LUCIANA REBOUÇAS LOURENÇO
PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS
DE CARTÃO DE CRÉDITO.
Monografia apresentada como requisito para
conclusão do curso de bacharelado em Direito
do Centro Universitário de Brasília.
Orientador: Prof. Leonardo Roscoe Bessa
Brasília
2008
A Deus e à Nossa Senhora Desatadora dos Nós, por livrar-me de todas as
amarras. À Mommy e Daddy; prescindem comentários. À Christine e Rafael,
meus irmãos.
Agradeço ao meu querido orientador Leonardo Bessa, sobretudo, pelo
zelo.
Agradeço aos meus amigos e amigas. Em especial à amiga Ju França,
pelos cinco anos de verdadeira amizade; que se prolonguem.
Em especial, também, ao amigo Luciano Correia, pela atenção e
compreensão, meu muito obrigada!
“Ser jovem
É ousar sempre
Os sonhos
De mudar o mundo.
Pra sacudir o pó
Das idéias ultrapassadas,
Dos que se levam muito a sério
E não sabem
Que a vida é rio que corre,
Pensamento que evolui,
Futuro que se arrisca.
E não se detém
Na velhice dos que se negam
A participação que anima
Todo anseio coletivo.”
(Joaquim Luís Duval)
RESUMO
O objetivo do trabalho é demonstrar que os contratos de cartão de crédito
celebrados entre emissoras e titulares devem obedecer aos comandos e princípios impostos
pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista tratar-se de relação de consumo. Esses
contratos encontram-se perpassados de cláusulas abusivas que vão de encontro aos princípios
da transparência e da boa-fé objetiva. Ademais, o problema é acentuado quando o consumidor
titular do cartão deixa de honrar com sua fatura mensal. A inadimplência gera vários
dissabores como altas taxas de juros e outros encargos cuja regulamentação no caso dos
contratos de cartão de crédito ainda é bastante escassa. Além das cláusulas contratuais, a
presente monografia trata o problema das práticas abusivas realizadas pelas emissoras de
cartão de crédito e da oferta na publicidade. Daí concluir pela necessidade do reconhecimento
da plena aplicação do Código de Defesa do Consumidor a esses contratos, para que o usuário
não continue sendo exposto às injustas condições contratuais e pré-contratuais impostas
unilateralmente, ao livre alvitre das empresas administradoras e emissoras de cartões de
crédito.
Palavras-chave: contratos de cartão de crédito – Código de Defesa do Consumidor – relação
de consumo – cláusulas – práticas abusivas – imposição unilateral.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................7
1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: SURGIMENTO E APLICAÇÃO......9
1.1 Direitos do Consumidor como Direitos Fundamentais .................................................12
1.2 A vulnerabilidade do consumidor ...................................................................................13
1.3 A Nova Teoria Contratual: princípios que regem a relação de consumo ...................15
1.3.1 O princípio da boa-fé objetiva.........................................................................................19
1.4 Síntese do capítulo ............................................................................................................20
2 CARTÕES DE CRÉDITO: SURGIMENTO E INSERÇÃO NO MERCADO
BRASILEIRO DE CONSUMO.............................................................................................22
2.1 Cartões: o que são e como funcionam.............................................................................23
2.2 Empresas emissoras ou administradoras de cartões de crédito: por quem são
reguladas..................................................................................................................................24
2.3 O problema do inadimplemento......................................................................................26
2.4 Síntese do capítulo ............................................................................................................28
3 PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS
CARTÕES DE CRÉDITO.....................................................................................................30
3.1 Contratos de cartão de crédito: contratos de adesão ....................................................31
3.2 O envio de cartão de crédito sem solicitação do consumidor .......................................32
3.3 Cláusulas abusivas............................................................................................................34
3.3.1 A cláusula-preço e os encargos por atraso .....................................................................35
3.3.1.1 A limitação dos juros no Brasil e a Lei de Usura.....................................................37
3.3.1.1.1 A Súmula 283, Superior Tribunal de Justiça.............................................................40
3.3.1.2 Críticas à comissão de permanência .........................................................................42
3.3.2 A cláusula mandato .........................................................................................................44
3.3.2.1 Súmula 60, Superior Tribunal de Justiça.................................................................46
3.3.3 As cláusulas de transferência de riscos...........................................................................47
3.3.3.1 Extravio ou furto do cartão de crédito .....................................................................48
3.3.3.2 Cláusula de inoponibilidade de exceções à administradora. ..................................49
3.3.3.3 As “assinaturas em arquivo” e “assinaturas eletrônicas” ......................................50
3.3.4 Alteração unilateral do contrato .....................................................................................51
3.4 O direito de informação do consumidor: a oferta na publicidade. ..............................52
3.5 Síntese do Capítulo ...........................................................................................................55
CONCLUSÃO.........................................................................................................................57
REFERÊNCIAS......................................................................................................................58
7
INTRODUÇÃO
Os cartões de crédito representam uma maneira prática e relativamente
segura de adquirir bens e serviços no mercado de consumo. Significado ímpar de status e
poder de compra, os cartões de crédito são sinônimos de crédito na praça para o indivíduo
portador, motivo causador da intensa dispersão desses cartões no território nacional. Ocorre
que, muitas vezes, as aparências deixam transparecer uma falsa ilusão da realidade. Por isso, é
necessário ir além do que ditam as regras da mídia capitalista para que se compreenda o
verdadeiro alcance do fenômeno denominado cartão de crédito.
A bem da verdade, os contratos de cartão de crédito estão eivados de
cláusulas e práticas abusivas ao consumidor. Tratando-se de contratos de adesão, as regras são
unilateralmente impostas pelas empresas emissoras ou administradoras e aceitas de modo
integral pelo aderente. Ademais, na confecção e oferta de seus contratos, as emissoras de
cartão de crédito desrespeitam o direito de informação do consumidor, dificultando a
existência de um equilíbrio contratual.
Como forma de sanar tais problemas, a pesquisa apresenta a proteção
contratual conferida pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos usuários desses
cartões. Para tanto, o trabalho foi didaticamente dividido em três capítulos. O primeiro busca
basicamente conceituar as principais noções referentes ao CDC e às relações de consumo
atuais, substancialmente modificadas pela nova teoria contratual que, fundada nas ideologias
do Welfare State, instituiu uma posição intervencionista do Estado, exigindo o
reconhecimento das desigualdades entre consumidores e fornecedores em busca do equilíbrio
contratual. O segundo capítulo apresenta os sujeitos ligados ao contrato de cartão de crédito e
o momento em que se dá um dos maiores problemas referentes à matéria: o inadimplemento
por parte do consumidor. O terceiro e último capítulo, faz um panorama geral sobre a
proteção contratual na Lei 8.078/1990 e explicita as práticas e cláusulas contratuais mais
abusivas e fáceis de serem encontradas nos contratos de cartão de crédito, como o envio de
cartão sem solicitação do consumidor, as falhas na inserção da cláusula-preço nos contratos e
as alterações unilaterais de cláusulas.
Para a elaboração da monografia foram feitas análises de contratos de cartão
de crédito dos mais diversificados tipos. Pode-se dizer que a pesquisa encontrou certo óbice
8
no que diz respeito à quantidade de bibliografias sobre o assunto de cartão de crédito, em
específico. Felizmente, a carência foi sanada pela abundância de livros sobre a proteção
contratual do consumidor. O fato demonstra que a informação está disponível aos que
queiram buscá-la. Provando, de certa forma, que a responsabilidade pelas lesões causadas ao
consumidor talvez não seja exclusivamente do fornecedor de bens e serviços. Atualmente o
que ocorre é a socialização dos riscos de uma sociedade capitalista de mercado onde de um
lado existe o fornecedor visando lucro, desrespeitando para tal o previsto no CDC, e no outro
extremo um consumidor vulnerável, mas ainda, por conformar-se e por não buscar seus
direitos antes que sejam lesionados.
Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, as relações jurídicas onde num pólo figure um consumidor e no outro um fornecedor de bens e serviços – devem
ser regidas pelos seus princípios e ditames. A relação de consumo tratada neste trabalho é
aquela entre as administradoras de cartão de crédito e o usuário do cartão. Esses usuários são
dotados de intrínseca vulnerabilidade técnica, econômica, informacional e jurídica. Motivo
pelo qual o legislador optou por outorgar-lhes proteção contratual, inserindo no código uma
série de dispositivos de aplicação obrigatória e imediata às relações de consumo.
9
1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: SURGIMENTO E
APLICAÇÃO
Antes do Código de Defesa do Consumidor, as relações privadas no Brasil
submetiam-se a dois grandes regimes jurídicos: Direito Civil e Direito Comercial. Por seu
caráter geral, o Direito Civil se aplicava a todas as situações estranhas à atividade comercial,
sendo esta, conforme teoria dos atos de comércio ou da empresa, objeto do regime jurídico
comercial.1
Em 1990 - a exemplo de outras nações mais desenvolvidas, mormente do
continente europeu - o legislador entendeu por bem promulgar o Código de Defesa do
Consumidor. A partir daí, as relações privadas passaram a ser reguladas por três regimes
jurídicos: o Civil, o Comercial e o do Consumidor. Para delimitar qual o campo de incidência
do Direito do Consumidor é indispensável que a relação esteja eivada do elemento do
consumo. De regra, verificando que em um dos pólos da relação figura o fornecedor e no
outro o consumidor, está caracterizada a relação de consumo. A relação deverá ser regulada
pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se os Códigos Civil e Comercial em caráter
complementar, podendo-se fazer uso do moderno instrumento do “Diálogo das Fontes”2. Isso
faz do CDC uma lei especial, de aplicação imediata. Nas palavras de Carlos Alberto Bittar3:
“É regime próprio para a defesa do consumidor, com a fixação de princípios
básicos e a estruturação das entidades próprias de controle; são vedadas
condutas e disposições contratuais consideradas abusivas; são limitadas
certas práticas, inclusive contratuais, lesivas a interesses dos consumidores;
são sancionadas, em nível administrativo, penal e civil, as condutas
condenáveis; e são instituídos mecanismos próprios, no campo processual,
para a satisfação dos direitos em causa.”
1
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 81.
A idéia se traduz na aplicação simultânea e coordenada das diversas fontes legislativas de campos de aplicação,
embora não iguais, mas convergentes entre si. Chama-se “Diálogo”, pois que há interferências recíprocas de
duas normas que irão complementar-se subsidiariamente ou derrogar-se para a prevalência da outra, desde que
se encontre a solução mais favorável àquele ser mais vulnerável na situação de fato. (MARQUES, Cláudia
Lima. IN: Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 93.)
3
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. 3. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1991, p. 25.
2
10
Consumidor (art.2º, caput, CDC) 4 é qualquer pessoa física que, isolada ou
coletivamente, contrata para consumo final próprio ou de outrem, a locação ou aquisição de
bens ou, ainda, a prestação de serviços. Ademais, a coletividade que está sujeita à referida
contratação é equiparada a consumidor, para que seja protegido o público-alvo de
publicidades enganosas ou abusivas. Consta também no CDC a pessoa jurídica como
consumidora desde que, no momento da contratação do bem ou serviço, esteja agindo como
destinatária final. 5
Já o conceito de fornecedor é aquele inserido no caput do art. 3º do CDC6.
Só estão excluídas do conceito de fornecedor as pessoas que realizam transações próprias de
direito privado, como a compra e venda de um carro entre particulares. Essas transações não
têm o caráter de profissão, mas de eventualidade e sem qualquer influência de publicidade.7
A relação onde atuará o Código de Defesa do Consumidor é a chamada
relação jurídica de consumo. Essa relação engloba dois elementos essenciais, quais sejam:
elemento subjetivo e elemento teleológico. O subjetivo ocorre à medida que participem da
mesma relação um consumidor e um fornecedor. O elemento teleológico se apresenta na
finalidade da aquisição do bem ou serviço contratado. Significa dizer que o consumidor deve
ser o destinatário final deste produto ou serviço, que pode também ser chamado de elemento
objetivo da relação de consumo.8
A relação entre as administradoras de cartão de crédito e o usuário do cartão
é considerada relação de consumo, eis que de um lado está presente o consumidor, na pessoa
do usuário e de outro lado o fornecedor, na figura da administradora ou emissora do cartão de
crédito. Logo, essa relação deverá ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor e por
todos os seus preceitos. Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça firmou seu
4
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final.
5
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003, pp. 3338.
6
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
7
ALMEIDA, João Batista de. A proteção Jurídica do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 41.
8
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.42.
11
entendimento, como é possível vislumbrar no julgamento do Recurso Especial nº 451.123/RS,
em que foi relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito9, vide a ementa:
“Contrato de cartão de crédito. Código de Defesa do Consumidor. Juros.
Capitalização.
1. Já decidiu a Corte que o Código de Defesa do Consumidor incide nas
relações decorrentes de contrato de cartão de crédito.
2. A capitalização mensal é vedada em contratos de cartão de crédito.
3. A questão dos juros, ademais de estar assentada no acórdão recorrido com
base na recepção do Decreto nº 22.626/33 pelo art. 192 da Constituição
Federal, foi imposta considerando a excessiva onerosidade, tema que foi
desafiado pelo especial com o fundamento da não-aplicação do Código de
Defesa do Consumidor, o que não tem suporte na jurisprudência da Corte.
4. Recurso especial não conhecido.” [grifo nosso]
Sobre a natureza jurídica da relação entre o titular do cartão e a
administradora, a doutrina ainda não pacificou um entendimento a respeito. São cogitadas
hipóteses como a estipulação em favor de terceiros, a sub-rogação convencional, a
mobilização de dívidas, a comissão mercantil, o mandato, cessão de crédito, assunção de
dívidas e o negócio jurídico atípico. Conforme entende Marília Benevides Santos10:
“Dentre as hipóteses apontadas, a que mais se enquadra é a de ser um
negócio jurídico atípico, com predominância do instituto da assunção de
dívidas, tendo em vista que a emissora assume responsabilidade da dívida
contraída pelo usuário. Ressalta-se ainda, que esse contrato encerra, também,
uma prestação de serviços, pois a filiação ao sistema permite que o
fornecedor aumente sua clientela.”
Ainda que claramente estipulado no art. 3º, § 2º, do CDC11, os bancos e
demais instituições financeiras apenas começaram a admitir o verdadeiro valor do dispositivo
após o julgamento da ADin 2.591 que tramitou no Supremo Tribunal Federal. O julgamento
da ADin 2.591 reconheceu a plena validade e aplicação do CDC àquelas relações ditas de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. Desde então não restam mais dúvidas
9
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
Resp
451.123.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=+%28451123%29&&b=ACOR&p=true&t=&l=10
&i=5>. Órgão julgador: Terceira Turma. Data do Julgamento: 12/08/2003. Data de publicação/fonte: DJ
29.09.2003 p. 242.
10
SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999,
pp. 23-32.
11
§2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
12
sobre a perfeita aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos bancos e demais
fornecedores de crédito.12
1.1 Direitos do Consumidor como Direitos Fundamentais
O Direito do Consumidor foi declarado como Direito Fundamental no art.
