UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
Francisco Antonio von Lasperg
DIREITO DE ARENA
CURITIBA
2012
Francisco Antonio von Lasperg
DIREITO DE ARENA
Trabalho de Conclusão de curso apresentado
ao curso de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná
como requisito parcial para a obtenção do
grau de bacharel em Direito.
Orientador: Antônio Cláudio de Figueiredo
Demeterco.
CURITIBA
2012
Francisco Antonio von Lasperg
DIREITO DE ARENA
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ___ de _____________ de 2012.
________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _________________________________________
Prof. Antônio Cláudio de Figueiredo Demeterco
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: _________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Supervisor: _________________________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
AGRADECIMENTOS
Ao Universo, por tudo em minha vida;
Aos meus familiares, pelo apoio e incentivo de sempre;
Aos colegas, pela amizade...
O que importa não é a velocidade em que você
caminha, e sim a distância que você percorre.
(Anônimo)
RESUMO
Este estudo tem como objeto de análise o direito de arena, embasando-se no fato de
que esse é um direito típico dos desportistas. Nesse trabalho, em especial, tratar-seá do atleta profissional de futebol, ao qual é garantida a prestação pecuniária pela
participação em eventos desportivos com transmissões radiofônicas ou televisivas. É
importante frisar que o direito de arena é uma garantia constitucional, e além do
mais, deve-se mencionar o caráter público desses eventos e a criatividade de cada
jogador em disputas em equipe. Desde a década de 90, existe o interesse dos
clubes participantes em reduzir os percentuais percebidos pelos atletas de futebol,
sendo que em 2000, após inúmeros imbróglios judiciais, foi firmado acordo entre as
partes, no mesmo percentual fixado pela atual reforma, ou seja, os atuais 5%.
Porém, o percentual reduzido era considerado meramente como “adiantamento” do
pagamento, restando a necessidade da complementação dos 15% restantes.
Atenta-se, assim, para o fato de que a reforma trazida pela Lei n.° 12.395/11
atendeu integralmente os interesses das entidades de prática esportiva em evidente
contraponto aos direitos trabalhistas dos atletas profissionais, tendo como objeto a
suplência da competência da justiça do trabalho para o julgamento destas causas e
reduzindo de maneira perceptível o percentual a ser recebido pelo direito de arena.
Palavras- Chave: Arena, desportivo, futebol.
ABSTRACT
This study has as its object of study is the right arena, basing on the fact that a right
is typical of athletes, especially the pro football player, being able to maintain
financial benefit through participation in sporting events, which have radio broadcasts
or television, the public nature of the observed events, and creativity of every player
on the team in games played, points out that the right of the arena is a constitutional
guarantee. since the 90s, there is the interest of the participating clubs to reduce the
percentage perceived by soccer players, and in 2000, after numerous imbroglios
judicial agreement was signed between the parties, the same percentage set by the
current reform, ie the current 5%. However, the reduced percentage was regarded
merely as "advance" payment, leaving the need for completion of the remaining 15%.
Attentive to how the reform introduced by Law n. ° 12.395/11, fully met the interests
of sports entities in stark counterpoint to the labor rights of professional athletes, with
the substitute object to the jurisdiction of labor courts for trial these causes and
reducing the percentage of perceptible way to be received by the right arena.
Key-words: Arena, sports, football.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8
2 REFERENCIAL TEÓRICO .......................................................................................... 10
2.1 O DIREITO DESPORTIVO .......................................................................................... 10
2.2 O CONTRATO DE TRABALHO DO JOGADOR DE FUTEBOL ................................ 16
3 DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA ..................................................... 19
3.1 CONTRATO DE LICENÇA DE USO DA IMAGEM. ................................................... 19
3.2 DIREITO DE ARENA ................................................................................................... 22
3.3 DIFERENÇAS: DIREITO DE ARENA X DIREITO DE IMAGEM .............................. 24
4 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA E A LEI 12.395/2011................ 26
4.1 DAS MUDANÇAS ADVINDAS COM A LEI 12.395/2011 AO QUE TANGE O
DIREITO DE ARENA......................................................................................................... 32
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................. 36
REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 38
8
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo vem a lume apresentar o direito de arena e sua implicação
no âmbito do direito esportivo, embasando-se no fato de que no direito de arena a
titularidade é da entidade de prática desportiva, enquanto que nos contratos de
licença de uso de imagem a titularidade compete ao atleta. O direito de arena integra
a remuneração do atleta profissional, ao passo que no contrato de licença de uso de
imagem a natureza civil não permite essa integração.
Desta forma, tomar-se-á como diretriz uma visão constitucional humanística
para elucidar a natureza jurídica que deve ser constituída ao direito de arena. Nesse
viés, importa ressaltar que a Constituição Federal determina em seu artigo 5º, inciso
XXVIII, "a", que: "São assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações
individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive
nas atividades desportivas". Trata-se da efetivação do direito de arena, o qual, não
deve ser confundido com o direito à imagem.
O Direito de Arena está previsto no artigo 42 da Lei 9.615/98, alterada
recentemente pela lei 12.395/2011. A correlação legislativa desses dois institutos
estabelece a titularidade desse direito à entidade de prática desportiva, contudo, por
determinação legal, vinte por cento do preço total da autorização deve ser distribuído
aos atletas que participam do evento esportivo. Assim sendo, o clube deve reverter
aos participantes um percentual do preço estipulado para a transmissão.
Tendo em conta tais premissas, o desenvolvimento do tema terá por escopo
a fundamentação do direito de arena nos ditames do que introduziu a lei
12.395/2011, ademais, essa pesquisa irá avocar a responsabilidade de estabelecer
com clareza a natureza jurídica desse conceito. Assumindo faceta de corolário lógico
9
da temática, o direito de arena insurge-se como meio de arrecadação impactante da
verba das agremiações. Assim, impende destacar e elucidar as polêmicas
relacionadas ao assunto ora versado.
Enfoca-se, neste, que a maior de todas as polêmicas sobre o direito de arena
se estabelece no fato de que boa parte dos doutrinadores e juristas sustentam que a
quantia recebida pelos atletas é o mesmo que o tão falado direito de imagem, dentre
tantos apontamentos, esclarece-se como objeto de estudo e aprendizado essa
necessária distinção entre dois conceitos que embora pareçam idênticos não são.
10
2 REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 O DIREITO DESPORTIVO
A História registra, mas não precisamente, a prática de esportes na civilização
antiga que ainda com uma cultura predominantemente religiosa realizava jogos com
intuito esportivo. Em um segundo momento histórico, o esporte já organizado e
praticado de modo a constituir espetáculo se consolidou na Grécia antiga e foi
ressaltado a partir do momento em que o homem começou a valorizar mais o seu
corpo.
O esporte ganhou espaço e contava com a participação de todos os cidadãos
livres promovendo uma mistura de religião, cultura, educação e convívio social.
Assim, no século XIX, o esporte se aperfeiçoou com apresentação de diversas
modalidades e também serviu de ferramenta para o desenvolvimento social.
Segundo Zainaghi:
O termo esporte tem origem no século XIV com os marinheiros
mediterrâneos que utilizavam as expressões: fazer esporte, desportar-se ou
estar de porte, referindo-se à adversidade de suas habilidades físicas.
