UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
ASPECTOS LEGAIS DO SANEAMENTO AMBIENTAL
Sônia Cristina Cavalcante de Souza
Orientador
Prof. Francisco Carrera
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
ASPECTOS LEGAIS DO SANEAMENTO AMBIENTAL
Apresentação
de
monografia
à
Universidade
Cândido Mendes – Instituto A Vez do Mestre como
requisito
parcial
para
obtenção
do
especialista em Direito Ambiental.
Por: Sônia Cristina Cavalcante de Souza
grau
de
3
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Francisco Carrera pelos
ensinamentos ao longo do curso e ao
Grupo Águas do Brasil, em especial
aos Diretores Carlos Henrique da Cruz
Lima, pela confiança, apoio e atenção
e Marcelo Mota pelas oportunidades
profissionais e coaching.
4
DEDICATÓRIA
A minha mãe pelo amor e valores
construídos, a minha irmã Delane pelo
exemplo de positividade e garra e minha
eterna gratidão pelo apoio, amor e
amizade em todos os momentos da
minha vida e as minhas sobrinhas Ana
Luísa e Sofia, que me ensinam pela
inteligência e doçura a acreditar em um
mundo melhor.
5
RESUMO
O presente trabalho menciona o contexto em que se insere o
Saneamento Básico na atual Constituição Federal, que para parte da doutrina,
o considera como serviço econômico e para outra parte como serviço social.
Analisa-se o conceito de saneamento sob o novo prisma de saneamento
ambiental. Em análise a Lei de Saneamento são abordados os antecedentes
cronológicos desde o Planasa até os diplomas legais correlatos, tais como: Lei
n°8.666/93, que institui normas para Licitações e Contratos da Administração
Pública, Lei n°8.987/95 e Lei n°9.074/95 - Lei de Concessões, Lei
n°11.079/2004, que institui a Parceira Público-Privada e Lei n° 11.107/2005 Lei dos Consórcios Públicos e, sob um prisma critico, os aspectos legais de
todos os capítulos da Lei n° 11.445/07, incluindo a discussão mais polêmica
nessa área que versa sobre a titularidade da prestação do serviço.Também
como objetivo dessa monografia, é analisado as conseqüências positivas e
problemas trazidos pelas inovações do Decreto n° 7.217/10, que regulamentou
a Lei n° 11.445/07 e, por último, a abordagem do saneamento e proteção
ambiental, que apesar de visá-la, caracteriza-se como atividade causadora de
prejuízo ambiental e sujeita-se a regulamentações ambientais.
6
METODOLOGIA
Esta monografia teve como base para as informações, a pesquisa com
a utilização do veículo da internet e estudo em livros específicos na área de
Saneamento Ambiental e Recursos Hídricos e ainda legislações pertinentes e
análise da doutrina de Direito Ambiental, Direito Constitucional e Direito
Administrativo.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I- O Saneamento Básico na Constituição Federal
10
CAPÍTULO II- Conceito de Saneamento
12
CAPÍTULO III - Antecedentes à Lei n° 11.445/07
15
CAPÍTULO IV – Comentários sobre a Lei n° 11.445/07
21
CAPÍTULO V - O Dec. 7.217/10 e seu impacto no setor de Saneamento 33
CAPÍTULO VI – Saneamento e a proteção ambiental
38
CONCLUSÃO
41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
42
ÍNDICE
44
FOLHA DE AVALIAÇÃO
47
8
INTRODUÇÃO
Quando se debate o Saneamento Básico deve se ter como premissa
que este setor possui um conjunto de relações jurídicas e que, além da
atividade complexa, também é envolvido um conjunto de relações econômicas
e sociais públicas e privadas.
Como demonstração de algumas correlações que o Saneamento
Básico possui com diversas ordens jurídicas, exemplifica-se sua relação com o
Direito Constitucional, no momento de repartições de competências e
determinação de cooperação entre os Entes da Federação. Terá conexão com
o Direito Financeiro e com o Direito Tributário, no tocante às questões de
destinação de recursos orçamentários e a cobrança de taxas e preços.
Mantém relações com o Direito Administrativo, concernente aos princípios,
além de possuir relação indissociável com o Direito Ambiental.
Dentro desse arcabouço jurídico, a edição da Lei n° 11.445/07
reconheceu a estreita relação entre o Saneamento Básico e a preservação da
água, a promoção da saúde pública, a proteção ao meio ambiente, o
desenvolvimento urbano e regional, a melhoria das condições de habitação e o
combate à pobreza.
Verifica-se que estamos em um momento único para o Saneamento no
Brasil, pois essa atividade finalmente está merecendo maior destaque, tendo
em vista a tendência na maior preocupação com a qualidade de vida, saúde e
com o meio-ambiente, inclusive com a criação de programas como o
PAC(Programa de Aceleração do Crescimento) que tem como foco, através de
grandes investimentos, a universalização do Saneamento Básico e o
aperfeiçoamento dos instrumentos de gestão dos agentes do setor.
9
Neste momento, busca-se a prestação de um serviço de melhor
qualidade, através da reorganização e do fortalecimento de forma institucional
das atividades de gestão, tais como: planejamento, regulação, fiscalização,
prestação de serviços e controle social.
Dessa forma, o Saneamento Básico fica entendido como parte da
perspectiva de que o crescimento de uma nação depende de políticas e ações
estatais eficazes com vistas à solução de problemas de ordem econômica e
social, com objetivos que dizem respeito aos direitos fundamentais à vida, à
saúde, à habitação e ao meio ambiente ecologicamente sustentável,
estipulados na norma constitucional.
10
CAPÍTULO I
O SANEAMENTO BÁSICO NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
1.1 – SERVIÇO ECONÔMICO
Para uma parte da doutrina, o saneamento básico deve ser considerado
serviço
econômico
ou
industrial-comercial,
tendo
em
vista
algumas
características, tais como: organização na forma de redes de infra-estrutura,
contraprestação na cobrança de tarifas, estipulação de direitos dos usuários
em conformidade com a Lei n°11.445/07 e as demais disposições legais
aplicáveis e ainda face a possibilidade de ser outorgado à iniciativa privada,
estipulada no artigo 175 da Constituição Federal.
1.2 – SERVIÇO SOCIAL
Para outra parte doutrinária, à qual me inclino a concordar, o
saneamento básico deve ser classificado como serviço social, devido a sua
intrínseca relação com o direito à saúde, necessário como parcela para
atendimento da dignidade da pessoa humana e sendo direito fundamental,
conforme determinado pelo artigo 1°da Constituição Federal, bem como para
os objetivos fundamentais do Estado, presentes no artigo 3° da Constituição
Federal, pois promover o bem de todos inclui promover a saúde de todos.
O artigo 196 coaduna com o entendimento de que o serviço de
saneamento básico é serviço social, na medida que a aplicação do serviço de
saneamento básico é fundada na redução do risco de doenças e da taxa de
mortalidade.Vejamos o artigo:
11
“Art.196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.”.
Também por este artigo percebe-se a correlação da estipulação do
acesso universal com um dos principais princípios do saneamento, que é o da
universalização do acesso, pilar do princípio da igualdade, fundamentado
constitucionalmente.