5°, XXXII, Constituição Federal de 1988.13 Este direito foi declarado como fundamental
porque o consumidor busca no mercado, na condição de não profissional, em tudo o que
aquele produz, a satisfação de suas necessidades essenciais como saúde, alimentação e
educação.14 Quando faz uso do cartão de crédito, o usuário visa atender a essas necessidades
essenciais15, o que novamente prova o elemento consumerista existente na relação entre ele e
a administradora do cartão. Há doutrinadores que têm defendido o Código de Defesa do
Consumidor como cláusula pétrea, impassível de alterações – mas essa corrente não será
nosso objeto de estudo.
Como explica Cláudia Lima Marques16:
“É lei especial na sua face subjetiva, pois só impõe regras para as relações
contratuais e extracontratuais, envolvendo pessoas, que define como
consumidores e fornecedores. De outro lado, é lei geral, em grande parte de
sua face material, pois trata de várias relações jurídicas envolvendo
consumidores e fornecedores, não tratando exaustivamente ou
especificamente de nenhuma espécie de contrato em especial, mas impondo
novos patamares de equilíbrio e de boa-fé a todas as relações de consumo.”
O status de lei especial conferido ao Código de Defesa do Consumidor, no
conflito com outros diplomas legais, advém justamente do fato do CDC regular um preceito
constitucional. Não que seja exclusividade do CDC estabelecer os direitos do consumidor.
12
MARQUES, Cláudia Lima; DE ALMEIDA, João Batista; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos – Adin 2.591. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, Biblioteca de Direito do Consumidor, pp. 363-395.
13
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
14
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 33.
15
Sobre a essencialidade dos bens é interessante a lição de Teresa Negreiros quando afirma: “O paradigma da
essencialidade consubstancia um modelo de pesquisa contratual, segundo o qual o regime do contrato deve ser
diferenciado em correspondência com a classificação do bem contratado. Esta classificação divide os bens em
essenciais, úteis e supérfluos, levanto em conta a destinação mais ou menos existencial conferida pelo sujeito
contratante ao bem contratado.” (NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato – Novos Paradigmas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 334).
16
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, p. 239.
13
Outras normas podem ser aplicadas quando mais vantajosas ao consumidor, dialogando as
fontes entre si.17 Porém, na tentativa de impor qualquer outra norma que possa vir a prejudicar
o consumidor, prevalecerá o CDC. Neste sentido concluiu Paulo Roque Khouri18:
“Poder-se-ia dizer que a lei de telecomunicações, a de imprensa, a do
transporte aéreo etc. também decorrem de preceito constitucional. Porém, no
caso do CDC, ele decorre da regulamentação de um direito fundamental. É
neste sentido que, como um diploma especial regulamentador de um direito
fundamental, está autorizado a regular qualquer relação de consumo e, como
tal, retira a incidência sobre esta de qualquer norma com ele incompatível,
ainda que anterior ou posterior à Lei 8.078/90.”
A proteção legal ao consumidor se justifica pelo fato da realidade das
relações de consumo ser um tanto quanto diferente das demais. O consumidor não contrata se
quiser, como quiser, com quem quiser, mas se vê muitas vezes tendo que contratar serviços
essenciais, de um ou poucos fornecedores e sem a menor possibilidade de discutir os termos
da negociação.19 O fato explica a alta concentração de usuários nas mãos das principais
administradoras de cartão de crédito e os balanços superavitários dessas empresas.
1.2 A vulnerabilidade do consumidor
Nos tempos primórdios, vigorava a idéia de que a própria pessoa se
confundia com a obrigação assumida por esta, de tal maneira que, no caso de inadimplência
de obrigações, havia a possibilidade de que a pessoa (ou até mesmo sua família) se tornasse
escrava do credor ou viesse a ter sua liberdade condicionada ao pagamento da dívida. Com a
evolução da noção de contrato, passou-se a desassociar a pessoa devedora do objeto de sua
obrigação, limitando-se o direito do credor de deliberar unilateralmente sobre as cláusulas dos
contratos.20
Uma nova concepção de equilíbrio contratual raiou nos horizontes da
sociedade de mercado. O dever de igualdade passou a ser material, mesmo que para isso
fossem necessárias desigualdades formais para proteger aquela parte mais fraca da relação
jurídica. Parte mais fraca, por não deter o conhecimento das técnicas utilizadas para a
confecção do objeto do contrato ou não deter o saber necessário para compreender todas as
17
BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Análise Crítica da relação
de consumo. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 90.
18
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 38.
19
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 87.
20
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito
do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 30-31.
14
normas contratuais que lhe estavam sendo impostas.21 Mas que, apesar dessa fragilidade
intrínseca, tinha a necessidade fundamental de pactuar aquele contrato. É o reconhecimento
da vulnerabilidade previsto no art. 4º, I, do CDC22.
O conceito de vulnerabilidade pode ser entendido como o princípio pelo
qual o ordenamento jurídico admite a característica do sujeito mais fraco na relação de
consumo e a maior probabilidade desse sujeito ser lesado em seus direitos, na sua
incolumidade física ou psíquica. Existe uma série de diferenças insuportáveis entre o
consumidor e o fornecedor de bens e serviços que merece especial atenção por refletir
diretamente na estrutura política e social da sociedade.23
A importância do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor se dá
na medida em que se admite que aqueles que detêm as informações contratuais e sobre o
objeto do contrato, no caso o fornecedor de bens e serviços, têm a tendência de transmitir os
riscos e custos contratuais para a parte mais fraca e leiga da relação, tornando-se essas últimas
ainda mais suscetíveis aos abusos. A doutrina majoritária tem defendido quatro tipos de
vulnerabilidades as quais o consumidor está sujeito ao contratar: vulnerabilidade técnica,
vulnerabilidade fática, vulnerabilidade jurídica e vulnerabilidade informacional.24
Na vulnerabilidade técnica, o consumidor não detém o saber específico
sobre o modo de produção, funcionamento ou realização do produto ou serviço que está
adquirindo no mercado. A vulnerabilidade fática ou socioeconômica é aquela vislumbrada no
fator econômico das partes contratantes, em que o fornecedor por sua força própria,
decorrente da essencialidade do produto ou serviço fornecido, impõe suas condições e
onipotência a todos com quem contrata. No caso da vulnerabilidade jurídica, faltam ao
consumidor os conhecimentos jurídicos, econômicos ou contábeis específicos para que haja
total compreensão do conteúdo contratual. Já o reconhecimento da vulnerabilidade
informacional do consumidor visa permitir a verdadeira liberdade de escolha do consumidor,
21
FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamento de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007, p.
16.
22
Art. 4º A Política nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos
os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
23
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor. O Princípio da Vulnerabilidade. 2.
ed. Porto Alegre: Síntese, 2001, pp. 95-99.
24
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito
do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 320-325.
15
tendo em vista que não se conhecendo todas as informações relevantes pertinentes àquele
produto ou serviço que será adquirido o contrato realiza-se sem a premissa máxima da
autonomia da vontade e o consumidor pode, por vezes, ser induzido ao erro.25
Costuma-se mesclar os conceitos entre vulnerabilidade e hipossuficiência do
consumidor. Tal confusão está resolvida aos olhos da melhor doutrina. Todo consumidor é
vulnerável, nem todo consumidor é hipossuficiente.26 A vulnerabilidade toca o semblante
material do consumidor, como salientou a professora Cláudia Lima Marques:27
“Poderíamos afirmar, assim, que a vulnerabilidade é mais um estado da
pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva
de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou
provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de
direitos, desequilibrando a relação.”
No que a professora preceitua, relação é aquela do momento de contratar
com o fornecedor de bens e serviços. A hipossuficiência atinge a questão processual, bem
exemplificada no art. 6º, VII, do CDC, que trata da possibilidade de inversão do ônus da
prova em favor do consumidor, em que se faz necessária comprovação mediante declaração
onde conste que o consumidor não tem condições econômicas ou até culturais de fazer a
prova necessária à instrução do processo.28
1.3 A Nova Teoria Contratual: princípios que regem a relação de consumo
Contrato pode ser conceituado como fonte de obrigações entre as partes
contratantes. Instrumento pelo qual o contratado assume o dever de dar, fazer ou não fazer
alguma coisa em favor de outrem denominado contratante. Modo pelo qual se realiza acordo
de vontades com o fim de constituir, regular ou extinguir uma relação jurídico-patrimonial.29
A legislação civil e comercial sobre contratos prevê a existência de partes
livres e iguais que transigem sobre seus respectivos interesses, de acordo com o princípio da
25
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, pp. 320-338.
26
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor. O Princípio da Vulnerabilidade. 2.
ed. Porto Alegre: Síntese, 2001, pp. 100-110.
27
MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito
do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 320.
28
KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 35-36.
29
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 61-62.
16
autonomia da vontade. Tendo acordado sobre as cláusulas e termos do contrato, este terá força
de lei entre as partes; é o princípio do pacta sunt servanda.
O Estado liberal do Século XIX transformou-se substancialmente tornandose o Estado Social do Século XX. Tem início então o chamado Welfare State, fundado na
atitude positiva do Estado com a finalidade de efetivar a humanização e desenvolvimento
social.30 Neste mesmo sentido, Gustavo Tepedino31 preceitua:
“O legislador despe-se do papel de simples garante de uma ordem jurídica e
social marcada pela igualdade formal (conquista inquestionável da
Revolução Francesa), cujos riscos e resultados eram atribuídos à liberdade
individual, para assumir um papel intervencionista, voltado para a
consecução de finalidades sociais previamente estabelecidas e tutelando,
para tanto, a atividade negocial.”
O ponto de partida para essa transformação foi o momento em que se pôde
auferir a falsidade dos postulados liberais de liberdade e igualdade dos contratantes. Isso
porque a sociedade impõe ao homem certa conduta limitadora de sua vontade individual,
impedindo que haja uma liberdade absoluta em um quadro social de recíproca e constante
interdependência. Falso também é o princípio da igualdade entre todas as partes contratantes,
pois que na maioria das vezes encontram-se em situação de notório desequilíbrio. Daí a
falsidade da afirmação de que o contrato é justo, vez que é resultado da livre vontade de
partes juridicamente iguais.32
A concepção de contrato amolda-se fundada na moral, modelo econômico e
práticas sociais da época vigente, sendo fruto da realidade social. A sociedade de consumo
atual, com seu sistema de produção e distribuição em larga escala deu vazão a uma nova
teoria contratual fundada nos contratos de massa. O conceito de contrato evoluiu para ser um
instrumento jurídico mais social e que se obriga a uma série de determinações necessárias e
eqüitativas. 33
30
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor. O Princípio da Vulnerabilidade. 2.
ed. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 192.
31
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 220.
32
THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor – A busca de um ponto de equilíbrio entre as
garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito
Processual Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 08.
33
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, pp. 49-65.
17
A Constituição Federal de 1988, fundada na dignidade da pessoa humana e
nos valores sociais da livre iniciativa, declara como objetivo da República Federativa do
Brasil a construção de uma sociedade solidária, com a redução das desigualdades sociais e
regionais e a promoção do bem de todos. Dois anos depois, foi promulgado o Código de
Defesa do Consumidor, que absorveu as diretrizes da Carta Magna e inseriu em seus
dispositivos o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, motivo pelo qual lhe
outorgou uma gama de proteções contratuais.34 A teoria do pacta sunt servanda foi
substituída no CDC pela chamada cláusula rebus sic standibus. Significa que os contratos
fazem lei entre os contratantes, desde que as circunstâncias permaneçam como eram à época
da celebração do contrato.35
As proteções contratuais concedidas pelo CDC baseiam-se em princípios.
Como diretrizes de moralização ou “eticização” do direito estampado no contrato os
princípios reportam-se à Constituição com vistas a concretizar os valores estabelecidos na
Carta Magna.36 No contrato objeto do presente estudo – contrato de cartão de crédito – as
partes não transigem sobre seus interesses, as cláusulas são impostas unilateralmente pelo
fornecedor via contrato de adesão. Haja vista tratar-se de relação de consumo, esses contratos
serão regidos por cinco princípios que se destacam nessa matéria: princípio da
irrenunciabilidade de direitos, equilíbrio contratual, transparência no que tange ao direito de
informação do consumidor, princípio da interpretação mais favorável ao consumidor e um que
merece especial destaque: o princípio da boa-fé objetiva.
O princípio da irrenunciabilidade de direitos determina que são nulas as
cláusulas contratuais que impliquem, tácita ou expressamente, em renúncia, pelo consumidor,
dos direitos que lhe são assegurados. Por exemplo, as que incluam a anuência de cláusula
mandato (art. 51, VIII, CDC)37. Em decorrência desse princípio é ilegítima qualquer
34
BESSA, Leonardo Roscoe. IN: Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
pp. 278-282.
35
FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamento de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2007, p.
39.
36
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, p. 262.
37
Art.51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
ou serviços que: [...] VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo
consumidor;
18
disposição contratual - ainda que devidamente assinada pelo consumidor – que produza
frustração do exercício de direito do consumidor legalmente reconhecido.38
Um dos principais valores presentes no sistema de proteção contratual do
consumidor é o da eqüidade nas relações de consumo. Este princípio prevê que deve haver
equilíbrio entre os direitos e deveres dos contratantes. São vedadas as cláusulas abusivas e
aquelas que proporcionam vantagem excessiva ao fornecedor ou onerem exageradamente o
consumidor.39 No que diz respeito ao princípio do equilíbrio contratual, o CDC dedicou seis
de seus incisos do artigo que trata das cláusulas abusivas dos contratos de consumo, artigo 51:
os que tratam da concessão de faculdades ao fornecedor que não sejam compatíveis com as
faculdades concedidas ao consumidor (art. 51, XI e XII)40, das cláusulas que autorizem o
fornecedor a, unilateralmente, modificar as cláusulas ou condições do negócio (art. 51, X e
XIII)41 e aqueles que tratam da nulidade das cláusulas com exigências injustificáveis da parte
do fornecedor (art. 51, VII)42.
O direito de informação do consumidor ganha feição no princípio da
transparência contratual. Tendo em vista a reconhecida vulnerabilidade do consumidor, a
prestação de todas as informações necessárias por parte do fornecedor, inclusive, antes que o
consumidor assine o contrato, é condição sine qua non para que haja transparência na
negociação. Uma vez que o contrato não tenha a devida transparência e o fornecedor deixe de
prestar os esclarecimentos que se fizerem necessários, ou, até mesmo, omita informações, o
consumidor pode vir a ser lesado em sua integridade moral e física. O princípio da
transparência encontra-se no caput do art. 4º e como norma no art. 46. Prevê que caso o dever
de informar do fornecedor seja descumprido, o consumidor não é mais obrigado a cumprir o
contrato.43
Pelo princípio da interpretação mais favorável ao consumidor é que, nos
contratos eivados do elemento consumerista, a interpretação deve ser aquela que mais
38
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 88.
ALMEIDA, João Batista de. A proteção Jurídica do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 46.
40
XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao
consumidor; XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual
direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
41
X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; (...) XIII –
autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo do contrato, após sua celebração;
42
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;
43
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material
(arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000, p. 536.
39
19
beneficie o consumidor. Podem ser considerados decorrentes deste princípio alguns artigos
que tratam da proteção contratual - não apenas no Código de Defesa do Consumidor, mas
também no Código Civil de 2002 – são aqueles que permitem uma leitura subjetiva do
contrato, além do expressamente estipulado pelas partes. O art. 85, CC/2002, prescreve que se
deve atender mais à intenção das partes no momento de contratar do que à literalidade da
manifestação de vontade. Já o art. 47, CDC, afirma, indubitavelmente, sob qual enfoque deve
se dar a interpretação das cláusulas contratuais nas relações de consumo.44 Ex vi lege: “Art. 47
– As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.” Tal
forma de analisar o contrato vale não apenas para cláusulas obscuras ou ambíguas, mas para o
contrato como um todo.
1.3.1 O princípio da boa-fé objetiva
Desde os tempos do Jusnaturalismo, a boa-fé é interpretada como sendo a
correta e honesta conduta humana sendo utilizada como norma de conduta até os dias atuais.
Sob o prisma do direito contratual, a boa-fé não é considerada apenas em seu sentido
subjetivo – aquele do ânimo dos contratantes no instante em que elaboram o contrato – mas,
principalmente, deve ser considerada em seu sentido objetivo. A distinção entre a boa-fé
subjetiva e a boa-fé objetiva é que a primeira consiste na análise subjetiva do estado de
consciência do sujeito, apresentando-se como situação ou fato psicológico. A boa-fé objetiva
vai além de um critério de qualificação de comportamento impondo deveres às partes
contratantes e consistindo em verdadeira norma de conduta.45 Uma das maiores inovações
trazidas pela nova teoria contratual é a positivação do dever da boa-fé objetiva, inserida no
art. 4º, III e art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, demonstrando a nova feição,
mais solidária, do direito contratual.46 Mormente quando o contrato em foco for de adesão,
como é o caso dos contratos firmados entre administradora e usuário de cartão de crédito.
A boa-fé objetiva pode ser compreendida como um padrão de conduta,
imposto pelo CDC, que fixa um dever de agir.
47
Alguns doutrinadores consideram que, na
esfera do consumo, boa-fé apresenta-se tão somente em sua feição objetiva, que impõe um
dever de cooperação, de não-contradição, de lealdade, de correção de informação, antes
44
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.13.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato – Novos Paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 120.
46
BESSA, Leonardo Roscoe. IN: Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p. 283.
47
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, p. 214.
45
20
mesmo do estabelecimento do vínculo contratual, como fruto da tutela da confiança, da justa
expectativa de quem se propõe a contratar. 48
O princípio da boa-fé exerce função de altíssima importância nos contratos
de adesão, como os de cartão de crédito, pois é neles que surgem os maiores abusos, visto que
o aderente, ora usuário do cartão, não tem a faculdade de alterar substancialmente o seu
conteúdo. Por esse motivo é que a boa-fé, neste tipo de contrato, toma feição objetiva. Sobre o
assunto bem preceituou Cláudia Lima Marques49:
“Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das
obrigações possui uma dupla função na nova teoria contratual: 1) como fonte
de novos deveres anexos; e 2) como causa limitadora do exercício, antes
lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.”
Podem ser entendidos como deveres anexos aqueles que não expressos em
contrato, mas implícitos e não menos importantes. Intimamente ligados à boa-fé objetiva,
podem surgir independentemente da vontade das partes contratantes. A positivação da boa-fé
objetiva não se deu com o intuito de atenuar o vínculo contratual ou de eliminar a presença da
vontade individual na formação do instrumento. Simplesmente foi agregada ao princípio da
autonomia da vontade a responsabilidade social inerente ao princípio da boa-fé objetiva.
50
A
boa-fé objetiva atua como limitadora do exercício dos direitos subjetivos da parte que
confecciona e oferece o contrato de adesão51, (no caso, o contrato de cartão de crédito) evita
que esta exerça abusivamente seus direitos e prejudique o usuário consumidor.
1.4 Síntese do capítulo
No transcorrer deste capítulo buscou-se transmitir os principais conceitos
que compõem a chamada relação de consumo e a relevância do Código de Defesa do
Consumidor, desde o surgimento até as mais recentes inovações e reflexões sobre esse
diploma jurídico.
48
LYRA, Marcos Mendes. Controle das cláusulas abusivas nos contratos de consumo. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p. 12.
49
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, p. 79.
50
THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor – A busca de um ponto de equilíbrio entre as
garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito
Processual Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 10.
51
MANDELBAUM, Renata. Contratos de Adesão e Contratos de Consumo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 1996, p. 194.
21
Toda vez que o indivíduo busca o mercado, o faz para suprir necessidades
inerentes à pessoa humana. Logo, quanto mais essencial for o produto ou serviço que o
consumidor adquire no mercado, maior a necessidade de ser protegido contra abusos por parte
do fornecedor, já que este último irá dispor do poder para incluir as cláusulas que lhe
convierem no contrato que será celebrado. Daí o motivo pelo qual o legislador optou por
incluir, na Constituição Federal, a proteção aos direitos do consumidor nos dispositivos que
tratam dos direitos fundamentais da pessoa humana.
A admissão da inerente característica de vulnerabilidade do consumidor
frente ao fornecedor de bens e serviços revelou a necessidade de uma nova teoria contratual
com base no princípio constitucional da isonomia, visando por meio da desigualdade formal a
igualdade material. Com isso, o contrato assumiu outra face, para que pudesse atender à atual
idéia de harmonia e equilíbrio entre as partes valorizando, sobretudo, o princípio da boa-fé
objetiva.
Em uma última análise, o capítulo pretendeu fixar os principais pontos sobre
o Direito do Consumidor, servindo de base para a compreensão do tema central deste estudo
que é a proteção contratual do consumidor nos contratos de cartão de crédito. É interessante,
também, apreciar a história dos cartões de crédito e entender o funcionamento desses tão
utilizados instrumentos de consumo, conforme será demonstrado no capítulo seguinte.
22
2 CARTÕES DE CRÉDITO: SURGIMENTO E INSERÇÃO NO
MERCADO BRASILEIRO DE CONSUMO.
Preliminarmente, se faz necessário estudar o estágio de desenvolvimento em
que se encontrava a economia brasileira no momento da inserção dos cartões de crédito neste
novo mercado de consumo. O conceito de crescimento ou desenvolvimento, por sua
característica fluida através do tempo, é o reflexo da ambição do homem em alcançar níveis
crescentes de ascensão material e bem-estar. Não existem elementos determinados de riqueza
material ou bem-estar social que legitimem um estágio de desenvolvimento zero52.
Nos últimos tempos a velocidade de crescimento da economia brasileira
ganhou um contexto novo. Apesar da estagnação da economia registrada no início da década
de 1960, os anos vindouros representaram uma inversão à essa tendência. Os resultados
alcançados a partir de 1964 foram fruto de uma política deliberada, cercada de um clima de
estabilidade social e institucional.53
Em 1968, a união desses fatores às aspirações da classe média emergente de
uma sociedade de mercado capitalista formou a receita de sucesso dos cartões de crédito no
Brasil, quando foi lançado o primeiro cartão de crédito de banco. Chamava-se ELO e foi
posto em circulação pelo Banco Bradesco.54
O surgimento dos cartões de crédito da modernidade deu-se nos EUA no
ano de 1949, por empresas da iniciativa privada, com a finalidade de promover o mercado de
consumo facilitando as operações de compra, que começaram a emitir cartões para autorizar
que seus clientes comprassem a crédito nos próprios estabelecimentos.55 Desde então, devido
à maior facilidade de acesso das classes populares, somada às possibilidades de parcelamento
oferecidas pelos meios eletrônicos, o mercado brasileiro de cartões de crédito vem superando
suas metas em termos de balanço superavitário e dispersão no território nacional.
52
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras linhas de Direito Econômico. 6. ed. São Paulo: Livraria
dos Tribunais, 2005, pp. 400-410.
53
GALVEAS, Ernane. A integração crescente da economia brasileira na economia mundial. Brasília:
Alvorada, 1972, pp. 77-84.
54
Breve história dos Cartões de Crédito. Disponível em: <http://www.fraudes.org/showpage1.asp?pg=106>.
Acesso em: 30/09/2007.
55
MARTINS, Fran. Cartões de Crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 25-29.
23
2.1 Cartões: o que são e como funcionam
O cartão de crédito é um cartão plástico, brilhante, retangular, colorido,
padronizado, com tarja magnética ou chip e com a identificação do usuário. É emitido por
uma empresa emissora, que pode ser ligada ou não à uma instituição financeira, ao usuário do
cartão que com ele adquire produtos e serviços nos estabelecimentos comerciais
conveniados.56
Para Fran Martins existem três tipos de cartão de crédito: aqueles de
empresas que fornecem cartões de credenciamento aos seus próprios clientes, aqueles
emitidos por empresas que fazem a intermediação entre consumidores e fornecedores de bens
e serviços e dispõe apenas de recursos próprios (não recorrem à instituições financeiras para a
realização de suas operações) e aqueles cartões emitidos por bancos ou administradoras de
cartões. Neste último tipo, as contas efetuadas pelos consumidores junto aos fornecedores são
pagas pelos bancos ou transferidas a esses pela administradora de cartão de crédito.57 No
presente estudo excluiremos de apreciação os cartões de credenciamento, de uso restrito junto
ao emissor.
As partes envolvidas numa operação com cartão de crédito são o
consumidor, o fornecedor de produtos e serviços que integra a rede credenciada
(estabelecimento comercial) e o organismo emissor, que, de regra é pessoa jurídica
organizada com a finalidade de fornecer cartões às pessoas selecionada, ficando essas
autorizadas a adquirir bens e serviços dos fornecedores conveniados.58 Teoricamente, a
adesão ao sistema de cartão de crédito se realiza com o encaminhamento de proposta ao
emissor, que procede análise das informações e risco, da qual poderá advir a aceitação ou não
da proposta e respectiva emissão de contrato e do cartão, em nome do interessado. Porém, o
que se verifica na prática é que grande parte da demanda de cartões de crédito existentes são
emitidos e enviados ao consumidor sem prévia solicitação.59
Outra forma de cartão existente nos dias de hoje é o cartão de débito. No
momento em que o indivíduo abre uma conta corrente ou de poupança, automaticamente
56
FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de Crédito – questões controvertidas. Curitiba: Juruá,
2000, p. 23.
57
MARTINS, Fran. Cartões de Crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 45-46.
58
SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999,
pp. 45-51.
59
O tema que trata de envio de cartão sem solicitação será aprofundado no capítulo 03 (três) deste estudo.
24
recebe um cartão de débito. De modo que será respeitada sua autonomia da vontade, com
praticidade, haja vista que o banco, na condição de depositário do dinheiro deve entregá-lo ao
credor (consumidor correntista) assim que solicitado. Apresentando-o em qualquer
estabelecimento comercial que aceite este meio de pagamento, digita-se a senha e o valor da
compra será deduzido diretamente da conta corrente ou poupança. São produtos de
pagamento, pois debitam automaticamente o dinheiro da conta corrente ou poupança, como se
estivessem procedendo a retirada do montante em dinheiro. In contra manu, o cartão de
crédito é um empréstimo garantido por intermédio das administradoras, que estão autorizadas
no contrato firmado com o usuário a captar recursos nas instituições financeiras repassando os
juros e custos da operação ao usuário do cartão, caso este se torne inadimplente com sua
fatura mensal.
O cartão de crédito representa forma de pagamento à vista para o fornecedor
do bem ou serviço e ordem de pagamento a prazo para o consumidor, que somente pagará
pelo bem ou serviço adquirido na data do vencimento da fatura do cartão, respeitados os
requisitos pré-estabelecidos em contrato.60 Fran Martins61 conceituou venda à vista como
sendo:
“Aquela em que o comprador imediatamente faz o pagamento da coisa, em
troca de seu recebimento. Hoje a lei admite que as vendas para recebimento
do preço até 30 dias sejam consideradas como vendas à vista (art. 1º, Lei
5.474, de 18/07/1968)”
Por esse motivo, ao pagar a despesa com cartão de crédito, o cumprimento
da obrigação do portador está quitado junto ao vendedor. Usar um cartão de crédito significa a
pretensão de pagar o valor em uma data pré-definida - sem juros, caso seja efetuado o
pagamento integral.62
2.2 Empresas emissoras ou administradoras de cartões de crédito: por quem são
reguladas
Empresas emissoras ou administradoras de cartão de crédito são empresas
que emitem e administram cartões e que, no caso dos cartões não bancários, intermedeiam a
busca de capital no mercado financeiro no caso de inadimplência do usuário, por meio de
60
MARTINS, Fran. Cartões de Crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 128-129.
Idem, p. 129.
62
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, pp.
82-90.
61
25
cláusula mandato inserida nos contratos de cartão63. Oferecem serviços relativos aos cartões
de crédito no mercado de bens e serviços. As administradoras de cartões obtêm seu lucro de
três formas: cobra do titular do cartão uma anuidade, referente à taxa de manutenção dos
serviços prestados, integralizando o valor que o usuário deverá pagar para ter um cartão ou
para renová-lo e cobra do fornecedor de bens e serviços conveniado comissão e gastos de
administração sobre o total das vendas efetuadas utilizando-se o sistema e, ainda, uma taxa de
manutenção das máquinas de cartão utilizadas pelo fornecedor em suas lojas.64
Existem outros serviços que também são oferecidos ao consumidor pelas
administradoras. São eles: crédito rotativo, contratação de financiamento para saldo devedor,
seguros e saques em estabelecimentos bancários ou comerciais que são prestados por
empresas vinculadas contratualmente que formam a rede credenciada. Fornecem máquinas
mecânicas ou informatizadas para que o estabelecimento comercial registre suas transações,
gerando um débito usuário-consumidor a favor da administradora e um crédito do fornecedor
do bem ou serviço contra a administradora, de acordo com o contrato firmado.65
O contrato de cartão de crédito é um contrato de adesão, vez que suas
cláusulas são pré-determinadas unilateralmente pelo fornecedor, em seu único e exclusivo
interesse, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo,
nem aderir apenas em partes abstendo-se de obrigar-se em outras. Conforme contratos
firmados com os consumidores e com os fornecedores de bens ou serviços, a administradora
de cartão de crédito fica responsável diretamente (ou por meio de empresa especializada) pelo
pagamento das aquisições efetuadas pelo usuário do cartão de crédito.66
Já a relação entre a administradora de cartão de crédito e as instituições
financeiras
67
caracteriza-se quando o usuário do cartão de crédito não paga a fatura mensal,
ficando inadimplente. Neste caso, a empresa administradora recorre às instituições
financeiras, tomando empréstimo para saldar o débito cujos custos são repassados para o
63
Malgrado seu caráter abusivo nos contratos de cartão de crédito, vez que exemplificada no rol de cláusulas
abusivas do artigo 51 do CDC, como veremos adiante.
64
CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito – a monética, o cartão de crédito e o documento
eletrônico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 69.
65
ALBUQUERQUE, J.B. Torres de. Abusos das administradoras de cartões de crédito. São Paulo: AEA
Edições Jurídicas, 1999, pp. 20-21.
66
MANDELBAUM, Renata. Contratos de Adesão e Contratos de Consumo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 1996, pp. 131-133.
67
Apenas no caso dos cartões não bancários, emitidos por administradoras que não pertencem ao grupo das
instituições financeiras.
26
consumidor.68 Apenas instituições financeiras podem conceder empréstimo a juros a título de
financiamento para quitação do débito da fatura em aberto, por esse motivo, caso a
administradora se utilize de recursos próprios para quitação da dívida do usuário do cartão, o
contrato toma o feitio de agiotagem.
Vale ressaltar que as operações realizadas pelas instituições financeiras,
inclusive o referido financiamento concedido aos usuários para o pagamento da fatura mensal,
estão sujeitas à legislação própria e às normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional e
pelo Banco Central. No entanto, aqueles mesmos órgãos não autorizam o funcionamento nem
regulam as operações realizadas pelas administradoras de cartões de crédito nacionais –
porquanto, na edição de seus regulamentos, não as reconheceram como sendo instituições
financeiras, visão que perdura inabalável até a atualidade. Contudo, ainda que fossem
reconhecidas pelo CMN e BACEN como sendo instituições financeiras, seus contratos com
os usuários permaneceriam sob a abrangência Código de Defesa do Consumidor, por força do
art. 2º e da ADin 2.591, como já foi visto.69
2.3 O problema do inadimplemento
Quando os gastos mensais (passivo) contam uma soma maior que a da renda
mensal (ativo) o usuário poderá vir a apresentar o problema da inadimplência. Por isso é
necessário fazer uso do cartão de crédito sempre com muita parcimônia. Os principais
motivos pelos quais o consumidor fica inadimplente com suas obrigações, deixando de pagar
suas dívidas, são: desemprego, subemprego, doença, má gestão do dinheiro, emergências, uso
fraudulento do crédito e divórcio.70 Existem também cautelas que podem ser tomadas para
evitar a situação e conseqüências do inadimplemento. São elas: redução de despesas,
estabelecimento de necessidades contra desejos, ser realista sobre o que se pode pagar, evitar
comprar por impulso. Além disso, é necessário saber discernir o que realmente se necessita
daquilo que é imposto ao subconsciente pelas mensagens publicitárias. Para fomentar as
68
A administradora não é autorizada pelas normas do Banco Central a emprestar dinheiro, ou seja, financiar os
saques e compras a prazo para o consumidor. Contudo, ainda que o Banco Central do Brasil ou o Conselho
Monetário Nacional não reconheçam tais administradoras como sendo instituições financeiras, as operações
com cartões de crédito internacionais são regidas por este órgão, conforme portaria específica, haja vista
compreenderem transações cambiais.
69
MARQUES, Cláudia Lima; ALMEIDA, João Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos – Adin 2.591. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, pp. 363-395.
70
Disponível em: <http://www.financaspraticas.com.br/br/site/home/index.php#>. Acesso em: 10/10/2007.
27
vendas a crédito é que foi criado o slogan “compre hoje e pague amanhã”. Sobre o crédito
fácil ao consumidor concluiu Geraldo de Faria Martins da Costa71:
“O crédito, apresentado como uma possibilidade para todos os consumidores
de ter acesso aos produtos oferecidos pela sociedade da abundância, se
transforma em um mecanismo de exclusão social. Em um flagelo que
provoca a pobreza e a miséria.”
É claramente mais fácil efetuar operações comerciais com cartão de crédito,
mas o consumidor deve e precisa manter uma planilha de gastos para a melhor gestão de seu
capital. Na maioria das vezes, ao ficar inadimplente, o consumidor não teve a intenção de
deixar de pagar o que deve. Simplesmente não teve condições de arcar com as despesas e
altíssimas taxas de juros. Interessante lembrar a solução apresentada por Enrique Arditi
quando diz que os cartões de crédito deveriam, assim como os cigarros, conterem a
advertência “seu uso pode ser prejudicial à saúde econômica do usuário.”72
O problema da inadimplência advém como conseqüência da sociedade
capitalista emergente que faz uso do cartão de crédito como educador financeiro, quando, na
verdade, deve ser utilizado como ferramenta somente após a exata consciência do consumidor
sobre seu orçamento pessoal. Cabe aqui o que foi bem afirmado na obra portuguesa “O
Endividamento dos Consumidores”73, da seguinte maneira:
“Laivos de diabolização do crédito (o crédito é usura e a usura é o mal),
particularmente do crédito ao consumo, implicitamente considerado algo que
só serve para comprar bens supérfluos, ao contrário da habitação, essa sim
indispensável, perpassam também o discurso do endividamento, refletindo
valores culturais tradicionais ainda muito interiorizados.”
Mais que uma dívida, as contas a pagar afetam consideravelmente a saúde.
O resultado de um estudo recente realizado pela Ohio State University, nos Estados Unidos,
constatou que pessoas estressadas por causa de dívidas, particularmente com cartões de
crédito, tendem a apresentar condições físicas piores que daquelas que não têm preocupações
financeiras. A ansiedade das pessoas nessa situação pode resultar em ataques do coração,
71
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento – A proteção do Consumidor de Crédito em
Direito Comparado Brasileiro e Francês. São Paulo: Revista dos Tribunais, Biblioteca de Direito do
Consumidor, v.20, 2002, p. 89.
72
ARDITI, Enrique A. Sosa. Tarjeta de crédito. Uma conta corriente especial. Buenos Aires: Astrea, 1992, p.
05 apud CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito – a monética, o cartão de crédito e o
documento eletrônico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 79.
73
MARQUES, Maria Manuel Leitão; NEVES, Vítor; FRADE, Catarina; LOBO, Flora; PINTO, Paula; CRUZ,
Cristina. O endividamento dos Consumidores. Coimbra: Almedina, 2000, p. 02.
28
emoções explosivas, insônia e dificuldade de realizar tarefas simples. O mesmo estudo
também indica que pessoas na condição do superendividamento causado pelos cartões têm
maiores chances de fumar e de estar acima do peso recomendado.74
As administradoras de cartão de crédito também se preocupam com seu
crescimento. Por esse motivo é que estão entrando no mercado de novas faixas de renda,
classes C e D, que não dispõem de todo potencial de gasto que as outras. Assim como são
mais facilmente conquistáveis pelos cartões de crédito correm também risco muito maior de
virem a ficar inadimplentes. Conforme dados da Associação Comercial de São Paulo75, em
março de 2006 o número de atrasos no pagamento de faturas de cartão de crédito representava
um total de 13% da inadimplência do total do mercado de crédito e em março de 2007 essa
porcentagem subiu para 29%.
Pelos cálculos da Associação Nacional dos Executivos de Finanças76, o
cliente que opta por parcelar suas dívidas no cartão paga uma das maiores taxas de juros do
mercado. Em abril de 2007, essa taxa ficou em 10,05% ao mês. Enquanto isso, o faturamento
das administradoras de cartão de crédito tem crescido ainda mais. Registrou-se um aumento
de 17,4% no faturamento acumulado pelas administradoras entre janeiro a maio de 2006 em
relação ao mesmo período de 2007.
No caso de inadimplência, as administradoras de cartão de crédito não
podem cobrar multas contratuais superiores a 2% do valor da fatura, conforme prescreve o art.
52, §1°, CDC.77 Os juros e encargos da operação de captação de recurso junto à instituição
financeira para quitar a fatura em atraso também são repassados ao consumidor pela
administradora.
2.4 Síntese do capítulo
Neste capítulo pretendeu-se demonstrar o conceito, funcionamento e
problemática dos cartões de crédito no Brasil, desde sua inserção no mercado brasileiro de
consumo até os dias atuais.
74
Disponível em: < http://www.ohio.edu/orsp/guide/fin02.htm>. Acesso em: 11/10/2007.
Disponível em: <http://www.acsp.com.br/indicadores/indicadores.html>. Acesso em: 11/10/2007.
76
Disponível em: <www.anefac.com.br>. Acesso em: 23/10/2007.
77
Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito ou financiamento ao
consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informa-lo prévia e adequadamente sobre: (...) §1º
As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a
2% (dois por cento) do valor da prestação.
75
29
A economia brasileira é marcada por singularidades que mais se
assemelham a disparidades no tocante ao baixo poderio econômico da maioria da população e
os grandes níveis de consumo de bens e serviços. Fato que se coaduna com as altas taxas de
juros impostas pelo Estado para que se combata a inflação gerada e que, ao mesmo tempo,
restringe o poder aquisitivo dos brasileiros. Solidifica-se então o ciclo vicioso de ilusões de
poder de compras e apertos econômicos que facilmente conduzem ao descontrole dos gastos
e, consequentemente, ao superendividamento.
Por fim, pretendeu-se explicitar a magnitude das empresas administradoras
de cartão de crédito - surgidas no Brasil bem antes do advento do Código de Defesa do
Consumidor - e os efeitos de seus contratos sobre os usuários. As cláusulas desses contratos,
na maioria das vezes, desrespeitam o disposto no CDC e prejudicam gravemente o
consumidor como será sobejamente demonstrado no capítulo seguinte.
30
3 PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR E OS CARTÕES DE CRÉDITO.
Configurada a relação de consumo entre o emissor de cartão de crédito como
fornecedor, e o titular do cartão na posição de consumidor, tem-se que os contratos firmados
entre essas partes estão também sob a égide do Código de Defesa do Consumidor,
submetendo-se a todas as regras e imposições ali dispostas. A Lei 8.078/90 é que irá
estabelecer os critérios para o funcionamento e realização dos contratos de cartão de crédito,
haja vista estes estarem sujeitos às normas de ordem pública e interesse social previstas
naquele diploma legal. 78
O princípio da liberdade contratual ainda vigora, porém, seu domínio de
incidência fica mitigado frente à proliferação de leis e regulamentos especiais como é o
Código de Defesa do Consumidor. Este diploma legal tem o condão de proteger o consumidor
contra os riscos correntes aos quais se expõe quando contrata fornecedor para adquirir produto
ou serviço.79
Pela sistemática adotada pela proteção contratual no CDC, a figura do
consumidor aparece ressaltada, considerando-se a constante preocupação com o mesmo ante
sua fragilidade e vulnerabilidade. O legislador preocupou-se em evitar os efeitos perversos
decorrentes da antiga isonomia formal que terminava por beneficiar a parte economicamente
mais forte em detrimento da mais fraca.80 O Código visa proteger o consumidor e o faz
também de forma preventiva, estabelecendo diretrizes contratuais que devem ser observadas e
seguidas para que se mantenha um mínimo de equilíbrio entre as partes. Essa necessidade
torna-se claramente visível quando o contrato é firmado entre um consumidor e uma empresa
administradora de cartão de crédito, devido às qualidades que lhes são inerentes: o poderio
econômico das administradoras e a vulnerabilidade do usuário.
78
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, p. 544.
79
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003, pp. 6364.
80
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 217-227.
31
3.1 Contratos de cartão de crédito: contratos de adesão
A sociedade de mercado, eminentemente capitalista, impõe um modo de
contratação massificado que se expressa atualmente sob a forma dos contratos de adesão, em
que o contratante adere a todas as cláusulas de uma única vez, sem que possa discordar de
uma ou de outra em específico.81 Assim, nas sociedades modernas, tomadas pelo regime das
operações de massa, a uniformização dos contratos submetidos à condições gerais impostas
unilateralmente pelo fornecedor, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, é “imperativo da
ordem econômica vigente”82.
Em se tratando de acordo de vontades, as condições contratuais devem ser
livremente estipuladas pelas partes, segundo o princípio clássico da autonomia da vontade. No
entanto, esse princípio sofreu várias e profundas alterações ao longo dos tempos, uma das
primeiras surgiu conjuntamente ao aparecimento dos contratos-tipos, que posteriormente
deram lugar aos contratos de adesão. Assim, essa espécie de contrato significa restrição ao
princípio da autonomia da vontade, tendo em vista que a vontade da parte contratante não será
manifestada quando da estruturação das cláusulas das quais será composto.83 Nesse sentido,
Rizzato Nunes84 apregoa:
“São contratos que acompanham a produção. Ambos – produção e contratos
– são decididos unilateralmente e postos à disposição do consumidor, que só
tem como alternativa, caso queira ou precise adquirir o produto ou o serviço
oferecido, aderir às disposições pré-estipuladas. Daí não ter qualquer sentido
falar em pacta sunt servanda. Esta pressupõe autonomia da vontade no
contratar e no discutir o conteúdo das cláusulas contratuais. No contrato de
adesão não há autonomia.”
Situado na seara dos contratos de adesão, previstos no art. 54 e seguintes do
CDC85, o contrato de cartão de crédito tem suas cláusulas unilateralmente impostas pela
administradora, na condição de fornecedora do serviço e do produto (cartão), ao usuário
consumidor. No entanto, o sistema contratual do cartão de crédito não pode ser analisado pela
81
OLIVEIRA, Celso Marcelo. Contratos e Serviços Bancários e a Normatização de Defesa do Consumidor
– De acordo com o Novo Código Civil. Campinas: LZN, 2003, pp. 41-43.
82
THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor – A busca de um ponto de equilíbrio entre as
garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito
Processual Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 41.
83
FRAN, Martins. Contratos e Obrigações Comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 81-82.
84
NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material (arts. 1º ao 54).
São Paulo: Saraiva, 2000, p. 541.
85
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir
ou modificar substancialmente seu conteúdo.
32
tradicional e antiquada ótica do direito comercial, pois tem fisionomia própria das relações de
consumo. O cartão de crédito é mecanismo que influencia a vontade de adquirir do
consumidor, exercendo um dos principais papéis no modelo atual de sociedade capitalista e
também
com
grande
influência
sobre
a
concorrência,
processo
inflacionário
e
desenvolvimento da economia. 86
Além disso, os contratos de adesão encontram nas relações de consumo
outro grande limitador de poderes, qual seja o rol exemplificativo de cláusulas nulas de pleno
direito elencadas no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, como se verá adiante. Não
que o CDC proíba a elaboração de contratos de adesão. O que o CDC visa sanar são os
contratos de adesão embutidos de cláusulas abusivas.87
3.2 O envio de cartão de crédito sem solicitação do consumidor
O envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor constitui
prática abusiva prevista no art. 39, III, Código de Defesa do Consumidor88. Práticas abusivas
são aquelas que, uma vez existindo são ilícitas por si só, independentemente de se encontrar
ou não algum consumidor lesado. Mesmo que um consumidor qualquer se sinta feliz por ter
recebido um cartão de crédito sem haver feito qualquer solicitação, isso não elide a
abusividade da conduta do emissor do cartão, tendo em vista sua expressa previsão no rol de
práticas abusivas do CDC89.
Os mecanismos de marketing e venda devem respeitar a liberdade contratual
dos consumidores, não podendo a oferta ser instrumento de captação forçada do cliente.
Captação esta eivada de vícios de consentimento e sensibilização volitiva.90 Via de regra, o
consumidor é que deve tomar a iniciativa de procurar determinado bem ou serviço disponível
no mercado. Ao redigir o dispositivo em análise, o legislador pretendeu evitar que o
consumidor seja importunado com o recebimento de produtos indesejados e com o transtorno
de ter de efetuar a devolução.91
86
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, pp.
105-107.
87
MANDELBAUM, Renata. Contratos de Adesão e Contratos de Consumo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 1996, p. 196.
88
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: III – enviar ou
entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
89
RIZZATO, Nunes. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 512.
90
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. – anotado e comentado. Doutrina e
Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 269.
91
ALMEIDA, João Batista de. A proteção Jurídica do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 120.
33
Muito conveniente e corriqueiro o exemplo citado por Waldírio Bulgarelli92,
senão vejamos:
“Pode-se assim imaginar a situação daquele que, bom cliente do banco,
recebe, como presente, um cartão de crédito, e assim o formulário impresso
que o acompanha. Mal sabe ele que desse pretenso obséquio resultará,
preliminarmente, que terá de pagar uma taxa de manutenção pelo cartão,
anualmente; que se entrega totalmente em mãos da empresa emissora, que na
qualidade de sua procuradora poderá sacar notas promissórias a favor do
grupo bancário e contra o próprio titular.”
Caso haja essa conduta por parte do emissor, o cartão enviado sem
solicitação do consumidor será considerado como amostra grátis, isentando o titular do
pagamento de quaisquer taxas de anuidade, por força do disposto no parágrafo único do art.
39, da seguinte forma: “Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo
obrigação de pagamento.”
Ocorre que, muitas vezes, apenas a reprimenda contida no parágrafo único
não é capaz de sanar os danos que o envio de cartão sem solicitação pode trazer ao
consumidor. No caso do envio pelo correio, o cartão corre risco de extravio, o que pode vir a
gerar grandes problemas ao indivíduo cujo nome está impresso no plástico. O consumidor que
nem mesmo sabe ser titular daquele cartão extraviado pode ser cobrado por aquisições que
não fez e até ter seu nome negativado nos serviços de proteção ao crédito.93 Situação
semelhante foi julgada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial
nº 514.358/MG, tendo como relator o Ministro Aldir Passarinho Junior94, ementa:
“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. REMESSA A
CLIENTE DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO.
DEVOLUÇÃO. EXTRAVIO. UTILIZAÇÃO POR TERCEIROS.
INSCRIÇÃO RESTRITIVA EM ÓRGÃOS CADASTRAIS DE CRÉDITO.
DANO MORAL. LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE
DO BANCO PELO ILÍCITO. INFRINGÊNCIA AO ART. 39, III, DO CDC.
LEGITIMIDADE
PASSIVA
CONFIRMADA.
SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA
NÃO
CONFIGURADA.
JUROS
DE
MORA.
CONDENAÇÃO EM SENTENÇA. PRECLUSÃO. CPC, ART. 530.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO.
92
BULGARELLI, Waldírio. Contratos Mercantis. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 670.
RIZZATO, Nunes. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 520.
94
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA.
Resp
514.358.
Disponível
em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=514358&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4
Órgão Julgador: Quarta Turma. Data do julgamento: 16/03/2004. Data de publicação/fonte: DJ 03.05.2004 p.
172.
93
34
I. O banco é parte legitimada passivamente e comete ato ilícito, previsto no
art. 39, inciso III, da Lei n. 8.078/90, quando, fornecendo ao cliente cartão
de crédito por ele não solicitado, dá-se ulterior extravio e indevida
utilização por terceiros, gerando inadimplência fictícia e inscrição do
nome do consumidor em cadastros restritivos de crédito, causadora de
dano moral indenizável.
II. Dada a multiplicidade de hipóteses em que cabível a indenização por
dano moral, aliada à dificuldade na mensuração do valor do ressarcimento,
tem-se que a postulação contida na exordial se faz em caráter meramente
estimativo, não podendo ser tomada como pedido certo para efeito de
fixação de sucumbência recíproca, na hipótese de a ação vir a ser julgada
procedente em montante inferior ao assinalado na peça inicial. Precedentes
do STJ.
III. Não se configura ofensa ao art. 530 do CPC, se o acórdão dos embargos
infringentes, ao se referir aos juros moratórios, apenas repetiu a decisão
proferida monocraticamente nos aclaratórios, que os inseriu na condenação,
sem oposição do réu, restando preclusa a matéria.
IV. Recursos especiais não conhecidos” [grifo nosso]
Para tentar coibir as reincidências dessa conduta, a Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça, tem aplicado sanções pecuniárias contra as
administradoras.95 Não obstante, é cristalino o desrespeito ao Código de Defesa do
Consumidor quando da realização de práticas abusivas desse escalão pelas empresas
emissoras de cartão de crédito.
3.3 Cláusulas abusivas
Para Nelson Nery Júnior, a expressão cláusula abusiva é sinônima de
cláusula opressiva, cláusula onerosa ou, ainda, cláusula excessiva. Define cláusula abusiva
como sendo aquela que notoriamente é desfavorável à parte mais fraca da relação contratual
de consumo, que por sua vulnerabilidade, é o consumidor.96
Com a multiplicação dos contratos em massa, elaborados unilateralmente
pelos fornecedores de bens e serviços, aumenta também a preocupação no modo como as
95
ALBUQUERQUE, João Batista Torres de. Cartões de Crédito – abusos e ilegalidades. Campinas: Servanda,
2002, pp. 26–27.
96
NERY JÚNIOR, Nelson. IN: GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e;
FINK, Daniel Roberto et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
anteprojeto. 7. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 501.
35
cláusulas desses contratos poderão afetar negativamente o consumidor. Sobre o assunto,
salienta Cláudia Lima Marques97:
“O fenômeno da elaboração prévia e unilateral, pelos fornecedores, das
cláusulas dos contratos possibilita aos empresários direcionar o conteúdo de
suas futuras relações contratuais com os consumidores como melhor lhes
convém. As cláusulas contratuais assim elaboradas, não têm, portanto, como
objetivo realizar o justo equilíbrio nas obrigações das partes – ao contrário,
destinam-se a reforçar a posição econômica e jurídica do fornecedor que as
elabora.”
Tendo em vista que os sistemas de nulidades não são uniformes, variando
conforme a singularidade de cada ramo da ciência do Direito, é que não são aplicáveis às
relações de consumo as normas sobre nulidades inscritas no Código Civil, Código Comercial,
Código de Processo Civil ou outras leis extravagantes. Logo, verificada cláusula que vai de
encontro aos princípios que regem as relações de consumo, manifestamente desfavorável ao
consumidor, sua abusividade estará sob a abrangência do Código de Defesa do Consumidor.
Há mais. A forte tendência à automatização dos contratos com aceitação
expressa de todas as cláusulas nele inseridas via única adesão do consumidor, acentua o
problema do conflito de interesses entre as partes. Os contratos de adesão são os mais
propícios para a estipulação de cláusulas e condições abusivas.98 Fazendo dos princípios
verdadeiros norteadores, o legislador incluiu no Código de Defesa do Consumidor, mais
especificamente no artigo 51, um rol de cláusulas nulas de pleno direito por serem
consideradas abusivas e ofensivas aos princípios que regem as relações de consumo.
3.3.1 A cláusula-preço e os encargos por atraso
Pertencentes ao grupo dos contratos onerosos, os contratos de consumo têm
necessariamente de apresentar a cláusula-preço. A referida cláusula pode ser conceituada
como sendo a contraprestação do consumidor devida ao fornecedor e que, certamente,
envolve um sacrifício patrimonial.99 Como esclarece Paulo Roque Khouri100:
97
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, p.159.
98
THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor – A busca de um ponto de equilíbrio entre as
garantias do Código de Defesa do Consumidor e os princípios gerais do Direito Civil e do Direito
Processual Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 43.
99
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 88-89.
100
Idem. Contratos e Responsabilidade Civil no CDC. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 130.
36
“Por meio dela é que o capitalista aufere uma maior ou menor vantagem
econômica na contratação, o chamado lucro; na outra ponta, o consumidor,
na concorrência de mercado, vai buscar, no preço maior ou menor, o critério
fundamental para decidir quanto à aquisição ou não do bem ou serviço.”
Ainda, há que se entender por preço todo o conjunto do que é cobrado e
pago pelo consumidor como o valor dos serviços prestados, o preço do produto, o custo do
financiamento e a taxa de juros cobrada.101 No caso dos contratos de cartão de crédito, a
cláusula-preço é composta do valor da anuidade, do valor correspondente aos produtos e
serviços adquiridos com o cartão e, no caso de inadimplência, soma-se a multa contratual
moratória, mais o valor dos juros.102
Observe-se que o pagamento do preço pode ser feito nas formas oferecidas
pelo fornecedor. Nos contratos de cartão de crédito é prática trivial das emissoras oferecerem
o pagamento parcelado dos produtos e serviços adquiridos com o cartão. O parcelamento se
dá mediante pagamento mínimo correspondente a vinte por cento do valor da fatura, sendo o
saldo remanescente cobrado na fatura seguinte. Noutras palavras: é latente que o prazo para
quitação da fatura constitui oferta das emissoras de cartão de crédito não podendo em
nenhuma hipótese ser confundido com o inadimplemento do consumidor. 103
Assunto
complexo
é
definir
a
natureza
jurídica
das
empresas
administradoras de cartão de crédito, quando essas não integram a própria instituição
financeira. A definição dessa natureza afeta a cláusula-preço no momento em que o titular do
cartão se torna inadimplente com a fatura e sobre o valor começam a incidir taxas de juros.
Porém, como veremos adiante, em 2004, o Superior Tribunal de Justiça promulgou a súmula
283 que reconhece as administradoras dos cartões de crédito não bancários como sendo
instituições financeiras.104
Respeitando-se o entendimento daquele Tribunal Superior é que há de se
comentar a recente Resolução nº 3.517, de 06 de dezembro de 2007, publicada pelo Banco
Central do Brasil, para dispor sobre a informação e divulgação do custo efetivo total
101
RIZZATO, Nunes. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 642.
CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito – a monética, o cartão de crédito e o documento
eletrônico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 69.
103
FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Administradora de cartão de crédito – instituição financeira?
São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 819, 2004, p. 104.
104
É digna de nota a possibilidade de revisão da cláusula preço em razão de fatos supervenientes que a torne
excessivamente onerosa, prevista no art. 6º, V. Desse modo, os contratos de cartão de crédito poderão ser
revistos a pedido do consumidor, caso suas prestações se tornem excessivamente desproporcionais e onerosas,
prejudicando o equilíbrio contratual e enriquecendo ilicitamente o fornecedor.
102
37
correspondente a todos os encargos e despesas de operações de crédito e de arrendamento
mercantil financeiro, contratadas ou ofertadas a pessoas físicas. Somando-se o entendimento
do Tribunal ao disposto na Resolução, a cláusula-preço dos contratos de todos os cartões de
crédito, bancários ou não, se sujeita às normas impostas pelo Conselho Monetário Nacional.
Dentre as principais inovações de caráter cogente atribuídas às instituições financeiras,
algumas se aplicam sobremaneira aos contratos de cartão de crédito.105
Novamente, a legislação, na forma da Resolução do CMN, veio reforçar o
que já estava inserido no art. 52 do CDC. Os requisitos que devem constar na cláusula-preço
citados na referida Resolução já constavam nitidamente nos incisos I a V daquele artigo106.
Resta agora que as emissoras de cartão de crédito adaptem seus contratos às normas
consumeristas, ratificadas pela já citada Resolução nº 3.517 .
Quanto aos encargos cobrados no caso de inadimplência por parte do titular
do cartão, são dignos de ressalva alguns pontos sobre a limitação dos juros e também sobre a
famigerada comissão de permanência.
3.3.1.1 A limitação dos juros no Brasil e a Lei de Usura
O histórico brasileiro de limitação dos juros advém da legislação
portuguesa. Os juros foram primeiramente tratados no Código Sebastiânico e no Código
Manoelino, e posteriormente, nas Ordenações Filipinas, nascidas em 1603 e em vigor no
Brasil até o ano de 1832. Em todos aqueles diplomas preponderava o interesse em punir a
105
Art. 1º. As instituições financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil, previamente à contratação
de operações de crédito e de arrendamento mercantil financeiro com pessoas físicas, devem informar o custo
total da operação, expresso na forma de taxa percentual anual, calculada de acordo com a fórmula constante do
anexo a esta resolução. § 1º O custo total da operação mencionado no caput será denominado Custo Efetivo
Total (CET). (...)§ 4º O CET será divulgado com duas casas decimais, utilizando-se as Regras de
Arredondamento na Numeração Decimal (NBR5891), estabelecidas pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas - ABNT. Parágrafo único. A planilha utilizada para o cálculo do CET deve ser fornecida ao
tomador, explicitando os fluxos considerados e os referenciais de remuneração de que trata o art. 1º, §
3º. (...)Parágrafo único. Os informes publicitários mencionados no caput devem conter, de forma clara e
legível, além do CET e do referencial de remuneração de que trata o art. 1º, § 3º, a taxa anual efetiva de
juros.
106
Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de
financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informa-lo prévia e adequadamente
sobre: I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa
efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V –
soma total a pagar, com e sem financiamento.
38
usura. Porém, em 1833, o Código Comercial português, dotado de caráter fortemente liberal,
instituiu o princípio da liberdade da fixação dos juros.107
No Brasil, a Lei nº 2.410/1832, de autoria do Imperador D. Pedro II
prescrevia em seu artigo 1º que o prêmio de dinheiro ou o juro de qualquer espécie, seria
aquele convencionado pelas partes. Adiante, em 1850, o Código Comercial dispôs sobre os
juros, autorizando sua exigência nos casos previstos no código e, naqueles que não estivessem
previstos, apenas pela mora nas dívidas líquidas e na liquidação das ilíquidas. Caso não
estipulada a taxa de juros, seriam aplicados os juros da lei somente pela mora.108
Já em 1946, a Constituição Federal estabeleceu que a competência para
legislar em matéria de juros pertence à União, vedou a delegação de atribuições e reforçou a
usura como crime. Por ocasião da alta inflação da década de 50, foi editada a Lei nº 1.521,
sendo chamada Lei dos Crimes contra a Economia Popular, estabelecendo que cobrar juros,
comissões ou descontos percentuais sobre dívidas em dinheiro, acima do patamar permitido
por lei é crime de usura pecuniária.
Juros é o rendimento do capital no qual coexistem duas idéias: a de
cobertura pelo risco sofrido pelo credor e a de remuneração pelo uso do montante pelo
devedor. Os juros podem ser compensatórios, quando têm por objetivo compensar pela
utilização do capital, ou moratórios quando consistem em indenização prefixada pelo atraso
no adimplemento da obrigação. Normalmente os juros compensatórios são pactuados em
cláusula expressa e decorrem da utilização consentida do capital alheio.109
Depreende-se de todo o exposto, que a obrigação deve ser assumida
mediante fixação dos juros em contrato ou sua delimitação por dispositivos legais. Nos
contratos de cartão de crédito, esses juros não são fixados no contrato. In casu, dispõe o art.
406 do Código Civil de 2002 que quando a taxa de juros não for estipulada em contrato, será
107
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Cartão de Crédito de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: LZN,
2003, p. 312.
108
Idem, p. 314.
109
Os juros tratados neste trabalho são aqueles teoricamente cobrados pelas instituições financeiras que cedem o
empréstimo, intermediado pelas administradoras por meio de cláusula mandato inserida nos contratos de
cartão de crédito, para que os usuários ou consumidores possam quitar suas faturas em aberto. No entanto,
como veremos no capítulo seguinte, a taxa de juros cobrada nesse tipo de empréstimo não é devidamente
pactuada com o consumidor, pois este não tem acesso aos contratos firmados entre os bancos e as
administradoras de cartão de crédito.
39
fixada conforme a taxa que estiver vigorando para a mora do pagamento de impostos devidos
à Fazenda Nacional.
Assim, a taxa de juros legais poderá ter como patamar, por exemplo, a taxa
SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) ou aquela do art. 161, §1º do Código
Tributário Nacional110, qual seja, 1% ao mês. Essa fixação é de duvidosa segurança jurídica,
pois impede o prévio conhecimento dos juros. Tal inovação do Código Civil poderá vir a
comprometer negativamente o consumidor, tendo em vista que a taxa SELIC é o parâmetro
lançado pelo Governo Federal para tentar estabelecer o controle sobre a inflação. A fixação
dessa taxa é feita mensalmente pelo Conselho de Política Monetária (Copom) do Banco
Central do Brasil.
Ainda, deve ser observado o art. 1º do Decreto nº 22.626 de 1933 - a
chamada Lei de Usura111 - que veda estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores
ao dobro da taxa legal. Estão excluídos da abrangência da Lei de Usura os contratos em que
uma das partes seja instituição financeira - por força do disposto no art. 4º, IX e XVII, da Lei
4595/64112 e na Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, os quais concederam ao Conselho
Monetário Nacional o poder de legislar sobre as taxas de juros praticadas por essas
instituições.113
No Código de Defesa do Consumidor existem, ainda, regras gerais para os
juros, como aquela do art. 42, estabelecendo que o consumidor cobrado em quantia indevida
tem direito à restituição em dobro do que pagou em excesso, acrescido de juros legais e
correção monetária. Ainda sobre os juros, o CDC dispõe no art. 52 que, no fornecimento de
110
Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais
de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União de 27 de outubro de
1966.
111
Decreto Federal nº 22.626 de 07 de abril de 1933. Dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.direitobrasil.adv.br/arquivospdf/legiscomp/decretos/22626.pdf.
Acesso em 02/02/2008 às 14h.
112
Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário
Nacional e dá outras providências. Diário Oficial da União de 31.1.1965.
113
Apesar do que se verifica na prática, conforme grande parte dos juristas, com o advento da Constituição
Federal de 1988 houve sensível alteração do regime jurídico nacional quanto à competência para legislar sobre
a política monetária. O art. 22, VI e VII da Constituição determina que compete privativamente à União
legislar sobre o sistema monetário e políticas de crédito, câmbio e transferência de valores, dentre outros.
Ademais, o art. 48, XIII, da Carta Magna, estabelece como competência exclusiva do Congresso Nacional
dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre matéria financeira, cambial e
monetária, instituições financeiras e suas operações. O tema que não será aprofundado neste trabalho, tendo
em vista as intensas divergências doutrinárias sobre o assunto e a pacificação do entendimento quanto à plena
eficácia dos efeitos da Lei 4595/64 em nosso ordenamento jurídico.
40
produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento ao
consumidor - como é o caso dos contratos de cartão de crédito - o fornecedor deverá informálo previamente sobre o montante dos juros e da taxa efetiva anual, acréscimos legalmente
previstos, número e periodicidade das prestações e soma total a pagar com ou sem
financiamento.
3.3.1.1.1 A Súmula 283, Superior Tribunal de Justiça.
Infelizmente, as administradoras de cartões de crédito não observam ou não
acreditam que devam obedecer ao Código de Defesa do Consumidor na confecção e
realização de seus contratos, tendo em vista que todos eles estão eivados do desrespeito a
esses dispositivos legais; seja pelo costumeiro descrédito à real eficácia das leis brasileiras ou
até mesmo pelo fato dessas administradoras estarem sob o manto da súmula 283 do Superior
Tribunal de Justiça. A aludida súmula classificou as empresas administradoras de cartão de
crédito como instituições financeiras, estabelecendo, por conseguinte, que os juros
remuneratórios por elas cobrados não se submetem aos limites impostos pela Lei de Usura114,
verbis “Súmula 283. As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições
financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da
Lei de Usura.”
Os acórdãos que precederam a edição da súmula se baseiam, sobretudo, na
Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições
financeiras. O art. 1º, § 1º, IV, da LC 105/2001, equipara as empresas administradoras de
cartão de crédito às instituições financeiras, para e, somente, os efeitos que dispõe.115
Significa dizer, apenas, que as relações entre as administradoras de cartão de
crédito e seus consumidores também devem ser regidas pelo sigilo. Tanto é que no § 2º a lei
aplica seus reflexos às empresas de fomento mercantil e factoring. Nem por isso vigora o
entendimento que as empresas que praticam a faturização de títulos são instituições
114
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 124.
115
Art. 1º. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços
prestados. § 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar: [...] VI –
administradoras de cartões de crédito;
41
financeiras.116 Donde há de se convir pela improcedência na verossimilhança da
fundamentação da súmula.
Além
disso,
para
funcionarem
como
instituições
financeiras,
imprescindivelmente necessitariam de autorização do Banco Central, por força do art. 18, da
Lei 4595/64117. Na ocasião de empresa qualquer funcionar como instituição financeira sem a
prévia autorização do Banco Central está caracterizado crime contra o Sistema Financeiro
Nacional, por infringir os artigos 8º118 e 16119, da Lei 7.492/1986, que prevêem medidas
severas aos responsáveis pela empresa.120
Na prática, as conseqüências da súmula se revelam quando as
administradoras de cartão de crédito ajuízam ações de cobrança contra usuários inadimplentes
ou quando esses usuários ajuízam ações de revisão contratual contra as administradoras. Em
primeira instância, essas ações costumam ser favoráveis aos consumidores, pois que as
administradoras não demonstram o contrato firmado com a instituição financeira concedente
116
Neste mesmo diapasão, acertou o Min. Carlos Alberto Menezes Direito no julgamento do RESP 466.784: “É
certo que divergência no ponto existe. Mas, de todos os modos, até o momento não encontro razão suficiente
para alterar meu convencimento. Nem mesmo com a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que
dispõe sobre o sigilo nas operações de instituições financeiras, entendo que as administradoras são instituições
financeiras. O que a Lei Complementar estabeleceu foi a equiparação delas às instituições financeiras para
efeito do sigilo "em suas operações ativas e passivas e serviços prestados". Mas, não teve ela o condão de
modificar a natureza jurídica do contrato decorrente da utilização de cartão de crédito, que, a meu sentir, não é
financeira, mas, como assinalou Nelson Eizerik , ‘contrato misto, de prestação de serviços e de garantia do
pagamento dos bens e serviços adquiridos por parte do titular’.” Recurso Especial nº 466.784/RS. Órgão
Julgador: terceira turma. Data de publicação/fonte: DJ 25.08.2003 p. 300.
117
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do
Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.
118
Art. 8º. Exigir, em desacordo com a legislação, juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre
operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de
corretagem ou distribuição de títulos ou valores imobiliários: Pena: Reclusão de 1(um) a 4 (quatro) anos.
119
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa,
instituição financeira, inclusive de distribuição mobiliários ou de câmbio. Pena: Reclusão de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.
120
No dia 02 de maio 2008, o departamento de publicidade do STF noticiou no site daquele Excelso Pretório a
seguinte notícia: “Dirigentes de administradora de cartões pedem arquivamento de ação penal por crime
financeiro. O administrador de empresas A.L.V.A., sócio-administrador da Basecard Administradora de
Cartões e Serviços Ltda., e a economista L.N.A., procuradora desta mesma empresa, ajuizaram Habeas Corpus
(HC 94564), no Supremo Tribunal Federal (STF), pedindo o trancamento de ação penal em curso contra eles
na 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará. Eles são acusados pelo Ministério Público Federal (MPF)
da prática de lavagem de capitais (artigo 1º, IV, e parágrafo 1º, II, da Lei 9.613/989), antecedido do crime de
operação de instituição financeira dissimulada (artigo 16 da Lei 7.492/86). Segundo denúncia contra eles
oferecida pelo Ministério Público Federal (MPF), haveria fortes indícios de ligação de ambos com a ACC
Card, cujo dono, A.D.F.G., acusado do crime de lavagem de dinheiro, estaria foragido da Justiça. Ainda de
acordo com a denúncia, a Basecard seria a sucessora da ACC Card, atuando como operadora de cartão de
crédito apenas na fachada para operar, de fato, no Sistema Financeiro Nacional, sem ter autorização para isso
do Banco Central.” O HC, de relatoria do Min. Carlos Ayres Brito, ainda aguarda julgamento. Disponível em:
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88178&tip=UN
.
Acesso
em
06/05/2008.
42
do crédito para quitação da fatura do usuário inadimplente. Sem o contrato, não há como
provar que quem concedeu o crédito foi instituição financeira. Logo, os cálculos do débito do
usuário junto à administradora têm de ser revistos e reajustados às condições e taxas de juros
legais. Recorrendo para os tribunais de 2ª instância, novamente os julgamentos se mostram a
favor dos consumidores.
No entanto, com a promulgação da súmula 283, do Superior Tribunal de
Justiça, as administradoras interpõem Recursos Especiais, momento em que restam
vencedoras e podem finalmente executar o usuário nas taxas de juros que quiserem, como se
instituições financeiras fossem. Contrária a qualquer norma já editada pelo Conselho
Monetário Nacional, por meio da súmula 283, o judiciário trouxe incontáveis privilégios e
lucros às administradoras de cartão de crédito. Portanto, o enunciado da súmula beneficia
injustamente as administradoras, em detrimento do direito dos consumidores usuários do
cartão.
Para o presente estudo importa que, ainda que houvessem sido assim
definidas por meio da legislação competente, submeter-se-iam ao regime consumerista,
conforme art. 3º, § 2º, CDC, ratificado pelo julgamento do Supremo Tribunal Federal na
recente ADin 2.591, que reconheceu a plena aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos bancários.121
3.3.1.2 Críticas à comissão de permanência
Outro encargo cobrado no caso de inadimplência do consumidor é a
chamada comissão de permanência, instituída pelo Banco Central do Brasil por meio da
Resolução 1.129 de 15 de maio de 1986122. O encargo em foco não se caracteriza como juros
moratórios ou compensatórios, mas como instrumento de atualização monetária do saldo
devedor.123 Por esse motivo, não pode ser acumulada com a correção monetária, conforme se
infere da súmula 30 do Superior Tribunal de Justiça que diz: “A comissão de permanência e a
correção monetária são inacumuláveis.”
121
MARQUES, Cláudia Lima; ALMEIDA, João Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos.
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Bancos – Adin 2.591. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, pp. 363-395.
122
Institui a Comissão de Permanência. Disponível em: <http://www5.bcb.gov.br/?NORMASBC>. Acesso em:
29/04/2008 às 14:30h.
123
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Os contratos bancários e a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça. Série Pesquisas do CEJ, 11. Brasília: CJF, 2003, pp. 86 – 89.
43
Muito provavelmente, a verdadeira intenção do magistrado era transparecer
uma eqüidade de natureza entre a correção monetária, que segue os índices do INPC, e a
comissão de permanência. No entanto, o que ocorre é que a interpretação da súmula para as
administradoras de cartão de crédito e instituições financeiras novamente se deu em benefício
próprio. Desse modo, o percentual referente à comissão de permanência fica ao livre arbítrio
da instituição financeira que irá aplicá-la e que, logicamente, o faz visando lucros exorbitantes
às custas do consumidor.
As instituições financeiras fazem uso de diversas nomenclaturas para
camuflar seus abusos, contrariando os princípios da transparência contratual e do direito de
informação do consumidor. Merece destaque o disposto no art. 51, VI, do Código de Defesa
do Consumidor, no que preceitua nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou com a eqüidade.124
Apesar do previsto no inciso VI, o Superior Tribunal de Justiça promulgou
nova súmula, a 294, cujo enunciado informa que “não é potestativa a cláusula contratual que
prevê a comissão de permanência desde que calculada pela taxa média de mercado apurada
pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.” No tocante à cumulação com os
juros remuneratórios, o STJ editou a súmula 296, que prevê “os juros remuneratórios, desde
que não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de
inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao
percentual contratado.” A jurisprudência do STJ tem condenado até mesmo a cumulação da
comissão de permanência com a multa contratual, conforme se pode verificar em alguns de
seus julgados.
125
Em suma, a comissão de permanência pode ser cobrada desde que não seja
cumulada com a correção monetária, nem com os juros remuneratórios, nem com a multa e
esteja limitada ao percentual da taxa contratada.
Não só os consumidores, mas a doutrina majoritária entende odiosa a
aplicação da comissão de permanência. Sem necessidades de cumulações, a cobrança desse
encargo por si só já se constitui em abuso, uma vez que o valor mutuado não estaria à
124
ALMEIDA, João Batista de. A proteção Jurídica do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 663.
Assim entendeu o Min. Sidney Beneti quando do julgamento do AgRg no Resp 973.646/RS, quando
assentou: “É vedada a cobrança cumulada da comissão de permanência com juros remuneratórios, correção
monetária e/ou juros e multa moratórios, nos contratos bancários.” AgRg no Resp 973.646/RS. Órgão
Julgador: terceira turma. Data do julgamento: 25/03/2008. Data de publicação/fonte: DJ 11.04.2008 p. 1.
125
44
disposição para outros tipos de negociações, nem por parte da administradora de cartão de
crédito, nem da instituição financeira. A permanência do dinheiro com o consumidor já é
devidamente remunerada por verbas que se justificam, tais como os juros, a multa moratória e
no caso de inflação, a correção monetária.126 O Direito Comercial também não reconhece o
encargo como espécie de comissão empresarial. Nas palavras de Feijó Coimbra127:
“O banqueiro faz jus a comissões, quando percebidas em pagamento de
serviços prestados ao público, sendo ilegítima sua cobrança quando apenas
sirvam de disfarce à remuneração de capital em operações de crédito,
dissimulando, dessa forma, juros usurários.”
Logo, a comissão de permanência não tem sequer amparo jurídico. Ocorre
que as instituições financeiras vinculam o percentual da comissão de permanência à taxa
média cobrada após o vencimento da dívida, restando indubitável a sua transmutação correção
monetária para taxa de juros, cobrados por vias transversas.
3.3.2 A cláusula mandato
Dentre as cláusulas abusivas constantes nos contratos de cartão de crédito
uma chama atenção em especial. Trata-se da cláusula mandato, elencada no art.51, VIII,
CDC. Ex vi lege: “VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio
jurídico pelo consumidor;”
A maior vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor nos chamados
contratos de adesão torna potestativa a cláusula mandato. No mesmo sentido, Caio Mário da
Silva Pereira ensina que é condição potestativa pura, pois confere todo efeito da declaração de
vontade ao exclusivo arbítrio de quem o ato interesse. 128
A despeito da pacífica hermenêutica da doutrina no sentido de julgar nulas e
ineficazes essas cláusulas, os tribunais – principalmente os superiores – as têm entendido
como sendo legítimas de pleno direito. Sobre a suposta validade da cláusula mandato concluiu
126
CASADO, Márcio Mello. Proteção do Consumidor de crédito bancário e financeiro. São Paulo: Revista
dos Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 15, 2000, pp. 165-166.
127
COIMBRA, Feijó. Crédito Bancário. Rio de Janeiro: Destaque, 1999, p. 149.
128
PEREIRA, Cáio Mario da Silva. In KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos,
responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 123.
45
Nelson Nery Júnior, na renomada obra “Código de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do Anteprojeto”129:
“Não há lugar para discussões sobre a possibilidade ou não, do ponto de
vista econômico e jurídico, de emprestar-se validade a cláusula que imponha
representante ao consumidor. [...] De ora em diante, no entanto, na clareza
da lei proibindo a cláusula, não há mais lugar para a divergência entre
doutrina e jurisprudência: a cláusula é, ex vi legis, nula de pleno direito.”
Ainda na mesma obra, Nelson Nery explicita os fundamentos pelos quais a
lei determina a nulidade da cláusula de mandato que imponha mandatário ao consumidor, são
eles: a possibilidade de conflito entre mandante e mandatário e o desvirtuamento do contrato
de mandato. A possibilidade de conflito deve ser levada em conta visto que em qualquer
relação jurídica as partes hão de litigar acerca de seus interesses, que, na maioria das vezes,
não coadunam entre si.
Não obstante sua reconhecida nulidade no CDC, figura nos contratos de
cartão de crédito, contratos de adesão, cláusula pela qual o titular do cartão outorga à
administradora mandato para, em nome e por conta do usuário, captar recursos no mercado
financeiro, para quitar a dívida da fatura em aberto, quando o consumidor/usuário incorre em
inadimplência e não arca com suas dívidas. Outrossim, além de captar recursos no mercado
financeiro para quitação da dívida, por esta cláusula a administradora poderá abrir conta
corrente, contratar empréstimos, emitir letras de câmbio, aceite a letras de câmbio, entre
outros poderes.
Ademais, no referido contrato, a cláusula mandato deve ser considerada
nula de pleno direito por beneficiar demasiadamente a administradora em detrimento do
usuário/consumidor. Isso devido ao fato de, por aderir à cláusula mandato conjuntamente às
demais cláusulas do contrato de cartão de crédito, o consumidor se obrigar a contratar
empréstimos sem quaisquer esclarecimentos, informação ou limitação quanto às taxas,
vencimentos e termos acordados com a instituição financeira concedente, possibilitando a
unilateral estipulação da remuneração da administradora.130
129
NERY JÚNIOR, Nelson; GRINOVER, Ada Pelegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e;
FINK, Daniel Roberto. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do
anteprojeto. 7. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 525.
130
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, pp.
141-148.
46
Sobre a abusividade da cláusula mandato, bem se manifestou João Batista
de Almeida, no que diz131:
“O normal é o consumidor atuar nas relações de consumo pessoalmente ou
mediante representante de sua confiança. Assim, fugirá à normalidade e
beirará as raias do abuso e da fraude a imposição pelo fornecedor de
representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico em nome do
consumidor, que restará vulnerável e submetido ao poder econômico
daquele.”
Nos contratos de cartão de crédito, a chamada cláusula mandato virá
camuflada sob outros termos, com a intenção de burlar a lei e o consumidor. Não fosse esse o
verdadeiro objetivo da referida cláusula, a administradora de cartões deveria, juntamente com
a cobrança dos valores por atraso, enviar ao titular cópia do contrato de mútuo firmado com a
instituição financeira. No contrato de mútuo, como é sabido, devem constar todas as
informações referentes às partes contratantes, à taxa de juros aplicada e à data do vencimento.
Ademais, é curioso pensar na maneira como a administradora poderia, em nome do
consumidor, acordar a data de vencimento do empréstimo junto à instituição financeira
concedente, se nem mesmo sabe em que data o consumidor deixará de estar inadimplente com
a fatura do cartão de crédito.
Entrementes, no caso em apreço, a verdadeira função do dispositivo
contratual é fixar, no caso do não adimplemento da fatura em atraso, as taxas de juros do
sistema financeiro.132 Portanto, as administradoras de cartão de crédito se utilizam da evasiva
da cláusula mandato visando lucros exorbitantes, concretizando proposta de natureza
duvidosa que desequilibra o contrato de consumo e adentra a esfera do enriquecimento
ilícito.133
3.3.2.1 Súmula 60, Superior Tribunal de Justiça
Dois anos após o advento do Código de Defesa do Consumidor, a própria
Corte Superior já havia firmado entendimento apresentando restrição à cláusula mandato, por
meio da promulgação da súmula 60 que nasceu de reiterados julgamentos envolvendo
relações entre instituições de crédito e respectivos mutuários. Neste tipo de contrato, o
131
ALMEIDA, João Batista de. A proteção Jurídica do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 143.
Conforme já demonstrado, instituições financeiras não se submetem aos limites do art. 406 do Código
Civil/2002. Somente aquelas instituições estão autorizadas a cobrar juros remuneratórios maiores que a taxa
que estiver vigorando para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
133
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 123-124.
132
47
instrumento da cláusula mandato era usado como concessão de poderes genéricos e não
especificados para que essas instituições assumissem obrigações e emitissem títulos de crédito
em nome do mutuário, em seu exclusivo arbítrio e interesse. Eis o enunciado da Súmula 60,
STJ: “Súmula 60. É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado
ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”
Os juros cobrados do consumidor pela administradora no caso do
inadimplemento são, em tese, aqueles pactuados entre a administradora (em nome do titular
do cartão) e a instituição financeira, no contrato de mútuo destinado à quitação da fatura em
aberto junto ao fornecedor de bens e serviços. O referido procedimento leva à idéia de que o
pagamento da fatura é de único e exclusivo interesse da administradora, que ficaria
inadimplente junto ao estabelecimento comercial caso não fizesse o pagamento.134
Novamente é possível observar a clara nulidade da cláusula mandato nos
contratos de cartão de crédito, porque demasiadamente abusiva. A doutrina prega pela
ineficácia da cláusula nos contratos de adesão, pois que arbitra ao interesse de uma das partes
a imposição de representante ao consumidor.135 O motivo para a proibição da cláusula no
contrato em debate é o conflito de interesses existente entre mandante e mandatário, fato este
que descaracteriza a essência do instituto jurídico do mandato.
3.3.3 As cláusulas de transferência de riscos
O risco configura condição própria de um investidor ou empresa perante as
possibilidades de ganhar ou perder dinheiro, obter ou não lucro ou prejuízos decorrentes da
atividade econômica prestada. Nos contratos de cartão de crédito, encontram-se inseridas
certas cláusulas cujo objetivo é transferir parte dos riscos inerentes aos serviços oferecidos
pela administradora ao consumidor usuário do cartão. Exempli gratia, a própria captação de
recursos no mercado financeiro para a quitação do débito no momento em que o consumidor
opta por fazer apenas o pagamento mínimo da fatura, parcelando o saldo restante. Como
forma de pagamento ofertada ao consumidor, faz parte do risco da atividade empresarial da
emissora se ver na situação de ter de cobrir o saldo remanescente, para quitação da dívida que
134
RIZZATO, Nunes. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 640.
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 122-123.
135
48
tem, junto ao fornecedor de bens e serviços, conforme contrato firmado entre a emissora e o
comerciante.136 Não é lícito, portanto, transferir esses riscos para o consumidor.
As cláusulas de transferência de riscos estão também elencadas no rol do
art. 51, Código de Defesa do Consumidor. Dentre outras, três serão objeto deste trabalho de
pesquisa, quais sejam: a cláusula que confere a responsabilidade exclusiva do titular do cartão
caso este seja usado por terceiros (extravio ou furto do cartão), aquelas cláusulas que eximem
a administradora da responsabilidade por vícios e fatos do produto e a que trata das
denominadas assinaturas “em arquivo” e “eletrônicas”.
3.3.3.1 Extravio ou furto do cartão de crédito
Sobre a cláusula que dispõe que, em caso de furto ou extravio do cartão,
ainda que já cancelado, deverá o titular comunicar imediatamente à administradora,
responsabilizando-se exclusivamente pelo eventual uso que terceiros hajam feito ou venham a
fazer até o momento da recepção do comunicado, cabe tecer alguns comentários.
Primeiramente, ressalte-se que, por questão puramente prática e convencional, o cartão é
apenas um documento de identificação do indivíduo que pactua o contrato de cartão de
crédito junto à administradora. Noutro caso, o usuário levaria consigo cópia do instrumento de
contrato. Então, o usuário faz uso do cartão, pois que esse contém sua assinatura, número do
contrato e data de validade.137
Infere-se, portanto, que a responsabilidade sobre a utilização do cartão por
terceiros no caso de furto ou extravio deve recair sobre aquele a quem cabe fazer a
identificação do consumidor no momento de realizar compras, ou seja, do fornecedor de bens
e serviços. É a administradora quem deve suportar o risco de, eventualmente, ajuizar ações de
regresso contra fornecedores que deixarem de efetuar o correto procedimento de identificação
136
Assim fundamentou seu voto o Min. Aldir Passarinho Júnior no julgamento do RESP 421.371, STJ: “Com
efeito, a administradora firma contrato pelo qual assume perante o comerciante ou prestador de serviço o
compromisso de honrar o pagamento dos produtos e serviços adquiridos por seu cliente, até o limite
estabelecido e mediante remuneração, normalmente designada de anuidade, concedendo-lhe prazo para saldar
a dívida, que, na hipótese de restar inadimplida, resulta em saldo devedor sobre o qual faz incidir encargos
também anteriormente informados e pactuados.” Recurso Especial nº 421.371/RS. Órgão Julgador: Quarta
Turma. Data do julgamento: 27/06/2002. Data de publicação/fonte: DJ 26.08.2002 p. 243.
137
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, p.
150.
49
do consumidor – podendo recorrer a seguros138 que cubram o lapso temporal entre a utilização
do cartão por terceiro (no caso de perda ou extravio) e a comunicação ao fornecedor.139
Em entendimento diverso, parte da jurisprudência compreende que a
responsabilidade pela guarda do cartão é do titular, bem como a comunicação imediata do
furto, roubo ou extravio. Porém, se o uso indevido acontecer após a comunicação, a
jurisprudência é pacífica em responsabilizar a administradora. Finalmente, cabe salientar a
parcela da jurisprudência que não reconhece a culpa exclusiva do consumidor, pois entende
por potestativa a cláusula que obriga o consumidor a arcar com os usos indevidos até a
comunicação do roubo ou extravio, vez que estabelece unilateralmente o momento em que
cessa a responsabilidade do consumidor.140
3.3.3.2 Cláusula de inoponibilidade de exceções à administradora
A cláusula de inoponibilidade de exceções à administradora é aquela pela
qual o consumidor declara que não responsabilizará a administradora por eventual restrição
oposta pela rede conveniada de fornecedores ao uso do cartão, nem pelo preço, qualidade e
quantidade dos bens adquiridos ou serviços prestados informados nos extratos. Cláusula de
redação simples, que passa despercebida pelo titular no momento em que contrata o cartão,
sem que ele possa absorver o verdadeiro significado e possíveis conseqüências futuras.141 Por
meio dessa cláusula o consumidor fica impedido de se defender contra falhas ou
inadimplências do fornecedor de bens e serviços da rede afiliada ao cartão. Caso retenha o
pagamento, constituir-se-á em mora e será executado pela administradora.142
O disposto no art. 51, I, do Código de Defesa do Consumidor define a
cláusula de inoponibilidade de exceções à administradora como cláusula abusiva, nula de
138
No Brasil, o costume de não recorrer a tais seguros se explica pelo fato das administradoras normalmente
estarem ligadas a alguma instituição financeira. À beira de constituir um verdadeiro monopólio quanto à alta
concentração de clientela, significaria prejuízo aos bancos recorrer a seguros desse tipo, tendo em vista que as
principais seguradoras também integram seu patrimônio e sistema. (BULGARELLI, Waldírio. Contratos
Mercantis. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2000, pp. 671-672.)
139
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, pp.
150-152.
140
FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de Crédito – questões controvertidas. Curitiba: Juruá,
2000, p. 102.
141
FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de Crédito – questões controvertidas. Curitiba: Juruá,
2000, p. 94.
142
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, pp.
155-157.
50
pleno direito.143 A impossibilidade de cláusula que atenue a responsabilidade do fornecedor
está também prevista no art. 25, CDC144.
No direito tradicional, a cláusula de exclusão de responsabilidade civil era
admitida. Mas a repetição dos informes nos artigos supracitados parece ter por fim lembrar e
acostumar os juristas mais tradicionais com o regime impositivo do Código de Defesa do
Consumidor. O dever de indenizar do fornecedor imposto na seção III, onde está inserido o
art. 25, e seções anteriores do CDC não pode ser afastado por cláusula contratual. É
conseqüência lógica da hierarquia das normas do CDC que são indisponíveis. Esse dever de
indenizar é devido à necessidade de distribuição dos riscos da vida social.145
3.3.3.3 As “assinaturas em arquivo” e “assinaturas eletrônicas”
As inovações tecnológicas vieram para informatizar até mesmo os contratos.
Dentre as novidades trazidas aos contratos de cartão de crédito estão a “assinatura eletrônica”
e a “assinatura em arquivo”. Por meio da “assinatura em arquivo” é que são adquiridos os
produtos comprados via telefone e internet, enfim, fora do estabelecimento comercial. Por
meio da “assinatura eletrônica” são realizados saques em terminais digitando-se senha
pessoal. Quando o consumidor faz esse tipo de compra utilizando o cartão de crédito está
sujeito a vícios na declaração de vontade, pois a assinatura em arquivo é intocável e
inverificável.
Constituem formas de transferência de risco ao consumidor, pois os
contratos de cartão de crédito impossibilitam qualquer forma de impugnação das operações
realizadas por essas formas de assinatura. De modo que, caso um terceiro de má fé descubra a
senha da assinatura eletrônica do titular poderá realizar operações com o cartão, não podendo
o titular negar sua participação na aquisição de bens.146
143
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios
de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis.
144
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de
indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
145
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, pp. 924 -942.
146
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, pp.
157-158.
51
Como explicita Gerson Luiz Carlos Branco147:
“Não obstante, devem aquelas modalidades de assinatura ser restringidas
e/ou os riscos também assumidos pelo fornecedor e pela administradora,
sujeitos que têm obrigação de bem identificar os titulares, independente da
forma de assinatura.”
Ressalte-se que uma das grandes finalidades do cartão de crédito é aumentar
a segurança do titular, à medida que evita os riscos trazidos pelo transporte de talão de
cheques ou dinheiro em espécie.148 Porém, a demasiada transferência de riscos ao titular por
parte dos contratos elaborados pelas administradoras invalida esse objetivo e faz com que o
porte de cartões seja também perigoso ao usuário.
3.3.4 Alteração unilateral do contrato
Os contratos de cartão de crédito contêm cláusulas que permitem ao emissor
introduzir modificações nas condições contratuais, mediante prévia comunicação escrita ou
mensagens lançadas no extrato.149 São também consideradas abusivas pelo Código de Defesa
do Consumidor aquelas cláusulas que possibilitam alterações unilaterais do conteúdo
contratual, justificando-se por comunicação ao titular. Caso contrário, poderia também o
titular fazer alterações unilaterais no contrato, comunicando a administradora por meio de
bilhete no verso do cheque com que paga o extrato.150
A proibição de alterações unilaterais por parte do fornecedor está prevista
no art. 51151, XIII. Ademais, a variação unilateral do preço do contrato também está prevista
no inciso X do mesmo artigo que proíbe as “disposições contratuais que permitam ao
fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”.
Encontrar valores não discriminados na fatura é um fato muito comum para
os titulares de cartão de crédito. A cobrança desses valores pode ser decorrente de vários
motivos como erro atribuível ao processamento de dados do sistema ou, o que é pior, à
147
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, p.
163.
148
CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito – a monética, o cartão de crédito e o documento
eletrônico. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 76.
149
FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de Crédito – questões controvertidas. Curitiba: Juruá,
2000, p. 97.
150
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1995, p.
166.
151
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua
celebração;
52
alteração unilateral dos termos do contrato. Essa conduta é inadmissível à luz dos princípios
norteadores dos Direitos do Consumidor.152 Quando ocorre, o ideal é que o usuário entre em
contato com a central de atendimento e faça a impugnação da fatura.153
A idéia inicial de contrato, sendo este acordo entre as partes contratantes já
afasta qualquer tipo de variação unilateral feita por apenas uma das partes. É de caráter
potestativo a possibilidade de alteração do preço, bem como do conteúdo e qualidade do
contrato.154 Até mesmo o Código Civil de 2002 prevê no art. 489: “Nulo é o contrato de
compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.”
O mencionado artigo 489 veio para substituir o art. 1.125 do Código Civil
de 1916. Ressalta a importância contratual da cláusula preço e o fato de que em nenhum
momento foi juridicamente possível sua alteração de modo unilateral. A possibilidade de
alteração unilateral da cláusula preço lesa profundamente a segurança jurídica das relações
contratuais. Corresponderia à situação do consumidor, após fechar o contrato, conferir ao
fornecedor a faculdade de alterar o preço do bem ou serviço ao seu bel prazer, o que
definitivamente não é nada razoável.155
3.4 O direito de informação do consumidor: a oferta na publicidade
O artigo 6º do Código e Defesa do Consumidor prescreve os direitos básicos
do consumidor, dentre eles consta o direito de informação.156 Concretizando-se em princípio
fundamental no CDC e melhor entendido como parte do princípio da transparência,
estampado no caput do artigo 4º, obriga o fornecedor de bens e serviços a informar o
152
Vale lembrar que a alteração pode ser considerada válida caso não traga obrigações que lesem a expectativa
que o consumidor tinha quando aderiu ao sistema de cartão. No entanto, caso ocorra, essa alteração tem de ser
expressamente aceita pelo titular por meio de aditamento contratual.
153
Consta na maioria dos contratos de cartão de crédito cláusula onde o emissor exige que a impugnação se dê
após o pagamento da fatura. A impugnação da fatura pode ser feita verbalmente, via notificação extrajudicial
ou carta com aviso de recebimento. A maior restrição relativa à essa cláusula está na possibilidade de
cancelamento dos serviços atinentes ao cartão no caso da impugnação dos extratos, mesmo que o pagamento
seja realizado. Porém, no direito brasileiro não existe norma que conceda ao titular a continuidade da prestação
dos serviços, tendo em vista que nesses contratos existe a possibilidade de revogação a qualquer tempo, por
ambas as partes. (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo:
Saraiva, 1995, p. 172)
154
BESSA, Leonardo Roscoe IN: Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
pp. 307-311.
155
KHOURI, Paulo R. Roque. A.. Direito do Consumidor – contratos, responsabilidade civil e defesa do
consumidor em juízo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 126 – 127.
156
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: [...] III – a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem;
53
consumidor sobre todas as características, riscos e preço, não sendo tolerada nenhum tipo de
omissão. Como explica Rizzato Nunes157:
“Trata-se de um dever exigido mesmo antes do início de qualquer relação. A
informação passou a ser componente necessário do produto e do serviço, que
não podem ser oferecidos no mercado sem ela.”
No entendimento do doutrinador, a soma dos princípios da informação e da
transparência, impõe a obrigação do fornecedor informar detalhadamente tudo sobre os
serviços e produtos que disponibiliza no mercado e, ainda, sobre as cláusulas contratuais por
ele estipuladas. A análise dos contratos de cartão de crédito permite dizer que a confecção das
cláusulas informa pouco sobre o serviço prestado. A bem da verdade, a redação desses
contratos é feita de forma a confundir o consumidor com expressões sem muita significância
para o homem médio, que não detém o saber jurídico e econômico necessário para
compreender realmente o que as cláusulas prevêem, confirmando novamente a
vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor de bens e serviços.
Mais que um direito do consumidor, a correta e clara prestação de
informações é dever do fornecedor. Sempre que veicula uma informação o fornecedor
responsabiliza-se pela sua verossimilhança, constituindo o princípio da veracidade.158 A
obrigação de informar o consumidor sobre os produtos e serviços e suas conseqüências foi
prevista também no artigo 30 do CDC159.
A publicidade já vem dotada de um caráter de oferta. Logo, todas as
informações prestadas via publicidade vincularão o fornecedor no momento em que o
consumidor decidir com ele contratar com a mesma força das cláusulas expressas no
contrato.160 Trata-se de proteção pré-contratual do consumidor, de modo que o fornecedor
deve utilizar-se de muita precaução ao divulgar informações por meio de publicidade. Em
157
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – Direito Material
(arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 113-114.
158
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento – A proteção do Consumidor de Crédito em
Direito Comparado Brasileiro e Francês. São Paulo: Revista dos Tribunais, Biblioteca de Direito do
Consumidor, v20, 2002, p. 61.
159
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
160
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, Biblioteca de Direito do Consumidor, 2006, pp. 745-757.
54
termos de mensagem publicitária, o CDC aterrou qualquer dúvida sobre sua vinculabilidade
ao fornecedor. Segundo assertiva de Antônio Junqueira de Azevedo161:
“Dada a informação, ou feita a publicidade, desde que suficientemente
precisa, ou apresentada a oferta, o fornecedor cria um direito potestativo
para o consumidor; este pode aceitar, ou não, o negócio que se propõe; o
fornecedor está em pura situação de sujeição. Se houver aceitação pelo
oblato, o contrato estará concluído.”
As mensagens publicitárias relativas aos cartões de crédito são de alta
aceitação popular, elaboradas com grande criatividade, conquistam os consumidores, trazendo
a idéia de solução para os problemas. Apenas mais uma das novidades dos últimos anos do
século XX, mormente quando veiculadas via televisão, após a invenção do controle remoto,
quando as práticas publicitárias tiveram de ser inovadas e investidas de várias modernidades
para que o telespectador não sinta vontade de trocar de canal.
O uso do crédito não tem mais uma conotação negativa indicadora de
pobreza, espalhando-se nas grandes metrópoles. A intensa e repetitiva publicidade das
instituições financeiras para obtenção de novos clientes incentiva essa idéia, fazendo com que
os consumidores se utilizem cada vez mais do crédito para adquirir os mais diversificados
bens. Ainda, o crédito agora tem verdadeiro significado social, ultrapassando os benefícios
materiais do poder de compra e conferindo status àquele que o detém.
As campanhas
publicitárias transformam o crédito em sinônimo de maturidade para captar a clientela mais
jovem. Oferecem a idéia da minimização da sociedade segmentada por classes e instigam o
jovem a adotar um estilo de vida próprio de uma classe social superior à dele,
comprometendo, por vezes, o orçamento familiar.162
Como foi explicitado, a publicidade tem de ser apresentada com muita
cautela quanto às informações. O disposto no artigo responde ao princípio da vinculação
contratual da publicidade. É vedado por lei divulgar mensagem publicitária caso esta seja
inteira ou parcialmente falsa, por ação ou omissão, ou caso seja possível que a mensagem
induza o consumidor em erro quanto às características, natureza, quantidade, qualidade,
propriedade, preço, origem ou quaisquer outros dados referentes ao produto ou serviço objeto
161
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do
Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996. p. 30.
162
MARQUES, Maria Manuel Leitão; NEVES, Vítor; FRADE, Catarina; LOBO, Flora; PINTO, Paula; CRUZ,
Cristina. O endividamento dos Consumidores. Coimbra: Almedina, 2000, p. 63.
55
da publicidade.163 Caso o fornecedor se recuse a cumprir a oferta feita por esse meio, o
consumidor poderá, com fulcro no art. 35 do CDC164, requerer a execução em juízo da
obrigação ou, ainda, as perdas e danos decorrentes dessa recusa.
3.5 Síntese do Capítulo
O capítulo relaciona a proteção contratual outorgada pelo Código de Defesa
do Consumidor aos contratos de cartão de crédito. O faz demonstrando as principais cláusulas
abusivas presentes na maioria dos contratos da espécie e aquelas práticas ilícitas cometidas
pelas emissoras de cartão.
Um dos maiores problemas desses contratos é que a sociedade massificada
exige do empresário a versatilidade e uniformização dos contratos. Desse modo, a opção é
que sejam oferecidos no mercado os chamados contratos de adesão, por meio dos quais o
consumidor adere em bloco a todas as cláusulas ali dispostas, fato que, inevitavelmente,
macula a autonomia da vontade do consumidor no momento de contratar o serviço de cartão
de crédito.
Outro grande problema apontado no capítulo é o caso do envio de cartões de
crédito sem prévia solicitação do consumidor. Constituindo conduta corriqueira das
administradoras, corresponde a grande parte dos cartões da atualidade, apesar de estar
previsto no artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor, que trata das práticas comerciais
abusivas. Embora o disposto no parágrafo único daquele artigo estabeleça que o produto
entregue sem solicitação ao consumidor ficará a título de amostra grátis, essa prática pode
prejudicar seriamente o consumidor que deve ter a liberdade de buscar o produto ou serviço
que deseja no mercado.
Outrossim, o capítulo apresenta a questão da cláusula-preço, que é o valor
que o consumidor titular do cartão de crédito deve pagar para usufruir desse instrumento de
compra e suas inovações. Faz uma breve narrativa sobre o histórico dos juros no Brasil e o
quadro atual da legislação sobre o assunto, direcionado aos contratos de cartão de crédito.
163
COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento – A proteção do Consumidor de Crédito em
Direito Comparado Brasileiro e Francês. São Paulo: Revista dos Tribunais, Biblioteca de Direito do
Consumidor, v. 20, 2002, pp. 61-62.
164
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade,
o consumidor poderá alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação,
nos termos da oferta, apresentação ou publicidade.
56
Demonstra que as ilicitudes cometidas pelas empresas administradoras de cartão de crédito,
infelizmente, estão acobertadas pelo Poder Judiciário desde a edição e promulgação da
súmula 283 do Superior Tribunal de Justiça. Finalizando por criticar a chamada comissão de
permanência, desvirtuada pelas instituições financeiras com o objetivo de burlar a lei para
auferir maiores lucros.
Trata, também, das principais cláusulas abusivas presentes nos contratos de
cartão de crédito. São elas: a cláusula mandato, pela qual o usuário de cartão de crédito
outorga poderes à emissora para buscar financiamento em seu nome, em instituição
financeira, para quitar o saldo devedor caso fique inadimplente com a fatura mensal, dentre
outros poderes; e as cláusulas pelas quais a emissora transfere os riscos de seu negócio ao
consumidor. Essas cláusulas estão previstas no CDC e deixam notória a intenção de extorquir
o consumidor por meio de obscuridades e imposições unilaterais.
Por último, o capítulo frisa a importância de ser respeitado o direito de
informação do consumidor. Condição indispensável para que haja transparência e lealdade na
contratação dos cartões de crédito, o direito do consumidor é tratado sob um novo enfoque: a
oferta na publicidade. Configurando proteção pré-contratual do consumidor, a oferta
divulgada na publicidade vincula o contrato de consumo, de modo que o fornecedor de bens e
serviços deve ser cauteloso ao prestar informações na mídia, pois que existe previsão no CDC
do direito que o consumidor tem de cobrar a exata realização dessas ofertas divulgadas.
57
CONCLUSÃO
Conclui-se pela elaboração do trabalho que o sistema de cartão de crédito é
composto pelo usuário consumidor, emissora ou administradora de cartões e fornecedor de
bens e serviços, todos com relações distintas entre si, mas de comum interesse. Quando faz
uso do cartão de crédito o consumidor busca no mercado produtos e serviços a fim de
satisfazer suas necessidades essenciais de ser humano. Ademais, o sistema de cartão de
crédito atualmente é regido pelo Código Civil, pelo Código de Defesa do Consumidor e mais
precisamente pelo contrato firmado entre as partes, que há de se sujeitar a todos os princípios
e normas que regem as relações de consumo.
Na era dos contratos de adesão, o indivíduo acaba por ser lesado em suas
relações. Isso devido à sua vulnerabilidade frente ao fornecedor de bens e serviços, assim
como ocorre no contrato analisado neste estudo. Ora, se a relação entre a administradora de
cartão de crédito e o usuário é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, e este prevê
medidas protetivas cogentes a serem aplicadas nas relações de consumo, ainda não é tarde
para que as empresas emissoras de cartão de crédito comecem a observar o disposto no
Código.
Outrossim, a presente monografia demonstrou que, há muito, os contratos
de cartão de crédito estão contaminados por abusividades. Foram tratadas na pesquisa
questões como a do envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor, a falta
de transparência nos contratos e na publicidade, deficiências nas informações da cláusulapreço, cláusulas de transferência de riscos ao consumidor, encargos não justificados ou
indevidos, dentre outras. Urge que o Estado e a sociedade cobrem posição mais séria do
Judiciário quanto à questão. Conforme sobejamente explicitado, a solução para todos os
problemas apontados reside sólida e cristalina no Código de Defesa do Consumidor.
58
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