impedimento dos que a Lei consigna. 2.1 Processo de habilitação Na definição de Ceneviva (1986, p. 155): “Habilitar para o matrimônio consiste em definir a aptidão jurídica dos nubentes que atuam no processo juntamente com o oficial, o representante do Ministério Público e o Juiz”. Esse processo tramita perante o Registro Civil das Pessoas Naturais, junto ao Oficial do domicilio de ambos ou de pelo menos um deles e compreende três fases distintas: a) requerimento devidamente instruído com a documentação exigida pela lei; 19 b) afixação e publicação de editais; e c) expedição de certificado de habilitação. A primeira fase está prevista no caput do artigo 1.525 e seus incisos, apresentados os documentos exigidos por este artigo, o oficial lavrará os proclamas de casamento, mediante edital, que se afixará em lugar ostensivo do Cartório e se publicará pela imprensa local, cumprindo assim a segunda fase. (BRASIL, 2002). O proclama é forma de publicidade ativa, destinada a transitoriedade, dar ciência a todos do povo que duas pessoas querem casar-se, propiciando ensejo de serem denunciados os impedimentos. Nos termos do artigo 1.527, parágrafo único do Código Civil, a autoridade competente, havendo urgência poderá dispensar a publicação dos editais. (BRASIL, 2002). A dispensa é permissão judicial para o não cumprimento da obrigação de divulgar previamente o pretendido matrimônio. É favor excepcional porque os proclamas se destinam, a permitir a suscitação de impedimentos para o matrimônio e deve ser apreciado atentamente pelo juiz. A oposição de impedimentos constitui o ato pelo qual é noticiado ao Oficial do Registro Civil a existência de impedimento que obsta a celebração do casamento. Deve ser a oposição apresentada de forma escrita e assinada à autoridade competente e instruída com as provas do fato alegado. De acordo com o entendimento de Batalha: O procedimento de habilitação para o casamento tem natureza administrativa, através da qual se exerce a jurisdição graciosa ou voluntária. Entretanto, com a oposição de impedimentos matrimoniais, o processo assume aspecto nitidamente contencioso. (BATALHA, 1984, p. 198). Analisada a oposição o Juiz decidirá pela procedência ou não do pedido e conseqüentemente pela realização ou não do casamento. Não havendo oposição e cumpridas as formalidades dos artigos 1.526 e 1.527, e não tendo se verificado nenhum fato obstativo, o Oficial extrairá o 20 certificado de habilitação, encerrando assim a terceira fase. (BRASIL, 2002). Estando o termo lavrado pelo Oficial atestando que os nubentes preencheram os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela lei, não possuindo qualquer causa proibitiva ou suspensiva de ordem matrimonial poderá ser realizada a celebração do casamento, que é um ato solene, onde se consulta sobre a livre vontade dos nubentes e a autoridade os declara unidos pelo laço matrimonial. O casamento civil é provado através da Certidão de Casamento, que goza de presunção jurídica de veracidade do ato e constitui prova ordinária de sua celebração. 2.2 Invalidade do casamento Considera o Código Civil que tanto a nulidade como a anulabilidade são institutos que invalidam o casamento. Entretanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, distinguem três modalidades de imperfeição quanto à realização do ato nupcial: a) casamento inexistente; b) casamento nulo; e c) casamento anulável. Por casamento inexistente compreenda-se aquele que não reúne as condições essenciais do casamento civil, como a diversidade de sexos, consentimento dos nubentes e celebração do casamento. O casamento inexistente será aquele que não preencher os requisitos e não puder se formar, e, se não existe não há necessidade de se exigir que será declarado inexistente. Diferente será o casamento nulo, que tem existência, mas encontra-se mareado de vícios que constituem manifesta infração norteiam o instituto do casamento, especialmente aos princípios que os impedimentos matrimoniais. O casamento nulo é aquele que traz em seu bojo algum vício essencial 21 previsto na lei, que não produz, em principio, efeitos jurídicos. A decretação da nulidade deve ser processada por ação direta de nulidade, observado o rito ordinário. A anulação é prevista nos casos estipulados no artigo 1.550 do Código Civil e põe termo à sociedade conjugal e ao vínculo matrimonial, deve ser pronunciada mediante sentença judicial, não se admitindo, portanto a decretação de anulação ex officio. (BRASIL, 2002). A anulação do casamento, seja pela anulabilidade, seja pela nulidade, implica no desfazimento do casamento, como se este não houvesse ocorrido, não surtindo quaisquer efeitos, salvo os casos previstos no artigo 1.561 do Código Civil. (BRASIL, 2002). 2.3 Efeitos jurídicos do casamento O casamento não envolve uma simples convivência conjugal, e sim uma convivência que ultrapassa o íntimo atingindo o social, o pessoal e o patrimonial. O mais considerável efeito jurídico é o patrimonial, que reside no regime de bens. Assim, os efeitos jurídicos patrimoniais do casamento surgem com direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais do casal, encontrados no regime de bens que tem peculiaridades próprias. Conforme entendimento de Diniz (2001, p. 135): “O regime matrimonial de bens é o conjunto de norma aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento”. Segundo Gomes (2001, p. 173): “Regime Matrimonial é o conjunto de regras aplicáveis a sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”. O regime patrimonial afeta exclusivamente a regulamentação dos bens econômicos e seus reflexos entre cônjuges e entre cônjuges e terceiros. Conforme o regime que for adotado, em decorrência do casamento pode ocorrer que o cônjuge adquira a propriedade dos bens conjugais, e, é mediante 22 o estabelecimento de regimes de bens durante o casamento que a Lei estruturará e disciplinará as relações patrimoniais entre os cônjuges. O casamento civil brasileiro adota a livre escolha do regime patrimonial, podendo os nubentes antes da celebração do casamento escolher entre os quatro que a Lei permite, a saber: a) comunhão universal de bens; b) comunhão parcial de bens; c) separação de bens; e d) regime de participação final nos aquestos. 