De acordo com Carvalho e Santos, “o direito à saúde é dever estatal que
gera para o indivíduo direito subjetivo público, devendo o Estado colocar à sua
disposição serviços que tenham por fim promover, proteger e recuperar à sua
saúde”(Carvalho, Guido Ivan de; Santos, Lenir, Sistema Único de Saúde,
Comentários à lei Orgânica de Saúde, 3°edição, Campinas, Unicamp, 2002,
p.39).
A Constituição Federal com o fundamento no artigo 21, inciso XX ainda
instituiu as diretrizes para os serviços públicos do saneamento básico e sendo
sua natureza essencial, deve ser de atenção de todos os entes federativos e
prestadores dos serviços, sejam públicos ou privados.
Dessa forma, pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988
positivou uma proteção integral e universal à saúde dos cidadãos brasileiros.
12
CAPÍTULO II
CONCEITO DE SANEAMENTO
O conceito de saneamento vem sendo modificado ao longo do tempo.
em função das condições materiais e sociais de cada época, do avanço do
conhecimento e da sua apropriação pela população.Ao longo do tempo, o
pensamento no campo do saneamento passa a ser adotado não só como
questão de ordem sanitária, mas também ambiental e o conceito de
saneamento básico passa a ser tratado como saneamento ambiental, que teria
um sentido mais amplo para alcançar a administração do equilíbrio
ecológico,relacionando-se, também, com os aspectos culturais, econômicos e
administrativos e medidas de uso e ocupação do solo.
A
Dra.
Ângela
Gordilho
Barbosa
em
seu
trabalho
sobre
a
municipalidade, consolidação e crise dos serviços de Saneamento de
Itabuna/BA comenta sobre essa evolução.Vejamos:
“Um breve retrospecto na evolução da política de
saneamento no Brasil demonstra que esta sempre esteve
associada aos problemas de saúde pública, envolvendo,
portanto, as atividades de abastecimento de água e
esgotamento sanitário. O avanço mais recente, da proposta
de articulação do setor saneamento à causa do meio
ambiente, nos reporta ao conceito ampliado de saneamento,
que envolve além do abastecimento de água e de
esgotamento sanitário, a drenagem de águas pluviais, os
resíduos sólidos, o controle de vetores e as atividades do
meio ambiente. Neste sentido o conceito sugere uma
integração multi-setorial, que prevê interfaces com as
políticas de saúde e meio ambiente, mais especificamente
com a gestão de recursos hídricos, o que justifica atualmente
a utilização da expressão saneamento ambiental em lugar de
saneamento básico, ou simplesmente saneamento.”
13
Em 2003, a Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério
das Cidades, em documento preliminar para proposição de uma política
nacional, definiu saneamento ambiental como:
“[...] o conjunto de ações técnicas e socioeconômicas,
entendidas fundamentalmente como de saúde pública, tendo
por objetivo alcançar níveis crescentes de salubridade
ambiental, compreendendo o abastecimento de água em
quantidade e dentro dos padrões de potabilidade vigentes, o
manejo de esgotos sanitários, resíduos sólidos e emissões
atmosféricas, a drenagem de águas pluviais, o controle
ambiental de vetores e reservatórios de doenças, a promoção
sanitária e o controle ambiental do uso e ocupação do solo e
a prevenção e controle do excesso de ruídos, tendo como
finalidade promover e melhorar as condições de vida urbana
e rural(SNSA, 2003, s.p.).”
A Lei n° 11.445/07 em seu artigo 3° define saneamento como:
“Art. 3o Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e
instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infraestruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água
potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos
instrumentos de medição;
b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas
e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e
disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações
prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;
c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades,
infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte,
transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo
originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;
d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de
atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem
urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o
amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das
águas pluviais drenadas nas áreas urbana.”
14
Dessa forma, apesar da Lei n°11.445/07 e posteriormente o Decreto
n°7.217/10 mencionar a denominação saneamento básico, adotam o conceito
de saneamento ambiental.
Reforça de forma bastante clara a abordagem acima, a colocação de
Ãngela Molin Simões Penalva Santos e Marlene de Paula Pereira em seu
trabalho “A legislação que impacta a política urbana: conflitos e diálogo”.
Vejamos:
“A Lei 11.455, aprovada em 5 de janeiro de 2007, teve por objetivo
estabelecer diretrizes para o saneamento ambiental. Dentre outras
inovações, a lei introduziu um novo conceito de saneamento básico,
atualmente denominado Saneamento Ambiental, que vinha sendo
amplamente debatido. Com a nova lei, a concepção antiga de
saneamento como abastecimento de água e esgotamento sanitário foi
superada; passou-se a entender que o melhor conceito é o que integra,
além das atividades referidas, a drenagem, o tratamento e a disposição
final de águas residuais, além do recolhimento, tratamento e a
disposição final de resíduos sólidos. Desse modo, o conceito de
saneamento passou a incluir os serviços de abastecimento de água
potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos
sólidos, drenagem e manejo das águas pluviais urbanas, a exigência de
um plano de ação por parte dos prestadores de serviço e a participação
de órgãos colegiados no controle social do serviço de saneamento. Do
ponto de vista da sustentabilidade ambiental, isso deve ser considerado
um avanço
15
CAPÍTULO III
ANTECEDENTES À LEI N° 11.445/2007
3.1 - PLANASA
Até o início da década de 70, quando o número de habitantes da
população brasileira era de 92 milhões, não existia um programa de
saneamento básico abrangente. Cada Município adotava as medidas que
considerasse mais conveniente.
Em 1969 foi criado o Plano Nacional de Saneamento - PLANASA, que
gerido pelo extinto Banco Nacional de Habitação - BNH, começou a funcionar
em 1971.Nesse modelo foram criadas empresas estatais estaduais na forma
de sociedades de economia mista, às quais foram outorgadas a prestação do
serviço de saneamento básico.Essas empresas por sua vez, celebravam
contratos de concessão com o poder público municipal, recebendo estes
instrumentos jurídicos com a designação de “contratos de concessão” ou como
intitulados por Marçal Justen Filho de “concessões-convênio”(JUSTEN FILHO,
Marçal.Teoria Geral das Concessões de Serviço Público.São Paulo.Dialética.
2003.p.124).Na prática as Companhias Estaduais de Saneamento Básico
passaram a se desobrigar de suas responsabilidades, conferindo poderes
abrangentes ao Poder Municipal , através de seus contratos, tais como, o de
planejamento, regularização e até de fiscalização.Dessa forma, o vínculo
pendia mais para a delegação da totalidade da prestação dos serviços de
saneamento básico, do que para concessões de serviço público.Esse
panorama durou até a extinção do BNH em 1986, cujo cenário político era
também o fim da ditadura.
16
3.2 - LEI N°8.666/93
A título cronológico das legislações relacionadas ao saneamento básico,
surgiu a Lei Federal n° 8.666 de 21 de junho de 1993, a qual regulamenta o
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e
Contratos da Administração Pública.
Verifica-se nesta lei a disciplina de vários contratos, tais como: compra e
venda, alienação, permissão e outros. Porém, destaca-se para o saneamento
básico, os contratos de empreitada de obra ou de serviços, os quais
possibilitam, a terceirização de certas atividades muito comuns na área de
saneamento, como por exemplo, a construção de estações de tratamento ou
fornecimento de bombas para uma estação elevatória.
