MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Exmo. Sr. Juiz Federal da ________ Vara da Seção Judiciária Federal de São
Paulo
O Ministério Público Federal, por seu Procurador que ao final assina
e com base no artigo 129, II e III da Constituição Federal, e do artigo 1.º e seguintes da Lei
n.º 7.437/85, vem ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA com PEDIDO DE
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA em face da
União, pessoa jurídica de direito público, de notório endereço;
Banco Central do Brasil, autarquia federal, com sede no Setor
Bancário Sul (SBS), Quadra 3, Bloco B, Ed. Sede - Caixa Postal: 08670
Cep.: 700074-900 - Brasília/DF - e com endereço em São Paulo à Av.
Paulista, n.º 1.804 - Bela Vista - Caixa Postal: 894 - Cep.: 01310-922 Sâo Paulo/SP
Pelos seguintes fundamentos de fato e de direito.
I. Introdução
Pela presente ação, pretende o Ministério Público Federal ver
reconhecida, para fins de atuação do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetário
Nacional, e na conformidade dos argumentos abaixo expedidos, as operadoras de cartão de
crédito como instituições financeiras, na definição do art. 17 da Lei 4595.
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II. Preliminares
Competente a Justiça Federal por se tratar de ação proposta em face da
União e de autarquia federal, nos termos do artigo 109, I, da Constituição Federal.
A ação civil pública é cabível e autor legítimo é o Ministério Público, com
base no disposto nos incisos II e III do artigo 129 da Constituição Federal. Dessa forma, a
legitimidade do Ministério Público Federal, decorre tanto do já referido art. 129, II e III, da
CF, como, em base infraconstitucional, do artigo 1.º da Lei da Ação Civil Pública e do
Capítulo I da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Federal (Lei Complementar no. 75),
que prevê as atribuições pertinentes à proteção dos direitos difusos.
Ademais, compete ao Ministério Público Federal a busca da conformação
do serviço público às determinações constitucionais, quando não meramente individual o
interesse buscado, e, tratando-se de ordem econômica, a efetiva atuação do Estado na sua
atividade de regulador, conforme trazida pelo art. 174 da Constituição Federal.
Especificamente quanto à atividade em causa do Ministério Público
Federal, dispõe o artigo 5.º, da referida LC 75/1993:
Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União:
I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos
interesses
sociais
e
dos
interesses
individuais
indisponíveis,
considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:
(...)
h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade,
relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União;
II - zelar pela observância dos princípios constitucionais relativos:
(...)
c) à atividade econômica, à política urbana, agrícola, fundiária e de
reforma agrária e ao sistema financeiro nacional;
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III. As operadoras de cartão de crédito como instituições
financeiras
São as operadoras de cartão de crédito instituições financeiras como,
inclusive, reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, para o fim de garantir a
elas a possibilidade de cobrança de juros sem os limites da legislação de usura.
Nesse sentido, inclusive, foi editada a súmula 283 do STJ, indicando
que “as empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por
isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura”.
Em acórdão que serviu de precedente para a edição da mencionada
súmula, ensina o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixera:
“O ponto essencial da disputa repousa sobre a circunstância de
qualificar-se ou não como instituição financeira a ré, administradora
de cartão de crédito, repousando sobre essa questão a definição do
regime jurídico ao qual serão sujeitas suas atividades.
As instituições financeiras são caracterizadas pelo art. 17 da Lei nº
4.595/1964, como 'pessoas jurídicas públicas ou privadas, que
tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação
ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros'.
As administradoras de cartão de crédito têm por atividade principal o
pagamento de uma fatura que lhes for apresentada, em virtude de
venda ou de prestação de serviços por terceiro a um cliente seu,
sendo remunerada por comissão a cargo do comerciante conveniado
e de uma taxa contratual paga pelo cliente. Entretanto, em caráter
acessório, quando o cliente não paga o total da despesa efetuada em
determinado período, elas financiam o valor da despesa não coberta
pelo contratante do cartão. Isso significa que captam dinheiro no
mercado, mediante remuneração típica de operações financeiras, a
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fim de fazer frente à despesa em aberto, que será oportunamente
recomposta
pelo
cliente.