Temos que o esporte tem forte função social. O homem é um ser com
limitações importas pelas suas próprias condições biológicas e psicológicas
1
e ainda, pelo meio social que vive.
O fenômeno esportivo guarda suas peculiaridades sendo a predominante
entre elas a necessidade constante de observação das normas impostas para sua
realização. Com a observância de regras o esporte adquire o caráter competitivo,
em que a brincadeira e o cunho lúdico dão lugar ao conjunto de normas préestabelecidas para cada modalidade praticada.
1
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os Atletas Profissionais de Futebol no Direito do Trabalho. São
Paulo: LTR, 1998.
11
Como toda manifestação de conduta humana em sociedade, envolvendo
duas ou mais pessoas, faz-se necessário a inserção de uma conotação jurídica
atribuindo aos sujeitos que se relacionam através do esporte alguns direitos e
deveres, como exemplo: pretender, exigir ou fazer garantidamente algo.
A necessidade da aplicação do Direito ao fenômeno esportivo visa evitar o
arbítrio nas relações interpessoais objetivando o bem comum. Ademais, vale lembrar
que não só a prática do esporte pelo homem tem importância, mas também a
participação deste como espectador. Os espectadores, diferentemente dos
praticantes, participam mais sob o aspecto psicológico, fugindo da realidade e
identificando-se com seus ídolos, experimentando emoções de sofrimento, estresse,
prazer, etc., as quais muitas vezes, ficam represadas no cotidiano, principalmente
dos centros urbanos. Sensivelmente, como aponta Álvaro Melo Filho :
Impende realçar que, no Brasil, o desporto assume uma dimensão
superlativa ao constituir-se uma forma de expressão da sociedade,
retratando todas as contradições do homem brasileiro, seus valores,
anseios e emoções. Com efeito vive-se a alegria da vitória; vive-se a tristeza
da derrota; vive-se o ódio por um árbitro; vive-se esperança na luta por um
título; ou seja, o desporto é veículo para conjuminar e exteriorizar
sentimentos e emoções de todas as camadas sociais do País.2
Ainda dentro da esfera do Estado Democrático de Direito, relembram-se as
várias funções que competem ao Estado como ente viabilizador da justiça, paz
social, harmonia entre os Poderes e desenvolvimento da nação. O esporte, dentro
dessas obrigações estatais, apresenta-se como uma formidável ferramenta da qual
se vale o Estado para atingir seus objetivos. Com efeito, a Carta Magna em seu art.
217 faz referência expressa ao esporte e ao lazer, constituindo o direito ao esporte
um direito fundamental a ser garantido aos cidadãos, além dos outros
2
MELO FILHO, Álvaro. Novo Regime Jurídico do Desporto. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2001.
12
fundamentalmente relevantes, tais como o direito à vida, à saúde, à educação, ao
trabalho, às artes, à cultura, entre outros.
Assim se expressou a Constituição Federal, em seu artigo 217, caput e
incisos:
É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais,
como direito de cada um, observados:
I- a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações,
quanto a sua organização e funcionamento;
II- a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do
desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto
rendimento;
III- o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o nãoprofissional;
IV- a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação
nacional.
Desta forma, o Brasil caminha para uma evolução social no sentido de
aprimorar sua ordem jurídica interna e garantir aos cidadãos o exercício de seus
direitos fundamentais com a certeza do comprometimento do Poder Público para a
promoção e o desenvolvimento de práticas desportivas e de lazer. Vale lembrar que
o artigo constitucional além de priorizar a participação estatal para o desporto
educacional, permitiu também uma maior atuação das entidades privadas para o
desenvolvimento do desporto de alto rendimento.
Essa postura do
Poder Constituinte
visa acompanhar a
tendência
internacional que vem se acentuando no sentido de incluir o desporto como "parte
integrante do processo de educação permanente, além de instrumento de paz, do
desenvolvimento, da solidariedade, do respeito pelos direitos humanos e do
entendimento internacional." 3
Segundo Melo Filho, o Direito Desportivo surgiu em 1885, organizado
preliminarmente pela fundação Union Ciclist Internacionale, a primeira entidade de
direção internacional de nível mundial. O ciclismo, naquele tempo, era um ramo
3
OB. Cit., p. 18.
13
desportivo incidente, mas mesmo assim, essa fundação foi um dos primeiros
instrumentos capazes de elevar a prática desportiva à alçada internacional. Desta
forma, pode-se dizer que daí nasceu o Direito Desportivo, porque essas normas
sobressaiam em todos os países e todos aqueles que praticavam determinado
esporte.4
No ano de 1904, surgiu a FIFA, dotada de suas regras e normas próprias, as
quais preestabeleciam a aplicação de um regramento específico para o futebol nível
mundial. Na ditadura de Getúlio Vargas, em 1941, nasceu a primeira norma que
regulamentou o desporto no Brasil. Na verdade, o Decreto-lei n° 3.199 de 1.941 era
uma cópia da legislação italiana que vigorava.
Em 1941, época de guerra, foi criado o Conselho Nacional de Desportos, que
controlava o desporto e as normas disciplinares no Brasil. Em 6 de outubro de 1.975,
o Decreto-lei n° 3.199 recebeu uma roupagem diferente, sendo editada a Lei n°
6.251, sob a ditadura militar do Presidente da República General Ernesto Geisel.
Após essa breve visão histórica sobre o direito desportivo e as principais leis
editadas no Brasil e no mundo é importante tecer alguns comentários a respeito da
atual ordem brasileira. A Constituição Federal de 1988, no artigo 217 e seus incisos,
expressa o seguinte:
Artigo 217: É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não
formais como direito de cada um, observados:
I - a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações, quanto
a sua organização c funcionamento;
II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do
desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto
atendimento;
III - o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o nãoprofissional;
IV - a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação
nacional.
4
MELO FILHO, Á. Legislação e Justiça Desportiva brasileiras: utopias e topias. Revista Brasileira
de Direito Desportivo, São Paulo, v. 8, 2006.
14
A Justiça Desportiva tem seus tramites administrativos regulados pelo Código
Brasileiro Disciplinar de Futebol (CBDF) e pelo Código Brasileiro de Justiça e
Disciplina Desportiva, (CBJDD) o primeiro rege somente o futebol, já o segundo
engloba as demais modalidades esportivas. Para Álvaro Melo Filho:
A importância do Direito Desportivo é inafastavel na medida em que
temas jurídicos do desporto podem ser enfocados sob os ângulos
desporto espetáculo, do desporto competição e do desporto profissional
então sob a ótica do desporto comunitário, do desporto classista,
desporto estudantil e do desporto militar.5
os
do
ou
do
Em 1.993, o Estado de São Paulo fez um movimento que levou ao nascimento
da Lei Zico, a Lei n° 8.672. Já em 1.998, uma Comissão Especial promoveu
inúmeras modificações na Lei Zico, e, surgiu a Lei Pele (Lei n° 9.615/1998).
A Lei 8.672/93 (lei Zico) disciplinou uma novidade na ordem jurídicodesportiva, ao estabelecer que os julgamentos das infrações cometidas durante as
disputas de campeonatos e competições promovidos por entidade de administração
do esporte, seriam realizados em primeira instância, por uma "Comissão Disciplinar".
Competiria a esta Comissão, instituída no âmbito da própria entidade de
administração do esporte, a "aplicação imediata", em procedimento sumário, das
sanções decorrentes das infrações praticadas nos campeonatos de sua organização
(art. 36, caput e parágrafo primeiro, da Lei 8.672/93). Pela regra do parágrafo
segundo do mesmo artigo 36, das decisões dadas pela comissão disciplinar seriam
cabíveis "recursos aos Tribunais Desportivos", "assegurados o contraditório e a
ampla defesa".
Já no ano de 1994 a Confederação Brasileira de Futebol decidiu por introduzir
a Comissão Disciplinar que iria observar e julgar em primeira instância as infrações
5
MELO FILHO, Á. Legislação e Justiça Desportiva brasileiras: utopias e topias. Revista Brasileira
de Direito Desportivo, São Paulo, v. 8, 2006.p.23-24.
15
cometidas no decorrer do Campeonato Nacional daquele ano. A rigor, a
Confederação Brasileira de Futebol não precisaria criar essa comissão disciplinar,
porquanto a norma do art. 36, interpretada em consonância com o espírito
autonomista do art. 217, I, da Constituição Federal e até mesmo porque desprovida
de qualquer sanção por sua não observância, revelava-se de caráter não imperativo.
Mas, atendendo aos que propugnavam por decisões ainda mais céleres da
Justiça Desportiva e dando vazão ao espírito novidadeiro de que todos se haviam
apossado àquela época, cuidou-se de estatuir, enfim, a dita Comissão Disciplinar. 6
Sem embargo, a regulamentação do chamado procedimento sumário, a ser
observado nos feitos de competência do novel órgão julgador, foi objeto de inúmeras
e, diga-se desde já, fundadas críticas por parte, especialmente, dos advogados
militantes na Justiça Desportiva. Isto porque o Regimento Interno da Comissão não
assegurava aos acusados o direito à produção de defesa ou ao contraditório,
relegando-os apenas à fase recursal.
Consolidava-se, assim, uma interpretação literal, restrita, e, com a devida
vênia, equivocada do parágrafo segundo do art. 36 da Lei 8.672, que estatuía: "Das
decisões da Comissão Disciplinar caberá recurso aos Tribunais Desportivos,
assegurados o contraditório e a ampla defesa".
Mais recentemente, incidindo no mesmo equívoco, as Federações Paulista e
Carioca, introduziram o Comitê Disciplinar do Torneio Rio-São Paulo, edição 1998,
em cujo procedimento tampouco foram observados os direitos à ampla defesa dos
acusados e o contraditório. Não se pode, à evidência, confundir procedimento
sumário com execução sumária!
6
PERRY, Valed. Direito Desportivo. São Paulo: Mizuno, 2000, p. 134.
16
Com efeito, a Justiça Desportiva está hoje dotada de poderes que decorrem
diretamente da Carta Constitucional (art. 217, parág. 1º). Vale dizer, a eficácia de
suas decisões não é mais corolário de simples atos administrativos ou da vinculação
associativa, mas da própria Norma Maior.
Portanto, se antes era inquestionável que aos acusados no processo
disciplinar desportivo devesse ser assegurado o direito à ampla defesa, por força da
chamada eficácia horizontal dos direitos e garantias individuais (eficácia interprivada,
conforme teoria desenvolvida perante a Corte Constitucional Alemã e por igual
admitida pela nossa Corte Suprema - Drittwirkung der Grundrechte), isto é agora um
imperativo diretamente derivado da Constituição Federal (eficácia vertical), que
institui originariamente a chamada "jurisdição desportiva" e garante a todos ("os
acusados em geral") o direito ao "due process of law" ( art. 5º, LIV e LV). 7
Neste aspecto, a Lei 9.615/98 (Lei Pelé), dissociando-se de seu cunho
autoritário geral, surpreendentemente adotou solução adequada, ao transpor a
expressão "assegurados ampla defesa e o contraditório" do dispositivo atinente aos
recursos cabíveis das decisões da Comissão Disciplinar para o correspondente ao
próprio procedimento sumário ( art. 53, parágrafo segundo).
2.2 O CONTRATO DE TRABALHO DO JOGADOR DE FUTEBOL
Para regulamentar a profissão do atleta do futebol, vige a Lei 6.354/76, que
norteia o modo e os requisitos necessários para a celebração dos contratos de
trabalho desta categoria. A referida lei ainda se encontra em vigor, ressalvadas as
7
WEBER, Ricardo H. Responsabilidade civil no direito desportivo. Revista Bonijuris, Curitiba,
v.13, n.457, p.60-61 ,, dez./2001.
17
alterações trazidas pela Lei Pelé, pela Lei 9.981/2000, com as alterações trazidas
pelas Medidas Provisórias nº 2123 e 2141, ambas de 2001.
Art . 1º Considera-se empregador a associação desportiva que,
mediante qualquer modalidade de remuneração, se utilize dos serviços de
atletas profissionais de futebol, na forma definida nesta Lei.
Art . 2º Considera-se empregado, para os efeitos desta Lei, o atleta
que praticar o futebol, sob a subordinação de empregador, como tal definido
no artigo 1º mediante remuneração e contrato, na forma do artigo seguinte.
No corpo da legislação encontramos especialmente os requisitos que devem
estar presentes no contrato de trabalho, assim como as formalidades para conferir
validade e eficácia ao mesmo, além de outras disposições pertinentes à relação
laboral.
Com a entrada em vigor da Lei Pelé, houve algumas alterações, entre elas a
que se refere ao prazo do contrato que passou a não poder ser superior a 5 anos,
assim expresso no art. 30 da Lei 8981/2000 “O contrato de trabalho do atleta
profissional terá prazo determinado, com vigência nunca inferior à três meses nem
superior à cinco anos.” 8. Além do mais, o parágrafo único aduz: “Não se aplica o
contrato de trabalho do atleta profissional disposto no art. 445 da CLT”.
Como princípio básico do direito das obrigações, temos por norte que aquele
que não cumpre com as obrigações decorrentes de contrato firmado, não pode exigir
a contraprestação da outra parte. Isto quer dizer que mesmo após o cumprimento de
todas as formalidades legais para a celebração contratual entre as partes, o contrato
pode rescindir-se de pleno direito caso o empregador esteja com o pagamento de
salários do atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou
superior à três meses.
8
KRIEGER, Marcílio advogado especialista em legislação desportiva, em participação na lista de
discussões - CEVLEIS, 11/08/2001.
18
É o que se extrai do art. 31, “caput”, da Lei Pelé: “A entidade de prática
desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional
em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o
contrato de trabalho daquele atleta rescindido,”. Além do mais, a continuação do
artigo revela que o atleta fica “livre para se transferir para qualquer agremiação de
mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a multa rescisória e os
haveres devidos.”
Bem, uma rescisão desta natureza certamente não trará benefícios às partes,
entretanto o legislador quis proteger o atleta, considerando como sagrado seu direito
ao salário, compreendendo este também o abono de férias, o décimo terceiro
salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de
trabalho. É o que estatui o art. 31, parágrafo 1° da Lei Pelé: “Art. 31, par. 1o São
entendidos como salário, para efeitos do previsto no “caput”, o abono de férias, o
décimo terceiro salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no
contrato do trabalho.”.
Desta forma, a Lei Pelé, quando fala em salário quer dizer remuneração (nos
termos celetistas), abrangendo além do pactuado no contrato, qualquer parcela
recebida pelo atleta mesmo que não prevista contratualmente. Além do mais, há que
se ressalvar que as verbas pagas a título de direito de arena devem se enquadrar
como salário (remuneração), uma vez que conforme mencionado pela própria lei
Pelé, mesmo que constitua verba paga por terceiro (alheio ao contrato de trabalho)
deve fazer base para refletir nas demais verbas remuneratórias, consoante o que
ocorre com as gorjetas.
19
3 DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA
3.1 CONTRATO DE LICENÇA DE USO DA IMAGEM.
A denominação correta é “contrato de licença do uso de imagem” e não
“contrato de imagem” ou “contrato de cessão de imagem”. Tal expressão se justifica
vez que não se pode falar em contrato de imagem, pois não é a imagem da pessoa
que é vendida, e sim a licença para seu uso que é cedida pelo atleta à entidade de
prática desportiva, conforme constatamos nos dizeres de Grisard:
[...] parece que a expressão correta seja mesmo Contrato de Licença de
Uso de Imagem porque o titular apenas concede o exercício do direito de
exploração e não o próprio direito. Também, não podemos falar em
“Contrato de Imagem” porque ela, a imagem, não é o objeto do contrato,
mas, sim, sua licença para uso e, finalmente, não nos parece adequado filar
em “cessão” porque o sujeito ativo não está cedendo a imagem a ninguém,
apenas está autorizando sua exploração e veiculação. Na cessão,
verificamos o abandono — total ou parcial do direito que pertence a um
determinado titular. Na licença, por sua vez, observa-se tão somente a
concessão de uma permissão para a exploração da imagem, sem que a
9
titularidade seja turbada .
O direito de imagem, inserido na Constituição Federal é um direito que integra
o sistema de direitos e garantias fundamentais. Nos ensinamentos de Alexandre de
Moraes: “os direitos à intimidade e a própria imagem formam a proteção
constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por
intromissões ilícitas externas10.”.
A
imagem
caracteriza-se
como
sendo
um
direito
personalíssimo,
indissociável, absoluto, imprescritível e indisponível, mas pode constar em contrato
9
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre o contrato de trabalho de atleta
profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Disponível em: WWW.
.jus.com.br/doutrinaltexto.asp?id”.Acesso em 03 de março de 2012.
10
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed.Atualizado com a EC n° 39/02. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 79.
20
firmado entre pessoas jurídicas e físicas. Segundo Carlos Alberto Bittar e Carlos
Alberto Bittar Filho :
Já se colocaram dúvidas sobre a existência dos direitos da personalidade,
superadas pela evolução da doutrina. Não se aceitava direito da pessoa
sobre si mesma (o ser como objeto de direito), que poderia justificar, como
se argumentava, as práticas suicidas, em evidente confusão entre uso e
abuso de direito. Mas admite-se ora a existência dos direitos em tela, para
salvaguarda de prerrogativas próprias e ínsitas na natureza humana,
submetendo-as a controles do Direito à vida, a honra, a intimidade, a
imagem e outras.
Em linhas gerais, o contrato de licença para uso da imagem visa à
autorização para explorar a imagem do atleta, tutelando-se dessa forma o limite ao
uso da sua imagem. No âmbito esportivo, a imagem dos atletas é constantemente
exposta, sobretudo com a tecnologia existente na atualidade.
Afinal qual empresa não gostaria de associar sua marca com a imagem de
um esportista conhecido mundialmente, como estratégia de marketing, na busca de
obter também reconhecimento e conceito de uma empresa vencedora? Neste
aspecto, mais vantagens ainda, auferem os clubes, pois tem inscrito em seus
quadros os atletas e podem usá-los na consecução de seus objetivos. Como um
direito garantido e explorado, verificam-se duas vias no uso da imagem dos atletas
profissionais de futebol, com relação ao aspecto pecuniário.
A questão favorável leva em conta, que o atleta na medida em que firma
contratos de licença de uso da imagem vantajosos, pode aumentar seus
vencimentos. Na mesma linha, atrai mais torcedores para os clubes, aumentando a
receita da agremiação e elevando a exposição da entidade na mídia, assim,
aumenta-se o interesse de novos patrocinadores e cria-se ainda mais receita para
os clubes. Por conseguinte, os patrocinadores manifestam interesse em injetar
21
receita nessas agremiações, observado que a associação da imagem do ídolo ao
seu produto, ajudará no aumento de vendas de suas marcas.11.
Em contrapartida, se não forem observados os direitos do atleta com relação
a sua imagem, fazendo-se uso indevido da mesma, podem ocorrer enormes
prejuízos financeiros, o que possibilita ao atleta, ajuizar ações com pedidos de
reparação de danos patrimoniais e morais.
Assim como os demais direitos já estudados no presente trabalho, a licença
de uso da imagem pode ser objeto de contrato firmado entre o atleta e a entidade de
prática desportiva. Esse contrato deve ser formal, ou seja, escrito; podendo ser
oneroso ou gratuito; e conter os demais requisitos de validade, como prazo,
finalidade, exclusividade e em caso de ser oneroso, o valor acordado. Este contrato
pode ser rescindido a qualquer tempo, não podendo o valor da multa pela quebra
ser superior ao valor do contrato, conforme previsto no artigo 412 do Código Civil: “
O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder da obrigação
principal.”.
Outra questão de suma relevância é a que diz respeito ao repasse do uso de
imagem no contrato de trabalho do atleta profissional. Mesmo constituindo direito
civil, sem relação com verba remuneratória, o não repasse das verbas do contrato
de cessão do direito de uso da imagem pode provocar a rescisão indireta do
contrato de trabalho em caso de inadimplemento do clube:
RECURSO DE REVISTA. 1) ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL.
CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM. PARCELA
ACESSÓRIA
AO
CONTRATO
DE
TRABALHO.
GRAVE
INADIMPLEMENTO. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE
TRABALHO. Na cessão do direito de uso da imagem - efetivada mediante a
celebração do denominado contrato de cessão do direito de uso da imagem
-, é entabulado um negócio jurídico em que o atleta profissional de futebol
11
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva – aspectos trabalhistas. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2004
22
consegue uma contrapartida financeira pela utilização de sua imagem pelo
clube de futebol que o contrata, ostentando natureza civil. Nesse aspecto,
não possui o obreiro direito a que a verba -direito de uso de imagem- opere
reflexos em férias, gratificações natalinas, verbas rescisórias e FGTS.
Contudo, deve ser ressaltado que, apesar de não deter natureza salarial, - e
por isso não poder gerar reflexos nas demais parcelas trabalhistas -, a
cessão do direito de uso da imagem é parcela acessória ao contrato de
trabalho, razão por que o seu grave inadimplemento é hábil a provocar a
rescisão indireta. No caso concreto, depreende-se, da leitura do acórdão
recorrido, que foi celebrado um contrato de cessão do direito de uso da
imagem entre o Reclamante e o Reclamado, estabelecendo-se, em sua
cláusula 4ª, o pagamento da importância de R$ 2.133.600,00 (dois milhões
e cento e trinta e três mil e seiscentos reais), em 50 (cinquenta) parcelas
iguais e sucessivas de R$ 42.672,00 (quarenta e dois mil e seiscentos e
setenta e dois reais). Com o fito de viabilizar o aludido contrato, o
Reclamante constituiu a Empresa CQ Assessoria e Marketing Esportivo
Ltda., da qual é sócio gerente, sendo que as parcelas a título de cessão do
direito de uso da imagem deveriam ser quitadas pelo Reclamado. Ocorre
que o Reclamado incidiu em grave inadimplemento contratual, pois não
cuidou de promover o pagamento de 11 (onze) parcelas referentes ao
contrato de cessão do direito do uso da imagem, sendo este fato inequívoco
e incontroverso, o que enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho,
conforme o disposto no art. 31 da Lei 9.615/98 c/c o art. 483, -d-, da CLT.
Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no particular. (RR 152000-81.2004.5.02.0060 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado,
Data de Julgamento: 29/02/2012, 6ª Turma, Data de Publicação:
16/03/2012).
3.2 DIREITO DE ARENA
Américo Luis Martins Silva, ensina que o direito de arena “é considerado no
meio doutrinário como sendo um direito conexo, vizinho dos direitos autorais e
também ligado ao direito de imagem do atIeta12.
Trata-se de um direito típico dos desportistas, em especial do atleta
profissional de futebol, sendo-lhes garantido prestação pecuniária pela participação
em eventos desportivos, que tenham transmissões radiofônicas ou televisivas,
observado o caráter público dos eventos, além da criatividade de cada jogador em
jogos disputados por equipe.
12
SILVA, Américo Luis Martins. O dano moral e sua reparação civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 256.
23
O direito de arena é uma garantia constitucional, inserida na Magna Carta, no
artigo 5°, XXVIII, a:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.
Na mesma seara encontra-se o posicionamento de Melo Filho:
Ao dar guarita (sic), no contexto constitucional, ao direito de arena nas
atividades desportivas, o legislador constituinte demonstrou conhecimento e
sensibilidade pois, atualmente, não se pode olvidar que os estádios foram
transformados em estúdios, por força das modernas técnicas de difusão e de
redução do mundo desportivo a uma aldeia global.
O art. 42 da lei 9615/1998 (lei Pelé) aduz que: “às entidades de prática
desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão
ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que
participem.”. Além dessa disposição, o § 1º informa que “salvo convenção em
contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será
distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou
evento.”.
No que tange ao direito de arena, a apuração do valor devido ao atleta é de
mais fácil verificação com base na existência do contrato entre os clubes e as
emissoras. Neste aspecto, a maioria dos autores considera o direito de arena como
sendo componente da remuneração, e, dessa forma com incidência em verbas de
natureza salarial, conforme disposto no artigo 457 da CLT. 13
13
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva – aspectos trabalhistas. 2. ed. São Paulo:
LTr, 2004, p.67.
24
O chamado direito de arena, portanto, é pago por terceiros, geralmente
detentores dos meios de comunicação, aos atletas, como verba contra prestativa
pela transmissão dos eventos desportivos, tendo em vista que os atletas são os
principais responsáveis pelo espetáculo, contribuindo para aumento do interesse do
público espectador.
Ao contrário do direito de imagem, que é inerente ao indivíduo, o direito de
arena é de titularidade do clube, que deve repassar o percentual devido ao atleta
profissional. É comum, no entanto, que o empregador deixe de repassar tal direito
ao empregado, que somente vem a recebê-lo por meio de determinação judicial.
Cumpre ressaltar que o valor pago ao atleta pelo clube referente ao direito de
arena, antes da mudança de 2011, não caracterizava participação nos lucros, e sim
remuneração, vez que decorrente da relação de emprego existente entre as partes.
Na prática o que observava era que os clubes, na sua grande maioria, faziam com
que os atletas constituíssem empresas para que o pagamento referente ao direito de
antena fosse realizado diretamente a pessoa jurídica. Essa forma encontrada pelos
clubes formava obstáculo à correta percepção do direito de arena ao atleta, visando
afastar a natureza salarial desta verba, em clara afronta ao artigo 9° da CLT.
3.3 DIFERENÇAS: DIREITO DE ARENA X DIREITO DE IMAGEM
A imagem, dentro do estudo do direito da personalidade, tem um significado
bastante amplo, abrangendo toda espécie de representação da pessoa humana,
quer por inteiro, ou somente partes de seu corpo, sendo que, neste último caso, é
necessário que se possa identificar um sujeito.14. Face aos comentários tecidos nos
14
BITTAR, Carlos Alberto.Direitos da Personalidade, 1989, p. 86.
25
dois itens anteriores, verifica-se que não restam dúvidas quanto as peculiaridades e
diferenças entre os dois institutos, não deixando margens para eventuais confusões.
Para Serpa:
O direito à imagem tem sua configuração própria, a sua motivação que
absolutamente não se confunde com o direito à honra, ao corpo, à
identidade, à intimidade ou à liberdade. Ele resulta de um complexo de
razões motivadoras, conquanto se em muitos casos, a oposição do
retratado se pode atribuir ao resguardo da honra, do decoro ou da
reputabilidade, por vezes ele pode decorrer de um falseamento da
identidade ou de um propósito de devassar a sua vida íntima. O uso da
imagem pelo seu titular é um poder que deflui de sua vontade livre e que
deve ser respeitada, mas isto como motivo remoto, indireto e genérico, por
ser o atributo da autonomia da vontade, um modo de ser, ou uma faculdade
inerente ao ser humano, adesiva a quase todos os direitos. Contudo a
utilização desse direito resulta diretamente de um complexo ou conjunto de
motivos imediatos que, se por vezes atua isoladamente, outras vezes atua
cumulativamente numa sinergia integrativa, a justificar de sobejo, a
oposição do titular da imagem.
Neste sentido, conforme ressalta Rui Stoco15, a idéia de imagem alcança a
pintura, a escultura, o desenho, a fotografia, a divulgação cinematográfica, televisiva
e teatral, enfim, qualquer forma de reprodução da imagem16, pois “toda e qualquer
expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o
Direito.”.17 Ressalte-se que a jurisprudência vem reconhecendo, neste rol, a imagem
sonora da fotografia e da radiodifusão.
Entretanto, a concepção jurídica da imagem tem uma restrição no sentido de
só se admitir a figura da pessoa física, inadmitindo o direito de imagem de pessoas
jurídicas, uma vez que essas não possuem imagem, e sim, símbolos. Para o autor
retro mencionado “a imagem constitui o sinal sensível da personalidade: traduz para
15
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 1997, p. 527:528.
HUBMANN apud STOCO, Rui, Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial,
1997, p. 528.
17
STOCO, Rui op. cit., 1997, p. 528.
16
26
o mundo exterior a ser imaterial da personalidade, delineia-a, dá-lhe forma.”18 . Para
Bittar:
Na divulgação da imagem, é vedada qualquer ação que importe em lesão à
honra, à reputação, ao decoro (ou à chamada “imagem moral”, ou
“conceitual”), à intimidade e a outros valores da pessoa(uso torpe),
verificando-se, nesse caso, atentado contra os aspectos correspondentes(e
não violação ao direito de imagem, que se reduzirá a meio para o alcance
do fim visado). Não são permitidas, pois, quaisquer operações que
redundem em sacrifício desses valores, que receberão sancionamento em
conformidade com o bem violado e nos níveis possíveis: como na inserção
de foto em revistas de sexo ou de pornografia; na ilustração de textos
indecorosos; na efetivação de montagens, de acréscimos ou de cortes em
aspectos de imagem; em deformações da figura visada, enfim, em todas as
ações contrárias às lei, à moral, e aos bons costumes,podendo referir-se a
atentado material(truque fotográfico, com mudança de caracteres) ou
intelectual(insinuação de certas poses da pessoa em noticiário ou contexto
tendencioso, em que outras violações se conjugam; à honra, ao direito
autoral)(desnaturação da imagem e desnaturação da personalidade). 19
Enquanto o direito de imagem é um direito exclusivo e privativo de todo
cidadão, podendo ser licenciado mediante contrato para ser utilizado por terceiros; o
direito de arena, por sua vez, é recebido pela entidade de prática desportiva, em
decorrência de transmissão ou retransmissão de imagem de competição que
disputaram, no percentual de 20% do valor da autorização, importância essa que
será repassada aos atletas que participaram do espetáculo desportivo.
4 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA E A LEI 12.395/2011
Tomar-se-á como diretriz uma visão constitucional humanística para elucidar
a natureza jurídica que deve ser constituída ao direito de arena. Nesse viés, importa
ressaltar que a Constituição Federal determina em seu artigo 5º, inciso XXVIII, "a",
que: "São assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais
18
. Ob. Cit, p. 528.
BITTAR,Carlos Alberto. Responsabilidade Civil ¾ Teoria e Prática. Ed. Forense, Rio de
Janeiro,1985,p.205/206.
19
27
em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas
atividades desportivas". Trata-se da efetivação do direito de arena, o qual, não deve
ser confundido com o direito à imagem.
O Direito de Arena está previsto no artigo 42 da Lei 9.615/98, alterada
recentemente pela lei 12.395/2011. A correlação legislativa desses dois institutos
estabelece a titularidade desse direito à entidade de prática desportiva, contudo, por
determinação legal, vinte por cento do preço total da autorização deve ser distribuído
aos atletas que participarem do evento esportivo. Assim sendo, o clube deve
reverter aos participantes um percentual do preço estipulado para a transmissão.20.
O direito de arena, nos ditames do que introduziu a lei 12.395/2011, insurge-se
como meio de arrecadação impactante da verba das agremiações. Assim, impende
destacar e elucidar as polêmicas relacionadas ao assunto ora versado.
Segundo Camargo, a natureza jurídica do direito de arena sempre foi causa
de polêmicas no ordenamento jurídico brasileiro, vez que considerado como direito
conexo ao direito autoral ou direito de imagem. 21
A Constituição Federal de 1988 traz expressa a proteção ao direito de arena
no artigo 5º, como garantia fundamental: “ XXVIII - são assegurados, nos termos da
lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; [...]”.
Dessa forma, entende-se que a Constituição protege a participação individual
em obras coletivas, deixando claro que a regulamentação infraconstitucional deve
acompanhar esse entendimento.
20
CAMARGO Guilherme Pessoa Franco de.O direito de arena e imagem para os jogadores de
futebol e demais atletas após a Lei n. 12.395 de 16 de março de 2011. Disponível em Revista
âmbito Juridico.com.br. Acesso em 18 de abril de 2012.
21
CAMARGO Guilherme Pessoa Franco de.O direito de arena e imagem para os jogadores de
futebol e demais atletas após a Lei n. 12.395 de 16 de março de 2011. Disponível em Revista
âmbito Juridico.com.br. Acesso em 18 de abril de 2012.
28
No que concerne a norma infraconstitucional, a Lei n. ° 9.615/98 (Lei Pelé),
em seu artigo 42, elenca que:
Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena,
consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a
captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a
reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo
desportivo de que participem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por
cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos
audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e
estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes
do espetáculo, como parcela de natureza civil.” (Redação dada pela Lei nº
12.395, de 2011).
A participação do sindicato deu-se para aumentar a fiscalização e diminuir a
inadimplência do repasse pelas entidades que usufruem economicamente do direito
de arena, chegando a criarem em inúmeros casos embaraços para os pagamentos
dos atletas. Todavia, o repasse pelo sindicato apenas vem ludibriar o verdadeiro
sentido da reforma da Lei Pelé, a subtração de direitos trabalhistas, legalmente
previstos.
Frisa-se assim que a redação original do parágrafo primeiro foi alterada de
forma a reduzir o patamar de 20% para meros 5% do total da exploração de direitos,
bem como passou a atribuir a responsabilidade do sindicato ao repasse destas
verbas e a definição daquelas como de natureza civil conforme elenca Camargo.
Atenta-se que o disposto no artigo não se aplica à exibição de flagrantes de
espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos
ou educativos, respeitadas as seguintes condições, elencadas pela Lei nº 12.395 de
2011.
Assim sendo, a captação das imagens para a exibição de flagrante de
espetáculo ou evento desportivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e
ginásios, para não detentores de direitos ou, caso não disponíveis, mediante o
29
fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mídia,
mais alterações da lei 12.395.
Outro ponto reformado pela Lei n.° 12.395/2011 foi a redação dada a isenção
de pagamento sobre o direito de arena, quando o total da transmissão não exceder
a 3% da duração de todo o evento. 22
Chama-se atenção ao fato de que a Lei Zico estabelecia o período de três
minutos, independentemente da duração do espetáculo. Assim sendo, a Lei Pelé
elencava que seria isenta de pagamento a transmissão que “não exceda de três por
cento do total do tempo previsto para o espetáculo”.
Porém, estavam
automaticamente excluídos do pagamento, os eventos ligados por pontos e não
tempo corrido, tal como o vôlei ou tênis.
Porém a nova redação eliminou tal problemática ligada aos flagrantes de
imagem, estipulando que não poderá exceder 3% (três por cento) do total do tempo
de espetáculo ou evento.23
Sobre a natureza jurídica do direito de arena o Tribunal Superior do
Trabalho considera-o verba de natureza trabalhista, observe-se, mesmo após a
edição da lei 12.395/2011, consoante o que se analisa do arresto de lavra do
Excelentíssimo ministro Milton de Moura França, litteris:
ATLETA PROFISSIONAL - DIREITO DE ARENA - NATUREZA JURÍDICA.
O direito de arena, segundo o art. 42, § 1º, da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé),
consiste em assegurar, às entidades de prática desportiva, o direito de
negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de
imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem, mediante
a fixação de, no mínimo, 20% (vinte por cento) do preço total da
autorização, salvo convenção em contrário, preço que deverá ser
distribuído, em partes iguais, entre os atletas profissionais participantes do
espetáculo ou evento. O referido título, a semelhança do que ocorre com
gorjetas, é pago por terceiros, em proveito do empregado que os atende,
22
ZAINAGHI Domingos Sávio. As novas regras trabalhistas da legislação desportiva. Revista de
Direito do Trabalho. São Paulo, v. 37, n. 142, p. 265-274, abr./jun. 2011.
23
ZAINAGHI Domingos Sávio. As novas regras trabalhistas da legislação desportiva. Revista de
Direito do Trabalho. São Paulo, v. 37, n. 142, p. 265-274, abr./jun. 2011.
30
em razão da atividade desenvolvida pelo empregador. E, nesse contexto,
deve, igualmente, receber o mesmo tratamento jurídico, ou seja, integrar a
remuneração do empregado para todos os efeitos legais. Precedentes.
Recurso de revista não conhecido. [...] ( RR - 146200-07.2009.5.04.0007 ,
Relator Ministro: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 16/11/2011,
4ª Turma, Data de Publicação: 25/11/2011).
Corroborando com o texto constitucional, a Lei Geral sobre o Desporto
assegura ao jogador de futebol o percentual de no mínimo 20% (vinte por cento) do
total auferido pelo empregador a título de transmissão ou veiculação da imagem do
clube ao público, conforme disposição do artigo24:
Perfilhando essa mesma trilha de pensamento:
RECURSO DE REVISTA. DIREITO DE ARENA. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DAS REGRAS DESTINADAS AO DIREITO DE IMAGEM.
NATUREZA SALARIAL. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.615/98. Segundo o e.
TRT da 9ª Região, as partes celebraram um "Contrato de Cessão de Uso
de Imagem, Voz, Nome e Apelido Desportivo, de natureza civil", que seria
relativo ao chamado "direito de imagem", que ainda segundo aquele c.
Tribunal, seria o mesmo que " direito de arena". Primeiramente, faz-se
mister diferenciar-se o direito de imagem do direito de arena, nos termos da
Súmula nº 457 do excelso STF: o primeiro decorre da relação de emprego
do atleta profissional, ao passo que o segundo diz respeito a um dos
elementos essenciais da personalidade. Considerando-se, portanto, que o
"Contrato de Cessão de Uso de Imagem, Voz, Nome e Apelido Desportivo"
celebrado entre as partes no presente feito diz respeito à fixação, à
transmissão ou retransmissão de imagem de eventos desportivos de que
participava o Reclamante, como previsto pelo artigo 42 da Lei nº 9.615/98,
então não há como se negar a natureza salarial do pagamento decorrente
daquele contrato. Com efeito, seria inadmissível, sob pena de estímulo a
fraudes de toda espécie, que as partes envolvidas em um contrato de
trabalho pudessem celebrar um contrato supostamente civil cujo objeto
fosse idêntico ao do contrato de trabalho, ou que estivesse nesse último
contido. Precedentes. (...) (RR - 1272000-45.2004.5.09.0013 , Relator
Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento:
06/08/2008, 6ª Turma, Data de Publicação: 12/09/2008)
Segundo concepções de Barros:
[...] a doutrina e uma vertente jurisprudencial têm atribuído a natureza de
remuneração ao direito de arena, de forma semelhante às gorjetas que
também são pagas por terceiro. A onerosidade desse fornecimento decorre
de lei e da oportunidade concedida ao empregado para auferir a vantagem.
24
MELO FILHO, Álvaro. O desporto na ordem jurídico constitucional brasileira. São Paulo: Malheiros
Editores, 1995. p. 41.
31
O valor alusivo ao direito de arena irá compor apenas o cálculo do FGTS,
13º salário, férias e contribuições previdenciárias, pois a Súmula n. 354 do
TST, aplicada por analogia, exclui sua incidência do cálculo do aviso prévio,
25
repouso, horas extras e adicional noturno.
Contudo, em posição contraposta há parte dos entendimentos que
concedem ao direito de arena a natureza civil quando se trata do contrato de licença
do uso de imagem. Nos termos do C. Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO DE ARENA. LIMITAÇÃO. DIREITO DE IMAGEM. DIVERGENCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
I - O direito de arena e uma exceção ao direito de imagem, e deve ser
interpretado restritivamente. A utilização com intuito comercial da imagem
do atleta fora do contexto do evento esportivo não esta por ele autorizado.
Dever de indenizar que se impõe. (AgRg no Ag 141.987/SP, Rel. Ministro
EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/1997, DJ
18/05/1998, p. 88)
25
BARROS, Alice Monteiro. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. 3ª ed., São
Paulo: LTr, 2008, p. 117
32
4.1 DAS MUDANÇAS ADVINDAS COM A LEI 12.395/2011 AO QUE TANGE O
DIREITO DE ARENA
Segundo Camargo, um tema que merece ênfase ao que concernem as
mudanças com a nova lei, é o chamado pela seleção brasileira de futebol, sendo
outro tema que merece destaque, vez que a Confederação Brasileira de Futebol –
CBF, nestas ocasiões, passaria de administradora para tomadora dos serviços,
conforme preconiza o artigo 41 da Lei Pelé, que encontra-se sem alterações pelas
mudanças advindas pela Lei n. ° 12.395 de 16 de março de 2011, sendo que
estabelece o Art. 41:
Art. 41. A participação de atletas profissionais em seleções será
estabelecida na forma como acordarem a entidade de administração
convocante e a entidade de prática desportiva cedente.”
§ 1o A entidade convocadora indenizará a cedente dos encargos previstos
no contrato de trabalho, pelo período em que durar a convocação do atleta,
sem prejuízo de eventuais ajustes celebrados entre este e a entidade
convocadora.
“§ 2o O período de convocação estender-se-á até a reintegração do atleta à
entidade que o cedeu, apto a exercer sua atividade.26
Desta forma, tal dispositivo relata de forma nítida que incumbirá a CBF o
dever de indenizar os clubes de futebol pelo período em que seus jogadores
estiverem à disposição da entidade convocadora. Desta forma, de forma indireta,
pode-se entender que não existe interrupção do contrato de trabalho entre o atleta e
o clube ou mesmo a existência de qualquer vínculo entre o atleta e a entidade
convocadora.
Assim sendo, em consonância com a nova lei, fica a CBF obrigada a repassar
ao sindicato da categoria o percentual referente ao direito de arena, advindo da
26
CAMARGO Guilherme Pessoa Franco de.O direito de arena e imagem para os jogadores de
futebol e demais atletas após a Lei n. 12.395 de 16 de março de 2011. Disponível em Revista
âmbito Juridico.com.br. Acesso em 18 de abril de 2012.
33
negociação sobre as transmissões e retransmissões da seleção brasileira. A nova
redação do artigo 41, ainda deixou claro que tal repasse aos atletas profissionais
participantes do espetáculo será realizado de maneira igual.
Bem como também ficará mantida a distribuição apenas aos atletas
profissionais,
porém
no
evento
que
participarem
os
atletas
amadores,
semiprofissionais e profissionais, o rateio será realizado de forma dividida de forma
igual apenas entre os profissionais.
A Lei n. ° 12.395/2011, ainda estabelece que:
a natureza civil do direito de arena, afastando também o entendimento que
tal direito decorre de contraprestação por serviços prestados à entidade de
prática desportiva ou do contrato de trabalho.
O artigo 42 veio acabando com os argumentos daqueles que ainda tentavam
distorcer a natureza do direito de arena para amoldá-la ao direito do trabalho.
Todavia, caso esta hipótese fosse viável, a CBF ou qualquer entidade convocadora
teriam que estabelecer vínculos empregatícios com os atletas. Recentemente, o
TRF2 chegou a afastar a incidência do estatuto do torcedor dos eventos da
Confederação Brasileira de Ginástica – CBG, justamente pelo tribunal estar alinhado
ao novo entendimento.27
Nessa esfera, tal constatação é pertinente, pois o caráter exclusivamente civil
retira do pagamento os reflexos sobre FGTS, férias e 13 salário, ainda mais pela
redução significativa do percentual de repasse e da atual situação
complicada
clubes brasileiros.28
27
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva – aspectos trabalhistas. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2004.
28
ZAINAGHI Domingos Sávio. As novas regras trabalhistas da legislação desportiva. Revista de
Direito do Trabalho. São Paulo, v. 37, n. 142, p. 265-274, abr./jun. 2011.
34
É de bom alvitre esclarecer que os contratos devem ser alcunhados como
“contrato de licença de uso de imagem”, em detrimento aos atuais “contrato de
imagem” vez que o atleta titular do direito concede apenas e tão somente o exercício
de exploração e não o próprio direito, bem como o objeto do contrato é a licença de
uso e não a imagem.
Inclusive ocorreu a inclusão do artigo 87-A, nas disposições gerais, deixando
clara a distinção entre o direito de uso da imagem e sua natureza:
87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou
explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de
direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de
trabalho desportivo29
Camargo chama atenção ao fato de que o contrato de licença do uso de
imagem consagrou-se, finalmente, como de caráter mercantil e por isso não integra
a remuneração, não podendo, também, ser utilizado para o cálculo das verbas
rescisórias do contrato de trabalho.
Nessa esfera, os critérios de fixação e valoração do contrato de licença de
uso de imagem, estabelecidos estão o grau de atividade do atleta, o critério
econômico e o da fixação prévia de limites e valores ligados aos contratos de licença
de uso e imagem. 30
É notório que o direito de arena das entidades desportivas deve ter um
percentual destinado aos atletas que participaram do espetáculo em questão.
Porém, Camargo relata que a reforma na Lei Pelé vem trazer um “balde de água
29
CAMARGO Guilherme Pessoa Franco de.O direito de arena e imagem para os jogadores de
futebol e demais atletas após a Lei n. 12.395 de 16 de março de 2011. Disponível em Revista
âmbito Juridico.com.br. Acesso em 18 de abril de 2012.
30
ZAINAGHI Domingos Sávio. As novas regras trabalhistas da legislação desportiva. Revista de
Direito do Trabalho. São Paulo, v. 37, n. 142, p. 265-274, abr./jun. 2011.
35
fria” aos que ainda militavam, até então de forma eminentemente unânime, pela sua
integração na remuneração do atleta profissional. 31
Em abono da verdade, desde a década de 90, existe o interesse dos clubes
participantes em reduzir os percentuais percebidos pelos atletas de futebol, sendo
que em 2000, após inúmeros imbróglios judiciais, foi firmado acordo entre as partes,
no mesmo percentual fixado pela atual reforma, ou seja, os atuais 5%. Mas, até
então, o percentual reduzido era considerado meramente como “adiantamento” do
pagamento, restando a necessidade da complementação dos 15% restantes.32
Camargo elenca que a reforma trazida pela Lei n.° 12.395/11, atendeu
integralmente os interesses das entidades de prática esportiva em evidente
contraponto aos direitos trabalhistas dos atletas profissionais, tendo como objeto a
suplência da competência da justiça do trabalho para o julgamento destas causas e
reduzindo de maneira perceptível o percentual a ser recebido pelo direito de arena.33
31
CAMARGO Guilherme Pessoa Franco de. O direito de arena e imagem para os jogadores de
futebol e demais atletas após a Lei n. 12.395 de 16 de março de 2011. Disponível em Revista
âmbito Juridico.com.br. Acesso em 18 de abril de 2012.
32
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Nova legislação desportiva – aspectos trabalhistas. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2004.
33
CAMARGO Guilherme Pessoa Franco de. O direito de arena e imagem para os jogadores de
futebol e demais atletas após a Lei n. 12.395 de 16 de março de 2011. Disponível em Revista
âmbito Juridico.com.br. Acesso em 18 de abril de 2012.
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5 CONCLUSÃO
Conclui-se, com este estudo, que o Direito de Arena trata-se de prerrogativa
que as entidades esportivas possuem de ceder aos meios de comunicação, a título
gratuito ou oneroso, a imagem coletiva de sua equipe profissional quando da
participação em eventos esportivos.
A evolução legislativa e jurisprudencial acerca do tema, tendo em vista o
disposto no art. 42 da Lei Pelé, com nova redação dada pela Lei 12.395/2011,
demonstra que tanto a doutrina quanto os Tribunais, ainda que entendam
diversamente sobre a natureza jurídica do direito de arena, devem convergir para a
tutela do profissional que prática a atividade desportiva.
Dessa forma, um resultado de forma eventual econômica da cessão das
imagens pela entidade esportiva tem por premissa a remuneração quanto ao
desempenho individual de cada atleta no exercício de sua atividade profissional.
Assim sendo, da forma como ocorre com o direito de imagem individual de cada
atleta, o Direito de Arena possui natureza salarial, porquanto vinculado ao direito do
atleta enquanto participante da equipe esportiva.
Assim sendo, com o advento da nova lei de arena, fica a CBF obrigada a
repassar ao sindicato da categoria o percentual concernente ao direito de arena,
proveniente das negociações travadas ao que concernem as transmissões e
retransmissões da seleção brasileira. A nova lei reza que o artigo 41, relatou que tal
repasse aos atletas profissionais participantes do espetáculo será realizado de
maneira igualitária, bem como também ficará mantida a distribuição apenas aos
atletas profissionais, porém no evento que participarem os atletas amadores,
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semiprofissionais e profissionais, o rateio será realizado de forma dividida de forma
igual apenas entre os profissionais.
Atenta-se assim que a nova lei atendeu integralmente os interesses das
entidades de prática esportiva, porém é latente que a lei veio contrapondo aos
direitos trabalhistas dos atletas profissionais, agindo como suplente na competência
da justiça do trabalho para o julgamento destas causas e reduzindo de maneira
perceptível o percentual a ser recebido pelo atleta a título de direito de arena.
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REFERENCIAS
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CAMARGO Guilherme Pessoa Franco de. O direito de arena e imagem para os
jogadores de futebol e demais atletas após a Lei n. 12.395 de 16 de março de
2011. Disponível em Revista âmbito Juridico.com.br. Acesso em 18 de abril de 2012.
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