Em observação às disposições da Lei n° 8.666/93, ressalta-se a sua
exigência para a delegação da prestação de serviços no regime de concessão.
Ressalva-se, que no caso de serviços contínuos, o art. 57, II, da Lei
8.666/93 permite que se faça a contratação com possibilidade de prorrogação
por até sessenta (60) meses. Conforme leciona Marçal Justen Filho
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 9a, p.
473/475) o termo “iguais períodos”, que consta do art. 57, II, não induz,
necessariamente, que a cada renovação deva se obedecer ao prazo original. O
que importa é não se ultrapassar o período de 60(sessenta) meses. E mesmo
assim, em hipótese excepcional, devidamente justificada, este prazo de
sessenta (60) meses ainda pode ser estendido por mais 12(doze) meses,
conforme dispõe o § 4°, do art. 57, da Lei 8.666/93.
Importante comentar que a Lei n°11.445/2007 modificou posteriormente
o inciso XXVII do caput do artigo 24 da Lei n° 8666/93 que, para concretizar
seus objetivos, dispensou a licitação na seguinte situação:
17
“XXVII - na contratação da coleta, processamento e
comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou
reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder público como catadores de
materiais recicláveis, com o uso de equipamentos
compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública.”
Essa modificação exclui dessa dispensa o caráter da atividade industrial
e traz impactos positivos, pois além de incentivar políticas sociais e preocuparse com os trabalhadores, pelo uso de equipamentos adequados, mostra a
busca do legislador pelo desenvolvimento sustentável.
3.3 - LEI N°8.987/95 E LEI N°9.074/95
Iniciando uma nova etapa na área de Saneamento Básico, foi
sancionada pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso a Lei n°
8.987/95, apelidada de Lei de Concessões, a qual disciplinou a Concessão e
Permissão da prestação de serviços públicos. Com o advento dessa lei criouse para o setor de água e esgoto a possibilidade dos serviços serem
explorados pelas empresas privadas, as quais passaram a explorar
economicamente o serviço de titularidade do poder público com todas as suas
obrigações decorrentes.
O advento da Lei n°8.987/95 afetou as Concessionárias que já vinham
atuando em alguns setores, pois estabeleceu claramente no artigo 2°, inciso I,
no artigo 42 e no artigo 43 quais as concessões existentes continuavam
válidas e até quando, aquelas que estariam extintas, bem como aquelas que
se encontrariam em caráter precário. Apenas cinco meses depois, através da
Lei n°9.074/95 foi estabelecida as normas de outorga e prorrogações das
concessões e permissões dos serviços públicos. Posteriormente, a Lei n°
11.445/2007 promoveu a alteração do artigo 42 quanto ao prazo de vigência
de algumas concessões e de eventual indenização a ser paga por
investimentos não amortizados durante o prazo da concessão.
18
A execução do serviço pela Lei n°8.987/95 passou a ser permitida por
três
modalidades:
concessões
comuns,
concessões
patrocinadas
e
concessões administrativas, sendo a diferença entre elas a forma de
remuneração.
Em comparativo à Lei n°8.666/93 dois pontos marcantes trazem essa
Lei. O primeiro, é a divisão de riscos das Concessões, mais protetiva na Lei
n°8.666/93, pois hoje há uma inclinação para não acarretar ao concessionário
a incidência de fatos alheios a sua vontade. Em segundo a possibilidade, do
particular buscar uma fonte de financiamento externo, autorizada pelo artigo 7°
§3°, da Lei n°8.987/95, o que na prática traduz-se por quase uma
obrigatoriedade,
tendo
em
vista
o
largo
dispêndio
de
valor
nos
empreendimentos que envolvem o saneamento.
3.4 - LEI N°11.079/2004
Lançando mais uma forma de prestação de serviços, surge a Lei
n°11.079/2004 que institui a parceira público-privada, não sendo uma
novidade, tendo em vista que observando alguns contratos anteriores ao
surgimento dessa lei, já se percebe que muitos deles possuem características
semelhantes à PPP. Porém, torna-se com o advento da lei, uma alternativa
com base legal para suprir a necessidade de investimento na estruturação do
saneamento básico.
Na parceria público-privada, a exploração de serviços, tem sua
contraprestação paga não apenas pelo usuário, mas também pelo Poder
Concedente, com o intuito de tornar a prestação viável.
Na parceria público-privada as concessões podem ser patrocinadas ou
administrativas, sendo, que nesta última o pagamento, é feito integralmente
pela administração pública.
19
A PPP envolve maior flexibilidade, na medida que proporciona maiores
ajustes nos seus pactos contratuais e consequentemente proporciona melhor
organização da prestação de serviço, além de maior confiança com sua
relação com Estado, pois com a “parceria” formada, acaba oferecendo maiores
garantias no cumprimentos das obrigações.
Quanto ao prazo que deve ser maior 5 anos e menor que 35 anos,
diverso da Lei 8.666/93, é justificado pela necessidade de amortização diferida
do investimento feito pelo parceiro privado, na medida em que os serviços
forem sendo prestados. Com efeito, só prazos mais longos na prestação de
serviços podem tornar atrativos os investimentos vultosos exigidos do
particular.
Nas PPPs a remuneração está vinculada a qualidade da obra ou da
prestação do serviço.Assim, a eficácia das metas contratuais e dos recursos
são avaliadas constantemente pelo parceiro público.Dessa forma, além da
captação de recursos significativos e da divisão de riscos como pontos
positivos, acrescenta-se também como favorável o maior cumprimento das
medidas compensatórias e mitigadoras do impacto ambiental, bem como
percebe-se melhor atendimento ao licenciamento ambiental.
3.5 - LEI N°11.107/2005
Impactando também como legislação referente ao saneamento básico,
entra em vigor em 07 de abril de 2005 a Lei n° 11.107/2005, trazendo
estipulação dos consórcios públicos.
Os
consórcios
públicos,
conforme
leciona
Carolina
Mota
20
são
“instrumentos destinados para viabilizar a cooperação entre os entes da
federação.” ”(MOTA, Carolina.Saneamento Básico no Brasil: Aspectos
Jurídicos da Lei Federal n° 11.445/07.São Paulo.Quartier Latin, 2010.p.74).Os
consórcios públicos podem ser autarquias ou pessoa jurídica de direito privado,
com a possibilidade de desenvolver-se na quase totalidade das funções da
administração dos serviços públicos, inclusive com dispensa de licitação para
celebrar contratos de programa com entidades de direito público ou privado da
administração indireta de qualquer dos entes da federação consorciados para
a gestão associada da prestação de serviços, conforme dispõe o artigo 13,
parágrafo 5°da Lei n°11.107/2005.
No consórcio há a possibilidade da responsabilização por alguns
serviços de interesse comum, bem como sua execução, financiamento,
planejamento e regulação, na forma de sua regionalização ou através da
associação voluntária dos Municípios.
Assim, os serviços públicos podem ser executados pela gestão
associada por meio de convênio de cooperação ou por consórcios públicos,
regulamentados pela Lei n°11.107/2005 e realizados por meio do contrato de
programa.Acredita-se, que a lei incentivou a formação dos consórcios, já que
pormenoriza suas características, ao contrário dos convênios.De qualquer
modo, essa lei possibilitou a existência de disposições legais para atuação
conjunta de entes federativos na busca da melhor eficiência do setor de
saneamento básico.