23 CAPÍTULO III DO REGIME DE BENS 3 INTRODUÇÃO E CONCEITO Considerando a vida em comum que se estabelece entre os cônjuges, a partir do matrimônio, torna-se imprescindível que sejam prefixadas as diretrizes e princípios que irão disciplinar as relações econômicas e os interesses dos cônjuges. Essas diretrizes e princípios constituem o estatuto patrimonial dos cônjuges e recebe, em nosso ordenamento, o nome de regime de bens. Bevilácqua, (1943, p. 171) traz um conceito sucinto: “Regime de bens no casamento é o conjunto dos princípios jurídicos, que regulam as relações econômicas dos cônjuges”. Pereira (2004, p. 118) conceituou os regimes de bens como “princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges, na constância do casamento”. Em comentários aos artigos do Código Civil Brasileiro, Paulo Luiz Lobo Netto, assim definiu Regime de Bens: O regime de bens tem por fito regulamentar as relações patrimoniais entre os cônjuges, nomeadamente quanto ao domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens trazidos ao casamento e os adquiridos durante a união conjugal. (LOBO, 2003, p. 231). O regime de bens é o complexo de princípios jurídicos reguladores das relações econômicas entre marido e mulher. Na família existem relações entre os cônjuges e os filhos e entre os cônjuges e terceiros. Quanto às relações entre os cônjuges, podem ser elas de natureza pessoal ou patrimonial. As primeiras, embora o legislador estabeleceu princípios mínimos, é uma exigência facultativa, é mais de ordem moral. 24 As relações de ordem patrimonial, por serem complexas e delicadas, visto importarem especialmente na solidez do matrimônio, foram também tratadas pelo legislador. Este preferiu transferi-las da parte obrigacional do código para o âmbito do direito de família, dando-lhes conotação diversa. A organização do regime de bens se subordina a cinco princípios essenciais, quais sejam: a) liberdade das convenções antenupciais; b) adequação a pertinência do regime; c) variedade de regime de bens; d) vigência de regime de bens; e e) e imutabilidade relativa do regime de bens. De acordo com o princípio da liberdade das convenções antenupciais, os nubentes podem escolher o regime que quiserem, ou adotar como regime matrimonial regras e diretrizes criadas por eles e que julgam ser a mais conveniente aos seus interesses. Trata-se da constituição do pacto antenupcial, que é um ato solene, firmado pelos nubentes antes da celebração do casamento. Essa liberdade não é absoluta, pois a existência do principio da adequação e pertinência do regime, segundo o qual não é licito aos nubentes pactuar cláusulas cujo objeto se confunde com suas relações pessoais ou em face de terceiros e em relação aos filhos, devendo o pacto antenupcial se adequar às limitações especiais fixadas nos artigos 1.653-1.657 do Código Civil. (BRASIL, 2002). O principio da variedade de regimes informa o rol de regimes adotados pelo ordenamento jurídico, os quais poderão ser escolhidos pelos nubentes na forma do parágrafo único, 1ª parte do artigo do artigo 1.640, a saber: regime da comunhão parcial de bens, regime da comunhão de bens, o regime de participação final nos aquestos e o regime da separação de bens. (BRASIL, 2002). Pelo principio da vigência do regime de bens, este começa a vigorar desde a data da celebração do casamento valido. Finalmente o principio da imutabilidade relativa do regime adotado pelos cônjuges, no Código Civil de 1916 adotava-se a imutabilidade absoluta, não se permitindo a substituição do regime de bens adotado. (BRASIL, 1916). O novo 25 ordenamento adotou no parágrafo 2º do artigo 1.639, a possibilidade da alteração de forma excepcional, mediante autorização judicial, com pedido devidamente justificável e formulado por ambos os cônjuges e que não traga prejuízo a terceiros. (BRASIL, 2002). 3.1 Espécies de regime de bens O Código Civil tipificou quatro espécies de regime de bens: da comunhão universal, da comunhão parcial, da separação de bens e o de participação final nos aquestos. Mas é lícito aos nubentes combinar as regras desses regimes, ou criar novas regras, tornando, assim, infinito o número de regimes matrimoniais possíveis entre nós. Washington de Barros Monteiro conta que na Alemanha foram catalogados mais de 100 espécies de regimes de bens, mas em nosso ordenamento existem quatro regimes de bens tipificados, em regra, vigora a liberdade de vontade na escolha do regime como preceitua o artigo 1.639 do Código Civil. (BRASIL, 2002). 3.2 Forma e escolha do regime A vontade na escolha do regime matrimonial tem forma especial e única estabelecida pelo legislador: é o pacto antenupcial. Trata-se de contrato solene, feito antes do matrimônio, pelo qual as partes escolhem o regime de bens que vigorará durante o casamento. Essa convenção patrimonial exige escritura pública (artigo 1.653 do Código Civil) e capacidade para realizá-la. É ato pessoal e não pode ser delegado a outrem a opção pelo mesmo. (BRASIL, 2002). Segundo Rodrigues (2000, p. 167-168): “O pacto antenupcial é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre eles durante o matrimônio”. 26 O pacto antenupcial embora respeite a vontade do casal respeitará os princípios de ordem pública, os fins e a natureza do casamento. Não havendo opção, isto é, no silêncio dos nubentes, a própria lei presume o regime de bens escolhido, que a partir da Lei nº 6.515/77 (BRASIL, 1977), é o Regime da Comunhão Parcial de Bens. Da mesma forma o regime de bens é presumido no caso de nulidade do pacto antenupcial. 3.3 Espécies de regime de bens no Código Civil 3.3.1 Regime da comunhão parcial O regime da comunhão parcial, também denominado regime legal é o adotado quando não houver convenção antenupcial, ou for nula a ajustada entre o casal, a partir da Lei nº 6.515/77. (BRASIL, 1977). A maioria dos casamentos é celebrada sob esse regime, principalmente, pela questão econômica, pois os demais regimes são escolhidos através de pacto antenupcial, que é ato formal realizado no Cartório de Notas e tem um custo, além do desconhecimento da grande maioria da população. Trata esse regime que serão incomunicáveis todos os bens que cada um dos cônjuges possui ao tempo do matrimônio, mas se comunicam seus frutos bem como os adquiridos (aqüestos) na constância do casamento a título oneroso. O conceito legal desse regime vem disposto no artigo 1.658 do Código Civil que diz: “No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes”. (BRASIL, 2002). Na definição de