Essa
atividade
acessória
constitui
tipicamente intermediação financeira, a enquadrar essas entidades
no comando abstrato do dispositivo legal acima transcrito.
Não se pode olvidar, ademais, que a própria dicção legal inclui, no §
1º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, as administradoras
de cartão de crédito entre as instituições financeiras abrangidas no
âmbito da sua normatividade. Essa norma, aliás, não diz que as
administradoras de cartão de crédito se equiparam a instituições
financeiras para os seus fins; ao contrário, estabelece que são elas
'consideradas instituições financeiras'.
Afasta-se, portanto, a pertinência da limitação dos juros imposta pela
lei de usura. No mesmo sentido, como se viu, a conclusão do
Ministro Aldir Passarinho Junior”.
O relator para o acórdão, Ministro Aldir Passarinho Júnior, fundamentou
sua decisão nos seguintes termos:
“(...) Passo a apreciar a questão relativa à ostentação ou não da
qualidade de instituição financeira pela administradora de cartões de
crédito.
Estabelece a Lei n. 4.595/64, em seu art. 17, verbis:
‘Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação
em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham
como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda
nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de
terceiros.
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Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor,
equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que
exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma
permanente ou eventual.’
Creio que a abrangência do dispositivo insere as empresas
administradoras de cartão de crédito entre aquelas submetidas a esse
diploma legal. Com efeito, a administradora firma contrato pelo qual
assume
perante
o
comerciante
ou
prestador
de
serviço
o
compromisso de honrar o pagamento dos produtos ou serviços
adquiridos por seu cliente, titular da conta, até o limite previamente
estabelecido e mediante remuneração, normalmente designada de
anuidade, concedendo a este último prazo para saldar a dívida, que
na hipótese de restar inadimplida, resulta em saldo devedor sobre o
qual faz incidir encargos também anteriormente informados e
pactuados. E busca, como intermediária, junto ao mercado, os
recursos do financiamento da compra do usuário.
Nessas circunstâncias, em face da abrangência do conceito legal, e
isto, evidentemente, para impedir operações marginais à fiscalização
do Banco Central, tenho que as administradoras de cartões de
crédito, como intermediárias, se enquadram como instituições
financeiras.
A 4ª Turma, julgando precedentes em que se litigava sobre débitos
oriundos de idênticos contratos, não levantou qualquer óbice quanto
à natureza do credor:
‘CONTRATO
DE
CARTÃO
DE
CRÉDITO.
JUROS.
LIMITAÇÃO.
CAPITALIZAÇÃO.
1. Cuidando-se de operações realizadas por instituição integrante do
sistema financeiro nacional, não se aplicam as disposições do Decreto
n° 22.626/33 quanto à taxa de juros. Súmula n° 596-STF.
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2. Capitalização de juros. Solução da espécie que envolve o reexame
de matéria fática e a análise de estipulações contratuais.
Recurso especial não conhecido.’
(4ª Turma, REsp n. 202.373/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime,
DJU de 23.08.1999)
‘CARTÃO DE CRÉDITO. Juros. Limitação. Aplicação da Súmula
596/STF. Vencido nessa parte o relator. Recurso conhecido
parcialmente e provido.’
(4ª Turma, REsp n. 276.003/SE, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
unânime, DJU de 11.06.2001)
‘COMERCIAL. CARTÃO DE CRÉDITO. JUROS. LIMITAÇÃO (12% AA).
LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/33). NÃO INCIDÊNCIA.
APLICAÇÃO DA LEI N. 4.595/64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO
POSTERIOR. SÚMULA N. 596-STF.
I. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei
de Usura aos contratos de cartão de crédito.