21
CAPÍTULO IV
COMENTÁRIOS SOBRE A LEI N° 11.445/07
4.1 – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
Após longo processo de discussão e diversos projetos de lei com
iniciativa de disciplinar o setor de saneamento básico, foi sancionada em 05 de
janeiro de 2007 a Lei n° 11.445/07 pelo Presidente Luis Inácio Lula da Silva,
inaugurando um nova etapa desses serviços no Brasil com o estabelecimento
das diretrizes nacionais para o saneamento básico.
O artigo 2° da Lei n° 11.445 destaca os seguintes princípios:
No inciso I, o princípio da universalização do acesso disciplina que
qualquer pessoa possui o direito ao acesso aos serviços públicos de
saneamento básico , assim como é dever do Poder Público de garanti-lo, pois
trata-se de direito fundamental de natureza social.Esse direito deve ser
atendido através dos planos de saneamento básico.
Pelos incisos II a IV os serviços devem ser integrais, ou seja, abranger
todos os serviços com todos os seus elementos e atividades de forma
adequada a saúde pública, proteção ao meio ambiente, a segurança da vida e
do patrimônio público e privado e utilizando-se de tecnologias apropriadas
considerando as peculiaridades locais e regionais, conforme inciso V.
O planejamento, a implementação e a manutenção dos serviços de
saneamento básico devem estar articulados conforme inciso VI “as políticas de
desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de
sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de
relevante interesse social.”
22
O inciso VI elenca a eficiência como outro princípio e exige que o
serviço seja prestado com a melhor qualidade sob o menor custo possível para
a eficácia dos resultados e das ações, incluindo neste contexto o melhor
atendimento aos usuários dos serviços. Ainda, quando se fala neste mesmo
inciso sobre a sustentabilidade econômica, está se visando a adoção de
subsídios tarifários para cobrir o custo integral dos serviços aos usuários de
baixa renda.
Considerando
os
usuários
que
tenham
menor
capacidade
de
pagamento, o inciso VIII propõe a utilização de tecnologias apropriadas e a
adoção de soluções graduais e progressivas.
Segundo o inciso IX o ente estatal ou privado no caso das concessões,
deve dispor de dados e informações completas e atualizadas relacionadas
direta ou indiretamente ao serviço de saneamento básico. Estas informações
fazem gerar a transparência das ações, assegurando à população a
participação em todo o processo de elaboração do plano de saneamento
básico.
O controle social inserido no inciso X se insere também na participação
democrática da população, não só assegurados no artigo 47 da lei
n°11.445/07, mas também pelo Estatuto da Cidade e Constituição Federal.
O saneamento básico também deve ser norteado pelos princípios da
segurança, qualidade e regularidade estabelecidos no inciso XI, assim como
pelo inciso XII os planos de saneamento básico devem ser compatibilizados
com os planos de recursos hídricos, em conformidade com a Lei n°9.433/97.
23
No artigo 3°, a Lei n°11.445/07 discorre sobre os conceitos. No inciso I
definiu de forma ampla os serviços de saneamento básico, definindo-os como
o abastecimento de água potável, o esgotamento sanitário, a limpeza urbana,
o manejo de resíduos sólidos, a drenagem e manejo de águas pluviais.Ainda,
de forma conceitual, no inciso II definiu gestão associada como a associação
voluntária dos entes federados por convênio de cooperação ou consórcio
público. Novamente nos incisos III e IV retorna de forma conceitual a
universalização e o controle social. O inciso VI define prestação regionalizada,
que, na prática, vem sendo um prestador para dois ou mais municípios
contíguos ou não, desde que haja uniformização. A palavra subsídios presente
no inciso VII deve ser entendida como o instrumento político, econômico e
social para atendimento à população de baixa renda e consequentemente ao
princípio da universalização de acesso. Sob a forma de isenção total ou parcial
de taxas ou tarifas e de forma objetiva foi adotado o conceito de localidade de
pequeno porte aquela definida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística-IBGE.
No artigo 4°, a lei exclui dos serviços de saneamento básico os recursos
hídricos, não incluindo sua gestão na captação para o abastecimento. O
parágrafo único desse artigo evita o questionamento sobre a outorga de
direitos de uso na prestação dos serviços de saneamento, uma vez que a
sujeita a lei n°9.433/97, seus regulamentos e demais legislações estaduais.
Pelo preceito do artigo 5°, exclui também do saneamento, as ações
individuais, desde que o usuário final não dependa de terceiros para operar o
serviço. Ressalva-se, que não há excludente da sua responsabilidade pelo
saneamento ambiental, que deve ser assegurada pela fiscalização do ente
estatal.
24
Depreende-se do artigo 6° que o Poder Público através de lei pode
assumir o lixo originário de atividades comerciais, industriais e de serviços ou
atribuí-los de forma parcial ou total ao gerador, só não sendo permitido sua
omissão, que conflitaria com a sua garantia pela saúde pública, meio-ambiente
ecologicamente equilibrado e sua função social.
O efeito do artigo 7° é o detalhamento das fases dos serviços públicos
de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, completando a definição
legal da alínea “c” do inciso I do artigo 3°.
4.2 – DO EXERCÍCIO DA TITULARIDADE
A falta de definição sobre esse tema foi o que gerou a grande
dificuldade na aprovação da lei n° 11.4545/07. Acredita-se que o legislador
tomou a iniciativa no artigo 8° ao 13 dispor sobre: delegação, formulação da
política pública de saneamento básico, obrigatoriedade de celebração de
contrato para não titulares da prestação ao serviço e sua validade,
possibilidade de mais de um prestador executar atividade interdependente com
outra e possibilidade dos entes federados instituírem fundos, porém, sem
definir de quem pertenceria a titularidade do serviço, deixando para o Judiciário
dirimir essa controvérsia.
O cenário jurídico hoje é a propositura de duas ações diretas de
inconstitucionalidade (ADIs), ambas sobre a discussão da titularidade dos
serviços de saneamento no Brasil, com voto de três Ministros do Supremo
Tribunal Federal.Um voto do Ministro Eros Grau, na ADI – MC n° 2.077/BA na
qual se questiona norma da Constituição do Estado da Bahia, que definiu a
fronteira entre a esfera da competência dos municípios e do Estado baiano e
mais dois outros votos dos Ministros Nelson Jobim e Joaquim Barbosa na ADI
n° 1.842-RJ que impugna leis fluminenses que estabelecem regras de
competência do estado-membro quanto aos serviços públicos de interesse
comum prestados na região metropolitana do Rio de Janeiro.Os julgamentos
dessas ações ainda não foram concluídos.
25
Conclui-se pela análise dos três votos dos Ministros que há uma
tendência do Supremo Tribunal Federal de que a titularidade dos serviços de
saneamento básico não pertença aos Estados-membros.
4.3 – DA PRESTAÇÃO REGIONALIZADA DE SERVIÇOS
PÚBLICOS DE SANEAMENTO BÁSICO
É mais instrumento da Lei com a finalidade de atender o princípio da
universalização de acesso. Esse capítulo da Lei fica destinado aos
mecanismos para viabilização da prestação de forma regionalizada.
