PARECER Tema: Enquadramento dos Assistentes de Apoio Educacional (recreador e berçarista) no cargo de professor Solicitante: Sindicato Municipal dos Trabalhadores em Educação de Dourados - SIMTED Parecerista: Aquiles Paulus Serviços de Advocacia S/S. Foi solicitado ao Escritório Aquiles Paulus Serviços de Advocacia S/S", por força de contrato existente com Sindicato Municipal dos Trabalhadores em Educação de Dourados - SIMTED, parecer sobre a possibilidade de enquadramento dos Assistentes de Apoio Educacional - recreadores e berçaristas no cargo de professor. A Lei Complementar n. 117 de 31 de dezembro de 2007, dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração da Prefeitura Municipal de Dourados - PCCR, e, em seu art. 14, inciso III, alínea "b" aduz: "Art. 14. Os cargos, agrupados em carreiras conforme a natureza das atribuições, complexidade das tarefas, grau de responsabilidade, habilitação profissional e nível de escolaridade, são identificados pelas seguintes denominações - do Grupo da Educação Municipal: a) Profissional do Magistério Municipal; b) Grupo de Apoio a Gestão Educacional, c) Profissional do Magistério Indígena Municipal. d) Grupo de Apoio a Gestão Educacional Indígena E...' III - do Grupo Desenvolvimento Social: a) Gestor de Ações Institucionais: b) Assistente de Apoio Institucional; c) Assistente de Apoio Institucional Indígena: d) Agente de Apoio Institucional: e) Agente de Apoio Institucional Indígena: f) Auxiliar de Apoio Institucional, g) Auxiliar de Apoio Institucional Indígena." O anexo 1, da referida lei, estabelece as funções e requisitos para ingresso no cargo de "Profissional do Magistério Municipal" e de "Assistente de Apoio Institucional", conforme segue: Carreira: Educação Municipal Profissional do Maistério Municipal FUNÇOES Professor, Coordenador Pedagógico, Supervisor Escolar, Inspetor Escolar, Direção Escolar, Orientador Educacional, Assessoramento Escolar e outras especializações da formação de Pedagogia. Carreira: Desenvolvimento Social Assistente de Apoio Institucional FUNÇOES Assistente de Atividades Educacionais, Técnico de Biblioteca, Técnico de Apoio Social, Técnico de Cultura, Técnico de Esportes, Técnico de Serviços Sociais, Berçarista, Monitor de Informática, Monitor de Educação Infantil, Monitor de Sala, Monitor de Pátio e Recreador. o REQUISITOS Licenciatura Plena ou equivalente, com habilitação específica para a disciplina ou função de atuação, para docente e Pedagogia para demais funções. REQUISITOS Nível médio completo A lei Complementar n. 118 de 31 de dezembro de 2007 - PCCR da Educação trouxe em seu art. 72 a possibilidade de reenquadramento dos servidores do Quadro de Apoio a Gestão Institucional para os quadros da Secretaria Municipal de Educação, conforme segue: - Art. 72 — Para efeito de reenquadramento dos servidores do Quadro de Apoio a Gestão Educacional, serão reordenados os cargos abaixo denominados do quadro geral da Prefeitura Municipal para os quadros da Secretaria Municipal de Educação, como se segue: § 10 - O cargo de Assistente de Apoio Institucional será denominado Assistente de Apoio Educacional: § 7 0 Será garantido o direito aos Assistentes de Apoio Institucional, nas funções de recreadores e berçaristas de permanecer nos CEIM's, em um quadro em extinção ou se remover para outras Unidades Educacionais, garantido todos os direitos da carreira de Assistente de Apoio Educacional, inclusive a carga horária semanal de 33 (trinta e três) horas, enquanto permanecer nos CEIM's. (Redação dada pela Lei Complementar n°. 131 de 27 de junho de 2008)." Cumpre destacar que a adesão ao enquadramento depende da anuência do servidor, portanto aqueles que não fizeram referida opção permanecem em quadro de extinção na Secretaria Municipal de Educação'. O anexo Vil do PCCR da Educação, divide as funções do cargo de "Assistente de Apoio Educacional" em: "Assistentes de Atividades Educacionais 1 (Escriturário)" e "Assistentes de Atividades Educacionais II (Auxiliar de Biblioteca)", ambos com requisito básico de ensino médio. A situação controvertida, trazida a lume, tange a possibilidade de enquadramento dos recreadores e berçaristas no cargo de professor. Cabe destacar que a discussão deve ser limitada aos servidores que estão lotados nos CEIM's e permanecem nas atividades originárias de recreadores e berçaristas. 