Planiol; Ripert, (apud GOMES, 2001, p. 184): “Regime da comunhão parcial é tido como o que melhor realiza a idéia de colaboração ínsita aos regimes comunitários, pois a estabelece a partir do momento em que nasce a sociedade conjugal”. Esse regime caracteriza-se pela coexistência de 3 patrimônios a saber: 27 a) o patrimônio comum – que são aqueles bens adquiridos a título oneroso durante o casamento; b) o patrimônio pessoal do marido – são aqueles bens que ele possuía antes do casamento; e c) o patrimônio pessoal da mulher – é o patrimônio que ela possuía antes de contrair o matrimônio. Nesse regime, se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento não se comunicando, entretanto os bens que cada um dos cônjuges possuía antes do matrimonio ou lhes sobrevieram na constância dele, por doação, sucessão ou sub-rogação. Os bens particulares são enumerados nos incisos do artigo 1.659 e no artigo 1.661 do Código Civil. (BRASIL, 2002). A incomunicabilidade desses bens é acertada, pois não existe esforço comum do casal o que estaria em desconformidade com o que o regime propõe ao casal, porém, essa incomunicabilidade não se estende aos frutos resultantes da venda desses bens, passando a fazer parte integrante do patrimônio do casal. Elencados no artigo 1.660 estão os bens que entram na comunhão, essa comunicabilidade ocorre porque existe uma presunção de esforços do casal para adquirirem um patrimônio comum, zelando por estes em benefício próprio e da prole, trazendo mais conforto à vida em comum. (BRASIL, 2002). A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges, e a administração dos bens particulares compete ao cônjuge proprietário. A dissolução desse regime dá-se pela morte de um dos cônjuges, separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento. O Regime de bens terá sua dissolução pela morte de um dos cônjuges, os bens que lhe pertenciam devem ser entregues aos herdeiros, se ocorrer a separação judicial ou o divórcio faz-se a partilha somente dos bens comuns. Uma vez dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, os bens particulares que lhe pertenciam devem ser entregues aos herdeiros, se ocorrer a separação judicial ou extrajudicial ou o divorcio faz-se a partilha somente dos bens comuns. 28 Cada cônjuge tem direito a metade ideal dos bens aquestos, que é a meação. Quando ocorrer o falecimento de um dos cônjuges será destinado a seus herdeiros, a meação da qual tinha direito, juntamente com os bens particulares, se houver. 3.3.2 Regime da comunhão universal de bens Até o advento da Lei nº 6.515/77 o regime legal era o da comunhão universal de bens, que com a lei passou a ser um regime convencional sujeito ao pacto antenupcial. (BRASIL, 1977). O artigo 1.667 do Código Civil conceitua assim o regime: “O regime da comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dividas passivas, com as exceções do artigo seguinte”. (BRASIL, 2002). Através desse regime os bens tornam-se comuns, assim tanto aqueles adquiridos anteriormente ao casamento como os adquiridos na constância se tornam indivisos, ou seja, cabe a cada um a metade ideal do patrimônio. Esse regime é adotado através do pacto antenupcial que deve ser redigido por escritura pública sob pena de nulidade. Será nula a convenção, ou a cláusula que prejudique os direitos conjugais, ou paternos, ou ainda as que contravenham disposição absoluta de Lei. Nesse regime a comunicabilidade é a regra, mas o artigo 1668 traz o rol dos bens excluídos da comunhão universal, ou por terem efeitos personalíssimos ou devido a sua própria natureza. (BRASIL, 2002). De acordo com o artigo 1.669 a incomunicabilidade desses bens não se estende aos frutos quando estes vierem durante o casamento. (BRASIL, 2002). A administração dos bens é comum, ambos os cônjuges podem administrar. A comunhão universal de bens cessa com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, pela sentença anulatória do 29 matrimônio, pela separação judicial e pelo divórcio obtido de forma direta após dois anos de separação de fato. Dissolvida a comunhão os bens serão repartidos em duas partes iguais, uma para cada cônjuge, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro (artigo 1.671 do Código Civil). (BRASIL, 2002). Segundo Diniz : Através desse regime os bens presentes e futuros, adquiridos antes ou depois do matrimônio, tornam-se comuns, constituindo uma só massa. Instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum. (DINIZ, 2001, p. 145). Já Rodrigues (2002, p. 197) pontifica que é um condomínio peculiar, porque insuscetível de divisão e alienação antes da dissolução da sociedade conjugal. Deveras esse regime que era até 1977, tido como legal, hoje a escolha dele entre os casais é rara. 3.3.3 Regime de participação final nos aqüestos O regime de participação final nos aquestos foi a inovação trazida pela Lei nº 10.406/2002. (BRASIL, 2002). A sua constituição decorre dos princípios da liberdade das convenções antenupciais e da variedade de regime de bens existente em nosso ordenamento. O conceito deste regime vem disposto no artigo 1.672 do Código Civil: No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. (BRASIL, 2002). O regime de participação final nos aquestos é uma espécie de regime 30 misto, contendo princípios aplicáveis à comunhão parcial e à separação de bens, baseando-se em bens próprios, durante toda a constância do casamento e, ao final da sociedade conjugal, na apuração dos aquestos a serem excluídos desses bens próprios. Com a dissolução da sociedade conjugal haverá a compensação dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Para Diniz Existe a formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do casamento, sendo que na constância do matrimônio os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquirir, a título oneroso. (DINIZ, 2001, p. 161). Para Villela: A participação final nos aqüestos pretende ser a síntese conciliativa de dois valores antagônicos na organização patrimonial do casamento. De um lado, quer incorporar os ideais do regime da comunhão, que, além de expressar a unidade de vida do casal, assegura aos cônjuges mútua proteção econômica. De outro lado, não deseja abrir mão da maior autonomia conjugal e das comodidades que conferem os regimes separatórios. Por isso, ao mesmo tempo que define uma participação de cada cônjuge nos incrementos patrimoniais