O artigo 14, inciso I possibilita a associação de vários municípios,
contíguos ou não, os quais delegarão a execução a um único prestador, na
forma da Lei n°11.107/05. Conforme dispõem os incisos II e III do mesmo
artigo, essa prestação deve ser uniforme e com compatibilidade de
planejamento.
O artigo 15 trata de regulação e fiscalização dos serviços, que poderá
delegar a outros entes da Federação ou ser feita por consórcio público
integrado, nos termos da Lei n° 11.107/05. No parágrafo único ainda menciona
que o titular do serviço, no exercício de planejamento, pode receber
cooperação técnica do respectivo Estado e basear-se em estudos fornecidos
pelos prestadores.
O artigo 16 se refere a quem poderá ser delegado a prestação de
serviços de forma regionalizada, evidenciando a obrigatoriedade de celebração
de contratos, com exceção dos casos onde tiverem sido acordados convênios
ou outros atos de delegação. No caso delegação através de entidades
públicas, deve ser firmado o Contrato de Programa e quando se efetivar com
empresa privada, deve ser efetuado através do Contrato de Concessão.
26
Esse capítulo ainda prevê no artigo 17 prevê que o serviço deve
obedecer ao plano de saneamento básico elaborado para o conjunto dos
Municípios e no artigo 18 que os prestadores de serviços que atuem em mais
de um município, ou que prestem serviços que atuem em mais de um
Município, ou que prestem serviços em um mesmo município, devem ter a
manutenção do sistema contábil com permissão de registrar e demonstrar,
separadamente, os custos e as receitas de cada serviço em cada um dos
Municípios atendidos.
4.4 – DO PLANEJAMENTO
O artigo 19 define que o planejamento poderá ser específico para cada
serviço prestado, deixando claras as condições mínimas de abrangência.
Dispõe nos seus parágrafos 1°e 2°que a edição e compatibilização dos
planos será feita pelos titulares do serviço e que devem ser compatíveis com
os planos das bacias hidrográficas em que estiverem inseridos (parágrafo
3°).Ainda, que os planos devem ter revisões não superiores a quatro anos
(parágrafo 4°), ampla divulgação, inclusive com audiências e/ou consultas
públicas (parágrafo 5°), atender ao princípio da transparência e do controle
social.No parágrafo 6° não dispensa o cumprimento do plano em vigor em
caso de delegação do serviço.Dispensamos comentários ao parágrafo 7°, pois
já comentado no item anterior.No parágrafo 8° determina que o plano de
saneamento deve englobar o território do ente da federação que o elaborou,
exceto quando regional.Por último define no parágrafo único do artigo 20
(vetado) a estipulação que a verificação do cumprimento dos planos, caberá ao
ente regulador e fiscalizador, na forma das disposições legais, regulamentares
e contratuais.
27
4.5 – DA REGULAÇÃO
As disposições legais quanto a regulação surgem com a necessidade do
Estado em delegar o serviço de saneamento a empresas privadas ou estatais.
A regulação deve ser norteada pelos princípios de independência
decisória.Vale a observação que esta definição exigiria maior clareza, a fim de
garantir maior efetividade, alem de transparência, tecnicidade, celeridade e
objetividade das decisões, dispostas no artigo 21.
O artigo 22 quando estabelece os objetivos da regulação, a fim de trazer
maior proteção e benefícios aos usuários, traz sua conexão com o artigo 23,
quando estabelece os pontos mínimos necessários para tornar efetiva a
regulação. Nos seus parágrafos encontra-se o parágrafo primeiro em
consonância com o artigo 8° e o segundo e terceiro regulando a solução de
conflitos entre usuários e prestadores.
A fim de atender os princípios do artigo 21, o artigo 24 trata da
possibilidade da utilização dos mesmos critérios em caso de gestão associada
ou prestação regionalizada.
Por fim no capítulo de regulação o artigo 25 no seu parágrafo terceiro
estabelece mais uma atividade de regulação que evidencia toda a prestação
de informações do artigo. No artigo 26 trata da publicidade dos instrumentos
da regulação e o artigo 27 impõe algumas garantias aos usuários, que
evidentemente não esgotam os seus direitos.
28
4.6 – DOS ASPECTOS ECONÔMICOS E SOCIAIS
Este capítulo assegura a sustentabilidade financeira dos serviços de
saneamento pela cobrança, sob o ponto de vista tributário de: tarifas, no caso
de abastecimento de água e tratamento de esgoto (inciso I, artigo 29), de taxas
para limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos (inciso II, artigo 29)
e impostos para manejo de águas pluviais urbanas, segundo diretrizes
estabelecidas pelo parágrafo 1° do artigo 29.Cabe ressaltar, quando tratarmos
de serviços genéricos, por exemplo a varrição de ruas, a correta aplicação da
nomenclatura deve ser imposto.Este deve ser o entendimento do artigo
35.Admite-se pelo parágrafo 2°do artigo 29 a adoção de subsídios tarifários ou
não tarifários para usuários de baixa renda, dependendo para sua aplicação
das características dos beneficiários e da origem dos recursos, podendo ser
diretos, tarifários ou internos(artigo 31).O parágrafo 2° do artigo 38, estabelece
mecanismos tarifários de indução à eficiência, inclusive sob fatores de
produtividade com base em indicadores de outras empresas do setor
(parágrafo 3° do artigo 38).
Observamos no artigo 30 fatores que se devem considerar na prestação
do serviço, de forma obrigatória, para o correto atendimento do interesse
público.
Os artigos 37 e 38 tratam dos reajustes anuais e das revisões das
tarifas, sendo o primeiro uma correção dos efeitos da inflação sobre os custos
dos serviços e o segundo uma reavaliação das tarifas por força de diversas
circunstâncias. As revisões podem ser periódicas, reavaliando-se as condições
de mercado ou extraordinárias, quando ocorrerem fatos não previstos no
contrato que ensejam um reequilíbrio econômico-financeiro (teoria da
imprevisão).Serão definidas pelas entidades reguladoras e também pautadas
no princípio da transparência, já que serão ouvidos os usuários, os titulares e
os prestadores de serviço (parágrafo primeiro do artigo 38).Mesmo
entendimento no artigo 39, onde se estipula que, os mesmos serão fixadas de
forma clara, objetiva e antecipada.
29
Quanto às normas dirigidas aos usuários, o parágrafo único do artigo 39
dispõe sobre o modelo da fatura estabelecida pela entidade reguladora e as
previsões sobre a interrupção dos serviços, conforme disposto no artigo 40,
distinguindo-as, de modo inconstitucional, aos grandes usuários, já que permite
uma negociação sob a modalidade de contrato específico.
Para melhor entendimento do artigo 42, doutrina Celso Antônio Bandeira
de Mello(Curso de Direito Administrativo. 15° Ed, Malheiros. São Paulo.P.688):
“Quando a concessão se extingue por expiração de prazo, os
bens aplicados ao serviço já estarão amortizados e o lucro
esperado já terá sido fluído.Segue, então, que a reversão do
equipamento é conseqüência natural, pois o concessionário
já haverá extraído da concessão tudo o que patrimonialmente
podia esperar dela: lucro e compensação do capital
investido, cuja equivalência haverá percebido ao longo do
período de exploração do serviço.”