1 § 8°- A adesão ao enquadramento dependerá sempre de anuência do servidor em formulário próprio. Aqueles que não fizerem a opção na forma acima descritas, farão parte de quadro em extinção na Secretaria Municipal de Educação Disponível em: http://www.dourados.ms.gov.br/LinkClickaspx?fileticket=iy85iwwk5GU%3d&tabid=328&mid=764&lang uage =pt-BR Acesso em: 20 09.2012. II Para melhor análise do caso concreto, se fazem importantes, considerações das legislações que regem a educação e a Administração Pública. A Lei de Diretrizes Básicas da Educação dispõe em seu artigo 61: Art. 61. Consideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são (Redação dada pela Lei n° 12.014, de 2009) - professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio, (Redação dada pela Lei n° 12.014, de 2009)." (grifo nosso) A mesma lei trata da definição de Educação Infantil e do local onde ela deve ser oferecida. "Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade Art. 30. A educação infantil será oferecida em - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade. Art. mediante 31. infantil Na educação a avaliação far-se-á acompanhamento e registro do seu desenvolvimento, sem o objetivo de promoção, mesmo para o acesso ao ensino fundamental." (sem grifo no original) A Resolução n° 2 de 28/05/20092 que fixa diretrizes para a elaboração dos PCCR's da Educação, em seu artigo 2 1 , § 1 1 também deixa evidente que o professor é o responsável por trabalhar na educação infantil. , 21 Para os fins dispostos no art. 6 1 da Lei n° 11.738/2008, que determina aos entes federados a elaboração ou adequação de seus Planos de Carreira e Remuneração do Magistério até 31 de dezembro de 2009, a presente Resolução destina-se aos profissionais previstos no artigo 2 1 , § 2 1 da referida lei, observados os preceitos dos artigos 61 até 67 da Lei n° 9.394/96, que dispõe sobre a formação docente. §1° São considerados profissionais do magistério aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de Educação Básica, em suas diversas etapas e modalidades (Educação Infantil, Ensino Fundamental, Ensino Médio, Educação de Jovens e Adultos, Educação Especial, Educação 2 Disponível em http.//portal mec.gov br/dmdocuments/resolucao cne ceb002 2009.pdf Acesso em. 20/04 20112 Profissional, Educação Indígena) com a formação mínima determinada pela legislação federal de Diretrizes e Bases da Educação Nacional." (grifo nosso) A Carta Magna prevê em seu art. 205: A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho." De acordo com a previsão constitucional, compete privativamente a União legislar sobre as diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, inciso XXIV) e aos municípios manter os programas de educação infantil e de ensino fundamenta l 3 . Ressalta o art. 208 da Constituição Federal— Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria: IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;" (sem grifo no original) Ante as garantias previstas na Constituição e a responsabilidade dos educadores, a valorização dos profissionais da educação é um principio para garantir o ensino de qualidade (art. 205, inciso V). O Plano Nacional de Educação 4 tem como uma de suas prioridades: "Valorização dos profissionais da educação. Particular atenção deverá ser dada à formação inicial e continuada, em especial dos professores. Faz parte dessa valorização a garantia das condições adequadas de trabalho, entre elas o tempo para estudo e preparação das aulas, salário digno, com piso salarial e carreira de magistério." A Lei n. 9.394 de 20 de dezembro de 1996, dispõe em seu art. 29: "A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade." (grifo nosso) "Art. 30. Compete aos Municípios: [ ... ] VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 53, de 2006)" Disponível em: http://www. planalto.gov . br/ccivil_03/constituicao/Constitu icaoCompilado. htm 'Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 59, de 2009)". Disponível em: http:Ilwww. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado . htm a A valorização do profissional da educação é princípio ligado ao direito das crianças e dos adolescentes à educação, diga-se, de qualidade. Ressalta os dizeres de Válter Kenji lshida 5 , em seu livro Estatuto da Criança e Adolescente: "O direito a escola pública e gratuita é um ideal republicano, presente desde a Revolução Francesa. A CF em seu art. 205 vincula a educação ao preparo para exercício da cidadania Além disso, existe o objetivo de preparar o jovem para o mercado de trabalho. Quanto ao primeiro item, mister ressaltar que a cidadania não se limita ao conceito simplista de votar e ser votado, mas se insere em um conceito amplo, envolvendo a efetivação dos seus direitos civis, sociais e políticos. Assim, quanto mais educada a criança e o adolescente, mais as mesmas serão capazes de lutar e exigir os seus direitos e cumprir os seus deveres (Luiz Antonio Migue! Ferreira, Temas de direito à educação, p. 24). Quanto ao outro aspecto, o trabalho, a própria constituição do ensino fundamental, médio, incluindo o profissionalizante, além da universidade, proporcionarão meios para obtenção de preparação e colocação no mercado de trabalho. Paulo Afonso Garrido de Paula (1995:94) menciona o conceito de educação e sua abrangência. Educação, em sentido amplo, abrange o atendimento em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade, ensino médio e o ensino em seus níveis mais elevados, inclusive aqueles relacionados à pesquisa e à educação artística." O direito à educação é direito subjetivo da criança e do adolescente, devendo ser garantida pelo Estado. Elenca o dispositivo os direitos do menor quanto ao acesso e permanência, devendo haver critérios claros e isonômicos por parte do responsável legal' Diretor, Delegado de Ensino e Secretário da Educação. Ainda elenca referida norma o direito de respeito pelos educadores, o direito a contestar critérios avaliativos, de organização em entidades estudantis bem como o acesso a escola pública e gratuita. Aos pais, cabe-lhes o direito de participação." (grifo nosso) A Constituição Federal, em respeito aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais regem a Administração Pública direta e indireta, dispõe em seu artigo 37, incisos 1 e II: 1 - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". (grifo nosso) ISHIDA, Válter Kenji Estatuto da Criança e Adolescente. doutrina e jurisprudência. 13. Ed. Paulo: Atlas, 2011. P. 137/138. São A previsão constitucional para a investidura em cargo ou emprego público vincula a Administração Pública ao edita1 6 , o qual estabelece os parâmetros do certame, porém tal fato não é absoluto quando seus atos se tornam eivados de vícios/erros. O Princípio da Autotutela é decorrência do princípio da legalidade, conforme ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietr0 7 : "É uma decorrência do princípio da legalidade; se a Administração Pública está sujeita á lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade. Esse poder da Administração está consagrado em duas súmulas do STF Pela de n° 346, "a administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos"; e pela de n°473, "a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." (grifo nosso) Segundo o ilustre professor Hely Lopes Meireles 8 A Administração Pública, em todas as suas manifestações, deve atuar com legitimidade, ou seja, segundo as normas pertinentes a cada ato e de acordo com a finalidade e o interesse coletivo na sua realização." (sem grifos no original) : " O Parecer n. 7/2011 do Conselho Nacional de Educação, aprovado em 12.06.2011 (aguardando homologação) diante de consulta formulada pelo município de Jaú - SP, sobre os recreadores de creche, dispõe. "II - VOTO DO RELATOR Diante de todo o exposto, nos termos do presente parecer. concluímos O enquadramento do servidor em cargo diverso do original é possível e é legal quando se tratar de servidor efetivado no órgão em que se dará a recolocação e quando tenha se submetido a concurso público similar b ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÁO AO EDITAL APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA. REQUISITO NÃO CUMPRIDO DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA DIFERENTE DA EXIGIDA 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pelo ora recorrente em face de ato praticado pelo Secretário de Educação e da Secretária Executiva de Educação que indeferiu sua posse no cargo de Professora de Língua Inglesa por não ter comprovado a habilitação exigida pelo edital do concurso. 