do outro, evita – ao menos em sua formação pura – a constituição de qualquer massa comum de bens. (VILLELA, 1974, p. 7). Assim, para Colomer (apud VILLELA, 1974, p. 8) sua originalidade se deve: Ao fato de que ele se situa a meio-caminho dos regimes comunitários e do regime de separação de bens, porque combina, em mistura sabiamente dosada, o cuidado separatista da independência dos esposos e a vontade comunitária de participações nos ganhos. Afirma Diniz: Trata-se de um regime misto, pois durante a vigência do matrimônio aplicam-se-lhe as normas da separação de bens, pela quais cada cônjuge possui seu próprio patrimônio, tendo a titularidade do direito 31 de propriedade sobre os bens adquiridos, que comporão uma massa incomunicável de bens particulares. (DINIZ, 2001, p. 162-163). Segundo Brandão não se trata de regime misto, pois: Do calculo para estipular os valores sobre os quais a participação se dará, não se chega efetivamente à meação, porque ela diz respeito à parte do patrimônio próprio que já é seu. Aqui, especificamente, o que se tem é um direito de credito oriundo da simples apuração da compensação dos aquestos adquiridos. (BRANDÃO, 2007, p. 236). O Código Civil o trata como regime misto, pois, durante o casamento, os cônjuges têm expectativa de direito à meação, de maneira que a partilha, em caso de dissolução da sociedade conjugal, obedece uma precisa e rigorosa verificação contábil, comparando-se o patrimônio existente por ocasião das núpcias com o final. Nota-se que difere esse regime da comunhão parcial de bens porque a participação é a partir da celebração das núpcias e no regime de participação final nos aqüestos existe a formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante o matrimônio, mas que se tornam comuns no momento de sua dissolução. Ocorrendo a dissolução do casamento, seja pela morte, anulação, declaração de nulidade, separação judicial ou extrajudicial e divorcio, apurarse-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar, os obtidos por cada cônjuge por herança ou doação, e os débitos relativos a esses bens vencidos e a vencer (artigo 1.674, I, II e III do Código Civil). (BRASIL, 2002). Nas operações de subtração deverão observar eventuais doações feitas por um cônjuge, como preceitua o artigo 1.675 do Código Civil. (BRASIL, 2002). Na essência esse regime prima pelo respeito à individualidade e autonomia de cada um dos cônjuges. Por se tratar de um regime novo em nosso ordenamento, é pouco aceito na sociedade. 32 3.3.4 Regime da separação Esse regime caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens presentes e futuros do casal, permanece separado quanto à propriedade dos bens, sua administração e gozo e as dívidas passivas. Segundo Rodrigues: O regime de separação de bens vem a ser aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio. (RODRIGUES, 2000, p. 202). Existem duas massas particulares, a do homem e da mulher. Esse regime pode ser escolhido pelo casal através do pacto antenupcial ou ser uma determinação da Lei. Será uma determinação legal no casamento das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de 60 (sessenta) anos; de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial, conforme preceitua o artigo 1.641 do Código Civil. (BRASIL, 2002). Fora esses casos, os nubentes que quiserem adotar esse regime deverão instituí-lo numa convenção antenupcial (artigo 1.639 do Código Civil), que em respeito ao principio da liberdade das convenções permite-se que haja comunicação de alguns bens. (BRASIL, 2002). Existe, portanto, duas espécies de separação no casamento: a) pura e limitada, será pura aquela que estabelece a incomunicabilidade de todos os bens, tanto aqueles que se possuía antes quanto aqueles adquiridos durante o casamento. Nesse regime se tem dois patrimônios distintos. Será limitada se a incomunicabilidade não atingir os bens adquiridos na constância do matrimônio; e b) absoluta ou relativa, será absoluta quando o casal assim estipular de forma expressa no pacto antenupcial e relativa quando não dispensar 33 de forma expressa, tendo, portanto, a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento. A súmula 377 do Supremo Tribunal Federal afirmou que se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime da separação legal de bens. São efeitos desse regime: a) cada cônjuge conserva a propriedade plena e exclusiva dos bens que possui ao casar e dos que adquirir na constância do casamento; b) os bens pertencentes a cada um ficam sob sua exclusiva administração; c) cada cônjuge pode dispor livremente dos seus bens sendo eles móveis e quanto aos imóveis dependerá do consentimento do outro; d) o passivo dos cônjuges é separado tal como o ativo de seus respectivos patrimônios; e e) os créditos entre os cônjuges regulam-se pelas disposições concernentes à obrigação entre pessoas estranhas. Marido e mulher são obrigados a concorrer para as despesas do casal com os rendimentos de seus bens, assim como são responsáveis pelas dividas que contraírem (artigos 1.642 e 1.687 do Código Civil). (BRASIL, 2002). Com a dissolução do casamento, cada um dos consortes retira o seu patrimônio. Havendo o falecimento de qualquer dos cônjuges o outro entrega aos herdeiros do falecido a parte deste e se houver bens comuns o administrará até a partilha. 34 CAPÍTULO IV (I)MUTABILIDADE 4 IMUTABILIDADE E IRREVOGABILIDADE DO REGIME DE BENS O regime de bens tem início com o casamento. O Código de 1916 consagrava a imutabilidade do regime de bens, regra que era entendida como absoluta, quer resulta-se o regime da vontade das partes (pacto) quer da vontade da lei (regime legal ou supletivo e o obrigatório da separação). (BRASIL, 1916). A irrevogabilidade e a imutabilidade impõem a proibição da alteração do regime de bens após a celebração do casamento. Duas eram as principais ordens de razão a justificar as regras: uma de proteção aos nubentes e outra de proteção a terceiros. Quanto aos nubentes, fala-se que após o matrimônio, não teriam eles, ou o mais fraco, independência de vontade suficiente para fazer manter o regime que lhe fosse mais protetivo. Quanto aos terceiros, à estabilidade da relação patrimonial do casal é garantia para suas relações econômicas. O casamento é a perpetuidade do relacionamento entre os consortes. E essa perpetuidade deve existir não só no aspecto moral da relação, mas também no que concerne às relações patrimoniais. O princípio da imutabilidade, entretanto, não é consectário do sistema em todos os povos. Muitos são os países que permitem a alteração, sempre respeitados os direitos de terceiros. As decisões em relação à mutabilidade do regime de bens vêm de longa data, devido a importância do Direito, ser um reflexo das necessidades das sociedades de cada época. Entre nós a proibição era absoluta, com raros exemplos apontados como hipóteses de atenuação da imutabilidade do regime de bens. O artigo 230 do Código Civil de 1916 tinha como exceção o artigo 7º, § 35 5º da Lei de Introdução do Código Civil, que contemplava a situação do estrangeiro que vinha a se naturalizar brasileiro, concedendo-lhe a faculdade, no ato da entrega do decreto de naturalização, pelo regime da comunhão parcial de bens, desde que houvesse a anuência do outro cônjuge. (BRASIL, 1916). O Código atual trouxe a possibilidade da alteração durante o casamento, mediante a satisfação de alguns requisitos. O principio da imutabilidade do regime patrimonial visava à preservação dos direitos de terceiros e dos próprios cônjuges, uma norma voltada a proteção da mulher casada no século XIX que perdurou por 86 anos e com a evolução da sociedade e a igualdade entre homens e mulheres, a legislação ampliou a liberdade dos cônjuges, impondo ainda assim restrições. As divergências quanto à mutabilidade do regime de bens faz surgir entre os doutrinadores duas correntes, uma favorável e a outra contra a mudança do regime de bens. Para uma corrente o Código Civil tornou vulnerável as relações que envolvem cônjuges e terceiros, utilizam-se o argumento da preservação do interesses de terceiros, bem como a necessidade de proteger o cônjuge mais frágil da possível coação que o outro viesse a exercer para garantir a alteração que lhe fosse mais apropriada. Para eles o principio da mutabilidade do regime de bens na vigência do casamento proporcionou insegurança econômica aos terceiros que mantinham negócios com os cônjuges, ao casal e à sociedade. Carvalho Neto; Fugie (apud BRANDÃO, 2007, p. 110) criticam a inovação do artigo 1639, § 2º, do Código Civil: Trata-se de disposição extremamente perigosa, que pode dar margem a uma série de conflitos. Não será incomum a pressão de um cônjuges sobre o outro para alteração do regime na constância do casamento, o que poderá ser questionado após a dissolução da sociedade conjugal. Ademais, pode haver fraude contra credores e mesmo eventual filho fora do matrimonio por um dos cônjuges (notadamente o marido). Melhor seria que o legislador mantivesse o regime da inalterabilidade do regime do sistema passado. A posição favorável à mutabilidade do regime de bens defende que embora o Código Civil de 1916 consagrasse o principio da imutabilidade hoje ele não se aplica mais, nos dias atuais predomina a igualdade entre homens e 36 mulheres na esfera do casamento, o diploma ampliou a liberdade, mas impôs medidas de segurança para se preservar direitos de terceiros e dos cônjuges. (BRASIL, 1916). Para Gomes (apud BRANDÃO, 2007, p. 131): A mutabilidade no fim de contas, é também a manifestação do principio de que o casamento não é, obviamente, qualquer fonte de incapacidade e deve por isso mesmo ser introduzida em nome da autonomia patrimonial dos cônjuges. A faculdade da alteração do regime de bens na vigência do casamento prevista no artigo 1639, § 2º traz requisitos para sua modificação, como ser através de um processo judicial, haver consensualidade do casal, ser motivado e provar a necessidade da mudança e principalmente que não traga prejuízos a terceiros, por isso à necessidade de sua ampla publicidade. (BRASIL, 2002). Para Carvalho Santos (apud DINIZ, 2001, p. 141): Não se justifica o princípio da irrevogabilidade do regime matrimonial, já que aconselha-se a modificação, e quem, no tocante a terceiros, seus direitos podem ser ressalvados, sem que haja necessidade de se acolher a inflexibilidade do princípio da imutabilidade, imposto pela legislação. A alteração só deverá ser autorizada, se requerida por ambos os cônjuges, acompanhada de justificativas, e seu acolhimento deverá depender de decisão judicial, verificando o órgão judicante se o pedido foi manifestado livremente, se motivos plausíveis aconselham seu deferimento e se não prejudicará tal modificação direito de terceiros. O pedido dos cônjuges deve ser subscrito por ambos, sendo inadmissível que o seja unilateralmente. O texto legal deixa claro que a manifestação dos cônjuges é ato personalíssimo. O processo judicial é necessário diante da relevância da medida, visando proteger interesses dos cônjuges e de terceiros, evitando assim abusos, é procedimento de jurisdição voluntária, inadmissível a postulação unilateral. A norma dispõe ainda sobre a motivação e sua prova, porém não especifica em quais circunstâncias será considerada justificável a modificação. 37 O enunciado do artigo 1.639 recomenda que para a autorização judicial para alteração do regime de bens na constância do casamento deve ser procedida de comprovação acerca da inexistência de divida de qualquer natureza. (BRASIL, 2002). O artigo 1.671 do Código Civil dispõe que: extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com credores do outro. Isso porque em relação aos credores anteriores seus direitos estão resguardados. (BRASIL, 2002). A partir do trânsito em julgado poderá operar-se a mutabilidade do regime de bens. A averbação será feita mediante a indicação minuciosa da sentença (Lei nº 6.015/73, artigos 97 e 99), arquivando-se o mandado. Com a averbação, a alteração do regime de bens produzirá efeitos em relação a terceiros, ex nunc, sendo que as certidões extraídas deverão necessariamente, mencionar a alteração do regime de bens, nos termos do artigo 21 da Lei nº 6.015/73, com a transcrição da averbação. (BRASIL, 1973). 4.1 Direito intertemporal Outra discussão considerável entre doutrinadores foi se a alteração abrangeria os casamentos realizados sob a égide do Código Civil de 1916, nota-se aqui um conflito intertemporal. (BRASIL, 1916). De um lado a segurança das relações estabelecida pelo Código Civil de 1916 e o estabelecido no atual Código Civil que traz em seu texto a mutabilidade como conseqüência da evolução da sociedade. (BRASIL, 1916, 2002). Essa discussão dividiu os doutrinadores pátrios, vejamos algumas opiniões: Para Diniz: [...] o art. 2.039 é o aplicável ao regime matrimonial de bens, que, portanto, será mutável, se o casamento se deu sob a égide do Código de 1916, salvo as exceções admitidas pela jurisprudência, durante a sua vigência. Se assim é, nada obsta a que se aplique o art 1639, x2 38 do novo Código, excepcionalmente, se assim o magistrado entender, aplicando o art.5 da LICC, para sanar lacuna axiológica que, provavelmente, se instauraria por gerar uma situação em que se teria a não correspondência da norma do CC de 1916 com os valores vigentes na sociedade. (DINIZ, 2003, p. 320). Pereira (2004, p. 192), adota posição intermediaria ao permitir a mutabilidade do regime de bens inclusive para casamentos celebrados anteriormente à vigência do atual Código, desde que o novo regime tenha efeitos ex nunc, ou seja, ele só pode atingir “bens e negócios jurídicos adquiridos e contratados após a decisão judicial que autorizar a mudança”. Afirma Oliveira que: [...] somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas quanto às disposições gerais comuns a todos os regimes aplica-se o novo Código Civil. (OLIVEIRA, 2003, p. 395). Na mesma esteira de pensamento vai Delgado (2003, p. 506): As disposições constantes dos artigos 1.639 a 1.657 são regras de distintas e independentes daquelas que compõem os regimes de bens propriamente ditos. Integram o chamado direito patrimonial privado e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal, do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. Disciplinam, no âmbito da sociedade conjugal, a propriedade, a administração, o gozo e a disponibilidade dos bens e obrigações que os cônjuges podem ou não assumir, qualquer que seja o regime de bens Os regimes de bens no novo Código Civil brasileiro sofreram várias modificações em suas estruturas internas, assim sendo, a despeito das modificações suportadas pelos próprios regimes de bens, os casamentos celebrados sob a égide do Código Civil de 1916 obedecerão às normas a que se submeteram na época de sua realização. Isso não quer dizer que haja proibição de alteração para os casados anteriormente à vigência do novo diploma. Apenas as regras internas dos regimes antes do Código de 2002 continuarão a ser observadas pelos cônjuges que estão submetidos a eles. Então quem casou durante a vigência do Código de 1916 respeitará as normas atinentes ao seu regime de bens, ali enumeradas e quem se casou sob a égide do novo diploma observará as normas por este estabelecida. 39 A discussão chegou aos Tribunais, observam-se algumas decisões: EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - CASAMENTO - REGIME DE BENS - ALTERABILIDADE – LEI NOVA "VERSUS" LEI ANTIGA PRINCÍPIO DA IGUALDADE. – Não obstante celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, o casamento poderá ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos do parágrafo 2º do artigo 1.639 do atual Código Civil, na medida em que ali não se excepcionou os casamentos anteriores, também não o fazendo o artigo 2.039, salvo no tocante à ressalva da inalterabilidade automática do regime. – Desaparecendo a motivação que impedia a alteração do regime de bens do casamento, não se justifica a distinção entre casamentos novos e antigos, uma vez que o instituto é único e, em se tratando de situação que exige requerimento conjunto, não haverá prejuízo para os cônjuges. Apelação Cível Nº 1.0518.03.038304-7/001 – Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Sr. Des. Moreira Diniz, Julgado em 20/05/2004 - v.u.). EMENTA: DIREITO CIVIL – MODIFICAÇÃO DE REGIME DE BENS – CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 1.0024.04.301004-0/001, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Sr. Des. Audebert Delage, Julgado em 14/10/2004 - v.u.). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. DESOBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 1.639, § 2º, DO CC. A pretensão dos recorrentes esbarra no não-atendimento ao disposto no art. 1.639, § 2º, do CC, vez que ausente prova de que terceiros não serão prejudicados com a modificação pretendida. Recurso desprovido. Apelação Cível Nº 70022174403, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 26/11/2007 EMENTA.:"APELACAO CIVEL. CASAMENTO. ALTERACAO DO REGIME DE BENS. SEXAGENARIO. IMPOSICAO LEGAL (ARTIGO 1.641, II, CCB). IMPOSSIBILIDADE. E VEDADA A ALTERACAO DO REGIME DE BENS DE CASAMENTO CELEBRADO POR PESSOA MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS, UMA VEZ QUE A OBRIGATORIEDADE DA ADOCAO DO REGIME DE SEPARACAO DE BENS DECORRE DE IMPOSICAO LEGAL (ARTIGO 1.641, II, CCB). - IN CASU, A CONDICAO SUSPENSIVA DETERMINANTE DA IMPOSICAO DO REGIME DE SEPARACAO DE BENS, POR RAZOES OBVIAS, NUNCA IRA OCORRER, VISTO QUE DECORRE DA IDADE 'AVANCADA' DA PESSOA. – O PEDIDO E JURIDICAMENTE IMPOSSIVEL QUANDO O ORDENAMENTO O PROIBE EXPRESSAMENTE, DEVENDO O FEITO SER EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MERITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 267, VI DO CPC. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO." Apelação Cível n.200702109848001 – Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Goias, Relator: Sr. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, Julgado em 04/03/2008 - v.u.). EMENTA: CIVIL – REGIME MATRIMONIAL DE BENS – ALTERAÇÃO JUDICIAL – CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART. 40 1.639, § 2º, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. CIVIL 1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2º, do CC/2002. (Recurso Especial Nº 2005/0036263-0, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Min. Jorge Scartezzini, Julgado em 23/08/2005 v.u.). EMENTA: APELAÇÃO. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. VIABILIDADE. Viável a alteração do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Precedentes jurisprudenciais. Preenchidas as condições para, no caso concreto, permitir aos apelantes que alterem o regime de bens pelo qual casaram. DERAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70012999900, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 05/10/2006 - v.u.) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. MUDANÇA DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS PARA O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DOS BENS. POSSIBILIDADE. Mostra-se cabível a alteração do regime de casamento, mesmo que o casamento tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CCB. A alteração do regime de bens retroage a data do casamento, pode ser posposta a qualquer tempo, desde que resguardados os direitos de terceiros. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70019891571, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 29/08/2007) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. MUDANÇA DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS PARA O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. POSSIBILIDADE. Ë perfeitamente possível a alteração do regime de casamento, mesmo que este tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916, com base no parágrafo 2 do art. 1.639 do CCB. A alteração do regime de bens retroage a data do casamento, pode ser proposta a qualquer tempo, desde que resguardados os direitos de terceiros. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 7002568844, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 26/03/2008) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO. MUDANÇA DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS PARA O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DOS BENS. POSSIBILIDADE. Mostra-se cabível a alteração do regime de casamento, mesmo que o casamento tenha sido celebrado na vigência do revogado Código Civil de 1916. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do CCB. A alteração do regime de bens retroage a data do 41 casamento, pode ser posposta a qualquer tempo, desde que resguardados os direitos de terceiros. Recurso provido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70019891571, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 29/08/2007) Como se vê a jurisprudência de nossos Tribunais vem se firmando no sentido de admitir a mutabilidade do regime de bens, desde que presentes os requisitos estabelecidos no artigo 1.639, § 2 º do Código Civil. (BRASIL, 2002). Assim sendo, se os casados sob a égide do Código Civil de 1916 quiserem alterar o regime de bens, não haverá qualquer óbice, desde que respeitados os requisitos para esta alteração, e as normas que regerão o novo regime serão as do Código Civil de 2002, uma vez que o novo regime será acordado na vigência deste diploma. O artigo 2.039 do Código Civil de 2002, ao afirmar que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é o por ele estabelecido, refere-se tão-somente, aos regimes-tipo, e, por isso, continuarão àquele diploma submetidos, e quanto as disposições gerais serão regidos pelo Código Civil de 2002. (BRASIL, 2002). 4.2 Mutabilidade O regime de bens não é escolhido para ser alterado, somente quando houver necessidade é que a mudança será requerida. A mutabilidade do regime de bens é medida excepcional e encontra lugar tanto nos regime-tipo quanto nos regimes personalizados. O pedido é feito pelos cônjuges que não querem mais a regência e os efeitos do antigo regime, expostos os motivos e respeitados os direitos de terceiros, cabe ao Juiz conceder a mudança e conseqüentemente os efeitos jurídicos esperados pelos cônjuges, dando à norma eficácia plena. Na alteração de um regime por outro haverá previa liquidação e permanência da responsabilidade do patrimônio anterior pelas dividas assumidas, cada regime-tipo traz características especificas que devem ser observadas cuidadosamente. 42 Assim sendo, a alteração do regime separatista para o de comunhão parcial merece especial atenção em relação à elaboração de inventario dos bens presentes dos cônjuges para que as massas particulares, aquelas anteriores ao casamento, sejam preservadas, já que os adquiridos dali para frente ingressarão na comunhão. Se a alteração for do regime de separação para o de comunhão universal, tal providência não se impõe enfaticamente, mas é prudente a inserção de um rol de bens que dela serão excluídos em virtude da própria lei para que não paire dúvidas e abra margem à discussão futura. Se a separação for alterada para o regime da participação final nos aqüestos, nenhuma providência se impõe, porque, na constância do casamento, os regimes receberam da lei tratamento similar, pois é no momento da extinção do regime que ele assume características próprias, especificas. Alterando-se o regime de participação final nos aquestos para o de comunhão parcial, a liquidação será de rigor para que o crédito obtido pelos cônjuges, nessa liquidação, seja identificado a fim de integrar a massa particular. Havendo a mudança de qualquer dos regimes comunitários para o separatista, será necessária a liquidação e partilha dos bens porque não pode haver dois regimes disciplinado o mesmo casamento. Observados os preceitos legais e cumpridas as formalidades previstas no Código Civil é possível aos cônjuges escolherem o regime que regera o casamento. A averbação dessa mudança será feita mediante a indicação minuciosa da sentença. A alteração do regime de bens produzirá efeitos em relação a terceiros, ex nunc, sendo que as certidões extraídas deverão necessariamente, mencionar a alteração do regime de bens, nos termos do artigo 21 da Lei nº 6.015/73, com a transcrição da averbação. (BRASIL, 1973). Os efeitos decorrentes da modificação do regime de bens são de suma importância tanto para os cônjuges como para terceiros; e o registro de casamento com a conseqüente expedição da certidão é o instrumento de veiculação, ou seja, publicidade desta modificação. (DOMINGUES, 2008, p. 22). A sociedade conjugal é regida pelo regime de bens, por isso estará 43 sempre presente na vida do casal, seja na compra de um imóvel, na separação ou na morte, não escapando os cônjuges ou terceiros de seus efeitos. A Certidão de Casamento devidamente averbada é necessária para garantir aos cônjuges e a terceiros a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. 44 CONCLUSÃO O Estado protege a família porque vê nela a célula básica de sua organização social. O conceito de família é abrangente, pois abarca todas as suas variações, porém é indiscutível que é com o casamento civil que visualizamos o direito matrimonial revestido na forma jurídica. Assim sendo, o Casamento é investido de formalidades previstas no Código Civil e na Lei de Registros Públicos de nº 6.015/73, por isso visto por muitos como um contrato solene. O casamento é um ato complexo, é um contrato em sua formação e instituição em seu conteúdo, é mais que um contrato sem deixar de ser contrato. Para a realização do casamento é necessário que os nubentes apresentem os documentos exigidos pelo artigo 1.525 e incisos do Código Civil Brasileiro, para que o Oficial do Registro Civil proceda ao Processo de Habilitação, que é a forma de dar publicidade ao ato para dar ciência à sociedade que duas pessoas querem se casar e oportunidade para serem levantados os impedimentos. O impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem o casamento, elencados nos artigos 1.521 e 1.523 do Código Civil, qualquer dos impedimentos, tanto a nulidade quanto a anulabildade são institutos que invalidam o casamento. Superada essa fase, e estando o casal devidamente habilitado será realizada a celebração do casamento, que é um ato solene em que consultada a livre vontade dos contraentes, a autoridade os declara unidos pelo laço matrimonial, recebendo o casal a Certidão de Casamento que é a prova de sua realização e validade. O casamento é mais que uma convivência conjugal, ultrapassa o intimo atingindo o social, o pessoal e o patrimonial. O mais considerável efeito jurídico é o patrimonial que reside no regime de bem e cabe ao casal a livre escolha do regime que irá reger a vida em 45 comum. O Código Civil tipificou quatro espécies de regime de bens, porém o casal pode adequar um que se amolde melhor a sua vida através do pacto antenupcial, desde que respeitados os preceitos legais. Os regimes de bens existem para regular as relações econômicas dos cônjuges entre si e para com terceiros. Cada regime de bens traz peculiaridades próprias: O regime da comunhão parcial que também é o legal, ou seja, no silencio das partes é o que regerá o casamento, consiste na separação patrimonial dos nubentes no casamento, conservando cada qual os bens próprios e comungando-se apenas os adquiridos na constância do casamento (aquestos), à título oneroso, é o que melhor expressa a comunhão do casal, pois todos os bens adquiridos de forma onerosa será partilhado de forma igual entre os cônjuges. Esse regime é o mais adotado pela maioria dos casais, pois as demais opções de regimes são escolhidas através do pacto antenupcial, realizado no Cartório de Notas e tem um custo o que desmotiva muitos casais alem do desconhecimento da maioria deles. O Regime da Comunhão universal de bens consiste na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e das respectivas dívidas, com poucas exceções expressas em lei. O Regime da participação final nos aquestos é uma inovação trazida pelo Código Civil de 2002, pouco adotado entre os casais brasileiros, primeiro por desconhecimento e pela dificuldade de entender a liquidação por ele proposta. Trata-se de um regime misto, contendo princípios aplicáveis à comunhão parcial e à separação de bens, cuida de forma dosada com a independência do casal e a vontade comunitária de participação nos ganhos adquiridos durante a união. Com a dissolução do casamento regido por esse regime há uma verdadeira verificação contábil, apurando-se os aquestos, ou seja, os ganhos obtidos para serem partilhados. O Regime da Separação de bens configura-se pela incomunicabilidade patrimonial, conservando cada cônjuge o seu acervo e sob sua própria 46 administração. Pode ser escolhido pelas partes através do pacto antenupcial ou ser obrigatório por determinação da lei, conforme preceitua o 1641 do Código Civil. É mediante o estabelecimento de regimes de bens durante o casamento que a Lei estruturará e disciplinará as relações patrimoniais entre os cônjuges. Seja qual for a escolha do casal o Código Civil em seu artigo 1639, §2º permite a alteração mediante a satisfação de alguns requisitos, como ser requerida por ambos os cônjuges, acompanhada de justificativas e depende de decisão judicial. O processo é necessário diante da relevância da medida visando proteger o interesse dos cônjuges e de terceiros. A alteração do regime de bens como toda mudança foi recebida com ressalvas pela sociedade, porem vem se firmando e demonstrando sua aplicabilidade. A regra da mutabilidade contida nas disposições gerais dos regimes de bens se aplica a todos os casamentos, sejam eles celebrados antes ou depois do Código Civil de 2002, pois o ordenamento facultou sua alteração no curso do casamento, sem distinguir a época de sua celebração, e ainda a sujeitou a vontade de ambos os cônjuges. A possibilidade de alteração criada pelo Código Civil trouxe uma otimização ao princípio da autonomia da vontade das partes. Toda vez que um casal desejar a alteração do regime de bens, essa mudança será baseada em um motivo subjetivo, que sendo justificável e não trazendo prejuízos a terceiros não haverá, porque do Judiciário obstar a alteração. A análise de cada caso concreto é que trará o motivo justo ou não para aquela alteração, por isso não devemos ser resistentes à essa mudança. 47 REFERÊNCIAS BATALHA, W. S. C. Comentários à lei de registros públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. BEVILÁCQUA, C. Direito de família. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. ______. Código civil comentado. 10. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1954. BRANDÃO, D. V. C. Do casamento religioso com efeitos civis e o novo código civil. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2662>. Acesso em: 30 jan. 2008. ______. 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Informativo Arpen-SP, São Paulo, ano 9, n. 72, p. 20-22, fev. 2008. GOMES, O. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. LEITE, E. O. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991. v.1. LOBO, P. L. N. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, A. V. (Coord.). Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003, v. 16. MELO JUNIOR, R. M. Lei de registros públicos comentada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003. OLIVEIRA, E. B. Alteração do regime de bens no casamento. In: DELGADO, M. L.; ALVES, J. F. (Coords.). O novo código civil – questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003. 49 PEREIRA, C. M. S. Instituições de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ______. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 4. RODRIGUES, S. Direito civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 6. ______. Direito civil. 27. ed. 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