4.7 – DOS ASPECTOS TÉCNICOS
O artigo 43 define requisitos mínimos para a prestação do serviço, que
são: qualidade, já comentado quando abordamos o tema de princípios,
englobando os conceitos de regularidade e continuidade (outro princípio já
comentado), além daqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento
dos usuários e às condições operacionais e de manutenção dos sistemas. A
critica reservada a esse artigo é que a lei não define parâmetros objetivos a fim
de atendimento a este dispositivo e assim fica restrito a utilização das demais
relacionadas ao saneamento e ao Código de Defesa do Consumidor. No
parágrafo único desse artigo a lei cria possibilidade de criação de novos
parâmetros mínimos para a potabilidade da água, embora os mesmos já
estejam definidos nos seguintes diplomas legais: Decreto n°78.171/76, Decreto
n°79.367/77, Portaria n°36/90, Portaria n°518/2004 do Ministério da Saúde e
Decreto n° 5.440/2005.
30
O artigo 44 determina o licenciamento ambiental para as atividades de
saneamento básico. Novamente a Lei não deixa clara a orientação sobre o
padrão de eficiência e quais são os padrões estabelecidos pela legislação
ambiental, os quais poderiam ser os da Política Nacional do Meio Ambiente
e/ou do Conama ou ainda e/ou de outros diplomas, tais como Política Nacional
de Recursos Hídricos, Ministério da Saúde e outros. Leva-se também em
consideração o princípio da modicidade, quando menciona no dispositivo: “ em
função da capacidade de pagamento dos usuários”.No parágrafo primeiro
desse
artigo
estabelece
que
a
autoridade
competente
estabelecerá
procedimentos sobre o licenciamento, os quais entendemos ser o CONAMA
por força do artigo 8°, inciso I da Lei de Política Nacional do Meio
Ambiente.Nesse mesmo entendimento, conclui-se a referência da mesma
autoridade no parágrafo segundo, que ainda utiliza-se do princípio da
modicidade, quando refere-se a capacidade de pagamento e faz menção sobre
metas progressivas sobre qualidade dos efluentes das Estações de
Tratamento de Esgoto - ETEs para atendimento aos padrões das classes de
corpos hídricos, remetendo à Resolução CONAMA n°20/86.
A redação do artigo 45 deve ter uma nova releitura da não mais
excepcionalidade quanto à obrigatoriedade das conexões às redes públicas em
todas edificação permanente urbana, com a determinação com a edição do
Decreto n° 49.974/61.A “solução alternativa coletiva de abastecimento de água
para o consumo humano”, mencionada no parágrafo primeiro do artigo 45,
pode ser melhor definida utilizando o artigo 4°, inciso III do Decreto 5440/05.A
estipulação do parágrafo 2° não permitindo a conexão em outra fonte
alternativa protege os investimentos realizados nas redes de água e esgoto,
além da realização do direito constitucional e coletivo à saúde.
O artigo 46 estabelece uma política tarifária diferenciada em situações
expecionais de racionamento de recursos hídricos em razão de escassez ou
contaminação.Dessa forma, vê nesse dispositivo de modo implícito a aplicação
dos princípios do poluidor-pagador e do usuário-pagador.
31
4.8 – DA PARTICIPAÇÃO DE ÓRGÃOS COLEGIADOS NO
CONTROLE SOCIAL
O legislador da Lei de Diretrizes Nacionais de Saneamento Básico no
artigo 3°, inciso IV definiu o que é controle social:
“Art.3°(...) IV – controle social: conjunto de mecanismos e
procedimentos que garantem á sociedade informações,
representações técnicas e participações nos processos de
formulação de políticas, de planejamento e de avaliação
relacionados aos serviços públicos de saneamento básico...”
Esse direito busca a realização do Estado Democrático de Direito e a
realização do direito coletivo aos serviços de saneamento básico.
4.9 – DA POLÍTICA FEDERAL DE SANEAMENTO BÁSICO
Esse capítulo estabelece objetivos, diretrizes e critérios para a alocação
de recursos financeiros federais ou administrados pela União, e para a
elaboração do Plano Nacional de Saneamento Básico, bem como institui o
Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico - SINISA. As
diretrizes dispostas no artigo 48 são de caráter obrigatório e estão em
consonância com o princípio da subsidiariedade, assumindo a função de
incentivo e apoio técnico mediante alocação e repasses de recursos
financeiros públicos.
Quanto aos objetivos, estão dispostos claramente no artigo 49 e em
conformidade com as disposições constitucionais, principalmente com o
estatuído no artigo 3° da Constituição Federal.
32
A alocação dos recursos públicos federais e os financiamentos com
recursos da União ou com recursos auferidos ou operados pela Administração
Federal direta ou indireta que trata o artigo 50, só pode ser utilizada com o
cumprimento das diretrizes e dos objetivos estipulados no artigo 48 e 49 e
critérios fixados nos incisos I e II do artigo 50. Os parágrafos desse artigo não
merecem maiores comentários sob a ótica jurídica.
O conteúdo do artigo 51 torna obrigatória a elaboração e revisão de
todos os planos de saneamento básico sob o processo participativo, cumprindo
a diretriz geral da gestão democrática da cidade, conforme Estatuto da Cidade.
O Plano Nacional de Saneamento Básico - PNSB mencionado no artigo
52 é um plano setorial de longo prazo obrigatório e de orientação de recursos
financeiros federais e os planos regionais visam o fomento do desenvolvimento
e da redução das desigualdades sociais.
O dispositivo do artigo 53 institui e define os objetivos do Sistema
Nacional de informações - SINISA, indispensável quando atualizado, para o
planejamento, acompanhamento, avaliação e controle de investimentos e
ações de saneamento básico. Os dados e informações são públicos e
divulgados pela internet.
33
CAPÍTULO V
O DECRETO N° 7.217/2010 E SEU IMPACTO NO SETOR
DE SANEAMENTO
5.1 – DECRETO
Inicialmente podemos questionar a validade desse Decreto, já que o
decreto regulamentar está adstrito aos limites da lei, desdobrando apenas o
conteúdo da lei para permitir sua aplicação e impossibilitando criar, alterar ou
extinguir direitos e obrigações como ocorreu no Decreto n°7.217/2010. Essa
inovação no direito só poderia ocorrer através de Decreto Autônomo, que não
é mais permitido no Brasil por força do artigo 25 do ADCT. Assim, é o
posicionamento do STF que prevê a inconstitucionalidade de Decretos
Executivos que inovam no ordenamento jurídico.
5.2 – PRINCIPAIS INOVAÇÕES
Artigo 2, inciso IV trouxe disposição expressa que o ente regulador não
pode acumular a função de prestador dos serviços regulados, porém, não
dispõe se o prestador pode acumular função de regulador. Ainda, no artigo 2°,
inciso X em comparativo com o artigo 14, inciso I, tivemos uma alteração da
palavra “Município” por “titular”.No inciso XXI do artigo 2°do Decreto criou-se a
necessidade de que se comprove o recebimento pelo usuário da notificação de
corte.
Outra alteração ocorreu no artigo 6°, parágrafos 2° e 3°, considerando
uma inovação positiva, na medida em que reforça a necessidade de conexão
às redes públicas de abastecimento e cria norma indutiva e orientativa aos
titulares sobre prazos para a conexão e eventuais penalidades. A mesma
orientação foi efetuada para o esgotamento sanitário no artigo 11, parágrafos
2° e 3°.