2. Em suas razões, a recorrente narra que ainda não havia concluído sua licenciatura plena em língua inglesa em virtude de inúmeras greves na Universidade, e que, portanto, estava cursando Metodologia do Ensino da Língua Inglesa, garantindo assim o apostilamento de complementação para a licenciatura plena 3. Sabe-se que o procedimento do concurso público é resguardado pelo princípio da vinculação ao edital. 4. Sendo assim, se o edital prevê o diploma em licenciatura plena para o ensino da língua inglesa, esse deve ser o documento apresentado pelo recorrente. Seguindo esse raciocínio, se a impetrante-recorrente apresenta diploma em outro curso, que não o requerido, não supre a exigência do edital. 5. Pontue-se, ainda, que aceitar documentação para suprir determinado requisito, que não foi a solicitada, é privilegiar um concorrente em detrimento de outros, o que feriria o principio da igualdade entre os licitantes. 6 Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (RMS 34.845/AM, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 02/02/2012) (grifo nosso) DI PIETRO, maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 23. ed. - São Paulo Atlas, 2010 p. 69 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.25. ed. - São Paulo: Editora Malheiros, 2000 p 609. Ii em dificuldade e exigências ao realizado para o cargo em que se dará o novo provimento, e quando houver similaridade nas atribuições do cargo. E legal a transposição para o quadro do magistério e o enquadramento dos servidores dos cargos de recreador de creche (e, por analogia, dos assistentes de desenvolvimento infantil e outros monitores, assemelhados), inclusive com a redenominação do cargo para professor, uma vez que os servidores desempenhem funções docentes, tenham se submetido a concurso público para ingresso, possuam os mesmos requisitos para os novos cargos exigidos para o exercício do magistério, requisitos esses já exigidos para o seu ingresso no funcionalismo público e verificada a identidade entre as funções e remuneração dos atuais cargos com as dos novos. Uma vez incluídos no quadro do magistério, referidos servidores poderão receber da parcela do FUNDEB vinculada à remuneração do magistério Aliás, por meio do Parecer CNE/CEB n° 24/2007. este Conselho já se manifestou pela inclusão na referida parcela dos docentes que atuam na Educação Infantil, conforme se lê no fragmento de texto extraído do referido Parecer e que abaixo transcrevemos Assim, nos termos deste parecer, podem ser docentes integrantes do magistério da Educação Básica em efetivo exercício na rede pública, contemplados no inciso II, do parágrafo único do artigo 22 da Lei n° 11.49412007, os seguintes profissionais que tiverem seu ingresso mediante concurso público específico ou, excepcionalmente, contratação ou designação de acordo com legislação e normas que regem o respectivo sistema de ensino: - Na Educação Infantil e nos anos iniciais do Ensino Fundamental, podem ser docentes os habilitados em Curso Normal de Nível Médio, em curso Normal Superior e em curso de Pedagogia, assim como em Programa Especial a isso destinado, criado e devidamente autorizado pelo respectivo sistema de ensino. Uma vez incluídos no quadro do magistério, inclusão essa necessariamente amparada por lei específica, os servidores passam a ser regidos pelas leis e normas próprias e aplicáveis ao exercício do magistério, especialmente as disposições estabelecidas nas Diretrizes Nacionais da Carreira e Remuneração do Magistério da Educação Básica (Parecer CNE/CEB n° 9/2009 e Resolução CNEICEB n° 2/2009). O presente parecer, uma vez homologado pelo Sr. Ministro da Educação, deverá ser encaminhado aos Conselhos Estaduais e Municipais de Educação, às suas entidades