II. Recurso especial conhecido e provido.’
(4ª Turma, REsp n. 297.500/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,
unânime, DJU de 30.04.2001)
Vale, ainda, acrescentar que a recente Lei Complementar n. 105, de
10.01.2001, que trata do sigilo nas operações das instituições
financeiras, entre elas arrola, taxativamente, as administradoras de
cartões de crédito, a saber:
‘Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas
operações ativas e passivas e serviços prestados.
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§ 1º São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta
Lei Complementar:
VI – administradoras de cartões de crédito.’
Ademais, a se pensar de modo diverso, ter-se-ia o ônus pela
administradora da diferença entre o custo efetivo do dinheiro, que é
exigido segundo as taxas de mercado, e os 12% de juros ao ano em
que ela estaria limitada a repassar ao titular do cartão, a inviabilizar,
inteiramente, o crédito e o financiamento ao cliente.”
Efetivamente, não se pode negar o enquadramento das operadoras de
cartão de crédito nos termos do art. 17 da Lei 4595, sob pena, inclusive, de se permitir o
contraditório, qual seja, o escape dos controles do Banco Central e as benesses das
privilegiadas taxas de juros.
Do lado do adquirente do produto e assinante do cartão de crédito,
funciona o contrato com a operadora como cobertura de déficit, viabilizando a aquisição
independentemente da posse do dinheiro. O giro do conjunto de assinantes do cartão, dado
pelo pagamento das respectivas faturas e o acesso ao superávit trazido às demais
instituições financeiras, permite o acesso imediato do comerciante ao valor da venda.
Surge, ademais, dessa operação e como ressaltado no acórdão acima
citado, a possibilidade não só da inadimplência do titular do cartão como sua opção pelo não
pagamento de toda a fatura e a quitação, então, somente de parte dela, trazendo para esse
titular os termos próprios de uma empréstimo bancário, inclusive, como visto, pela
incidência de juros a taxas próprias.
Dessa forma, também, não só interessa a relação entre crédito da
operadora e respectivo recebimento, no interesse de sua solvabilidade, como a noção de
que o risco de suas operações pode-se difundir por toda rede de comércio e serviços que
trabalham com seus cartões. Ou seja, a solvabilidade ou não da instituição garante ou não o
prestígio dos recursos dos terceiros – vendedores de bens e de serviços.
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De fato, de se ter que recebe a administradora a disponibilidade do
crédito que tem o comerciante ou prestador de serviços com o seu cliente que se vale do
cartão de crédito.
Por outro lado, ainda que crédito ao consumo, o cartão de crédito se
assemelha a uma série de contratos bancários em que a intermediação de recursos pela
instituição permite o descasamento entre pagamento e compra, a exemplo dos contratos de
crédito documentário e vendor.
Há também que ser considerado que diante das restrições legais à
cobrança de juros e às atividades de disponiblização de crédito, de acesso a dinheiro que
não é próprio, o conceito de instituição financeira no direito brasileiro é dado de forma
conjugada com a possibilidade que oferece esse mesmo sistema jurídico de cobrança de
juros acima do mínimo legal e de exercício profissional da atividade de crédito.
Ou seja, o conceito legal de instituição financeira é dado pelo conjunto
do sistema jurídico, o qual deve ser interpretado de forma harmônica e dentro do qual a
permissão a determinada taxa de juros e a permissão ao exercício profissional da atividade
são condicionantes.
Tanto assim, ademais, não apenas em razão das previsões legais que
restringem a cobrança de juros mas em face do próprio texto constitucional que especializa
o sistema financeiro e lhe reserva política de juros própria.
De se ter, dessa maneira, que o que caracteriza a instituição financeira
é especificamente o seu produto, qual seja, o dinheiro ou o crédito (como diz Cláudia Lima
Marques: o produto da empresa de banco é o dinheiro ou crédito, bem juridicamente
consumível, portanto, fornecedor, e consumidor o mutuário ou creditado – em Contratos no
Código de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, 3.ed, p. 201/202)
Como instituições financeiras que são, estão sujeitas, pois, a supervisão
por parte do Banco Central do Brasil, nos termos da Lei n.º 4595.
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IV. A necessária supervisão, disciplina, normatização e
regulação por parte do Banco Central e por parte do
Conselho Monetário Nacional – a submissão das operadoras
de cartão de crédito à Lei 4595
Nos termos da Constituição Federal, artigo 174, que estipula
genericamente a regulação estatal da atividade econômica, e do artigo 192, que especifica a
necessidade dessa regulação dentro do Sistema Financeira Nacional, a Lei 4595 traz o Banco
Central do Brasil como ente de supervisão, fiscalização, regulação, punição e administração
de crises relativamente às instituições financeiras.
Por sua vez, ao Conselho Monetário Nacional, como órgão máximo do
Sistema Financeiro Nacional e seu órgão normativo e assim determinante da atuação do
Banco Central, se impõe também a consideração das empresas operadoras de cartão de
crédito como instituições financeiras que de fato o são.
Ou seja, destaca o sistema jurídico brasileiro as instituições financeiras
do geral da atividade econômica privada e lhe destina disciplina jurídica própria em razão
dos interesses sociais e econômicos em jogo (p. ex., a necessidade de se evitar corridas
bancárias, crises de crédito, etc.).
Com isso impõe, paralelamente, a estrutura pública atuante nesse
mercado a atuação sempre que se encontre diante de uma instituição financeira.
Em consequência, firmado que são as operadoras de cartão de crédito
instituições financeiras, firmado fica que devem em relação a elas se importar o CMN e o
BCB.
Inafastável, então, que, em havendo instituição financeira, inafastável a
presença da autarquia ré e do Conselho Monetário Nacional na regulação daquela atividade.
Por exemplo, nos termos do art. 4.º da lei do Sistema Financeiro
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Nacional, pertinente então ao CMN em face das operadoras seria :
VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as
operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites,
avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições
financeiras;
(...)
VIII - Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que
exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação
das penalidades previstas;
(...)
X - Determinar a percentagem máxima dos recursos que as
instituições financeiras poderão emprestar a um mesmo cliente ou
grupo de empresas;
XI - Estipular índices e outras condições técnicas sobre encaixes,
mobilizações e outras relações patrimoniais a serem observadas
pelas instituições financeiras;
XII - Expedir normas gerais de contabilidade e estatística a serem
observadas pelas instituições financeiras;
XIII - Delimitar, com periodicidade não inferior a dois anos o capital
mínimo das instituições financeiras privadas, levando em conta sua
natureza, bem como a localização de suas sedes e agências ou filiais.
Assim, para o BC e para o CMN, porque há imposição do art. 174, (c/c
192) que diz: “o Estado exercerá, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento”, e há a lei que determina a fiscalização – exatamente a Lei 4595, em cujo art.
17 se enquadram as operadoras de cartão de crédito, conforme inclusive dispõe a súmula
283 do STJ.
Em conclusão, pois, é que incumbe ao Banco Central, conforme o art.
10:
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IX - Exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as
penalidades previstas; (Renumerado pela Lei nº 7.730, de
31/01/89)
X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que
possam: (Renumerado pela Lei nº 7.730, de 31/01/89)
a) funcionar no País;
b) instalar ou transferir suas sedes, ou dependências, inclusive no
exterior;
c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas;
d) praticar operações de câmbio, crédito real e venda habitual de
títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, ações
debêntures, letras hipotecárias e outros títulos de crédito ou
mobiliários;
e) ter prorrogados os prazos concedidos para funcionamento;
f) alterar seus estatutos.
g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle
acionário. (Incluído pelo Dec. nº 2.321, de 25/02/87)
XI - Estabelecer condições para a posse e para o exercício de
quaisquer cargos de administração de instituições financeiras
privadas, assim como para o exercício de quaisquer funções em
órgãos consultivos, fiscais e semelhantes, segundo normas que
forem
expedidas
pelo
Conselho
Monetário
Nacional;
(Renumerado pela Lei nº 7.730, de 31/01/89)
Do
exposto,
pode-se
dizer
que,
havendo
instituição
financeira
reconhecida pela jurisprudência e subsumida, ainda que em interpretação sistêmica, ao
conceito do art. 17 da Lei do Sistema Financeiro Naciona, instituição essa sobre a qual não
atua o Banco Central, ente regulador, caracterizada a omissão administrativa do réu.