34
Outra inovação positiva ocorreu no artigo 7°, parágrafos 2°e 3°, na
proporção em que induzem o titular do serviço público a estabelecer sanções a
quem utilizar outras fontes de abastecimento, que não a rede pública.
Mais uma alteração positiva ocorreu no artigo 8°, parágrafo 1° e 2°, pois
admite outras formas de medição, por exemplo, estimado, com preferência à
individualizada e estabelecem a possibilidade de não hidrometração nas
edificações que não permitam ou em que o custo da hidrometração seja
inviável ao usuário.
Esclarecendo uma discussão recorrente, estabelece no artigo 10 que a
atividade de esgotamento sanitário pode ser remunerada com base no volume
de água cobrada ao usuário.
A disposição do artigo 12, inciso II traz incerteza jurídica, na medida em
que transfere ao juiz, em caso de decisão judicial ou ao Ministério Público, em
caso de assinatura de termo de ajuste de conduta a tarefa de estabelecer o
determinado tipo de resíduo decorrente de serviços públicos de manejo de
resíduos sólidos, retirando a definição do titular do serviço.
O artigo 22, parágrafo 4° traz uma inovação negativa, na medida em que
atribui
ao
CONAMA
e
CNRH
atribuições
para
regulamentação
do
licenciamento ambiental simplificado, que poderá levar a duas conseqüências:
a primeira, é a paralisação dos licenciamentos até que tais entidades
regulamentem a matéria, no caso as duas entidades e a segunda, o conflito de
regulamentações
municipais.
entre
autoridades
ambientais
federais,
estaduais
e
35
Reafirmando o Estado Democrático de Direito, estabeleceu no artigo 23
de que os planos de saneamento serão elaborados pelo titular com a
cooperação das associações representativas e da ampla participação da
população e de associações representativas de vários segmentos da
sociedade. E ainda,no parágrafo 3° acrescenta a obrigatoriedade da
participação do SUS.No artigo 25 mais uma reafirmação com a necessidade
de participação das comunidades, movimentos e entidades da associação civil,
reafirmando a transparência e explicitando que pode haver apoio técnico ou
financeiro do prestador ou de instituições de ensino e científicos na elaboração
dos planos.
Trazendo maior estabilidade contratual ao prestador de serviço,
condiciona no artigo 25, parágrafo 8° a eficácia de um novo plano de
saneamento a contratos já firmados, se preservando o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato. Assim, o prestador só terá a obrigação de atender ao
disposto no novo plano se tiver readequado este equilíbrio. Caso contrário, o
plano será válido, mas ineficaz ao prestador de serviço.
Foi estabelecido no artigo 25 nos parágrafos 9° e 10, que só poderá
haver plano de saneamento para apenas parte do território, em caso de
prestação regionalizada de serviços públicos, em atendimento ao artigo 19,
parágrafo 8° da Lei n°11.445/07.
Reafirmando o principio da publicidade e a transparência o artigo 26,
parágrafo 1° não submete a proposta do plano apenas à consulta pública, mas
também que estes e os estudos que os fundamenta, deverão ser
disponibilizados na internet e obrigatoriamente ser objeto de audiência pública.
No artigo 26, parágrafo 2° prorrogou a existência de plano de
saneamento básico para 2014 e induziu os titulares na sua preparação, pois o
condicionou para acesso a recursos públicos administrados pela União
Federal.
36
O artigo 30, inciso I, alíneas “a” e “b” é negativo, na medida em que
invade a competência reservada aos titulares dos serviços públicos em relação
a quais disposições devem ser disciplinadas ou não em lei, e engessa o titular
na formulação de sua política para o setor de saneamento básico.
Outra inovação negativa foi trazida pelo artigo 31, inciso I, pois admite
que a regulação seja realizada por entidade da administração pública direta do
titular, que não tem autonomia administrativa, orçamentária e financeira e
independência decisória, requisitos necessários disciplinados no artigo 21 da
Lei n° 11.445/07.
Outra alteração negativa e ilegal é o artigo 31, inciso II, pois contraria o
dispositivo legal ao permitir que seja delegada a atividade de regulação a
órgão regulador estabelecido em outro ente da federação.
Como aspecto negativo, apesar de intenção positiva, foi o artigo 34,
parágrafo 2°, que estabelece a necessidade de resposta pela Administração
Pública a todos e quaisquer comentários e sugestões decorrentes de consultas
públicas, por mais inadequada e protelatória que venha a ser a crítica ou
sugestão.
Sob o controle social, mais uma inovação negativa no artigo 34,
parágrafo 6°, pois veda o acesso a recursos administrados pela União Federal
aos titulares de serviços públicos que não tenham assegurado o controle social
mediante a participação de órgãos colegiados de caráter consultivo instituídos
por lei específica, afastando a possibilidade do controle ser feito mediante
debates, audiências públicas, consultas públicas ou conferência das cidades
ou outras não previstas em lei.
37
Bastante negativo foi o artigo 38, inciso II, letra “a”, pois estabeleceu de
forma enumerativa e não exemplificativa as formas pelas quais o serviço
público pode ser prestado, excluindo a PPP (concessões administrativas ou
patrocinadas), disciplinados pela Lei n° 11.079/2004 e as demais modalidades
que poderão ser disciplinadas em novos diplomas legais. Há a necessidade de
interpretar o Decreto em face à Lei n° 11.445/07 de forma sistemática, e não
gramatical, no sentido de se concluir ou limitar a modalidade de prestação de
serviço público, que não foi ou tenha sido restringida ou limitada pela lei.
Por último, sob o aspecto negativo pode-se argumentar pelo artigo 39,
parágrafo 6° que quaisquer contratos de terceirização de operação e
manutenção de sistemas de saneamento básico regidos pela Lei n°8.666/93
só serão válidos se atendidos todos os requisitos da Lei de Saneamento.
Deveria o texto do Decreto estabelecer que as disposições do artigo 39 não se
aplicam a todos e quaisquer contratos de prestação de serviços celebrados,
exclusivamente, sob a égide da Lei n° 8666/93.
38
CAPÍTULO VI
SANEAMENTO E A PROTEÇÃO AMBIENTAL
A atividade de saneamento pela sua própria natureza justifica a
necessidade de preservação do meio ambiente, além da manutenção da
qualidade de vida e saúde nos assentamentos urbanos, fatores indissociáveis
à proteção ambiental e em linha da afirmação do direito a cidades
sustentáveis, preceituado pelo artigo 2°, inciso I do Estatuto da Cidade (Lei
Federal n°10.257/01). Sendo atividade econômica obriga-se ao cumprimento
do artigo 225, caput da Constituição Federal:
“Art.225 – Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo
para as presentes e futuras gerações.”
Salienta-se a sujeição da Lei n°11.445/07 ao direito ambiental e, dessa
forma, os princípios a estes aplicáveis se empregam, por via de conseqüência,
as atividades de saneamento básico, ainda que não explícitos no artigo 2° da
Lei n°11.445/07.