representativas, União Nacional dos Conselhos Municipais de Educação (UNCME) e Fórum Nacional dos Conselhos Estaduais de Educação - (FNCEE), à União Nacional dos Dirigentes Municipais de Educação (UNDIME), ao Conselho Nacional de Secretários de Educação (CONSED) e à Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE). Brasília, (DF), 2 de junho de 2011. Conselheiro Cesar Callegari - Relator III - DECISÃO DA CÂMARA A Câmara de Educação Básica aprova por unanimidade o voto do Relator. Sala das Sessões, em 2 de junho de 2011. Conselheiro Francisco Aparecido Cordão - Presidente o Conselheiro Adeum Hilário Sauer - Vice-Presidente" (grifo nosso) O Supremo Tribunal Federal, já emitiu decisão no sentido de rejeitar alegação de violação ao princípio do concurso público, em casos de aproveitamento de servidores de cargos extintos nos recém-criados, quando há compatibilidade funcional e equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Segue decisão nesse sentido: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11 E PARÁGRAFOS DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 43, DE 25.06.2002, CONVERTIDA NA LEI N° 10.549, DE 13.11.2002. TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS DE ASSISTENTE JURíDICO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO EM CARGOS DE ADVOGADO DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 131, CAPUT 62, § 1 ° , III 37, II E 131, § 2°, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam" afastada por tratar-se a Associação requerente de uma entidade representativa de uma categoria cujas atribuições receberam um tratamento constitucional específico, elevadas à qualidade de essenciais à Justiça. Precedentes: ADI n° 159, ReI, Mm. Octavio Gallotti e ADI n° 809, Rei. Min. Marco Aurélio. Presente, de igual modo, o requisito da pertinência temática, porquanto claramente perceptível a direta repercussão da norma impugnada no campo de interesse dos associados representados pela autora, dada a previsão de ampliação do Quadro a que pertencem e dos efeitos daí decorrentes. Não encontra guarida, na doutrina e na jurisprudência, a pretensão da requerente de violação ao art. 131, caput da Carta Magna, uma vez que os preceitos impugnados não afrontam a reserva de lei complementar exigida no disciplinamento da organização e do funcionamento da Advocacia-Geral da União. Precedente: ADI n° 449, Rei. Min. Carlos Velioso Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37, II e 131, § 2°). E que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente ADI n° 1 591, Rei Min. Octavio Gallotti Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2713, Relator(a): Mm. ELLEN GRAdE, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2002, DJ 07-03-2003 PP-00033 EMENT VOL-02101-01 PP-00153)" Ante o exposto, denota-se, que os requisitas exigidas no concurso dos recreadores/berçaristas, divergem do cargo de professor, inviabilizando o enquadramento neste cargo. Inobstante tal fato, é de bom alvitre destacar que referidos profissionais desempenham funções de docência e no decorrer dos anos qualificaram-se para o desempenho destas. No mais, o Plano Nacional de Educação (Lei n. 10.172/01) reconhece a importância do profissional de educação infantil e a importância de suas funções no desenvolvimento da criança, bem como o dever do Estado na valorização destes profissionais, ofício inerente a dignidade da pessoa humana, princípio basilar da Constituição Federal. rã' Mesmo que se trate de funções em extinção e que não podem ser enquadradas no cargo de professor do Município de Dourados, ante a incompatibilidade dos requisitos exigidos no concurso, se faz necessário pleitear perante a Administração Pública, a valorização da profissão, pois inerentes ao ato de cuidar e ensinar, não podendo ficar marginalizada no âmbito profissional, sequer salarial. Assim, como já foi realizado o enquadramento na Secretária Municipal de Educação, cabe pleitear o enquadramento na carreira de magistério. É o parecer. Dourados - MS, 20 de setembro de 2012. AQUI LES OAB/MS n. PIETRA ESCOBAR YANO OAB/MS 12.649 PAULA EStOBAR YANO OAB/MS 13.817 VANILTON CAMACHO DA COSTA OAB/MS 7.496