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Segundo o mesmo raciocínio, caracterizada, de outro lado, a omissão do Conselho Monetário
Nacional.
V. Da antecipação da tutela
Pelos fundamentos acima expostos, temos que presentes os requisitos
para a antecipação da tutela nesses autos.
A fumaça do bom direito é dada pelos termos constantes desta inicial,
nos ítens anteriores.
O perigo da demora é a necessidade de se afastar a omissão do Poder
Público na hipótese e a de reestabelecer a correta atividade de regulação estatal. Quanto
mais em se considerando as peculiaridades da atividade de crédito e os riscos próprios que
trazem e que assim impõem a constante vigilância e acompanhamento por parte do Estado.
Como exemplo desses riscos a necessidade de manutenção da credibilidade do sistema
financeiro a evitar o risco de corrida bancária ou de inadimplência generalizada.
Em outra linha, é dado o perigo da demora pela necessidade de
recomposição imediata da relação entre cobrança de juros próprios do sistema financeiro e
correlata regulação estatal, pois já liberadas as operadoras de cartão de crédito pela
jurisprudência pela cobrança de juros acima dos limites da lei de usura.
Dessa forma, não se quer recusar a garantia inibitória dada pelo artigo
461 e 273 do CPC e pelo artigo 84 do CDC, este instrumentalizando especificamente a tutela
dos interesses difusos e coletivos.
Sobre a tutela inibitória e sua aptidão para impedir a continuidade de
uma situação negadora do direito ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
“A tutela inibitória é essencialmente preventiva, pois é sempre
voltada para o futuro, destinando-se a impedir a prática de um ilícito,
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sua repetição ou continuação. Trata-se de uma forma de tutela
jurisdicional imprescindível dentro da sociedade contemporânea, em
que multiplicam-se os exemplos de direitos que não podem ser
adequadamente tutelados pela velha fórmula do equivalente
pecuniário. A tutela inibitória, em outras palavras, é absolutamente
necessária para a proteção dos chamados novos direitos. (...) A
tutela inibitória não visa apenas a impedir um fazer, ou seja, um
ilícito comissivo, mas destina-se a combater qualquer espécie de
ilícito, seja ele comissivo ou omissivo. O ilícito, conforme a espécie de
obrigação violada, pode ser comissivo ou omissivo, o que abre a
oportunidade, por conseqüência, a uma tutela inibitória negativa –
que imponha um não fazer – ou uma tutela inibitória positiva – que
imponha um fazer”1
Por fim, de se ver que além de não ter que se falar em irreversibilidade
da medida, a tutela nos termos aqui propostos é para atender às próprias finalidades do réu.
VI. Do pedido
Pelo exposto, nos termos do art. 282, IV, do CPC, é a presente para
requerer:
a) em antecipação da tutela, sejam antecipados os efeitos da
declaração, no âmbito desta lide e para efeitos da atuação do
Banco Central do Brasil e do Conselho Monetário Nacional, no
sentido de serem as sociedades operadoras de cartão de
crédito
instituição
financeiras
e
assim
subordinadas à disciplina da Lei n.o. 4595.
b) a citação dos réus;
1
Manual do Processo de Conhecimento, Editora Revista dos Tribunais, p. 454 e 456
submetidas
e
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c) seja, no final, declarado, no âmbito desta lide e para efeitos
da atuação do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetário
Nacional, serem as sociedades operadoras de cartão de crédito
instituição financeiras e assim submetidas e subordinadas à
disciplina da Lei n.o. 4595.
São Paulo, 24 de maio de 2006.
Luiz Fernando Gaspar Costa
Procurador da República
Márcio Schusterschitz da Silva Araújo
Procurador da República