De forma objetiva a Lei n°11.445/07 relaciona por diversas vezes a
relação entre o saneamento e a proteção ambiental. Vejamos: através de um
dos seus princípios, quando menciona “ de forma adequada à saúde pública e
à proteção do meio ambiente (artigo 2°, inciso III), quando enumera os
indicadores dos planos: “sanitários, epidemiológicos, ambientais e sócioeconômicos” (artigo 19, inciso I); quando coloca como elemento da tarifação:
“garantia de objetivos sociais, como(...), proteção do meio ambiente” (artigo 30,
inciso III) e na diretriz da política federal de saneamento básico: “melhoria da
qualidade de vida e das condições ambientais e de saúde pública” (artigo 48,
inciso V).
39
A lei n° 11.445/07 está em paridade com outros diplomas legais, por
exemplo, a política nacional de recursos hídricos (Lei Federal n° 9.433/97),
inclusive por ressalva expressa na lei de saneamento básico e das leis, em
âmbito estadual e local, que disciplinam o manejo e descarte dos resíduos
sólidos. Porém, quando se fala em normas específicas, a Lei n° 11.445/07
dispôs sobre a existência de entidades reguladoras imbuídas entre outras
atividades, da edição de normas “para adequada prestação dos serviços e
para a satisfação dos usuários” (artigo 22, inciso I), atribuindo assim um poder
normativo. Ressalta-se que a competência para a edição de normas e padrões
ambientais é deferida ao Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA,
observados obrigatoriamente pelas entidades reguladoras.
Mesmo com o fim na melhoria das condições e da qualidade de vida da
população urbana, a atividade de saneamento ambiental gera prejuízos ao
meio ambiente, pois consume os recursos naturais e cria a possibilidade na
inadequação da deposição e armazenamento dos resíduos.Por estes fatores e
com a função de evitar que os riscos se concretizem, a Lei n° 11.445 no seu
artigo 44 previu de forma específica a utilização do licenciamento ambiental.
Outra questão que voltaram os vários setores da sociedade com o risco
de escassez de água doce no mundo, foi a preocupação não somente para as
questões que envolvem a preservação dos recursos hídricos, mas também ao
saneamento, diante de sua interferência no ciclo de uso das águas, pois o
Saneamento Básico também tem papel fundamental na preservação dos
recursos hídricos e no denominado desenvolvimento ambiental sustentável. No
âmbito das atividades de abastecimento de água e coleta, tratamento e
afastamento dos esgotos sanitários, capta água de mananciais superficiais e
subterrâneos e após devolve à natureza as águas residuais, interferindo, desta
forma, no ciclo hídrico tanto nos aspectos quantitativos como qualitativos.
40
Maria Luiza Granziera, lembra como fundamento internacional, a
Conferência de Paris, 1998, no sentido de que ali restou proclamado que “os
recursos hídricos são essenciais à atividade humana. Com o aludido princípio
abandona-se a visão dominial e subjetiva.O direito social assegurado pelo
princípio é o saneamento básico para a população (água tratada e esgoto
sanitário é questão prioritária),reputando-se de interesse metropolitano, isto é
competência do Estado membro), artigo 5º da Lei Complementar 14.
CONCLUSÃO
41
Desde a edição da Lei n° 11.445/07 que estabeleceu diretrizes
nacionais para o setor, a atividade do Saneamento Básico foi ativamente
fomentada; recursos significativos foram direcionados a prestação dos
serviços, iniciou-se um novo ciclo em um ambiente regulado, novas
concessões foram criadas embasadas nos planos de saneamento, com o
objetivo de universalizar o quanto possível a prestação dos serviços. Porém, no
atual momento onde se tem a amplitude de recursos, verificam-se obstáculos,
pois com todos os agentes voltados para as ações e recursos do PAC, fica
restrita a possibilidade de discutir questões institucionais visando o
aprimoramento da Lei, principalmente os aspectos negativos presentes na
legislação que dificultam a universalização e melhoria da prestação do serviço.
O recente Decreto n° 7217/2010 que estabelece diretrizes nacionais
para o saneamento traz inovações, porém, não esclarece as lacunas deixadas
pela Lei n° 11.445/07. Quase metade dos dispositivos são repetições da Lei n°
11.445/07 e pouco menos de 4%(quatro por cento) referem-se a inovações
própria de uma regulamentação.Um exemplo, é a questão dos planos de
saneamento básico, os quais o Decreto não resolve a questão da origem dos
recursos para a implementação dos planos, além de outras questões
ilustrativas discutidas neste trabalho.
Assim,
os
resultados
apontam
que
a
regulamentação
foi
desnecessária, já que a Lei n° 11.445/07 já se apresentava em uma fase de
consolidação no setor e as políticas estavam sendo executadas. Dessa forma,
cabe neste momento para o setor a responsabilidade em implementar o
Decreto e suas exigências, cabendo apenas aos que se sentirem lesados face
aos seus dispositivos, questionarem via Judiciário sua ilegalidade ou
constitucionalidade.
42
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Lei de Diretrizes Nacionais de Saneamento Básico(Lei Federal n. 11.445/07),
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43
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SOUZA, Ana Cristina Augusto. Por uma política de Saneamento Básico: A
evolução do setor no Brasil. Disponível em
http://www.achegas.net/numero/30/ana_cristina_30.pdf. Acesso em 13 de
outubro de 2010.
TRIBUNAL REGIONAL FEREDERAL DA 4° REGIÃO – SEÇÃO JUDICIÁRIA
DO RIO GRANDE DO SUL. Água, bem de uso comum e de dominio público.
Disponível
em
http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/curriculo_juizes/agua.pdf.. Acesso em
13 de outubro de 2010.
44
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
O Saneamento Básico na Constituição Federal
10
1.1 – Serviço Econômico
10
1.2 – Serviço Social
10
CAPÍTULO II
O Conceito de Saneamento
12
CAPÍTULO III
Antecedentes à Lei n°11.445/07
15
45
3.1 – Planasa
15
3.2 – Lei n° 8.666/93
16
3.3 – Lei n° 8.987/95 e Lei n° 9.074/75
17
3.4 – Lei n° 11.079/2004
18
3.5 – Lei n° 11.107/2005
19
CAPÍTULO IV
Comentários sobre a Lei n°11.445/07
21
4.1 – Dos Princípios Fundamentais
18
4.2 –Do exercício da titularidade
24
4.3 – Da prestação regionalizada dos serviços públicos de Saneamento 25
4.4 – Do planejamento
26
4.5 – Da regulação
27
4.6 – Dos aspectos econômicos e sociais
28
4.7 – Dos aspectos técnicos
29
4.8 Da participação dos órgãos colegiados no controle social
31
4.9 – Da política federal de saneamento básico
31
CAPÍTULO V
46
O Decreto n°7217/2010 e seu impacto no saneamento básico
33
5.1 – Decreto
33
5.2 – Principais Inovações
33
CAPÍTULO VI
Saneamento e a proteção ambiental
38
CONCLUSÃO
41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
42
ÍNDICE
44
47
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES – INSTITUTO A
VEZ DO MESTRE
Curso: PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”– DIREITO AMBIENTAL
Título da Monografia: ASPECTOS LEGAIS DO SANEAMENTO AMBIENTAL
Autor: SÔNIA CRISTINA CAVALCANTE DE SOUZA
Data da entrega: 14/10/2010
Avaliado por: PROF FRANCISCO CARRERA
Conceito: