CONTRATOS
AUTORES: CAROLINA SARDENBERG SUSSEKIND,
CRISTIANO CHAVES DE MELO, GISELA SAMPAIO DA CRUZ,
LAURA FRAGOMENI E MONIQUE GELLER MOSZKOWICZ
GRADUAÇÃO
2012.1
Sumário
Contratos
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................................... 5
1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5
1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5
1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 6
1.4 Desafios ................................................................................................................................... 6
1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6
1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 8
1.1. AULA 1: CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS. ELEMENTOS ESSENCIAIS. .......................................................................... 9
1.1.1. Ementário de temas: ............................................................................................................ 9
1.1.2. Bibliografia obrigatória: ....................................................................................................... 9
1.1.3. Bibliografia complementar: .................................................................................................. 9
1.1.4. Roteiro de Aula.................................................................................................................... 9
1.1.5. Questões de concurso ........................................................................................................ 13
1.1.6. Jogo — Discussão em sala de aula...................................................................................... 13
1.2. AULA 2: CONTRATO DE COMPRA E VENDA ........................................................................................................... 14
1.2.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 14
1.2.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 14
1.2.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 14
1.2.4. Caso Gerador .................................................................................................................... 14
1.2.5. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 16
1.2.6. Questões de Concurso ....................................................................................................... 21
1.2.7. Modelo de lista de due diligence ........................................................................................ 22
1.2.8. Modelo de contrato de compra e venda de quotas.............................................................. 33
1.3. AULA 3: CONTRATO DE COMPRA E VENDA (CONT.)— CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA ................................... 37
1.3.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 37
1.3.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 37
1.3.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 37
1.3.4. Caso gerador:..................................................................................................................... 37
1.3.5. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 38
1.3.6. Questões de Concurso ....................................................................................................... 41
1.3.7. Modelo .............................................................................................................................. 41
1.4. AULA 4: TROCA OU PERMUTA. CONTRATO ESTIMATÓRIO ........................................................................................ 43
1.4.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 43
1.4.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 43
1.4.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 43
1.4.4. Caso gerador...................................................................................................................... 43
1.4.5. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 44
1.5. AULA 5: DOAÇÃO ......................................................................................................................................... 46
1.5.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 46
1.5.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 46
1.5.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 46
1.5.4. Caso gerador:..................................................................................................................... 46
1.5.5. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 49
1.5.6. Questões de Concurso ....................................................................................................... 53
1.6. AULA 6: CONTRATO DE LOCAÇÃO. LOCAÇÃO DE COISAS. ......................................................................................... 54
1.6.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 54
1.6.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 54
1.6.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 54
1.6.4. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 54
1.7. AULA 7: CONTRATO DE LOCAÇÃO (LOCAÇÃO DE PRÉDIOS URBANOS — LOCAÇÃO RESIDENCIAL) ...................................... 61
1.7.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 61
1.7.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 61
1.7.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 61
1.7.4. Caso Gerador .................................................................................................................... 61
1.7.5. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 62
1.7.6. Questões de Concurso ....................................................................................................... 66
1.8. AULA 8: CONTRATO DE LOCAÇÃO ...................................................................................................................... 68
1.8.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 68
1.8.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 68
1.8.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 68
1.8.4. Caso Gerador .................................................................................................................... 68
1.8.5. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 69
1.8.6. Questões de Concurso ....................................................................................................... 73
1.9. AULA 9: EMPRÉSTIMO (COMODATO) ................................................................................................................. 74
1.9.1. Ementário de temas: .......................................................................................................... 74
1.9.2. Bibliografia obrigatória: ..................................................................................................... 74
1.9.3. Bibliografia complementar: ................................................................................................ 74
1.9.4. Caso gerador:..................................................................................................................... 74
1.9.5. Roteiro de Aula.................................................................................................................. 78
1.10. AULA 10: EMPRÉSTIMO (MÚTUO) ................................................................................................................... 81
1.10.1. Ementário de temas: ........................................................................................................ 81
1.10.2. Bibliografia obrigatória: ................................................................................................... 81
1.10.3. Bibliografia complementar: .............................................................................................. 81
1.10.4. Caso gerador:................................................................................................................... 81
1.10.5. Roteiro de Aula................................................................................................................ 82
1.10.6. Questões de concurso ...................................................................................................... 85
1.11. AULA 11: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA. ............................................................................................. 86
1.11.1. Ementário de temas: ........................................................................................................ 86
1.11.2. Bibliografia obrigatória: ................................................................................................... 86
1.11.3. Bibliografia complementar: .............................................................................................. 86
1.11.4. Caso gerador.................................................................................................................... 86
1.11.5. Roteiro de Aula................................................................................................................ 87
1.11.6. Questões de concurso ...................................................................................................... 90
1.12. AULA 12: DEPÓSITO .................................................................................................................................... 91
1.12.1. Ementário de temas: ........................................................................................................ 91
1.12.2. Bibliografia obrigatória: ................................................................................................... 91
1.12.3. Bibliografia complementar: .............................................................................................. 91
1.12.4. Caso gerador.................................................................................................................... 91
1.12.5. Roteiro de Aula................................................................................................................ 92
1.13. AULA 13: MANDATO. ................................................................................................................................... 95
1.13.1. Ementário de temas: ........................................................................................................ 95
1.13.2. Bibliografia obrigatória: ................................................................................................... 95
1.13.3. Bibliografia complementar: .............................................................................................. 95
1.13.4. Caso gerador.................................................................................................................... 95
1.13.5. Roteiro de Aula................................................................................................................ 96
1.13.6. Questões de concurso ...................................................................................................... 99
1.14. E 1.15 AULAS 14 E 15: COMISSÃO. AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO (REPRESENTAÇÃO COMERCIAL). ..................................... 101
1.14.1. e 1.15.1 Ementário de temas: ........................................................................................ 101
1.14.2. e 1.15.2 Bibliografia obrigatória:.................................................................................... 101
1.14.3. e 1.15.3 Bibliografia complementar: .............................................................................. 101
1.14.4. e 1.15.4 Caso gerador .................................................................................................... 101
1.14.5. e 1.15.4 Roteiro de Aula ................................................................................................ 102
Bibliografia complementar: ........................................................................................................ 122
AULA 16: CORRETAGEM..................................................................................................................................... 131
16.1 Ementário de Temas: ......................................................................................................... 131
16.2 Bibliografia Obrigatória: .................................................................................................... 131
16.3 Caso Gerador: ................................................................................................................... 131
16.4 Roteiro de Aula:................................................................................................................. 131
16.5. Questões de Concurso: ..................................................................................................... 134
AULA 17: TRANSPORTE ..................................................................................................................................... 135
17.1: Ementário de Temas: ........................................................................................................ 135
17..2: Bibliografia Obrigatória: .................................................................................................. 135
17.3: Bibliografia Complementar:.............................................................................................. 135
17.4: Caso Gerador: .................................................................................................................. 135
17.5:Roteiro de Aula:................................................................................................................. 136
17.6: Questões de Concurso: ..................................................................................................... 141
1.18. AULA 18: FIANÇA. .................................................................................................................................... 142
1.18.1. Ementário de temas: ...................................................................................................... 142
1.18.2. Bibliografia obrigatória: ................................................................................................. 142
1.18.3. Bibliografia complementar: ............................................................................................ 142
1.18.4. Caso gerador.................................................................................................................. 142
1.18.5 Roteiro de Aula............................................................................................................... 143
1.18.6 Questões de concurso ..................................................................................................... 146
1.19. E 1.20 AULAS 19 E 20: JOGO E APOSTA. SEGURO. .............................................................................................. 147
1.19.1. e 1.20.1. Ementário de temas: ....................................................................................... 147
1.19.2. e 1.20.2. Bibliografia obrigatória:................................................................................... 147
1.19.3. e 1.20.3. Bibliografia complementar: ............................................................................. 147
1.19.4. e 1.20.4 Caso gerador .................................................................................................... 147
1.19.5. e 1.20.5 Roteiro de Aula ................................................................................................ 148
1.21. AULA 21: TRANSAÇÃO. COMPROMISSO. ......................................................................................................... 153
1.21.1. Ementário de temas: ...................................................................................................... 153
1.21.2. Bibliografia obrigatória: ................................................................................................. 153
1.21.3. Bibliografia complementar: ............................................................................................ 153
1.21.4. Caso gerador.................................................................................................................. 153
1.21.5. Roteiro de Aula.............................................................................................................. 154
Bibliografia complementar ......................................................................................................... 155
APÊNDICE I .................................................................................................................................................... 163
1.1 Análise de Contratos............................................................................................................ 163
1.2.: Licença e Cessão de Marcas. .............................................................................................. 164
Leitura complementar: .............................................................................................................. 180
CONTRATOS
INTRODUÇÃO
1.1 VISÃO GERAL
Bem-vindo ao Curso de Contratos em Espécie! Esta disciplina é de suma
relevância, pois qualquer que seja o ramo do direito que venha a ser escolhido
pelo aluno no futuro, seja público ou privado, uma boa base em direito civil,
incluindo contratos em espécie, será sempre exigida.
Aliás, independentemente do ramo de atividade escolhido, o conhecimento de contratos em espécie é fundamental, tendo em vista que diariamente
nos deparamos com inúmeros contratos, seja, no aluguel de um imóvel, em
um empréstimo no banco, ou mesmo na simples compra de uma passagem
de ônibus.
Veremos que o novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) incluiu, no
rol de contratos em espécie, contratos que anteriormente eram tratados
apenas pelo Código Comercial, como o contrato de comissão, agência e
distribuição. Em nossas aulas estudaremos boa parte dos contratos nominados ou típicos, ou seja, aqueles disciplinados no Código Civil, assim
como alguns contratos inominados ou atípicos, que, embora não sejam
previstos e disciplinados expressamente pela lei, são lícitos e parte do diaa-dia do intérprete do Direito, como o contrato de leasing e o contrato de
cessão de marca.
1.2 OBJETIVOS GERAIS
O mercado exige, cada vez mais, a participação do advogado como viabilizador do negócio, auxiliando o executivo a negociar o contrato e atuando sempre na advocacia preventiva. Desta forma, nosso objetivo, além de
ensinar (é claro), será o de fazer com que o aluno conheça os diversos tipos
de contrato e saiba identificar seus requisitos necessários e seus vícios para a
conclusão do negócio.
Queremos preparar o aluno não apenas para a prova, mas principalmente,
provê-lo com as ferramentas (objetivo do curso) que o habilite a identificar as
características dos principais contratos do nosso ordenamento jurídico, não
só com a abrangência que a matéria requer, mas também com a profundidade
necessária de um bom enfoque acadêmico e prático, para que, com isso, ele
possa ter um diferencial na sua vida profissional.
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CONTRATOS
1.3 METODOLOGIA
A metodologia do curso será participativa com exposição dialogada e debates sobre casos propostos.
Na próxima aula apresentaremos o caso mestre, que será o fio condutor
da disciplina. Por meio dele, os alunos serão convidados a integrar a equipe
responsável pela análise de contratos em uma due diligence fictícia. Dessa
forma, os alunos terão contato com as diversas espécies de contratos e com os
possíveis problemas enfrentados no dia-a-dia de um advogado.
Adicionalmente, em todas as aulas serão apresentadas questões, relacionadas ao tema exposto para que sejam debatidas em aula. Para tanto, vale
lembrar que:
•
•
como todas as aulas serão participativas, a leitura prévia do material
didático e da leitura obrigatória é indispensável.
a indicação da bibliografia obrigatória e da bibliografia complementar deve servir de base para o aluno. Espera-se, porém, que o aluno
pesquise textos adicionais que possam dar enfoques diferentes ou
mais profundos sobre o mesmo tema.
1.4 DESAFIOS
Tendo em vista o grande número de contratos no Código Civil e a abrangência da matéria, um dos principais desafios a serem enfrentados pelos alunos nesta disciplina, é saber aplicar o conhecimento teórico, adquirido a partir do estudo e de pesquisa, em casos práticos. A discussão de casos em todas
as aulas servirá justamente para estimular o aluno a pensar a teoria na prática.
1.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO
O desempenho do aluno na disciplina Contratos em Espécie será avaliado
por meio das seguintes atividades: (i) uma prova escrita a ser realizada no
início de outubro; (ii) uma prova escrita a ser realizada na última aula do
curso; (iii) um trabalho a ser entregue individualmente pelos alunos; e (iv)
participação em sala de aula.
A primeira prova valerá de 0 (zero) a 5,0 (cinco) pontos e será somada ao
trabalho que também valerá de 0 (zero) a 5,0 (cinco) pontos.
A segunda prova valerá de 0 (zero) a 8,0 (oito) pontos.. A participação
do aluno em aula valerá até 2,0 (dois) pontos, que será somado na segunda
prova.
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CONTRATOS
A média do aluno será obtida da seguinte forma:
Média final = Primeira prova (5,0) + Trabalho (5,0) + Segunda Prova (8,0) + Participação (2,0)
2
O aluno que obtiver média inferior a 7,0 (sete) e superior ou igual a 4,0
(quatro) pontos, deverá fazer uma prova final. O aluno que obtiver média
inferior a 4,0 (quatro) estará automaticamente reprovado na disciplina.
Para os alunos que fizerem a prova final, a média de aprovação a ser alcançada é de 6,0 (seis) pontos, a qual será obtida conforme fórmula constante no
Manual do Aluno — Manual do Professor.
Prova Escrita:
Para ambas as provas o aluno poderá consultar a legislação pertinente, sem
comentários ou anotações, somente com remissões a artigos e súmulas dos
tribunais superiores, para elaborar as respostas, salvo orientação distinta por
parte do professor.
As provas serão compostas de até cinco questões, nas quais o aluno deverá
demonstrar o domínio da matéria em casos teóricos e práticos.
A princípio, a primeira prova será realizada na primeira semana de outubro e a segunda prova será realizada na semana de 21/11 a 24/11. Caso haja
modificação no cronograma que implique em alteração na data das provas,
nova data e horário serão divulgados com antecedência para os alunos.
Participação em Aula:
Os alunos deverão participar ativamente das aulas. A avaliação por participação será feita com base no interesse demonstrado pelo aluno, leitura
do material indicado, conhecimento e discussão dos casos apresentados, e,
presença e pontualidade nas aulas.
Poderá ser atribuído até 2,0 pontos na nota da segunda prova, conforme a
participação do aluno durante o curso.
Trabalho:
Na segunda semana de novembro, cada aluno deverá apresentar relatório
apontando os problemas encontrados na diligência legal, conforme os casos
apresentados durante as aulas, seus riscos e, quando possível, as formas de
solucioná-los. Ao longo do curso serão fornecidas mais informações sobre
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como elaborar o trabalho. Caso haja modificação no cronograma que implique em alteração na data da entrega do trabalho, nova data e horário serão
divulgados com antecedência para os alunos.
1.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES
Dependendo do andamento das aulas, o professor poderá propor atividades adicionais que valerão 0,5 (meio ponto) cada uma. Os pontos adicionais
serão somados à nota da segunda prova.
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1.1. AULA 1: CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS.
ELEMENTOS ESSENCIAIS.
1.1.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução. Existência e validade do contrato. Classificação dos contratos.
1.1.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
83 a 158.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 51 a 66.
1.1.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio Jurídico — Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002.
1.1.4. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
No semestre passado, os alunos tiveram oportunidade de fazer o curso de
Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos. Dentre outros, aprenderam os
seguintes tópicos: (i) princípios da nova teoria contratual; (ii) interpretação
dos contratos, (iii) formação dos contratos, (iv) revisão dos contratos; e (v)
extinção dos contratos.
Nosso curso será voltado ao estudo dos contratos em espécie. Hoje, porém, analisaremos os elementos e requisitos para existência e validade do
contrato e a classificação dos contratos.
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CONTRATOS
B) Existência e validade do contrato
Sendo o contrato um negócio jurídico, a ele são aplicáveis os mesmos
elementos constitutivos e os pressupostos de validade do negócio jurídico1.
São elementos constitutivos:
• vontade manifestada por meio de declaração;
• idoneidade do objeto;
• forma, quando da substância do ato.
Caso um desses elementos não esteja presente, o negócio jurídico nem
mesmo existirá.
Os requisitos de validade estão previstos no art. 104 do Código Civil:
• agente capaz;
• objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
• forma prescrita ou não defesa em lei.
Estando ausente algum desses requisitos, o contrato será nulo ou anulável
O elemento novo e inerente ao contrato é o acordo entre duas partes sobre
determinado assunto.
C) Classificação dos contratos
Qual é o objetivo de classificar os contratos?
Embora haja consenso na doutrina sobre boa parte da classificação dos
contratos, cada autor tem um enfoque diferente ao tratar dessa matéria.
Nesta aula usaremos por base a metodologia de Silvio Rodrigues, mas recomendamos que o livro de Caio Mario da Silva Pereira2 também seja estudado.
Uma mesma espécie de contrato pode ser classificada de inúmeras maneiras, conforme o ponto de observação do estudo.
Relacionamos abaixo alguns exemplos:
I — CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO A SUA NATUREZA:
- Unilaterais e bilaterais
Afinal, o contrato em si é um ato bilateral, certo? Como podemos dizer
que um contrato é unilateral?
Qual é a importância de distinguir o contrato unilateral do bilateral?
- Onerosos e gratuitos
Os contratos onerosos envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais a
ambas as partes. Já os contratos gratuitos envolvem sacríficio econômico para
1
Rever aula 2 do curso de Teoria Geral
das Obrigações e dos Contratos.
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Conforme bibliografia complementar.
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CONTRATOS
apenas uma das partes e consequentemente vantagem patrimonial a apenas
uma delas. O exemplo tradicional de contrato gratuito é a doação sem encargo. O donátario recebe algo do doador e nada lhe dá em retorno.
Qual é a importância de distinguir o contrato gratuito do oneroso?
- Comutativos e aleatórios
Essa distinção aplica-se apenas aos contratos bilaterais e onerosos.
Qual é a importância de distinguir o contrato comutativo do aleatório?
II — CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO AO SEU APERFEIÇOAMENTO:
- Consensuais e reais
O contrato consensual não requer a entrega do bem para aperfeiçoamento
do contrato, exige apenas o consentimento das partes. Exemplo: contrato de
compra e venda de bem móvel. Já no contrato real, o mero acordo entre as
partes não é suficiente para constituir o contrato, no máximo, o que ocorre é
uma promessa de contratar. Isso ocorre, por exemplo, no mútuo, se o mutuante não empresta o dinheiro ao mutuário, o contrato não se aperfeiçoa por
mais que haja um contrato entre mutuante e mutuário.
- Solenes e não solenes
Geralmente os contratos são não solenes, ou seja, não há forma prescrita
em lei para que sejam válidos. Há, porém, alguns casos em que o legislador
achou por bem determinar forma para a validade do ato. É o caso do contrato
de compra e venda de imóvel de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior
salário mínimo vigente no país e que tem que ser feito por escritura pública
(art. 108 da Lei nº 10.406/2002).
Qual é a importância de distinguir o contrato solene do não solene?
III — CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO A SUA SISTEMATIZAÇÃO:
- Nominados e inominados
Nominados são os contratos previstos e regulados por lei. Inominados ou
atípicos são os contratos que, apesar de não estarem disciplinados em lei, são
permitidos quando lícitos, em razão do princípio da autonomia da vontade
(art. 425 da Lei nº 10.406/2002).
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CONTRATOS
IV — CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO AO SEU RELACIONAMENTO
COM OS DEMAIS CONTRATOS:
- principais e acessórios
O contrato que independe de outro para existir é o contrato principal. O
contrato acessório, por sua vez, existe em função de outro contrato. A fiança
é um bom exemplo de contrato acessório ao contrato de locação.
Como pela regra geral, o acessório segue o principal, se o contrato principal é nulo, nulo será o contrato acessório. A recíproca, no entanto, não é
verdadeira, já que o contrato principal sobrevive sem o contrato acessório.
V — CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO AO MOMENTO DE SUA EXECUÇÃO
- execução instantânea e de execução diferida no futuro
Qual é a importância de distinguir o contrato de execução instantânea do
contrato de execução diferida no futuro?
VI — CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO AO SEU OBJETO
- definitivo e preliminar
O contrato preliminar tem sempre como objeto a realização de um contrato definitivo. As peculiaridades do contrato preliminar estão previstas nos
arts. 462 a 644 da Lei nº 10.406/2002.
O contrato definitivo pode ter vários objetos, conforme a espécie de contrato. Como diz o próprio nome, trata-se do contrato que trata do assunto
definitivamente.
VII — CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO À MANEIRA COMO SÃO
FORMADOS
- paritários e de adesão
Ao contrário do contrato paritário, no qual as partes discutem os termos
do negócio, no contrato de adesão não há espaço para negociação. As regras
foram previamente estipuladas por uma das partes, cabendo a outra parte
aceitá-las ou rejeitá-las em sua totalidade.
Os artigos 423 e 424 mostram a preocupação do legislador em tentar
preservar o aderente, ou seja, aquele que não pôde negociar as cláusulas do
contrato.
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CONTRATOS
1.1.5. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 10º Exame de Ordem — 1ª fase) O contrato real é um contrato:
a. Em que a entrega da res é pressuposto da sua existência;
b. Formal;
c. Que tem por objeto coisas corpóreas;
d. Efetivamente existente.
1.1.6. JOGO — DISCUSSÃO EM SALA DE AULA
Contrato/
Classificação
Compra
e Venda
Locação
Doação
Empréstimo
Fiança
Mandato
Fornecimento
de energia
Unilateral
Bilateral
Oneroso
Gratuito
Comutativo
Aleatório
Consensual
Real
Solene
Não solene
Nominado
Inominado
Principal
Acessório
Execução
Instantânea
Execução
diferida no
futuro
Definitivo
Preliminar
Paritário
De adesão
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1.2. AULA 2: CONTRATO DE COMPRA E VENDA
1.2.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução — Natureza Jurídica — Elementos — Despesas do Contrato
e Garantia — Riscos da Coisa — Limitações à Compra e Venda — Regras
Especiais
1.2.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 481 a 504 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
265 a 304.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 145 a 169.
1.2.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BESSONE, Darcy, Da compra e venda, 4.ed., São Paulo: Saraiva, 1997.
JÚNIOR, José Osório de Azevedo, Compra a venda, troca ou permuta,
vol. III, São Paulo: Revista de tribunais, 2005.
LÔBO, Paulo Luiz Neto, In Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), Comentários ao Código Civil, vol.VI, Saraiva: São Paulo, 2003.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II.
1.2.4. CASO GERADOR
O Sr. Eduardo e sua mulher, dona Mônica, abriram o primeiro mercadinho, na década de 80, em Brasília. O que começou com uma loja de conveniência, que visava atender apenas a região, rapidamente ocupou um lugar
cativo na vizinhança e a freguesia se tornou cada vez mais fiel.
Com o passar dos anos, a pequena empresa de Eduardo e Mônica foi experimentando um contínuo sucesso e o negócio foi crescendo junto com seus
filhos gêmeos, Jeremias e Maria Lúcia.
Cerca de dez anos após o começo das atividades, a Pechincha Comércio
Varejista Ltda. foi brindada com uma oportunidade de expansão dos seus
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CONTRATOS
negócios. Um velho comerciante de Brasília resolveu aposentar-se e voltar a
morar com a filha, no interior de São Paulo, sendo que antes decidiu conferir
a Eduardo e Mônica a condução dos seus negócios, vendendo-lhes algumas
posses, alugando outras e, de uma maneira geral, transferindo o fundo de
comércio para a Pechincha Ltda.
A partir de então, o senhor Eduardo ampliou seus negócios e hoje é sócio
majoritário de uma sociedade que possui uma modesta rede de supermercados, com três lojas e um armazém. Com o passar do tempo, porém, o senhor
Eduardo foi paulatinamente transferindo a administração de seus negócios
para seus filhos.
Maria Lúcia sempre teve tino para os negócios, e sempre foi capaz de enxergar uma boa oportunidade. Dessa forma, quando nosso cliente a procurou
para lhe fazer uma proposta de compra da Pechincha Ltda., mesmo diante
da resistência inicial de seus pais e seu irmão, conseguiu convencê-los de que
se tratava de uma chance de ouro para a família, e recebeu autorização deles
para iniciar as conversas com o interessado.
Nosso cliente, a companhia Grana Certa Empreendimentos S/A, presidida pelo senhor Odin Heiro, que é um investidor profissional, com negócios
na área atacadista pretende começar a atuar no segmento de distribuição alimentícia, motivo que o levou a se interessar pela Pechincha Ltda. Além disso,
vislumbrou a possibilidade de expandir ainda mais os negócios, dada a fidelização da clientela do senhor Eduardo, e a escassez de bons supermercados
na região.
Como de costume em negócios deste gênero, nosso primeiro trabalho será
realizar uma due diligence ou diligência legal ou auditoria jurídica na companhia Pechincha Ltda..
A diligência legal tem por objetivo conhecer os aspectos jurídicos da empresa, de forma que os potenciais compradores saibam o que realmente estão
comprando. Isso normalmente se dá por meio de uma análise de todas as
operações da empresa, com o exame criterioso de seus contratos, bem como
de uma tentativa de identificação de suas dívidas ou passivos mais relevantes,
sejam eles tributários, trabalhistas, cíveis, ambientais etc.
O resultado de uma diligência legal pode determinar o sucesso ou não da
operação e geralmente influi no preço a ser pago.
Coube a nós, então, a tarefa de fazer a diligência legal na área de contratos
da Pechincha Ltda. Para tanto, deveremos solicitar todos3 os contratos da
empresa a ser adquirida.
Ao fim do processo de diligência legal, muitas vezes é elaborado um relatório descrevendo a situação da empresa, destacando todos os pontos e questões identificados durante o processo de diligência legal e que podem afetar a
situação financeira e legal da companhia.
3
Dependendo do tamanho da empresa,
os compradores estabelecem um valor
base para análise dos aspectos jurídicos, chamado de critério de materialidade. Nesses casos, a diligência é feita
apenas nos processos judiciais ou administrativos, contratos e demais áreas
que envolvam valor igual ou superior
ao critério de materialidade.
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
Esse relatório serve de instrumento para que o potencial comprador pondere se deve prosseguir com a aquisição do negócio, e, se o fizer, quais são os
riscos a que estaria submetido.
Como você, na qualidade de advogado da Grana Certa S/A, começaria o
processo de diligência? Quais seriam os primeiros contratos que você solicitaria ao advogado da Pechincha Ltda.? Quais os riscos que, considerando o
negócio por ela desenvolvido, você concentraria mais sua atenção? Que problemas você vislumbra que ela pode ter nos contratos existentes?
1.2.5. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
O contrato de compra e venda, verbal ou escrito, é a espécie mais comum
dos contratos. Em nosso dia-a-dia realizamos inúmeras operações de compra
e venda, muitas vezes sem prestar atenção. Por exemplo, quando saímos para
jantar, compramos um chiclete na barraquinha, vamos ao supermercado, estamos realizando pequenas operações de compra e venda.
Não é à toa que essa é a primeira espécie a ser tratada pelo Código Civil,
sendo que outros contratos, como permuta, são regulados também pelas disposições do contrato de compra e venda.
O contrato de compra e venda não gera efeitos reais, ou seja, não transfere,
por si só, o domínio do bem alienado. O contrato de compra e venda gera:
para o vendedor, a obrigação de transferir a coisa vendida; para o comprador,
a obrigação de pagar o preço ajustado. Porém, a transferência do domínio
só ocorre com a tradição (entrega) do bem, no caso de bem móvel, e com
o registro do título de compra no Registro de Imóveis na hipótese de bem
imóvel. (arts. 1.267 e 1.245 da Lei n° 10.406/2002)
Os artigos 481 e 482 da Lei 10.406/2002 dispõem:
“Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga
a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em
dinheiro”.
“Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e
perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.
A partir da leitura desses dois artigos, podemos extrair a natureza jurídica
e os elementos do contrato de compra e venda.
B) Natureza jurídica:
• CONSENSUAL E (EM REGRA) NÃO SOLENE
Depende apenas da vontade das partes. Estando ambas de acordo com o
objeto e o preço, o contrato é realizado. Não se exige, em regra, formalidade
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16
CONTRATOS
específica para o contrato de compra e venda, que só será obrigatória quando
prevista especificamente em lei. Tanto é assim que a compra de um chiclete
no baleiro da esquina perfaz uma compra e venda perfeita, embora não formalizada em contrato escrito. Pode-se dizer, sem medo de errar, que a maioria esmagadora das operações de venda é feita sem formalidades específicas
previstas em lei.
Todavia, não se pode esquecer que, para algumas espécies de compra e
venda, a observância de determinadas formalidades poderão alterar os efeitos
do contrato. Na venda de bem imóvel de valor superior a 30 (trinta) vezes o
maior salário mínimo vigente no país, é necessária a realização de contrato
escrito mediante escritura pública e seu registro no RGI para que gere efeitos
perante terceiros. Importante: o contrato de compra e venda de imóvel realizado por meio de instrumento particular é negócio jurídico existente, válido
e plenamente eficaz, mas somente entre as partes.
Existem outros contratos que, embora não necessitem de formalidades
especiais para seu aperfeiçoamento, necessitam de um determinado registro
para que a tradição do bem — apesar de móvel — tenha sua eficácia plena,
inclusive perante terceiros. Cite um exemplo.
• SINALAGMÁTICO (OU BILATERAL)
Envolve prestações recíprocas de ambas as partes. O comprador deve entregar o preço enquanto o vendedor deve entregar a coisa.
• ONEROSO
Tanto o comprador quanto o vendedor tem prestações a cumprir, que
envolvem transferência de seu patrimônio. A gratuidade da compra e venda,
expressa na desproporção manifesta entre o valor da coisa transferida e o
preço acordado, desfigura o contrato. O correspondente gratuito da compra
e venda é a doação.
C) Elementos:
Os elementos do contrato de compra e venda encontram-se destacados
em negrito no artigo 482 acima, quais sejam:
• CONSENTIMENTO
Comprador e vendedor têm que chegar a acordo quanto ao objeto e o
preço.
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CONTRATOS
• PREÇO
Conforme artigo 481 da Lei n° 10.406/2002, o preço deve ser pago em
dinheiro. Por quê?
Além disso, o preço não deve ser irrisório, pois senão pode ser considerado
uma doação e não uma compra e venda. Como visto acima, deve haver uma
proporcionalidade entre o valor da coisa e seu preço.
O preço deve ser determinado ou determinável. Ou seja, a lei permite
que o preço não esteja determinado no contrato e que as partes indiquem:
(i) terceiro para fixá-lo; ou (ii) taxa do mercado ou da bolsa, em certo e
determinado dia e local; ou (iii) índices ou parâmetros, desde que possam
ser determinados objetivamente. A fixação do preço em regra segue o livre
consentimento das partes. Sendo assim, qualquer fórmula estipulada para
fixação do preço é permitida. Pode o preço, inclusive, ser ajustado no tempo,
ou seja, mesmo após a tradição do objeto o preço pode estar sujeito a ajustes
posteriores.
Marvin (comprador) e Vital (vendedor) firmaram contrato de compra e
venda no qual deixaram de definir o preço. E agora?
Não é possível, porém, estabelecer que o preço será fixado de acordo com
a vontade de apenas uma das partes, pois nesse caso seria uma hipótese de
condição potestativa4, vedada pela Lei n° 10.406/2002.
• COISA
Em teoria, todas as coisas que não estejam fora do comércio podem ser
objetos do contrato de compra e venda.
Sua amiga, Mônica, conta que está super empolgada com o presente que
ganhou do namorado. Imagine que Eduardo inovou desta vez: comprou-lhe
a constelação das Três Marias!!! Ela lhe pergunta quanto vale esse presente.
Um pouco constrangido (a) com a situação, você explica que esse presente,
embora possa ter muito valor sentimental, não tem qualquer valor econômico. Por quê?
Isso não quer dizer, entretanto, que só podem ser objetos de venda os bens
tangíveis. Os bens imateriais, ou intangíveis, também podem ser alienados,
como as marcas e o fundo de comércio.
— É possível alienar algo que não existe?
Nada impede que seja contratada a alienação de um bem que ainda não
existe. Como vimos anteriormente, no direito brasileiro, o contrato de compra e venda não transfere o domínio do bem. Ele representa a obrigação de
transferir um bem no presente ou no futuro, de acordo com a combinação
das partes. Tanto é assim, que é possível alienar um empreendimento imobiliário, mesmo antes da construção dos prédios. Qual seria um outro exemplo
de venda de coisa futura?
4
Relembrando: Condição potestativa é
aquela que é sujeita ao puro arbítrio de
uma das partes.
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CONTRATOS
D) Despesas do contrato e garantia
Em regra, as despesas de escritura e registro ficam a cargo do comprador e
as despesas com a tradição ficam sob responsabilidade do vendedor. As partes
podem, porém, estabelecer regra diversa.
No contrato de compra e venda à vista, quem tem que cumprir primeiro
com sua obrigação: o vendedor ou o comprador?
Além disso, no caso de venda a termo, o vendedor pode deixar de entregar
a coisa, se o comprador torna-se insolvente, até que o comprador lhe dê garantia de que efetuará os pagamentos no prazo ajustado.
Essa regra do art. 495 está em consonância com a previsão da exceção de
contrato não cumprido5 estudada anteriormente. Há uma diferença entre
elas. Qual é?
E) Riscos da coisa
Res perit domino — princípio segundo o qual a coisa perece em poder de
seu dono, sofrendo este os prejuízos.
Esse princípio foi utilizado pelo legislador ao determinar, no art. 492, que
“até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor,
e os do preço por conta do comprador”.
Tendo em vista que a celebração do contrato de compra e venda não é
suficiente para transferir o domínio da coisa até o momento da tradição (para
bens móveis) e do registro (para bens imóveis), a coisa continua a pertencer
ao alienante. Por isso, até o momento de sua efetiva entrega ou registro, os
riscos com a coisa são do vendedor.
Porém, os riscos com a coisa correm por conta do comprador quando:
• a coisa encontra-se à disposição do comprador para que ele possa
contar, marcar ou assinalar a coisa e, em razão de caso fortuito ou
força maior, a coisa se deteriora;
• o comprador solicita que a coisa seja entregue em local diverso daquele que deveria ser entregue;
• o comprador está em mora de receber a coisa, que foi posta à disposição pelo vendedor no local, tempo e modo acertado. Esta hipótese
é uma exceção ao princípio da Res perit domino, pois neste caso não
houve a tradição da coisa. Não seria justo, entretanto, que o vendedor arcasse com os riscos da coisa, uma vez que cumpriu sua parte
do contrato.
• houver mútuo acordo entre as partes.
F) Limitações à compra e venda
5
Art. 477 da Lei nº 10.406/2002: “Se,
depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes
diminuição em seu patrimônio capaz
de comprometer ou tornar duvidosa a
prestação pela qual se obrigou, pode a
outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que
lhe comete ou dê garantia bastante de
satisfazê-la”.
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CONTRATOS
A lei veda que determinadas pessoas participem de compra e venda. Essa
vedação não resulta da incapacidade das pessoas para realizar essa operação,
mas sim da posição na relação jurídica. No caso, eles não têm legitimidade
para realizar determinadas operações. Isto ocorre nas seguintes situações:
• tutores, curadores, testamenteiros e administradores não podem
comprar, ainda que em hasta pública, os bens confiados à sua guarda ou administração;
• servidores públicos não podem comprar, ainda que em hasta pública, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que
estejam sob sua administração, direta ou indireta;
• juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da Justiça não podem comprar, ainda que em
hasta pública, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal,
juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a
sua autoridade;
• leiloeiros e seus prepostos não podem adquirir, ainda que em hasta
pública, os bens de cuja venda estejam encarregados.
• descendentes não podem adquirir bens do ascendente, sem consentimento expresso dos demais descendentes e do cônjuge do alienante.
Quais são os motivos pelos quais o legislador resolveu restringir a aquisição pelas pessoas elencadas acima?
O condômino de coisa indivisível pode alienar sua parte a terceiros, desde
que dê direito de preferência aos demais condôminos, ou seja, ele precisa
oferecer aos demais condôminos sua parte pelo mesmo preço e condições
pelos quais pretende vender a terceiros. O que ocorre se houver mais de um
condômino interessado em adquirir a quota parte a ser alienada?
G) Regras especiais
• VENDA POR AMOSTRA
Ocorre quando a venda ocorre com base em amostra exibida ao comprador. O comprador tem direito de receber coisa igual à amostra.
• VENDA AD CORPUS E VENDA AD MENSURAM
Venda ad mensuram — as partes estão interessadas em uma determinada
área. Exemplo: Fazendeiro tem interesse em adquirir mil hectares para poder
plantar. O objetivo do adquirente é comprar uma coisa com determinado
comprimento necessário para desenvolver uma finalidade.
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CONTRATOS
Venda ad corpus — as partes estão interessadas em comprar coisa certa
e determinada, independentemente da extensão. Exemplo: Fazendeiro tem
interesse em adquirir a Fazenda Boa Esperança. Nestes casos, entende-se que
a referência à medida do terreno é meramente enunciativa.
Embora em alguns casos seja difícil determinar se a venda foi feita ad
mensuram ou ad corpus, por vezes essa distinção se faz necessária em razão das
regras peculiares a cada uma.
No caso de venda ad mensuram, o comprador tem o direito de exigir que
a coisa vendida tenha as medidas acertadas e não o tendo pode pedir a complementação da área, ou caso isso não seja possível, rescindir o contrato de
compra e venda.
Já no caso de venda ad corpus, o comprador não teria esse direito, caso
verifique que as medidas do imóvel adquirido não correspondem exatamente
as medidas que constaram do contrato.
• DEFEITO OCULTO NAS VENDAS CONJUNTAS
“Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma
não autoriza a rejeição de todas”.
Esse artigo sofre críticas de importantes autores. Quais são elas e como
esse artigo deve ser interpretado para atenuar as críticas?
1.2.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 29º Exame de Ordem — 1ª fase) Quanto à classificação, o contrato de compra e venda de imóveis se apresenta da seguinte forma:
a. Consensual, bilateral, oneroso e solene;
b. Consensual, bilateral, oneroso e não solene;
c. Bilateral, oneroso, formal e aleatório;
d. Oneroso, bilateral, não formal e consensual.
(Prova: 27º Exame de Ordem — 1ª fase) Com relação ao contrato de
compra e venda, NÃO É CORRETO afirmar:
a. É nula a pactuação firmada que deixa ao exclusivo arbítrio de uma
das partes a fixação do preço
b. É válida a venda de ascendente solteiro a descendente, que obtém o
consentimento dos demais descendentes, quando da realização de
avença
c. Na venda “ad mensuram” as referências às dimensões do imóvel
são meramente enunciativas, não cabendo demanda quanto a uma
eventual diferença nas medições
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
d. O condômino em coisa indivisível, ao desejar vender a sua parte no
bem, deve, antes de vendê-la a um estranho, dar direito de preferência na aquisição, tanto por tanto, aos demais condôminos
(Prova: 26º Exame de Ordem — 1ª fase) A quem cabem as despesas
com a escritura de compra e venda de imóvel residencial?
a. Necessariamente ao comprador
b. Necessariamente ao vendedor
c. Ao comprador, podendo haver disposição em contrário
d. Ao vendedor, podendo haver disposição em contrário
(Prova: 05º Exame de Ordem — 1ª fase) A proibição de venda do ascendente aos descendentes sem a concordância dos demais, configura:
a. Falta de aptidão intrínseca do agente; falta de capacidade;
b. Falta de legitimação; incapacidade de fato;
c. Falta de legitimação, ainda que haja capacidade;
d. Desde que haja capacidade, não existe proibição.
(Prova: 05º Exame de Ordem — 1ª fase) Considerando-se o instituto da
tradição no direito civil, podemos afirmar que:
a. Executam-se as obrigações assumidas verbalmente;
b. Não se transfere o domínio dos bens móveis;
c. Transfere-se o domínio de qualquer bem imóvel;
d. Transfere-se o domínio dos bens móveis.
(Prova: 03º Exame de Ordem — 1ª fase) A compra e venda de bens
móveis é contrato:
a. Unilateral;
b. A título gratuito;
c. Formal;
d. Comutativo.
1.2.7. MODELO DE LISTA DE DUE DILIGENCE
DILIGÊNCIA LEGAL
Durante a diligência legal serão analisadas cópias dos documentos abaixo
discriminados, referentes à sociedade limitada a ser adquirida e, se for o caso,
a todas as suas controladas e coligadas.
I — NOTA INTRODUTÓRIA:
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CONTRATOS
Alguns dos documentos solicitados podem não existir ou não ser aplicáveis à sociedade objeto da diligência legal e, se for o caso, a suas controladas e
coligadas. Neste caso, bastará que a sociedade formule declaração por escrito
nesse sentido.
Se a sociedade mantiver filiais, as certidões a serem providenciadas deverão
abranger a matriz e todas as filiais.
Solicitamos que os documentos sejam ordenados e/ou relacionados seguindo a ordem e numeração constante deste check list, a fim de agilizar o
procedimento de sua identificação e análise.
II — ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE:
1. Organograma societário da sociedade, com identificação de seus
sócios, subsidiárias, coligadas, controladas e demais sociedades nas
quais participe;
2. Contrato constitutivo da sociedade e respectivas alterações contratuais posteriores, bem como Atas de Assembléias ou Reuniões de
Sócios, com comprovantes de arquivamento na Junta Comercial e
respectivas publicações;
3. Certidão de Breve Relatório da Junta Comercial competente;
4. Todos os Livros Societários da sociedade, especialmente o de Atas
de Assembléias ou Reuniões de Sócios;
5. Lista de endereços completos de todos os escritórios, filiais (com os
respectivos números de inscrição no CNPJ), depósitos e quaisquer
outras operações da sociedade;
6. Lista dos nomes dos sócios, membros da administração da sociedade que ocupam e/ou ocuparam tais cargos durante os últimos 02
(dois) anos, incluindo suas funções e responsabilidades;
7. Acordo de Sócios e Aditivos, arquivados ou não na sede da sociedade;
8. Opções, garantias, promessas de compra e venda, cauções e outros
gravames, se existentes, tendo por objeto as quotas da sociedade;
9. Planos de Opção de Compra de Ações/Quotas oferecidos aos seus
administradores e/ou empregados;
10. Registro das ações ou quotas de outras sociedades de que participa
a sociedade;
11. Relatório indicando todas as procurações outorgadas pela sociedade
(ad judicia e ad negotia), bem como respectivas cópias;
12. Protocolos de cisão, incorporação e fusão em que tenha sido parte a
sociedade ou tendo por objeto suas quotas;
13. Em caso de cisão ou redução do capital social da sociedade, cópia
das publicações exigidas em lei;
14. Contratos de consórcio, associação ou “joint venture”;
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CONTRATOS
15. Convenção de grupo de sociedades de que a sociedade participe;
16. Demonstrações financeiras da sociedade, bem como as suas respectivas publicações;
III — CONTRATOS:
17. Fornecer lista elaborada pela administração da sociedade contemplando todos os contratos em vigor dos quais a sociedade seja parte
signatária ou interveniente, informando objeto, valor, vencimentos,
situação (adimplemento ou inadimplemento), prazo e com o fornecimento das respectivas cópias;
18. Fornecer cópias dos modelos de contratos-padrão utilizados pela
sociedade;
19. Informar sobre a eventual existência de inadimplemento de cláusulas contratuais contendo obrigações de caráter econômico-financeiro (tais como cláusulas limitando o futuro endividamento da sociedade, cláusulas estabelecendo proibição de ultrapassar determinado
limite entre capital próprio e capital de terceiros (“debt/equity”) e
etc.);
20. Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de distribuição, representação comercial e de fornecimento (ativo ou passivo) envolvendo a sociedade;
21. Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de licença e/ou cessão
envolvendo marcas, patentes, direito autoral, desenhos industriais,
contratos de transferência de tecnologia, contratos de assistência
técnica e/ou contratos de franquia ou outros contratos envolvendo
bens de propriedade intelectual eventualmente firmados pela sociedade, acompanhados dos respectivos certificados de averbação no
INPI e de registro no Banco Central;
22. Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de empréstimo ou
financiamento (inclusive por meio de emissão de valores mobiliários), e/ou outros instrumentos de natureza financeira;
23. Informar sobre e fornecer cópia de Cartas de Conforto (comfort letters) ou quaisquer instrumentos, correspondências, acordos laterais
etc., que definam o modo de cumprimento de cláusulas contratuais, ou modifiquem seus termos;
24. Informar sobre e fornecer cópia de contratos de locação, arrendamento mercantil ou comodato de bens imóveis ou móveis;
25. Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de
garantias reais (e.g. hipoteca, penhor, caução) em favor da sociedade
e respectivas certidões ou, ainda, instrumentos tendo por objeto
alienação fiduciária e compra e venda com reserva de domínio;
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CONTRATOS
26. Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de
garantia pessoal (e.g fiança, aval) em favor da sociedade, bem como
comprovação de poderes de representação do signatário do garantidor;
27. Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de
garantias reais (e.g hipoteca, penhor, caução) concedidas pela sociedade em favor de terceiros ou, ainda, instrumentos tendo por
objeto alienação fiduciária de bem da sociedade ou compra e venda
com reserva de domínio;
28. Informar sobre e fornecer cópia de documento de constituição de
garantias pessoais (e.g fiança, aval) concedidas pela sociedade em
favor de terceiros;
29. Informar sobre e fornecer cópia de Notas Promissórias emitidas
pela sociedade, com a informação, se de conhecimento da mesma,
da eventual cessão pelo beneficiário das referidas notas;
30. Fornecer todas as apólices de seguros contratados;
31. Informar sobre e fornecer cópia de contratos na área de tecnologia
da informação, tais como:
31.1. Locação de hardware;
31.2. Licenciamento de software;
31.3. Manutenção de hardware;
31.4. Manutenção de software;
31.5. Serviços técnicos;
31.6. Desenvolvimento de software;
32. Informar sobre e fornecer cópia de contratos de prestação de serviços de publicidade e propaganda;
33. Informar sobre e fornecer cópia de contratos de prestação de consultoria, assistência técnica ou serviços de qualquer outra natureza;
34. Informar sobre e fornecer cópia de compromissos, cartas de intenção ou entendimentos com terceiros em que a sociedade figure
como parte, que não tenham sido previstos na presente lista.
Informamos, finalmente, que qualquer referência a contratos inclui seus
aditivos e anexos, cujas cópias deverão ser igualmente fornecidas.
IV — PROPRIEDADE INTELECTUAL:
Solicitamos informações e cópias de todos os bens e documentos referentes à propriedade intelectual da sociedade no Brasil e em outros países,
incluindo, mas não se limitando a:
35. Marcas, patentes e/ou desenhos industriais depositados/registrados;
36. Obras intelectuais de titularidade da sociedade;
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CONTRATOS
37. Nomes de domínio registrados pela sociedade;
38. Processos administrativos e/ou judiciais envolvendo os bens de propriedade intelectual da sociedade;
39. Processos administrativos apresentados contra marcas de terceiros
no Brasil e/ou no exterior;
40. Informação acerca de segredos de negócio de propriedade da sociedade;
41. Todos os softwares utilizados pela sociedade;
42. Todos os softwares criados pela sociedade;
43. Qualquer outra documentação que seja relevante e/ou que afete os
bens de propriedade intelectual da sociedade;
V — PROPRIEDADES E ATIVOS:
44. Prova da propriedade dos bens móveis de valor individual acima de
R$10.000,00 (dez mil reais) integrados ao ativo da sociedade;
CASO A SOCIEDADE POSSUA BENS IMÓVEIS:
45. Prova da propriedade dos bens imóveis da sociedade, inclusive certidões atualizadas com filiação vintenária, com negativa de ônus/
servidões/alienações, dos registros de imóveis competentes, bem
como da ausência de aforamento (enfiteuse);
46. Certidões negativas do INSS relativas aos bens imóveis da sociedade;
47. Certidões negativas relativas ao IPTU, expedidas pelos Municípios
onde se encontram os imóveis da sociedade;
VI — ASPECTOS FISCAIS:
48. Informações sobre aproveitamento de créditos tributários, indicando (i) forma do aproveitamento: compensação com outros tributos,
repetição do indébito, utilização de créditos extemporâneos, etc.,
(ii) valores envolvidos, já utilizados e a utilizar, (iii) existência ou
não de medida judicial que permita a utilização dos créditos;
49. Relatório atualizado discriminando parcelamentos de tributos da
sociedade e/ou participação em programas de recuperação fiscal
(“REFIS” ou “PAES” — no âmbito federal, estadual ou municipal), referente aos últimos 05 (cinco) anos, indicando: (i) tributo
parcelado, (ii) início do parcelamento, (iii) número de parcelas, (iv)
quantidade de parcelas pagas, (v) garantia oferecida, (vi) documentação apresentada à autoridade fiscal competente discriminando os
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26
CONTRATOS
50.
51.
52.
53.
54.
55.
débitos fiscais incluídos no REFIS e/ou PAES e (vii) prova de quitação de todos os pagamentos até a presente data;
Disponibilizar o LALUR referente ao último ano, com a indicação,
já em reais, de todos os valores pendentes de tributação eventualmente registrados na parte B e demonstrativo do prejuízo fiscal acumulado e da base negativa da Contribuição Social, com a mesma
data do último Balancete que será disponibilizado;
Relatório atualizado identificando todos os eventuais benefícios
fiscais e/ou tratamentos fiscais (federais, estaduais ou municipais)
concedidos à sociedade. Fornecer toda documentação (Instruções
Normativas, Portarias, etc.) relacionada ao regime especial e/ou benefício fiscal concedido à sociedade até a presente data. Informar,
ainda, a existência de eventuais requerimentos ou questionamentos
pendentes quanto aos mesmos;
Consultas fiscais, formalmente protocoladas perante os órgãos da
administração tributária, envolvendo a sociedade, cujas decisões foram proferidas nos últimos 5(cinco) anos, tendo por objeto matéria
tributária;
As 3 (três) últimas demonstrações financeiras e os 3 (três) últimos
Balancetes consolidados da sociedade;
Pareceres dos auditores independentes, acompanhados dos receptivos termos, declarações, cartas de representação e/ou outras informações formais prestadas pelos administradores aos auditores, para
fins de auditoria;
Toda e qualquer documentação relativa a penhores, garantias, direitos de retenção ou qualquer outra forma de restrição de qualquer
natureza sobre qualquer ativo da sociedade listando tais ativos e os
relacionando aos respectivos processos judiciais ou administrativos,
nos níveis federal, estadual ou municipal.
VII — LITÍGIOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS:
CERTIDÕES:
56. Fornecer originais de Certidões atualizadas dos cartórios distribuidores de ações da Justiça Federal, Justiça Estadual e Justiça do Trabalho das comarcas da matriz e onde a sociedade mantém estabelecimentos ou filiais, abrangendo feitos Cíveis, Criminais e Fiscais,
bem como Trabalhistas, e, ainda, Interdições e Tutelas, Falências
e Concordatas (i.e., Certidões da Justiça Federal dos Distribuidores de Ações e Execuções Cíveis, Criminais e Fiscais e Certidões da
Justiça Estadual dos Distribuidores Cíveis e Fiscais e Certidões dos
Distribuidores da Justiça do Trabalho);
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CONTRATOS
57. Fornecer originais de Certidões atualizadas passadas por todos os
Cartórios de Protestos das comarcas onde a sociedade mantém estabelecimentos ou filiais, cobrindo o período de 10 (dez) anos (i.e.,
Certidões dos Cartórios de Protestos de Letras e Títulos);
58. Fornecer originais de Certidões atualizadas do INSS (CND), em
nome da sociedade, abrangendo todas as suas filiais;
59. Fornecer originais de Certidões de quitação de Tributos e Contribuições Federais — “CQTF” (IR, IPI, CSLL, COFINS, PIS),
Certidões de quitação de Tributos Estaduais (ICMS) (Certidão
de quitação de Tributos Estaduais) e Certidões de quitação de Tributos Municipais (ISS) (Certidão de quitação de Tributos Municipais), passadas em nome da sociedade, com relação a cada um de
seus estabelecimentos ou filiais, e referentes a processos administrativos, inclusive parcelamentos em andamento; bem como de relatório emitido pela Secretaria da Receita Federal, Secretaria Estadual
de Fazenda e Secretaria Municipal de Fazenda indicando os processos administrativos, relativamente a tributos federais, estaduais
e municipais, em curso em nome da sociedade, ainda não inscritos
em dívida ativa;
60. Fornecer originais de Certidões de Dívida Ativa — (CDA) em
nome da sociedade, expedidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, Estadual e Municipal, as duas últimas para cada estado
ou município onde a sociedade possui estabelecimentos;
61. Certidão de Quitação do FGTS;
Caso tenha havido alteração de sede nos últimos 05 (cinco) anos, favor solicitar as certidões aplicáveis também em relação ao(s) antigo(s) endereço(s).
RELATÓRIOS:
62. Fornecer Relatório elaborado pelos advogados responsáveis pelos
respectivos casos, identificando todos os eventuais processos fiscais,
judiciais e administrativos, pendentes (nos quais a sociedade figure
como autora, ré ou terceira interessada) ou em vias de ser iniciados,
com a indicação de: (i) tributo envolvido; (ii) foro; (iii) objeto e
fundamentos do pedido; (iv) andamento (status) atualizado; (v) valores envolvidos (atualizados ou em UFIR); (vi) valor da causa; (vii)
chances de êxito e respectivo critério utilizado; (viii) provisões e/
ou depósitos judiciais e (ix) quaisquer informações relevantes com
respeito a tais processos;
63. Composição analítica das principais contas que compõem depósitos judiciais e provisões para contingências fiscais e suas correlações
com os processos fiscais administrativos e judiciais em andamento;
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CONTRATOS
64. Disponibilizar cópias das peças fundamentais dos processos fiscais,
judiciais e administrativos em que a sociedade seja parte ou tenha
interesse, pendentes de julgamento, execução ou cumprimento, tais
como, inicial, contestação, despachos, sentenças, recursos e acórdãos;
65. Fornecer Relatório contendo informações sobre eventuais intimações, notificações, inspeções ou investigações realizadas, instauradas
por órgãos governamentais ou terceiros;
66. Fornecer Relatório contendo informações sobre eventuais processos
de desapropriação em que a sociedade figure como autora, com a
estimativa de valores envolvidos;
67. Fornecer Documentos e relatórios (inclusive os Termos de início e
encerramento de fiscalização tributária) contendo informações sobre eventuais intimações, notificações, inspeções ou investigações
realizadas, instauradas por órgãos governamentais ou terceiros;
68. Fornecer Relatório contendo informações sobre eventuais reclamações baseadas em defeitos constatados nos produtos fabricados pela
sociedade («product liability») ou em garantias concedidas pela sociedade na venda dos produtos;
69. Fornecer Relatório contendo informações sobre processos administrativos que envolvam as sociedades controladas ou coligadas;
70. Fornecer Cartas encaminhadas pelos advogados externos aos auditores independentes sobre processos judiciais e administrativos;
VIII — ASPECTOS TRABALHISTAS:
71. Relatório identificando todos os empregados, contendo (i) data de
admissão; (ii) local de trabalho; (iii) cargo ou função; e (iv) salário
atual (partes fixas e variáveis);
72. Cópia dos modelos de contrato de trabalho (contrato de experiência, contrato por prazo determinado etc.) e do regulamento interno
ou regulamento de pessoal da sociedade;
73. Relativamente à jornada de trabalho, relatório informando:
73.1. Horário de trabalho, horário de intervalo e dia de folga semanal dos empregados. Informar eventuais horários de trabalho
diferenciados por setor ou sistemas de revezamento. Como é
feito o controle de horário? A anotação é feita pelo próprio
empregado ou por pessoa específica? Onde são feitas tais anotações? Os empregados assinam tal registro?
73.2. Relação dos empregados não subordinados a controle de horário, com indicação das respectivas funções e salários;
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CONTRATOS
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73.3. Relação dos empregados que utilizam telefone celular ou equipamento similar, ficando à disposição da sociedade. Informar a
forma de remuneração das horas à disposição;
73.4. Acordos de compensação e de prorrogação da jornada de trabalho, inclusive banco de horas, se houver. Informar o saldo
atual de horas trabalhadas e ainda não compensadas pelo “banco de horas”;
Relativamente à remuneração, relatório informando:
74.1. Quais as verbas percebidas além do salário fixo e horas extras?
Há empregados recebendo comissões, prêmios, gratificações,
bonificações ou ajudas de custo? Quais funções recebem as ditas parcelas? Qual o critério de pagamento?
74.2. Há empregados recebendo benefícios tais como, uso de automóvel, auxílio moradia, auxílio educação, despesas de representação, planos de saúde, previdência privada, auxílio alimentação etc.? Qual o critério de pagamento de cada benefício? É
efetuado desconto no salário? Caso haja desconto, informar se:
(i) os empregados podem optar por tais benefícios; (ii) existem empregados que optaram pelo não recebimento; (iii) existe
autorização dos empregados para o desconto. Caso afirmativo,
cópia do modelo de autorização de desconto salarial relativo
aos benefícios concedidos; (vi) o benefício integra o salário
para efeito de cálculo do FGTS, Previdência Social, Imposto de
Renda, férias e décimo terceiro salário;
Relativamente à alimentação, relatório informando:
75.1. A alimentação é fornecida pela própria sociedade ou são concedidos vales-refeição? Há desconto no salário ou é fornecida
gratuitamente?
75.2. A sociedade participa do PAT — Programa de Alimentação
do Trabalhador? Caso positivo, apresentar cópia dos comprovantes anuais de inscrição.
Cópia do plano de cargos e salários, se existente. Indicar se houve
homologação do plano pelo Ministério do Trabalho, Conselho Nacional de Política Salarial ou norma coletiva;
Cópia do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional
(PCMSO) e Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA);
A sociedade tem organizada a CIPA — Comissão Interna de Prevenção de Acidentes? Caso positivo, apresentar relação dos atuais
integrantes e cópias das atas de reunião dos últimos 02 (dois) anos;
Relatório identificando todos os empregados com estabilidade permanente ou temporária (CIPA, empregados com cargo de direção
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em sindicatos ou associações profissionais, empregadas grávidas,
empregados acidentados, etc.);
Cópia do plano de opção de compra de ações, do programa de
opção de compra de ações e a relação dos empregados e executivos
elegíveis a tal plano;
Cópia de Plano de Participação nos Lucros e/ou Resultados, se houver. Informar o valor despendido pela sociedade com o pagamento
de tal participação;
A sociedade instituiu, nos últimos 05 (cinco) anos, plano de demissão incentivada? Caso afirmativo, esclarecer os critérios do plano,
bem como fornecer respectivos documentos, acaso existentes. Foram
ajuizadas reclamações trabalhistas em razão do plano de demissão?
Cópia das convenções coletivas, acordos coletivos, decisões judiciais
proferidas em dissídio coletivo, inclusive termos aditivos. Informar
se são observadas convenções, acordos, ou dissídios próprios para
categorias diferenciadas (secretárias, telefonistas, motoristas e profissionais liberais);
Relação dos empregados desligados da sociedade nos últimos 02
(dois) anos, bem como cópias, por amostragem, das respectivas rescisões do contrato de trabalho e homologação pelo Sindicato ou
pela DRT;
Há serviços terceirizados na sociedade? Apresentar cópia dos contratos de prestação de serviços firmados com empresas prestadoras
de serviços; cooperativas; empresas de mão-de-obra temporária ou
trabalhadores autônomos e relatório informando: (i) se os empregados alocados para atender a sociedade são sempre os mesmos;
(ii) se trabalham diariamente nas dependências da sociedade; (iii)
quem controla os serviços de tais empregados (a sociedade ou a
prestadora de serviços); (iv) a quem estão subordinados; (v) período
dos serviços; (vi) número de trabalhadores envolvido; (vi) valores
mensais pagos e se a sociedade exige mensalmente os comprovantes
de recolhimento previdenciário e do FGTS;
Relatório identificando todas as reclamações trabalhistas e procedimentos administrativos (DRT e MPT) em curso contra a sociedade, contendo (i) partes envolvidas; (ii) foro; (iii) pedidos; (vi)
estimativa dos valores envolvidos; (vii) estimativa de êxito; e (v)
situação atual;
Cópia dos Autos de Infração lavrados contra a sociedade nos últimos 02 (dois) anos e respectiva defesa/decisão administrativa/recurso ou guia comprovando pagamento da multa administrativa;
Cópia das principais peças de todas as ações trabalhistas em curso
contra a sociedade, tais como petição inicial, decisões proferidas em
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CONTRATOS
todas as instâncias, cálculos de liquidação, cálculos homologados e
depósitos efetuados;
89. Cópia do Livro de Inspeção do Trabalho de todos os estabelecimentos da sociedade;
90. Cópia dos termos de ajustamento de conduta, inquéritos administrativos, autos de infração, ações civis públicas ou outras ações de
natureza trabalhista;
91. Informar o valor da provisão com relação aos processos judiciais
e administrativos em andamento, explicitando os critérios de tal
provisão.
IX — APROVAÇÕES GOVERNAMENTAIS E LICENÇAS:
92. Registros e inscrições da sociedade junto às autoridades fiscais federais, estaduais e municipais (tais como CNPJ, INSS, ISS, alvará da
prefeitura etc.);
X — ASPECTOS AMBIENTAIS:
93. Licenças Ambientais: Licenças Prévias, de Instalação e Funcionamento emitidas pelo órgão ambiental competente;
94. Certidão de Uso do Solo;
95. Outorgas do Uso da Água;
96. Inscrição no Cadastro Técnico Federal das Atividades Potencialmente Poluidoras;
97. Comprovante de pagamento do TCFA — Taxa de Controle de Fiscalização Ambiental;
98. Certificado de Licença de Funcionamento emitido pelo Ministério
da Justiça;
99. Licença de substâncias sujeitas a controle especial emitida pelo Departamento de Polícia Federal;
100. Alvará do Corpo de Bombeiros;
101. Alvará de Licença e Localização emitido pela Prefeitura;
102. Habite-se;
103. Licença de Funcionamento emitida pela Vigilância Sanitária;
104. Licença do órgão sanitário competente para ambulatórios e refeitórios;
105. Listagem das ações judiciais e processos administrativos de cunho
ambiental e seus respectivos andamentos;
106. Relatório informando a respeito de atividades passadas desenvolvidas nos imóveis onde a sociedade desenvolve suas atividades.
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CONTRATOS
1.2.8. MODELO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE QUOTAS
Além da alteração do contrato social necessária para transferir quotas, que
deve ser arquivada no registro competente, as partes podem celebrar adicionalmente um contrato de compra e venda de quotas, conforme modelo abaixo.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE QUOTAS
[NOME E QUALIFICAÇÃO], doravante denominado simplesmente
“Comprador”; e
[NOME E QUALIFICAÇÃO], doravante denominado simplesmente
“Vendedor”;
e, ainda, na qualidade de interveniente-anuente:
[NOME E QUALIFICAÇÃO DA SOCIEDADE CUJAS QUOTAS ESTÃO SENDO ALIENADAS], doravante denominada simplesmente “Sociedade”;
CONSIDERANDO QUE:
(i) O Vendedor é legítimo possuidor e proprietário de 15.000 (quinze
mil) quotas representativas de 50% (cinqüenta por cento) do capital social
da Sociedade (“Quotas”); e
(ii) O Vendedor deseja alienar as Quotas, e que o Comprador deseja
adquiri-las, nos termos ajustados pelo presente instrumento,
O Vendedor e o Comprador (doravante referidos simplesmente como
“Partes”) têm, entre si, justa e contratada a celebração do presente Contrato
de Compra e Venda de Quotas (“Contrato”), de acordo com as seguintes
cláusulas e condições:
CLÁUSULA PRIMEIRA — DA COMPRA E VENDA DAS QUOTAS
1.1. Pelo presente Contrato e na melhor forma de direito, o Vendedor
cede e transfere, com todos os respectivos direitos e obrigações, a totalidade
de suas Quotas representativas do capital social da Sociedade ao Comprador, pelo preço certo e ajustado estabelecido na Cláusula 2.1 abaixo.
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CONTRATOS
1.2. O Vendedor, neste ato, declara que as Quotas foram regularmente
integralizadas e se encontram inteiramente livres e desembaraçadas de ônus,
gravames, encargos, turbações, usufrutos ou qualquer outra restrição à posse
e/ou a qualquer outro direito inerente a tais Quotas.
CLÁUSULA SEGUNDA — FORMA DE PAGAMENTO
2.1. O preço certo, total e ajustado para a aquisição das Quotas é de R$
100.000,00 (cem mil reais) (“Preço”), a ser pago pelo Comprador ao Vendedor da seguinte forma:
(a) R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) pagos neste ato, por meio da
entrega pelo Vendedor ao Comprador do cheque administrativo
nº [...] da conta-corrente nº [...] da agência [...] do Banco [...]; e
(b) R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a serem pagos em até 90
dias a contar desta data, mediante depósito na conta-corrente nº
[...] da agência [...] do Banco [...];
2.1.1. Uma vez creditado na conta-corrente do Vendedor, o pagamento
das parcelas que perfazem o Preço, constantes do item 2.1 acima, o Vendedor outorgará ao Comprador, plena, rasa e geral quitação com relação ao
valor pago.
CLÁUSULA TERCEIRA — TRANSFERÊNCIA DAS QUOTAS
3.1. A transferência das Quotas será formalizada no ato do pagamento
pelo Comprador, da totalidade do Preço devido ao Vendedor, mencionado
na Cláusula Segunda, mediante a assinatura da competente alteração do contrato social da Sociedade.
CLÁUSULA QUARTA — DISPOSIÇÕES GERAIS
4.1. O presente Contrato é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e obriga e aproveita às Partes e à Sociedade, seus sucessores, herdeiros,
cessionários e representantes legais, a qualquer título, e somente poderá ser
alterado por instrumento escrito devidamente assinado por todas as Partes.
4.2. O não exercício ou atraso por qualquer das Partes e/ou da Sociedade,
no exercício de qualquer direito previsto neste Contrato deverá ser interpretado individualmente e não poderá ser considerado como renúncia por qual-
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CONTRATOS
quer das Partes ou novação de qualquer obrigação contida neste Contrato,
sendo considerada como mero ato de liberalidade.
4.3. Na hipótese de qualquer disposição ou parte de qualquer disposição
deste Contrato ser tida como nula, anulada ou inexeqüível, por qualquer
motivo, essa disposição será suprimida e não terá nenhuma força e efeito. Entretanto, se essa disposição suprimida prejudicar a execução deste Contrato,
as demais disposições serão modificadas para preservar sua exeqüibilidade.
4.4. Fica ajustado entre as Partes que as despesas decorrentes do arquivamento da alteração contratual referida na cláusula 3.1 do presente Contrato
será de exclusiva responsabilidade do Comprador, inclusive quaisquer despesas decorrentes de serviços profissionais por ele contratados.
4.5. Toda e qualquer alteração das disposições do presente Contrato somente será válida e exeqüível, e somente produzirá efeitos, se formalizada
mediante instrumento escrito assinado pelas Partes e pela Sociedade.
4.6. O presente Contrato constitui o acordo final, cabal e exclusivo entre
as Partes com relação à compra e venda das Quotas, substituindo todos os
acordos, entendimentos e declarações anteriores, orais ou escritos, a esse respeito.
4.7. O presente Contrato ou quaisquer direitos e/ou obrigações dele
oriundos não poderão ser cedidos sem o prévio e expresso consentimento das
Partes e da Sociedade.
4.8. Todas as notificações e comunicações a serem feitas com relação ao
presente Contrato serão elaboradas por escrito e serão enviadas para os endereços constantes do preâmbulo deste Contrato (i) por meio de Cartório
de Títulos e Documentos, (ii) através de carta registrada, ou (iii) com outra
comprovação inequívoca de recebimento.
4.8.1. Quaisquer dos endereços constantes do preâmbulo poderão ser alterados, a qualquer tempo, mediante comunicação dada na forma prevista acima, entretanto a respectiva comunicação de alteração de endereço só
tornar-se-á efetiva após o recebimento pela outra Parte e/ou pela Sociedade,
conforme o caso.
4.9. As Partes declaram e reconhecem que o presente Contrato, assinado por 02 (duas) testemunhas, constitui título executivo extrajudicial, nos
termos do artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil, assim como as
obrigações de fazer aqui contidas comportam execução específica, nos termos
dos artigos 461, 632, 639 e seguintes do Código de Processo Civil.
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CONTRATOS
4.10.
Fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, para dirimir
quaisquer questões oriundas deste Contrato, à exclusão de qualquer outro,
por mais privilegiado que possa ser.
E por estarem certas e ajustadas, as Partes assinam este Contrato em 03
(três) vias de igual teor e efeito, na presença de 02 (duas) testemunhas.
Rio de Janeiro, [dia] de [mês] de [ano].
Assinatura das Partes e da Sociedade
Testemunhas:
1.
Nome:
CPF/MF:
2.
Nome:
CPF/MF:
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CONTRATOS
1.3. AULA 3: CONTRATO DE COMPRA E VENDA (CONT.)— CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA
1.3.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
— Retrovenda — Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova — Preempção ou Preferência — Venda com reserva de domínio — Da venda sobre
documentos
1.3.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 505 a 532 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
305 a 324.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 175 a 204.
1.3.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 172 a 201.
1.3.4. CASO GERADOR:
Jeremias encontra você trabalhando na diligência legal e aproveita para lhe
fazer uma consulta “informal”. Ele conta que, apesar de morar em Brasília,
sempre gostou muito do Rio de Janeiro e que os cariocas têm muita sorte de
conviver com uma paisagem tão privilegiada... Após alguns minutos enaltecendo a beleza da cidade, ele diz que pelo menos uma vez por ano vai ao Rio
e que há alguns anos atrás decidiu parar de se hospedar em hotéis e comprou
um loft na Barra da senhora Ermelinda Silva. Ele diz que está surpreso porque
agora recebeu uma notificação de um tal de Olavo Evolto, informando que
exerceu o direito de retrovenda do imóvel em face da senhora Ermelinda, e
que, portanto, Jeremias deve devolvê-lo. Ele diz que nunca ouviu falar em
retrovenda e lhe pergunta o que fazer. Embora não seja advogado do senhor
Jeremias, quais são as duas principais perguntas que você deve fazer a ele para
poder dar uma orientação inicial sobre o caso?
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37
CONTRATOS
1.3.5. ROTEIRO DE AULA
A) Retrovenda
Direito de recobrar = Direito de retrato = direito de resgate = vendedor
tem direito de exigir que o comprador lhe revenda o imóvel.
Muitos entendem que a retrovenda caiu em desuso em razão do compromisso de compra e venda. “...o compromisso de venda e compra preenche,
com muito mais eficácia e maior economia, o papel que durante algum tempo a retrovenda desempenhou. Daí ser ela, hoje, instituto superado”6.
Para que tenha efeito erga omnes7, o direito de retrovenda deve ser registrado no registro de imóveis, juntamente com a escritura pública de compra
e venda.
Analisando o artigo 505 da Lei 10.406/2002, podemos extrair alguns requisitos da retrovenda. Quais são eles?
“Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço
recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante
o período de resgate, se efetuarem com a sua autorização escrita, ou para a
realização de benfeitorias necessárias”.
Por que você acha que o legislador restringiu o instituto da retrovenda
apenas aos bens imóveis?
O prazo para recobrar o imóvel é decadencial. Relembrando, quais são as
conseqüências de ser um prazo decadencial e não prescricional?
B) Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova
A venda a contento é cada vez mais rara atualmente em razão da “padronização de mercadorias, a difusão dos preços fixos, a despersonalização das
relações entre as partes...”8.
Apesar de ser mais rara, ela ainda pode ocorrer. Dona Mônica, por exemplo, compra roupas da boutique Charmosa há mais de dez anos. Dona Mônica é uma cliente muito querida e conhecida por todas as vendedoras da
loja. Ela sempre é atendida pela dona Marli. Dona Marli acompanhou em
todos esses anos a vida da família Russo. Assim, sempre que chegam novas
peças que Marli acha que são do gosto de Mônica, ela manda para a casa da
senhora Russo as novas peças para que ela possa experimentar e decidir se vai
comprá-las ou não.
Esse exemplo nos mostra que, no caso da venda a contento, embora
haja a tradição do bem móvel, o domínio do bem não é transferido. Somente com a concordância do comprador, o domínio é transferido. A
6
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva,
vol. 3; pág. 187.
7
Oponível a terceiros
8
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva,
vol. 3; pág. 189.
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38
CONTRATOS
concordância do comprador é, portanto, uma condição suspensiva para a
alienação.
Tendo em vista o que aprendemos nas aulas anteriores, quais são as conseqüências do domínio não ser transferido pela tradição da coisa móvel?
Duas semanas se passaram e dona Mônica ainda não deu retorno a dona
Marli sobre as roupas. Está demorando mais do que o normal para ela se manifestar. A gerente da loja já está pressionando Marli, pois vai querer vender
as peças a outras clientes. E agora? O que dona Marli deve fazer?
C) Preempção ou preferência
Ao vender um bem, o vendedor pode vir a resguardar seu direito de preempção ou direito de preferência. Assim, caso o comprador queira vender
esse bem a terceiros, ele estará obrigado a oferecer o bem ao vendedor, que se
pagar o mesmo valor oferecido pelo terceiro, terá preferência sobre ele.
Para que esse direito exista são necessários os seguintes requisitos:
• o comprador tem que querer vender o bem adquirido;
• o vendedor tem que querer recomprar o bem, estando disposto a
pagar ao comprador o preço que ele tiver conseguido com terceiros;
• o vendedor tem que exercer o direito no prazo.
O prazo para exercer o direito de preferência não poderá ser superior a
180 dias se o bem for móvel, ou a 2 (dois) anos, se o bem for imóvel. Se o
prazo não for estipulado, o direito de preferência caducará em 3 (três) dias,
no caso de bem móvel, e em 60 (sessenta) dias, no caso de bem imóvel. O
prazo começa a contar a partir da notificação do proprietário (comprador) ao
vendedor informando sobre seu interesse em vender o bem.
Quais são as diferenças entre a preempção e o direito de retrovenda?
O direito de preferência é um negócio acessório, geralmente vinculado à
compra e venda. Porém, não é raro vermos a estipulação de direito de preferência em outros contratos. A cláusula de direito de preferência é muito
comum, por exemplo, em acordos de acionistas9. Tanto é assim que a Lei nº
6.404/197610, que dispõe sobre as sociedades por ações, reconheceu que o direito de preferência é um dos tópicos que pode ser tratado em acordo de acionistas. Deste modo, por meio de acordo de acionistas, os contratantes podem
convencionar que se um deles desejar vender sua participação a terceiro será
obrigado a oferecer as suas ações primeiro aos demais acionistas, que poderão
comprá-las pelo mesmo preço e condições oferecidos ao terceiro.
Vamos supor que, após a realização da diligência legal e da celebração do
contrato de compra e venda das quotas da Pechincha Ltda., nosso cliente seja
procurado pelo senhor Oportunista, sócio detentor de apenas 1% das quotas
9
“Destina-se o acordo de acionistas a
regrar o comportamento dos contratantes em relação à sociedade de que
participam, funcionando, basicamente,
como instrumento de composição de
grupos. Sendo um contrato, a ele se
aplicam os preceitos gerais, concernentes a essa categoria jurídica. Assim, e
como contrato atípico, vinha sendo celebrado no período anterior à atual lei
das sociedades anônimas” (Borba, José
Edwaldo Tavares. Direito Societário – 7
ed. rev. aum. e atual. – Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, pág. 322).
10
“Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do
direito a voto, ou do poder de controle
deverão ser observados pela companhia
quando arquivados na sua sede”.
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39
CONTRATOS
da Pechincha Ltda., que lhe afirma que a venda das quotas não foi válida,
uma vez que há três anos atrás fez um acordo de quotistas com o senhor
Eduardo, no qual, entre outros acertos, o senhor Eduardo se comprometia a
oferecer direito de preferência a esse outro sócio no caso de alienação de suas
quotas.
Tendo em vista que esse acordo de quotistas nunca foi divulgado e nem
sequer mencionado na diligência legal, como se resolveria esta situação utilizando-se apenas as regras previstas no Código Civil?
D) Venda com reserva de domínio
A venda com reserva de domínio popularizou-se com o aumento das vendas com pagamento em prestações.
No caso de venda com reserva de domínio, assim como na venda a contento, embora o bem seja entregue ao potencial comprador, o domínio permanece com o vendedor até que a última prestação seja paga pelo comprador.
A venda com reserva de domínio é uma venda condicional que se aperfeiçoa na ocorrência de um evento futuro e incerto: o pagamento do preço.
A venda com reserva de domínio restringe-se aos bens móveis e exige forma escrita. Afinal, se não há previsão expressa da reserva de domínio, aplicase a regra geral de que a propriedade do bem móvel transfere-se com a tradição do bem. Além disso, para que seja oponível a terceiros, o contrato deve
ser registrado no Registro de Títulos e Documentos.
A venda com reserva de domínio pode trazer insegurança jurídica uma vez
que, ao contrário do que ocorre com os bens imóveis que exigem solenidade
para sua transferência, é comum que pessoas realizem operações de venda de
bem móvel sem consultar registros ou sem exigir a prova da propriedade do
vendedor. Silvio Rodrigues comenta:
“Teoricamente tal sistema é perfeito. Apenas ele não funciona na prática,
principalmente nos grandes centros e tendo em vista a quantidade fantástica
de bens móveis duráveis vendidos, diariamente, com reserva de domínio”11.
Se o comprador está em mora, o vendedor tem duas opções: mover ação
de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o que mais lhe for devido
ou reaver a posse da coisa vendida.
E) Da venda sobre documentos
O Código Civil de 1916 não previa essa modalidade de venda.
“A venda sobre (ou contra) documentos tem por finalidade dar mais agilidade às transações mercantis que envolvam venda de mercadorias. Por sua
natureza, apenas pode ter por objeto coisa móvel. A obrigatoriedade da tra-
11
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva,
vol. 3; pág. 176.
FGV DIREITO RIO
40
CONTRATOS
dição da coisa é satisfeita com a entrega ao comprador de documento representativo, para que seja exigível o pagamento do preço. O vendedor se libera
da obrigação de entregar a coisa remetendo ou entregando ao comprador o
título representativo da mercadoria”12.
1.3.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 18º Exame de Ordem — 1ª fase) Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, poderá o vendedor, não pago, desfazer o contrato ou pedir o preço. Essa cláusula especial à compra e venda é
denominada:
a. Venda a contento;
b. Retrovenda;
c. Preempção;
d. Pacto comissório.
1.3.7. MODELO
Exemplo de cláusula de direito de preferência em Acordo de Acionistas:
“VI — ALIENAÇÃO OU ONERAÇÃO DE AÇÕES
6.1.
Cada uma das Partes se obriga, neste ato, em caráter irrevogável e irretratável, a não vender, prometer vender, permutar, doar, ou por
qualquer outra forma alienar ou transferir, a qualquer título, as ações de sua
titularidade, senão mediante venda, para pagamento em moeda corrente nacional, observado o disposto nesta Cláusula 6ª, ficando a Parte que desejar
alienar, no todo ou em parte, suas ações da COMPANHIA (a seguir, a “Parte
Cedente”), obrigada a primeiramente oferecê-las, por escrito, às demais Partes (a seguir, as “Demais Partes”), para que estas possam exercer o seu direito
de preferência, nos termos deste Acordo.
6.2.
As comunicações a que se refere o item anterior indicarão o
potencial adquirente, fornecendo inclusive as informações previstas no item
6.2.1 abaixo (a seguir o “Potencial Adquirente”), o preço e condições de pagamento, bem como a especificação da quantidade e espécie das ações a serem alienadas (as “Ações Ofertadas”).
6.2.1.
Caso o Potencial Adquirente seja uma sociedade, a
comunicação do item 6.1 supra, deverá identificar também as respectivas Partes ou sócios que detenham o controle do Potencial Ad-
12
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Parte Especial. Das várias espécies de contratos.
In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de.
(coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol.. 6,
pág. 216
FGV DIREITO RIO
41
CONTRATOS
quirente e/ou participações societárias que representem 10% (dez
por cento) ou mais de seu capital votante e/ou de seu capital total e
assim sucessivamente, até atingir as pessoas físicas.
6.3.
Na proporção do número de ações que possuírem, as Demais
Partes terão preferência para adquirir as Ações Ofertadas, pelo mesmo preço
e condições oferecidos pelo Potencial Adquirente, observando-se, ainda, o
seguinte:
(a) a preferência deverá ser exercida no prazo de 60 (sessenta) dias a
contar da data do recebimento da comunicação referida no item
6.1 supra e abranger todas e não menos do que todas as Ações Ofertadas;
(b) será facultado às Demais Partes estenderem seu direito de preferência à aquisição de sobras, se houver, desde que se manifestem nesse
sentido no prazo de 60 (sessenta) dias fixado na letra (a) deste item;
(c) caso sejam recebidas manifestações de exercício de preferência que
totalizem quantidade de ações superior a das Ações Ofertadas, proceder-se-á ao respectivo rateio entre as Partes interessadas, proporcionalmente às Ações que possuírem; e
(d) exercida a preferência, a aquisição deverá ser efetuada nos 30 (trinta) dias seguintes ao decurso do prazo referido nas alíneas anteriores.
6.4.
Não havendo manifestação das Demais Partes, a Parte Cedente
poderá, nos 60 (sessenta) dias seguintes, alienar todas, mas não menos do que
todas as Ações Ofertadas ao Potencial Adquirente indicado e ao mesmo preço
e nas mesmas condições constantes das comunicações referidas no item 6.1
supra, desde que observado o procedimento previsto no item 6.4.1 abaixo.
6.4.1.
Na hipótese do item 6.4, o instrumento contratual de
compra e venda das ações deverá conter cláusula pela qual o adquirente manifeste sua adesão incondicional ao presente Acordo,
com os mesmos direitos e obrigações da Parte Cedente, devendo
as Demais Partes igualmente subscrever o instrumento, como intervenientes anuentes, como condição para sua validade e eficácia,
ficando obrigadas as Demais Partes, contudo, a assinar o citado
instrumento, desde que tenham sido observadas as formalidades
previstas nesta Cláusula 6ª”.
FGV DIREITO RIO
42
CONTRATOS
1.4. AULA 4: TROCA OU PERMUTA. CONTRATO ESTIMATÓRIO
1.4.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Permuta. Contrato Estimatório.
1.4.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 533 a 537 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
325 a 328.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 169 a 172.
1.4.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
JÚNIOR, José Osório de Azevedo, Compra a venda, troca ou permuta,
vol.III, São Paulo: Revista de tribunais, 2005.
LÔBO, Paulo Luiz Neto, In Antonio Junqueira de Azevedo (coord.), Comentários ao Código Civil, vol.VI, Saraiva: São Paulo, 2003.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, págs. 201 a 212.
1.4.4. CASO GERADOR
Durante o processo de diligência legal, nós, na qualidade de advogados da
Grana Certa S.A., tivemos a oportunidade de visitar o supermercado Pechincha por diversas vezes. Em uma de nossas visitas, o senhor Eduardo Russo
nos contou a seguinte história. Há muitos anos era grande amigo do senhor
Nicanor Tício, dono de um jornal de bairro. Há algum tempo atrás, eles
resolveram unir o útil ao agradável e celebraram um contrato de permuta,
segundo o qual todo domingo o jornal do Nicanor publicaria anúncio do
Supermercado Pechincha e em troca ao final do ano o Supermercado Pechincha forneceria aos funcionários do jornal uma cesta de Natal, completa, com
produtos fartos e de alta qualidade. Ele explica, um pouco sem graça, que por
ter sido celebrado entre grandes amigos, o contrato não era muito detalhado, não contendo, por exemplo, o número exato de cestas de Natal a serem
FGV DIREITO RIO
43
CONTRATOS
trocadas. Ocorre que, cansado e já querendo se aposentar, o senhor Nicanor
vendeu seu jornalzinho a uma grande editora que quer transformá-lo em
um jornal de grande circulação em Brasília, já tendo contratado, inclusive,
o dobro de funcionários. Sabendo disso, o senhor Eduardo está um pouco
preocupado, pois não estava contando com um número tão grande de cestas
de Natal. E agora? O contrato continua válido? O que recomendar?
1.4.5. ROTEIRO DE AULA
A) Permuta
A troca ou permuta é o contrato mais antigo. Consiste na entrega de uma
coisa para recebimento de outra, que não seja dinheiro. Ela deu origem ao
contrato de compra e venda, quando os bens passaram a ser trocados por
moeda.
Atualmente a compra e venda é muito mais utilizada, mas a permuta mantém seu espaço no ordenamento jurídico.
O contrato de permuta tem a mesma natureza jurídica da compra e venda:
é bilateral, oneroso e consensual.
Assim como o contrato de compra e venda, não gera efeitos reais, mas sim
a obrigação de transferir ao outro o domínio da coisa objeto de permuta.
Todas as coisas que não sofram indisponibilidade natural, legal ou convencional podem ser permutadas, não sendo necessário que os bens sejam da
mesma espécie ou valor.
Por serem tão parecidos, aplicam-se à permuta as regras da compra e venda. O Código Civil fez apenas duas distinções no que diz respeito à aplicação
das regras da compra e venda. Quais são elas?
Quando os bens a serem permutados têm valores desiguais, a parte cujo
bem tem valor inferior ao outro, completa sua prestação com dinheiro, conhecido neste caso como torna.
O uso da torna no contrato de permuta divide os doutrinadores sobre a
natureza do contrato: seria ele uma compra e venda ou uma permuta? Muitos
entendem que a existência da torna não descaracteriza a permuta, a não ser
que o valor da torna seja de tal modo superior, que seja na verdade o objeto
da prestação principal. O que você acha?
A caracterização como compra e venda ou permuta leva a conseqüências
práticas em razão dos itens que foram especificamente diferenciados no art.
533 da Lei n° 10.406/2002.
FGV DIREITO RIO
44
CONTRATOS
B) Contrato Estimatório
Embora já fosse realizado na prática, esse contrato só veio a ser regulado
como contrato típico no novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que nada
mais é do que a venda em consignação. Sendo assim, por que você acha que
o legislador chamou de contrato?
Contrato estimatório é o contrato pelo qual o proprietário (consignante)
entrega a posse da coisa à outra pessoa (consignatário), cedendo-lhe o poder
de dispor da coisa, dentro de prazo determinado, ficando o consignatário
obrigado a devolver o bem ou entregar ao consignatário o preço previamente
ajustado pela coisa dentro do prazo determinado.
Apenas os bens móveis e que estão no comércio podem ser objeto do contrato estimatório.
As partes estimam um preço pelo bem. A parte que recebe o bem pode
vendê-lo a terceiro por qualquer valor, desde que pague a parte que lhe entregou o bem o preço que entre elas foi estimado.
Para retribuir a um favor seu, sua amiga, Ana Maria, lhe oferece um conjunto de xícaras de porcelanas chinesas. Mesmo sem ver muita utilidade para
tal presente, você agradece e pergunta quando pode buscá-lo. Ana Maria então lhe explica que o conjunto está na loja Brechó da Vovó. Intrigado, você
pergunta o que o conjunto está fazendo na loja e ela lhe explica que celebrou
um contrato estimatório com o dono da loja. Curioso, você vai ao Código Civil para consultar esse tipo de contrato e fica um pouco desapontado. Por quê?
Estando para terminar o prazo do contrato estimatório, a loja Brechó da
Vovó procura Ana Maria para devolver o conjunto de xícaras que não foi
vendido. Você vai junto com Ana Maria para buscá-lo. Ao chegarem à loja,
porém, Ana Maria nota que além de faltar uma das peças, muitas outras estão
rachadas. O dono da loja explica a Ana Maria que um de seus funcionários
estava arrumando a loja e que sem querer esbarrou no conjunto, deixando
o cair, mas que felizmente apenas uma das peças havia se quebrado, ficando
as demais apenas rachadas. Ana Maria fica muito triste, pois percebe que seu
conjunto de chá não poderá mais ser utilizado. Como você aconselharia Ana
Maria, neste caso?
FGV DIREITO RIO
45
CONTRATOS
1.5. AULA 5: DOAÇÃO
1.5.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Características do contrato de doação — Aceitação — Espécies de doação
— Restrições à liberdade de doar — Doação de ascendente para descendente
— Resolução e revogação da doação.
1.5.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 538 a 564 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
253 a 264.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 207 a 226.
1.5.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ALVIM, Agostinho, Da doação, 3.ed., São Paulo: Saraiva, 1980.
MORAES, Maria Celina Bodin de, Notas sobre promessa de doação In
Revista Trimestral de Direito Civil, vol. XXIV, 2005.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, Contratos nominados II, vol. IV,
2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 212 a 249.
1.5.4. CASO GERADOR:
Dentre os contratos recebidos, você notou o contrato abaixo:
INSTRUMENTO PARTICULAR DE DOAÇÃO
EDUARDO RUSSO, brasileiro, casado, empresário, portador da carteira
de identidade nº xxxxxxxxx, inscrito no CPF/MF sob o nº 01010101, residente e domiciliado em Brasília, Distrito Federal, doravante denominado
simplesmente “DOADOR”;
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46
CONTRATOS
JEREMIAS RUSSO, brasileiro, solteiro, empresário, portador da carteira
de identidade nº yyyyyyyyy, inscrito no CPF/MF sob o nº 02020202, residente e domiciliado em Brasília, Distrito Federal, doravante denominado
simplesmente “DONATÁRIO”.
DOADOR e DONATÁRIO doravante denominados, em conjunto, simplesmente como Partes.
CONSIDERANDO QUE:
(i) O DOADOR é titular de 99.000 (noventa e nove mil) quotas representativas de 99% do capital social da sociedade limitada denominada
Pechincha Comércio Varejista Ltda., com sede em Brasília, Distrito Federal,
com seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial de Brasília sob o
número 11111111, doravante denominada “Sociedade”;
(ii) O DONATÁRIO é herdeiro necessário do DOADOR;
(iii) O DOADOR deseja doar, em vida, ao DONATÁRIO, 50.000 (cinqüenta mil) quotas (“Quotas”), para iniciar a transferência dos negócios da
família e fomentar negócios das futuras gerações da sua família;
(iv) O DOADOR sujeita tal doação à execução integral e tempestiva, por
parte do Donatário, de determinados encargos, abaixo estabelecidos, todos
relacionados com a finalidade de manter a tradição da família preocupada
com o bem estar da comunidade em que vive, incluindo dos funcionários do
Supermercado Pechincha (“Funcionários”); e
(v) as quotas representativas do capital social da Sociedade, objeto da
presente doação, encontram-se livres e desembaraçadas de quaisquer dívidas,
ônus ou encargos de qualquer natureza;
resolvem as Partes de comum acordo e na melhor forma de direito celebrar
o presente Instrumento Particular de Doação (“Instrumento”), que vigerá de
acordo com as seguintes cláusulas e condições, observados os artigos 538 e
seguintes do Código Civil Brasileiro:
1. O DOADOR, de livre e espontânea vontade, sem qualquer induzimento ou coação, decide doar, como na verdade efetivamente doa, ao Donatário, as Quotas, que representam 50% do capital social da Sociedade.
2. Esta doação fica sujeita ao cumprimento dos encargos abaixo estabelecidos, conforme autoriza o artigo 553 do Código Civil Brasileiro, ficando,
FGV DIREITO RIO
47
CONTRATOS
portanto, o Donatário, obrigado a cumprir, no prazo máximo de 24 (vinte e
quatro) meses, contados da data de assinatura deste Instrumento, as seguintes
obrigações:
2.1
O DONATÁRIO deverá providenciar um clube para
que os funcionários possam desfrutá-lo nos dias de folga. O clube
deverá atender aos seguintes requisitos:
(a) O clube deverá ter no mínimo: (i) duas quadras polivalentes para
a prática de esportes em grupo; (ii) uma piscina rasa para crianças
até 5 anos; (iii) uma piscina profunda, com pelo menos as seguintes
medidas...; (iv) um bar; (v) um play para crianças, com escorrega,
balanço e, pelo menos, outros dois brinquedos do gênero.
(b) O clube deverá funcionar todos os fins de semana e feriados.
(c) O clube deverá empregar pelo menos 20 funcionários para segurança, limpeza e bom funcionamento do clube.
(d) Os funcionários e seus cônjuges, descendentes e ascendentes terão
direito de desfrutar do clube mediante pagamento de mensalidade
em valor simbólico, nunca superior a 5% de seu salário.
(e) O clube será aberto apenas aos Funcionários e seus familiares, não
sendo mais permitido o seu acesso em caso de demissão ou desligamento.
2.2 O DONATÁRIO deverá, com auxílio jurídico, providenciar a constituição legal do clube e a contratação da mão de obra necessária para o funcionamento do clube.
2.3 O DONATÁRIO poderá alugar, comprar ou arrendar um terreno
para que o clube seja instalado.
3. A doação ora feita é obrigatória para as partes contratantes, herdeiros
e sucessores.
4. Fica registrado que o imposto de doação incidente sobre a presente
operação foi recolhido, mediante o DARJ cuja cópia constitui o Anexo I ao
presente Instrumento.
FGV DIREITO RIO
48
CONTRATOS
5. Fica eleito o foro Central da Comarca de Capital do Estado do Rio
de Janeiro, com a renúncia expressa de qualquer outro, por mais privilegiado
que venha a ser, para dirimir as questões decorrentes do presente Instrumento.
E por estarem assim justas e contratadas, as partes firmam o presente Instrumento em 02 (duas) vias de igual forma e teor, na presença das 02 (duas)
testemunhas abaixo assinadas.
Brasília, 24 de abril de 2004.
Eduardo Russo
Testemunhas:
1.
Nome:
CPF/MF:
Jeremias Russo
2.
Nome:
CPF/MF:
Esse contrato deixou nossa equipe de diligência apreensiva, pois, de acordo com ele, o senhor Eduardo Russo não seria mais o proprietário de 99%
das quotas, como havíamos sido informados no início da diligência legal.
Seu filho, Jeremias, que sempre demonstrou ser contra a realização do negócio entre o senhor Eduardo e o nosso cliente, aparentemente detém 50%
das quotas da Pechincha Ltda., podendo, portanto, inviabilizar a compra do
negócio. E agora? Que pontos devem ser levados em consideração? A doação
é válida? Tem alguma medida que possa ser tomada para anular essa doação?
Supondo que você fosse o advogado do senhor Eduardo Russo e tivesse
sido consultado antes do contrato ser assinado, você teria alguma sugestão?
1.5.5. ROTEIRO DE AULA
A) Características do contrato de doação
O contrato de doação é:
• Unilateral — envolve prestação de apenas uma das partes;
• Gratuito — em regra, o doador não espera qualquer prestação do
donatário. É uma liberalidade do doador;
• Solene — a lei impõe forma escrita para doação, exceto nos casos de
bens móveis de pequeno valor, havendo a tradição imediatamente
depois. (art. 541)
FGV DIREITO RIO
49
CONTRATOS
Lucy, grande fã dos Beatles, conta que ganhou de sua prima a coleção de
discos desse famoso grupo inglês. Curioso (a) você pede para ver a coleção.
Lucy conta, porém, que ainda não recebeu os discos porque eles estão guardados na casa de veraneio de sua tia. Analisando, do ponto de vista legal,
Lucy já pode se considerar proprietária da coleção?
O sorteio da Mega Sena estava acumulado e o prêmio estimado em vinte
milhões de reais. Seu amigo José resolveu fazer uma aposta. Chegando a casa,
ele contou a sua avó que havia jogado na Mega Sena. Percebendo que ela, que
se encontrava doente e com dificuldade para se movimentar, ficou muito triste porque não conseguiria jogar, José deu para a avó o bilhete da Mega Sena.
Ocorre que a família era pé quente e os números escolhidos por José foram
sorteados! Analisando esta situação, você consideraria que foi uma doação de
pequeno valor?
B) Aceitação
A aceitação pelo donatário é elemento indispensável para a doação e pode
ser:
• expressa — quando é manifestada de forma verbal, escrita ou por
gestos.
• tácita — quando resulta de comportamento do donatário incompatível com sua recusa à doação.
• presumida pela lei — nos casos previstos nos arts. 539, 543 e 546
da Lei nº 10.406/2002.
C) Espécies de Doação
Doação pura — é pura liberalidade. O doador não espera do donatário
qualquer ato ou prestação por parte do donatário.
Doação remuneratória — tem o objetivo de pagar um serviço prestado
pelo donatário, mas que não podia ser exigido pagamento pelo doador. Por
exemplo, prêmio pago a alguém que encontrou seu cachorro desaparecido.
Doação com encargo — nessa espécie de doação, o doador impõe ao doador uma contraprestação que resulta em vantagem para o próprio doador ou
para terceiro. Exemplo: Doador doa recursos ao donatário, mas o donatário
fica obrigado a pagar uma mesada a um parente do doador.
A doação remuneratória e a doação com encargo perdem a característica
da gratuidade?
FGV DIREITO RIO
50
CONTRATOS
D) Restrições à liberdade de doar
— DOAÇÃO DE TODOS OS BENS DO DOADOR — ART. 548 DA LEI Nº 10.406/2002
O objetivo dessa restrição é proteger o doador e também a sociedade,
evitando que o doador passe a ficar totalmente desamparado e tenha que ser
assistido pelo Estado.
— DOAÇÃO DE PARTE QUE CABERIA À LEGÍTIMA — ART. 549 DA LEI Nº
10.406/2002
Essa restrição visa proteger o patrimônio dos herdeiros. De acordo com o
art. 1.846, pertence aos herdeiros necessários13 a metade dos bens da herança.
Sendo assim, se o doador tem herdeiros necessários, ele só pode doar metade
de seus bens, tendo em vista que a outra metade constitui a legítima, e é assegurada aos herdeiros necessários. No momento da doação deve ser aferido se
o bem a ser doado é superior à metade dos bens do doador.
Por outro lado, se o doador não tiver herdeiros necessários, ele terá ampla
liberdade de doar seus bens, observando-se apenas as demais restrições previstas no Código Civil, como visto anteriormente.
— DOAÇÃO QUE PREJUDIQUE OS CREDORES DO DOADOR — ART. 158 DA LEI
Nº 10.406/2002
Embora esta restrição não esteja expressa no capítulo sobre doação do Código Civil, ela está prevista no art. 158 do Código Civil, que trata da fraude
contra credores. Para proteger os credores quirografários14 do doador, o código prevê que eles podem anular a doação quando o doador estiver insolvente
com eles ou ficar insolvente com os credores por ter doado bens a terceiros.
— DOAÇÃO DO CÔNJUGE ADÚLTERO A SEU CÚMPLICE — ART. 550 DA LEI Nº
10.406/2002
13
Essa restrição tem como propósito proteger o cônjuge e os herdeiros necessários.
E) Doação de ascendente para descendente
Como já vimos anteriormente, o legislador preocupou-se em tentar evitar
que um dos filhos seja beneficiado pelos pais em detrimento do outro.
Os herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
(art. 1.845 da Lei nº 10.406/2002).
14
Credor Quirografário ou simples:
“aquele que não tem título que lhe dê
preferência; possui os mesmos direitos
que os credores comuns, sendo pago
em rateio do saldo que houver, depois
de ressarcidos os privilegiados”. (Dicionário Técnico Jurídico/ organização
Deocleciano Torrieri Guimarães; coordenação Luiz Eduardo Alves de Siqueira
– 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel,
2001.)
FGV DIREITO RIO
51
CONTRATOS
Dessa forma, no caso da compra e venda, vimos que é anulável a venda
de ascendente a descendente, exceto se os outros descendentes expressamente
consentirem. Na permuta entre descendente e ascendente, é anulável a troca
de valores desiguais, sem consentimento dos outros descendentes.
Qual foi o mecanismo adotado no caso da doação?
E se o pai realmente quiser doar algo para um dos filhos em detrimento
dos outros?
Com a morte de seus pais, Ruth e Raquel abriram o inventário. Raquel
pede que o juiz considere como adiantamento de legítima à Ruth os gastos
que os pais tiveram com a festa de casamento de Ruth. Ruth, por sua vez,
solicita que o juiz considere como adiantamento de legítima a Raquel, todas
as despesas que os pais tiveram para pagamento do doutorado de Raquel em
Paris. Se você fosse o juiz, o que você faria?
F) Resolução e revogação da doação
A doação pode ser desfeita:
• por motivos comuns a todos os contratos — embora não esteja
prevista no capítulo específico sobre doações, aplicam-se as regras
gerais a todos os contratos, ou seja, os defeitos15 que podem macular o ato jurídico, como erro, dolo, coação, simulação e fraude, são
motivos para anular a doação.
• por ser resolúvel o negócio — ocorre, por exemplo, no caso previsto
no art. 547, no qual o doador sobrevive ao donatário e o domínio
do bem volta ao patrimônio do doador.
A doação pode ser revogada:
• por descumprimento do encargo — no caso de doação com encargo, se o donatário não cumprir o encargo no prazo assinalado pelo
doador, o doador pode desfazer a doação.
• por ingratidão do donatário — o legislador visou punir o donatário, mas restringiu a possibilidade de revogar a doação por ingratidão a determinadas causas e regulou seus efeitos.
Rita foi visitar sua mãe na casa de veraneio e aproveitou para buscar a coleção de discos dos Beatles e entregá-la a Lucy. Lucy ficou muito satisfeita com
a prima, mas isso não foi suficiente para apagar a velha briga que tem com o
seu vizinho Paul, que é também irmão de Rita. Paul é um péssimo vizinho,
que, além de fazer barulho até altas horas da madrugada, não paga em dia
as cotas do condomínio do prédio onde vivem. Para completar, uma noite,
ao chegar bêbado, acabou por bater no carro de Lucy que estava estacionado
na garagem do prédio. Essa foi a gota d’água para Lucy que, no dia seguinte,
15
Rever arts. 138 a 155 (erro, dolo e
coação) e arts. 158 a 165 (fraude) e 167
(simulação).
FGV DIREITO RIO
52
CONTRATOS
encontrando-o na entrada do prédio, acabou perdendo a paciência e, na frente dos porteiros e de alguns moradores que aguardavam o elevador, chamou
de irresponsável e outros adjetivos de baixo calão que não convém replicar
para nosso leitor. Paul se disse muito ofendido por Lucy. Lucy diz que Rita é
muito ligada a seu irmão e diz que teme que esse incidente com Paul possa ter
impacto na doação de Lucy. Lucy tem razão de ficar preocupada? E se Lucy
tiver alugado a coleção para um amigo?
1.5.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 10º Exame de Ordem — 1ª fase) Não constitui regra aplicável às
doações a que abaixo se destaca:
a. A doação dos pais aos filhos importa adiantamento da legítima;
b. A doação poderá conter cláusula de retorno do bem ao doador, se
sobreviver ao donatário;
c. A doação deverá ser feita por escrito, ainda que se trate de bem móvel de pequeno valor;
d. É anulável a doação do Cônjuge adúltero ao seu cúmplice.
Prova: 22º Exame de Ordem — 2ª fase — PROVA DISCURSIVA
João acreditando que Alfredo era seu filho natural (filho biológico não
registrado) do namoro que manteve com mãe do Alfredo, resolveu fazer uma
doação de um apartamento para ele. Depois que fez a doação descobriu que
Alfredo não era seu filho e então pretende anular a doação. Esclareça se existe
algum vício na manifestação de vontade, indicando em caso positivo qual o
seu fundamento.
FGV DIREITO RIO
53
CONTRATOS
1.6. AULA 6: CONTRATO DE LOCAÇÃO. LOCAÇÃO DE COISAS.
1.6.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução — Elementos do contrato de locação — Obrigações do locador — Obrigações do locatário
1.6.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 565 a 578 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
329 a 350.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14.ed., págs. 229 a 254.
1.6.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, Contratos nominados II, vol.IV,
2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 249 a 288.
1.6.4. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
Modernamente, ao se falar em locações, se fala sempre em locação de
coisas. A locação de serviços e de obras, tratadas no direito romano como
espécies de locação, evoluiu para a prestação de serviços (e para o Direito do
Trabalho, quando há vínculo empregatício) e para a empreitada, respectivamente. Portanto, no âmbito destas aulas, quando se fala em locação, ter-se-á
sempre em mente a idéia de locação de coisas (locatio rei).
Todavia, ainda hoje existe uma diferenciação no ordenamento quanto às
diversas espécies de locação; algumas são consideradas tão especiais pela mens
legis, que merecem um regramento especial próprio, e o maior exemplo disto
FGV DIREITO RIO
54
CONTRATOS
é a locação de prédios urbanos (residenciais, comerciais e de temporada), que
são regidos por legislação especial, conforme diretiva do próprio código (art.
2.036 do código e Lei nº 8.245/1991).
CONCEITO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO.
O núcleo do contrato de locação é a cessão de uma coisa não fungível entre o seu proprietário — o locador — e aquele que se utilizará da coisa — o
locatário.
Código Civil
Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por
tempo determinado ou não, o uso e gozo de uma coisa não fungível, mediante certa
retribuição.
Do claro conceito legal, pode-se extrair as características principais do
contrato: a cessão da coisa (“ceder à outra... uso e gozo de uma coisa não
fungível”), preço (“certa retribuição”), consentimento (“se obriga a”) e prazo
(“por tempo determinado ou não”).
Trata-se de contrato:
(i) bilateral, porque confere obrigações e direitos recíprocos às duas
partes;
(ii) oneroso, como se vê do próprio conceito legal, pois é da natureza do
contrato a retribuição econômica por parte do locatário;
(iii) consensual, pois se forma só pelo acordo de vontades, sem exigir
forma específica16; a tradição da coisa, como na compra e venda, já
diz respeito à fase da execução do contrato, não se trata de contrato
real;
(iv) comutativo, porque as partes já tem conhecimento de suas respectivas prestações, em regra, na celebração da avença; e
(v) não solene, pois a lei não exige forma específica para sua validade.
Todavia, os efeitos do contrato podem ser diferentes conforme houver registro ou não. A proteção do locatário, em caso de alienação
do bem, é maior se houver registro (art. 576).
Em regra, o contrato de locação não é personalíssimo, embora possa se
tornar mediante consentimento das partes. Além disso, o contrato de locação é de execução continuada ou de trato sucessivo, pois envolve prestações
seguidas no tempo; o pagamento de uma prestação não exaure o contrato, ao
contrário da compra e venda, mas tão somente é considerado como contrapartida pelo uso em um determinado período, normalmente mensal.
16
Note-se que, no caso de locações
prediais urbanas, a lei dá (art. 46 da
lei 8.245) um tratamento especial às
locações reduzidas a contrato escrito,
incentivando sua utilização, como se
verá no ponto específico.
FGV DIREITO RIO
55
CONTRATOS
B) Elementos do contrato de locação
Os elementos do contrato são, simplificadamente, o tempo, o preço e o
objeto do negócio, isto é, a coisa, embora alguns autores17 enxerguem também o consentimento e a forma como seus elementos.
I) A CESSÃO DA COISA — O OBJETO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO
Embora seja uma confusão bastante comum, o objeto do contrato de locação não é a coisa em si, mas seu uso e gozo por alguém que não o seu proprietário, transferidos por meio de manifestação de vontade.
O principal atributo da coisa que será objeto de locação é a sua infungibilidade. Disso decorrem algumas conseqüências: (i) segundo o art. 569, IV,
do Código Civil, o locatário é obrigado a restituir a coisa no estado em que
a recebeu, salvo as deteriorações do seu uso regular; ou seja, a lei privilegia a
não-fungibilidade do bem; (ii) não se destinam à locação as coisas consumíveis no seu primeiro uso, como o dinheiro; e (iii) por outro lado, pode ser
objeto da locação se algum acessório da coisa for consumido, sem que ela
perca a sua infungibilidade (ex.: corte de árvores em casa de campo).
O fato de um bem ser inalienável não impede o seu uso em locação, como
bens fora do comércio ou bens públicos.
Pode ser objeto da locação bens móveis ou imóveis, contanto que sejam
infungíveis. Ressalte-se que, embora a Lei do Inquilinato tenha tomado para
si a normatização de boa parte dos imóveis urbanos, seu art. 1º, parágrafo
único, exclui diversos tipos de imóveis, que continuam sendo tratados pelo
código (ou por legislação especial, se houver), como, por exemplo, as vagas
autônomas de garagem. O aluguel de lojas em shoppings centers também possui toda uma sistemática própria, havendo um grande avanço jurisprudencial
na matéria.
É muito comum considerar o contrato de leasing ou arrendamento mercantil como uma locação de coisas móveis; todavia, tal contrato possui peculiaridades específicas com relação à locação comum de coisas regulada pelo
Código Civil (como, por exemplo, a opção de compra ao final do prazo
contratual), e, portanto, com ele não se confunde.
Em regra, a celebração da locação transfere a posse do bem, salvo se houver previsão contratual específica em contrário. O art. 566, II, do Código
Civil, determina ser obrigação do locador garantir ao locatário o uso pacífico
da coisa durante o tempo do contrato.
II) PREÇO — O ALUGUEL
Como dito anteriormente, o pagamento do aluguel é o que diferencia a
locação do comodato. Há de haver, sob pena de invalidação do contrato ou
17
Caio Mário, pág. 276.
FGV DIREITO RIO
56
CONTRATOS
de sua configuração em empréstimo disfarçado ou até mesmo comodato,
uma certa proporcionalidade entre o valor do bem e o aluguel cobrado.
Podem as partes estipular aluguel que não seja em dinheiro? Por quê?
No âmbito da discricionariedade das partes, podem ser deduzidos do aluguel as obras e benfeitorias feitas pelo locatário.
III) PRAZO — O TEMPO DA LOCAÇÃO.
A definição legal do contrato de locação já permite que ela seja celebrada
tanto por prazo determinado quanto por prazo indeterminado, embora a sua
temporariedade o diferencie, por exemplo, do instituto extinto da enfiteuse,
em que a transferência da posse é perpétua.
A lei, contudo, dá efeitos diferentes (mais sensíveis ainda no caso da locação de prédios urbanos sujeitos à Lei nº 8.245/1991) ao contrato de locação
conforme o seu prazo.
O art. 571 estabelece que, na locação por prazo determinado, por um lado
o locador não pode exigir a devolução da coisa antes do término do contrato,
a não ser que pague as perdas e danos correspondentes, mas, por outro, o locatário também não poderá devolver a coisa sem o pagamento proporcional
da multa contratual. Numa interpretação a contrario sensu, portanto, sendo o
contrato sem prazo determinado, qualquer das partes pode resilir o contrato
sem o pagamento de penalidades.
Sendo o contrato por prazo determinado (arts. 573 e 574), extingue-se
a locação pelo mero decurso do tempo, sem necessidade de notificação ou
aviso. Caso, todavia, o locatário, sem oposição do locador, permaneça com
a posse da coisa, presume-se prorrogada a locação por prazo indeterminado.
Essa presunção legal admite prova em contrário?
C) Obrigações do locador
As obrigações do locador estão dispostas no art. 566 e seguintes do Código Civil. Dentre todas, a fundamental é a de proporcionar ao locatário o uso
e gozo da coisa locado, a qual pode ser desdobrada, basicamente, nos deveres
de entrega, manutenção e garantia da coisa locada.
Entrega — A entrega da coisa, conforme art. 566, I, deve ser feita em estado de servir ao fim a que se destina. Por exemplo: o locador não pode alugar
uma televisão com o tubo de imagem queimado, pois o locatário não poderá
fazer o uso esperado dela.
A entrega é o ato por meio do qual a coisa locada muda de possuidor, e
presume-se que deve ser feita imediatamente, junto com os seus acessórios e
pertenças, salvo se em contrário dispuser o contrato.
FGV DIREITO RIO
57
CONTRATOS
Manutenção — Não basta isso, todavia, já que o mesmo artigo fala que o
locador deve mantê-la neste estado (dever de manutenção). Esse dever, assim
como o de garantia, prolonga-se durante o prazo da locação, embora não
caiba a retenção do aluguel como contrapartida a ausência do cumprimento
deste dever.
A questão da manutenção da coisa envolve, naturalmente, o tratamento
jurídico da conservação e reparação do bem, em razão de sua natural deterioração. O art. 567 do Código Civil reza que, se não houver culpa do locatário,
pode este pedir a redução proporcional do aluguel, ou até mesmo a resolução
do contrato, se deteriorar-se a coisa durante a vigência do contrato.
Como proprietário da coisa, e, portanto, principal interessado na manutenção do seu valor econômico, em regra se atribui ao locador o dever de
promover as obras necessárias à sua conservação, sem, contudo, sob esse pretexto, mudar a destinação da coisa alugada, embora seja normal que o locatário responda pelas despesas de conservação de pequeno porte, consertos,
reparos etc.
A prática, porém, especialmente nos imóveis urbanos, é que o contrato
de locação estabeleça exatamente que tipo de despesas caberá o locatário e ao
locador, sendo esse assunto inclusive objeto de regramento próprio na Lei do
Inquilinato.
Garantia — o já mencionado art. 566, II, determina ser obrigação do
locador garantir ao locatário o uso pacífico da coisa, para o fim a que se destina. Isso quer dizer, conforme sistematiza Caio Mário da Silva Pereira, que o
locador deve garantir o locatário quanto a:
(i) vícios da coisa, ou defeitos que possam prejudicar o seu uso. Art.
568, in fine, respondendo pelas perdas e danos (graduados pelo seu
grau de culpa, sobretudo para os vícios ou defeitos posteriores ao
contrato) e sujeitando-se à resolução do contrato, ou à redução proporcional do aluguel, conforme a escolha do locatário (v. tb. Art.
567). Isso vale somente para os vícios ocultos ou também para os
vícios aparentes?
(ii) incômodos ou turbações de terceiros, embora caiba ao locatário “o
desforço que a lei lhe assegura (Código Civil, art. 1.210, §1º)”18,
conforme o mesmo art. 568. Esse dever é imposto mesmo no caso
de turbações feitas por colocatários.
(iii) Abstenção de incômodos. Se o locador deve garantir ao locatário o
uso pacífico da coisa com relação a terceiros, com muito mais razão
não pode ele praticar atos que venham a prejudicar esta utilização
pacífica, sob pena de resolução do contrato e pagamento das perdas
e danos correspondentes.
(iv) Evicção. Se for total, além da resolução do contrato decorrente da
própria evicção, o locatário deve ser indenizado dos frutos que tiver
18
Caio Mário, pág. 289.
FGV DIREITO RIO
58
CONTRATOS
que restituir, as despesas dela oriundas, além das perdas e danos.
Caberia ao locatário o pedido de restituição dos aluguéis pagos? Se
parcial a evicção, o locatário pode pedir a resolução do contrato ou
abatimento proporcional no aluguel.
(v) Atos da administração pública — não só a desapropriação, mas
também os chamados fatos do príncipe que desnaturem a coisa ou
o uso a que ela se destina, exceto se causadas pelo próprio locatário (ex.: fechamento de estabelecimento comercial pela vigilância
sanitária), caso em que pode o locador solicitar as perdas e danos
sofridas. A desapropriação tem um regramento próprio, na medida
em que em regra o contrato não pode ter sobrevida pelo interesse
público subjacente. Se o locador tinha conhecimento do decreto
expropriatório, responde pela indenização. Se, todavia, ela sobrevier na vigência do contrato, o locador indenizará o locatário pelas
benfeitorias e os aluguéis são devidos até que o ente público seja
imitido na posse da coisa.
D) Obrigações do locatário:
Estão dispostas fundamentalmente no art. 569 do Código Civil.
A mais importante delas é a de pagar pontualmente o aluguel, na forma
ajustada no contrato. O aluguel está para a locação assim como o preço está
para a compra e venda. A lei estabelece inclusive um penhor legal sobre os
móveis que guarnecem o imóvel locado como garantia de pagamento, conforme o art. 1.467, II do código.
Deve também o locatário usar a coisa para os usos convencionados ou presumidos, tratando-a como se sua fosse (art. 569, I). A eventual tolerância do
locador, em regra, não permite afastamento desta regra. O desvio de finalidade é analisado no caso concreto, conforme as circunstâncias do contrato, do
local em que ele é celebrado e o princípio da boa-fé objetiva.
O locatário deve ter a diligência esperada para o cuidado com a coisa, de
maneira, por exemplo, a impedir a deterioração do bem se ela é evidente, sem
prejuízo de seu dever de pequenos reparos e consertos já mencionado.
O locatário é obrigado a levar ao conhecimento do locador as turbações de
terceiros. Isso é contrapartida do dever do locador de garantir a coisa locada.
Esse dever de informação deve ser exercido de modo a permitir a que o locador possa tomar todas as providências para o exercício do seu próprio dever,
isto é, tão logo o locatário tome conhecimento da turbação, deve notificar
o locador, para que ele, por exemplo, possa entrar com as medidas judiciais
cabíveis para a proteção de sua propriedade e da posse do locador.
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
Por fim, findo o contrato de locação, deve o locatário restituir a coisa no
estado em que a recebeu, salvo por sua deterioração natural. As únicas exceções permitidas por lei são as em é conferido ao locatário direito de retenção,
como se verá a seguir.
Caso o locatário descumpra esse dever, a lei provê a solução no art. 575:
ficará responsável pelos aluguéis enquanto mantiver a coisa em seu poder, no
valor arbitrado pelo locador, e responderá pelos danos a ela, ainda que proveniente de caso fortuito.
ALIENAÇÃO DO BEM DURANTE O PRAZO LOCATÍCIO
A questão está regulada no art. 576 do código, sem prejuízo das regras
específicas da Lei nº 8.245. O adquirente do bem somente estará obrigado
a respeitar a locação se o contrato contiver cláusula expressa e tiver sido submetido ao registro próprio.
DIREITO DE RETENÇÃO
É um poder, uma defesa que a lei dá ao locatário de conservar em sua posse a coisa alheia locada, mesmo depois de findo o prazo contratual, enquanto
não lhe forem indenizadas as despesas ou perdas sofridas em razão da coisa.
Pode-se dizer até que é um dos poucos casos de “Justiça privada” aceita pelo
Direito brasileiro.
A lei confere direito de retenção ao locatário pelas benfeitorias necessárias19, e também pelas úteis20, caso tenham sido feitas com o consentimento
do locador (art. 578). Tratando-se de norma dispositiva, contudo, podem as
partes dispor em contrário no contrato.
19
Art. 96, parágrafo 3º da Lei nº
10.406/2002: “São necessárias as que
têm por fim conservar o bem ou evitar
que se deteriore”.
20
Art. 96, parágrafo 2º da Lei nº
10.406/2002: “São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem”.
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60
CONTRATOS
1.7. AULA 7: CONTRATO DE LOCAÇÃO (LOCAÇÃO DE PRÉDIOS
URBANOS — LOCAÇÃO RESIDENCIAL)
1.7.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução — Âmbito de aplicação — Obrigações das partes — Garantias
Locatícias — Prazo e forma — Alienação do imóvel — Locação residencial
1.7.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Lei nº 8.245/1991.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
329 a 350.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 254 a 273.
1.7.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
FUX, Luiz. Locações — Processo e Procedimento. Rio de Janeiro: Destaque, 1999.
JÚNIOR, Alcides Tomasseti, OLIVEIRA, Juarez de, Comentários à lei de
locação de imóveis urbanos: Lei n. 8,245, de 18 de outubro de 1991.
São Paulo: Saraiva, 1991.
1.7.4. CASO GERADOR
Imagine que o senhor Eduardo Russo tenha alugado um de seus apartamentos em Brasília por 30 meses. No 17º mês de vigência, Maria Lúcia,
sua filha, decide morar sozinha e, como não possui imóvel próprio, pede ao
pai que lhe ceda esse apartamento que se encontra alugado, para ela morar.
Pergunta-se:
• Cabe a denúncia “cheia” nos contratos por prazo igual a 30 meses?
• E se, ao invés da filha, fosse o seu sobrinho?
• E se o imóvel estivesse sendo vendido?
FGV DIREITO RIO
61
CONTRATOS
1.7.5. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
Vimos na aula passada o regime geral das locações de coisas no Código
Civil. Todavia, em grande parte devido ao fato de que mais de 80% da população brasileira vive em centros urbanos, indubitavelmente o maior número
de casos, envolvendo o contrato de locação, que o profissional do Direito é
levado a lidar, é o de locação de prédios urbanos.
O regime da locação de imóveis urbanos é de tal importância para o Direito que mereceu uma disciplina própria, separada do Código Civil, que hoje
encontra abrigo na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, que, todavia,
não foi a primeira legislação específica sobre o tema no Direito brasileiro.
Com efeito, a questão habitacional vem sendo uma das maiores preocupações legislativas em todo mundo a partir do Século XX, e o crescente déficit
na oferta de casas tem gerado uma verdadeira sucessão de regras jurídicas sobre o tema. Pode-se até dizer que a atividade legislativa, pelo menos no Brasil,
tem-se mostrado até certo ponto pendular, com as normas ora protegendo
mais o proprietário, ora protegendo mais o inquilino.
A relativa longevidade da legislação vigente deve-se, podemos inferir, ao
fato de que procura equilibrar os interesses, normalmente contrapostos, de
locadores e locatários. A experiência mostrou que a proteção demasiada ao
locatário, solução que parece mais simples em face do direito constitucional
de moradia, gerava um aumento no preço dos aluguéis, aumentando o déficit
habitacional, e não ao contrário, como é o espírito da lei.
B) Âmbito de aplicação
Nem todos os imóveis em áreas urbanas estão sujeitos ao tratamento jurídico da Lei do Inquilinato. Os imóveis rurais são regulados pelo Estatuto da
Terra (Lei nº 4.504/1964).
As exceções ao âmbito de aplicação da lei, expostas já no parágrafo único
do seu art. 1º, incluem, por exemplo, imóveis de propriedade de entes públicos, vagas autônomas de garagem, apart-hotéis etc. O legislador entendeu
que, nestes casos, o impacto social não é tão relevante, não se verifica um
desnível econômico significativo entre as partes que enseje a atuação do legislador, nem tampouco uma necessidade social tutelável.
Por outro lado, a disciplina do Código Civil não é totalmente afastada
nas locações de imóveis urbanos. Todos os princípios contratuais expostos
no código, como o da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, aplicam-se
FGV DIREITO RIO
62
CONTRATOS
a este tipo de locação. A própria lei (em seu art. 79) determina a aplicação
subsidiária da legislação geral nos casos omissos.
Uma situação especial diz respeito aos espaços comerciais em shopping
centers. Esse tipo de locação, em regra, possui caracteres específicos, que chegam a extrapolar a mera relação locatícia de transferência da posse, como, por
exemplo, a variação do aluguel a ser pago em função do faturamento da loja,
da sua localização dentro do shopping, as regras para o uso do estacionamento, a submissão a promoções do shopping etc.
O art. 54 da lei determina que, neste caso, é livre a pactuação das cláusulas
do contrato entre locador e locatário, exceto por algumas questões referentes
a despesas condominiais tratadas no próprio artigo.
Também não se aplica a lei no caso de leasing de imóveis, em virtude de
exceção expressa no texto legal.
Estão, portanto, sujeitos à aplicação da Lei nº 8.245/1991 todos os imóveis urbanos não incluídos nas exceções legais expressas. A configuração de
imóvel urbano, todavia, obedece mais a um critério funcional/econômico do
que um geográfico. Isto é, nos casos limítrofes, o intérprete decidirá preponderantemente de acordo com a atividade econômica praticada ou desenvolvida naquele imóvel.
A Lei do Inquilinato regula três tipos de locação: a residencial, a não residencial (ou comercial) e a por temporada, sendo que as duas últimas serão
tratadas na próxima aula.
C) Obrigações das partes
Estão listadas fundamentalmente nos art. 22 e 23 da lei. Como visto na
aula anterior, as principais obrigações do locador se referem à entrega, manutenção e garantia da posse do locatário, ou seja, permitir o uso e gozo pleno
do imóvel pelo locatário, garantindo o seu uso pacífico inclusive perante terceiros.
É muito comum, porém, no que tange às despesas condominiais, que o
contrato transfira para o locatário tais despesas. É legal esta estipulação?
No que tange ao locatário, sua obrigação primordial é a de pagar pontualmente o aluguel. Além disso, num patamar imediatamente inferior, está o
dever de cuidar do imóvel e servir-se dele para o fim acordado no contrato,
restituindo-o ao locador ao fim do prazo estipulado.
O aluguel deve ser fixado em dinheiro, embora o contrato possa contemplar cláusula de reajuste (arts. 17 e 18).
FGV DIREITO RIO
63
CONTRATOS
D) Garantias locatícias
A lei estabelece que o locador pode exigir do locatário uma das seguintes
garantias: (i) caução; (ii) fiança; ou (iii) seguro de fiança locatícia, conforme
dispõe o art. 37. Não lhe é permitido, porém, solicitar o acúmulo de garantias para um mesmo contrato.
Por outro lado, a lei faculta ao proprietário o direito de exigir um reforço
— ou até mesmo uma troca — da garantia nas hipóteses previstas no art. 40
da lei.
E) Prazo e forma
O art. 3º da lei determina que o contrato pode ser ajustado por qualquer
prazo, mas, se for superior a dez anos, depende do consentimento do cônjuge
do proprietário, que, se não obtido, não estará obrigado a respeitar o prazo
da avença.
A questão do prazo é, talvez, a mais importante no regime da lei, já que a
depender do que as partes acordarem os efeitos serão bem distintos.
A regra geral é a de que, durante a vigência do contrato, não pode o locador reaver o imóvel locado, e o locatário somente poderá devolvê-lo mediante
pagamento proporcional da multa estipulada no acordo. Tal regra, todavia,
recebe um tempero especial quando se trata de locação residencial, como se
verá adiante.
Quanto à forma, a lei determina que o contrato é consensual, isto é, não
depende de forma específica. Pode-se dizer, então, que a proteção jurídica do
locatário independe da forma escrita do contrato?
F) Alienação do imóvel
O sistema de propriedade adotado pelo nosso código (art. 1.228) confere
ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens. Como já vimos
anteriormente, o contrato de locação transfere ao locatário a posse do bem,
o direito de uso e gozo. Entretanto, o direito de vender o bem continua com
o proprietário.
Por isso, em regra, o adquirente pode denunciar o contrato de locação,
isto é, consolidar novamente posse e propriedade em suas mãos, mas a lei
regula — e confere alguns direitos ao locatário nestas hipóteses — a forma e
o procedimento que deve ser respeitado pelo proprietário e pelo adquirente
no caso de venda do imóvel alugado.
Primeiramente, o art. 8º da lei estabelece que quando o contrato contém
a chamada “cláusula de vigência”, e o contrato foi averbado na matrícula do
FGV DIREITO RIO
64
CONTRATOS
imóvel no Registro de Imóveis, o adquirente não poderá denunciar o contrato. Este requisito é indispensável para possibilitar a manutenção do contrato
em caso de alienação do imóvel. Sendo assim, como já dito anteriormente,
apesar de o contrato de locação ser, em regra, consensual e não solene, a diversidade de efeitos do registro no caso da alienação do imóvel é um grande
incentivo não só a reduzir o contrato por escrito como também averbá-lo na
matrícula do imóvel.
Além disso, o art. 27 cria um direito de preferência, para o locatário, de
adquirir o imóvel em condições de igualdade de condições com o terceiro, no
prazo de 30 dias contados do conhecimento da proposta.
Resumidamente, se o proprietário vender o imóvel, a regra geral é que se
resolve o contrato de locação. Todavia, a lei confere ao locatário dois direitos,
necessariamente excludentes entre si: (i) exercer a preferência para compra do
imóvel em igualdade de condições com o terceiro, na forma do art. 27; ou (ii)
manter-se na posse do imóvel, permanecendo o contrato em vigência, desde que, cumulativamente, o contrato contenha cláusula de vigência e esteja
averbado na matrícula do imóvel no Registro de Imóveis.
G) Locação residencial
Locação residencial é aquela destinada à habitação de pessoas. “Residência
é o lugar onde alguém fica habitualmente, ainda que sem a intenção de nele
permanecer sempre. Seu elemento essencial é a habitualidade”.21
Não devem ser confundidas as noções jurídicas de residência e de domicílio. Esse é o lugar da “atividade jurídica da pessoa”, onde ela se estabelece
com ânimo definitivo, onde pratica em regra os seus atos jurídicos; aquela, a
morada habitual da pessoa, que pode ou não ser o mesmo local do domicílio.
Destinam-se à habitação da pessoa natural, sempre. Pessoa jurídica não
pode ser parte em contrato de locação residencial, mesmo se para os seus
administradores (art. 55).
O principal traço da locação residencial diz respeito ao prazo, no qual o legislador fixou uma referência (30 meses) em torno da qual os efeitos do contrato e os direitos e obrigações das partes serão modificados, especialmente
no que tange à denúncia do contrato. Para melhor entendimento da matéria,
estudemos a tabela abaixo:
21
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 6. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. pág. 486.
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
Prazo Contratual
Efeito
Indeterminado
• o locador pode denunciar o contrato
a qualquer tempo.
• O locatário, exercida a denúncia, tem
um prazo de trinta dias para desocupação do imóvel (art. 46, §2º)
Inferior a 30 meses (art. 47)
• Findo o prazo estabelecido, a locação
prorroga-se imediatamente por prazo indeterminado.
• Só cabe a denúncia “cheia” — nos
casos previstos no art. 47.
Igual ou superior a 30 meses (art. 46)
• A resolução do contrato ocorre no
fim do prazo estipulado, com prorrogação automática se não houver
oposição do locador.
• Nesse tipo de prorrogação, após os
trinta meses cabe a “denúncia vazia”,
isto é, imotivada, e cabe o locatário
desocupar o imóvel em trinta dias.
A lei, portanto, fixa o parâmetro dos 30 (trinta) meses como razoável para
o prazo locatício.
As prorrogações previstas no art. 47 não podem ser afastadas pelas partes,
sob pena de nulidade do contrato (art. 45).
1.7.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 09º Exame de Ordem — 1ª fase) Arnaldo reside há dez anos consecutivos em um imóvel locado através de instrumento escrito e atualmente
vigorando por prazo indeterminado, tendo sempre cumprido rigorosamente
todas as condições do contrato, foi surpreendido com uma notificação para desocupar o imóvel no prazo de doze meses. A hipótese importa para o locatário:
a. O direito a uma indenização proporcional ao número de anos em
razão do rompimento imotivado do contrato;
b. O direito de não pagar os locativos no período estipulado na notificação;
c. Findo o prazo, proceder a desocupação do imóvel, devolvendo-o
nas mesmas condições que o recebeu;
d. Poderá ficar ainda mais três meses além do prazo estabelecido.
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CONTRATOS
(Prova: 02º Exame de Ordem — 1ª fase) Sendo alienado o imóvel durante
a vigência de contrato de locação:
a. O adquirente poderá denunciar o contrato com prazo de sessenta
dias para desocupação, independentemente de cláusula de vigência
em razão do princípio “venda rompe a locação”;
b. O adquirente poderá denunciar o contrato com prazo de noventa
dias para desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e
estiver averbado junto à matrícula do imóvel;
c. O adquirente não poderá denunciar o contrato se este vigorar por
prazo indeterminado;
d. A denúncia deverá ser exercitada no prazo de 30 dias contados do
registro da venda ou do compromisso, presumindo-se, após esse
prazo, a concordância na manutenção da locação.
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CONTRATOS
1.8. AULA 8: CONTRATO DE LOCAÇÃO
1.8.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução — Locação para temporada — Locação não residencial —
Ações locatícias.
1.8.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Lei 8.245/1991.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, vol. 3, págs. 227 a
239.
1.8.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2006. págs.
481-573.
VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada. São Paulo: Atlas,
1997. Comentários aos artigos 48 a 57.
FUX, Luiz. Locações — Processo e Procedimento. Rio de Janeiro: Destaque, 1999.
1.8.4. CASO GERADOR
Durante o curso da diligência legal, recebemos uma cópia de um contrato
de locação não residencial de uma das lojas dos Supermercados Pechincha,
celebrado inicialmente em 1º de janeiro de 2000 com prazo de vigência até
31 de dezembro de 2005. Questionada sobre o vencimento do contrato, a
senhora Maria Lúcia Russo alegou que o advogado da Pechincha Comércio
Varejista Ltda. a orientou a escudar-se no parágrafo único do art. 56, que
garante a permanência do locatário se não houver oposição do locador no
prazo de 30 dias. Sendo assim, ela argumenta que, passados vários meses do
prazo legal, o contrato deve ser considerado como renovado. Como advogado da Grana Certa S/A, quais são os riscos para o seu cliente dessa situação?
Seu chefe no escritório, preocupado com isso, pede a você uma pesquisa
para verificar se é possível a propositura de ação renovatória. O que você
responde a ele?
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CONTRATOS
Paralelamente, o senhor Odin Heiro pretende contratar um administrador profissional para assumir a administração da Pechincha Ltda. quando o
negócio for fechado. Dentro do pacote oferecido para os candidatos à vaga,
inclui-se o pagamento de aluguel de uma mansão no Lago Sul, em Brasília,
onde serão sediadas as operações da Grana Certa S/A no ramo de distribuição
alimentícia. Neste cenário, o seu cliente lhe pergunta qual seria o prazo recomendável para a vigência do contrato. O que você diz a ele?
1.8.5. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
A Lei nº 8.245/1991, além das locações residenciais, estabelece ainda o
regime das locações não-residenciais (ou comerciais) e por temporada, cada
qual com uma finalidade econômica específica.
Assim, a Lei do Inquilinato divide em três grandes sistemáticas o regramento das locações prediais urbanas, atendendo aos bens jurídicos respectivamente tutelados — a locação residencial protege o direito à habitação,
a locação não residencial protege o fundo de comércio e a locação por temporada, por não ser nem habitacional nem parte de atividade econômica,
merece regulamento próprio.
B) Locação para temporada
O conceito de locação para temporada está disposto no art. 48 da Lei do
Inquilinato, segundo o qual são requisitos para a caracterização da locação
para temporada o fim ao qual é destinado o imóvel (recreativo ou na necessidade do locatário de celebrar o contrato, seja por realização de curso, seja por
tratamento de saúde ou obras em seu imóvel), e o prazo de sua vigência (que
não pode ser superior a 90 (noventa) dias).
O prazo superior a 90 (noventa) dias descaracteriza a locação como para
temporada. O art. 50 mostra que, se permanecer o locatário no imóvel para
além do prazo máximo estipulado, não é possível mais se exigir o pagamento
antecipado do aluguel, descaracterizando a temporada. Assim, o artigo equipara à locação residencial, só podendo ser denunciado nas hipóteses do art. 47.
Parte da doutrina entende que é necessário contrato escrito. Embora
contivesse do projeto original uma disposição específica neste sentido, há
quem entenda que o prazo exíguo a torna incompatível com o contrato
verbal, sobretudo porque o contrato não escrito, como pode não deixar
claro o prazo contratado, pode ser confundido com uma locação residencial comum.
FGV DIREITO RIO
69
CONTRATOS
E você, acha necessária, conceitualmente, a forma escrita para a locação
por temporada?
Em todo caso, se o imóvel estiver mobiliado, o parágrafo único determina
que deva constar do contrato o rol dos móveis e utensílios que o guarnecem,
bem como o estado em que se encontra. E se as partes não procederem assim,
qual a sanção jurídica? Torna-se inválido o contrato?
Outro grande traço da locação para temporada é a possibilidade de exigência, por parte do locador, de recebimento dos aluguéis antecipadamente,
o que é vedado para os demais tipos de locação segundo o art. 20.
Se, todavia, o contrato for resolvido, por algumas das hipóteses estabelecidas no art. 9º, o locador será obrigado a devolver, proporcionalmente, o
valor recebido antecipadamente, sob pena de seu enriquecimento sem causa.
C) Locação não residencial
Considera-se locação não residencial, naturalmente, aquela que não é destinada à habitação de pessoas. Sempre que a destinação do imóvel não for a
moradia de alguém, será para fins não residenciais.
O contrato de locação não residencial ganha uma importância maior na
medida em que pode ser — e quase sempre é — parte integrante do fundo
de comércio (ou fundo de empresa) do empresário.
O ponto, o estabelecimento, a loja, são partes fundamentais da atividade
empresarial, apesar de ser um bem imaterial, e, desta forma, não pode o legislador — que sempre procura preservar a atividade empresarial, em prol do
crescimento econômico (que gera empregos e tributos) — tratar esse tipo de
locação da mesma forma que trata a locação residencial.
Como o legislador se utilizou da expressão “não residencial”, e não de
“empresa”, “empresário” etc., é irrelevante para a lei se a atividade desenvolvida no local é empresarial, civil, industrial, ou qualquer outra. O critério da lei
é residual — todas as locações que não sejam destinadas à moradia de pessoas
naturais são “não residenciais” e sua disciplina então é a aplicável. Há também a locação não residencial por força de lei, estabelecida no art. 55 da lei.
De modo a proteger, então, a atividade econômica, o legislador, ao contrário do que ocorre na locação residencial, outorgou ao locatário, nestes
casos, um direito à renovação compulsória, ao qual corresponde uma ação
— a ação renovatória. Note-se que a possibilidade de renovação compulsória
do contrato encerra uma revolução paradigmática no direito dos contratos:
a vigência do contrato independe da vontade de uma das partes. Em outras
palavras: o locador pode inclusive ter manifestado sua intenção de não renovar o contrato, mas se o locatário cumprir os requisitos legais, o juiz deverá
autorizar a manutenção da vigência do contrato.
FGV DIREITO RIO
70
CONTRATOS
A rescisão do contrato, em regra, nesses casos, se dá ao fim de seu prazo,
conforme estabelecido no art. 56 da lei, que dá um tratamento semelhante ao
que ocorre na locação residencial.
Para que o locador possa fazer jus ao direito à renovação compulsória,
a lei exige determinados requisitos que devem constar do contrato, necessariamente. Tais requisitos estão expostos nos três incisos do art. 51, que
são cumulativos, ou seja, é necessária a presença das três condições para a
possibilidade da renovação compulsória. Vale ressaltar que, neste caso, a lei
é cogente; significa dizer que o contrato não pode afastar a possibilidade de
renovação, estando presentes os requisitos legais.
Note que (i) a lei obriga que o contrato seja por escrito — volta-se aquela
definição vista anteriormente: o contrato é consensual, mas dependendo de
sua finalidade, a forma escrita garantirá uma determinada sorte de efeitos; e
(ii) o legislador realmente privilegia a formação do “fundo de empresa” quando estabelece prazos mínimos e requer que seja o mesmo ramo de atividade.
No que tange ao inciso II, ressalte-se que se o contrato for estipulado por
menos de cinco anos e houver um lapso temporal entre o seu vencimento e a
sua efetiva renovação, a jurisprudência entende que se computa este tempo,
valendo o tempo que o inquilino está no imóvel.
Um outro requisito fundamental de validade da ação renovatória está previsto no §5º do referido artigo, que estabelece um prazo decadencial para a propositura da ação, de seis meses, entre um ano e seis meses antes do vencimento
previsto do contrato vigente. Portanto, quando você estiver estagiando em um
escritório e tiver que protocolar um prazo de ação renovatória, muita atenção:
NÃO PERCA O PRAZO; seu cliente pode sofrer gravíssimos prejuízos.
Dê uma olhada atenta nos arts. 52 e 53 da lei — lá estão estabelecidas algumas
exceções à regra da renovação compulsória, por matéria de política legislativa.
Luvas: é uma quantia paga pelo locatário, além dos aluguéis, para o locador, como adiantamento ou para a renovação do contrato. No regime anterior da locação não residencial, sua cobrança era permitida. No atual sistema
legislativo, parte da doutrina acha que a lei atual não veda a cobrança, que
ocorria, na prática, mesmo com a existência de vedação expressa do decreto
anterior (lei de luvas). Mas não é matéria pacificada; alguns entendem que o
Art. 45 proíbe a cobrança de luvas.
D) Ações locatícias
Por fim, e sem querer entrar na aula do professor de Processo Civil, a Lei
do Inquilinato possui regras processuais específicas para o caso de locação de
imóvel urbano, criando alguns remédios para locadores e locatários sujeitos
ao âmbito da lei.
FGV DIREITO RIO
71
CONTRATOS
1) Ação de despejo (art. 59) — é a ação utilizada pelo locador para retomar o imóvel, por qualquer que seja o motivo (e não somente por falta de
pagamento). Assim, sempre que o locatário se mantiver na posse do imóvel
e a lei conferir ao locador o direito de retomada, ele poderá propor a ação de
despejo e poderá, inclusive, pedir liminar ao juiz para desocupação em 15
(quinze) dias, nos casos previstos no art. 59.
Se a ação de despejo for proposta com fundamento na falta do pagamento
pontual do aluguel, o objeto da ação incluirá também a cobrança dos valores
devidos, não sendo necessária, até mesmo por um primado de economia processual, a propositura de ação de cobrança.
O locatário poderá, nesse caso, impedir a resolução do contrato mediante
a “purga da mora”, isto é, o depósito judicial do valor do débito atualizado,
com multa, juros e encargos.
2) Ação de consignação de aluguel (art. 67) — é a ação do locatário quando
o locador se nega a receber os valores do aluguel, e por meio da qual ele irá
depositar em juízo a importância que acha devida, indicada na petição inicial.
Caso o locador levante o depósito ou não oferecer contestação, o juiz acolherá o pedido (art. 67, IV). Por outro lado, o locatário poderá, a qualquer tempo, levantar o depósito sobre o valor que não está sendo mais objeto da disputa.
3) Ação revisional de aluguel (art. 68) — serve para qualquer tipo de locação prevista no ordenamento. Tinha muita relevância na época da escalada
inflacionária, em que muitas vezes o locador era prejudicado por um índice
defasado no contrato, gerando um enriquecimento sem causa do locatário.
Sendo assim, na maioria das vezes o autor da ação era o locador.
Nessa ação, basicamente o que se busca é uma perícia judicial para que
seja arbitrado o valor de mercado justo do imóvel, ajustando-se, desta forma,
a retribuição a ser paga pelo locatário.
4) Ação renovatória (art. 71) — é aquela usada para a renovação compulsória da locação, conforme visto acima, na locação não residencial.
Vale ressaltar que, no intuito de preservar o fundo de empresa, o legislador
limitou as matérias de fato que podem ser objeto da contestação do locador,
no art. 72.
Neste caso, também por medida de economia processual, poderá ser cobrada a diferença aferida no valor dos aluguéis, que também será discutido
na ação (art. 73).
FGV DIREITO RIO
72
CONTRATOS
1.8.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 21º Exame de Ordem — 1ª fase) Não é defesa possível ao locador
na ação renovatória:
a. Proposta de terceiro para a locação em condições melhores;
b. Não preenchimento dos requisitos legais para a renovação;
c. A intenção de se instalar no imóvel com comércio no mesmo ramo
que o inquilino;
d. A necessidade de realização de obras urgentes, de radical transformação no imóvel, determinadas pelo poder público.
Prova: 24º Exame de Ordem — 2ª fase — PROVA DISCURSIVA
Padaria Alvino, na qualidade de locatária, em contrato de locação não
residencial, celebrado em 01/12/1999, por prazo determinado de 5 (cinco)
anos, pretendendo renovar a relação, iniciou tratativas com o locador, as
quais restaram infrutíferas. Assim, a locatária, na data de hoje, lhe procura
como advogado, expondo todo o caso concreto e desejando sua opinião sobre
a possibilidade de compelir a realização da renovação contratual. Pergunta-se:
no caso concreto, face à resistência do locador, que não deseja renovar o contrato, existe, ou não, alguma solução judicial para a questão? Qual? Explique
e fundamente a sua resposta
FGV DIREITO RIO
73
CONTRATOS
1.9. AULA 9: EMPRÉSTIMO (COMODATO)
1.9.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução. Características. Obrigações do comodatário. Extinção do comodato.
1.9.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 579 a 585 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
384 a 389.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 309 a 314.
1.9.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002.
1.9.4. CASO GERADOR:
Recebemos na diligência o contrato de comodato de um dos imóveis utilizados pela rede de Supermercados Pechincha. Tendo em vista a importância desse imóvel para a rede de supermercados e, conseqüentemente, para o
nosso cliente, potencial adquirente do negócio, que comentários você teria a
fazer com relação ao contrato abaixo?
CONTRATO DE COMODATO
XYZ LTDA, sociedade limitada com sede na Rua dos Oitis, São PauloSP, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00000000, neste ato representada por seu
representante legal, doravante denominada simplesmente “Comodante”; e
PECHINCHA COMÉRCIO VAREJISTA LTDA., com sede em Brasília,
Distrito Federal, com seus atos constitutivos registrados na Junta Comercial
de Brasília sob o número 11111111, neste ato representada por seu represenFGV DIREITO RIO
74
CONTRATOS
tante legal, Sr. Eduardo Russo, doravante denominada simplesmente “Comodatária”;
Comodante e Comodatária são doravante, conjuntamente, denominadas
“Partes” e, individualmente, “Parte”.
CONSIDERANDO QUE:
a Comodante é proprietária e legítima possuidora do imóvel localizado no
Lago Sul, Quadra ABC (o “Imóvel”), matrícula 555 do Cartório de Registro
de Imóveis do Distrito Federal;
a Comodatária tem interesse na utilização do Imóvel e que a Comodante
deseja dar em comodato à Comodatária parte do Imóvel,
RESOLVEM, Comodante e Comodatária, celebrar o presente Contrato,
que será regido pelo artigo 579 e seguintes do Código Civil, e pelas seguintes
cláusulas e condições:
1. Do Objeto.
1.1. Pelo presente Contrato, a Comodante cede em comodato à Comodatária o Imóvel.
1.2.
A Comodante declara, para todos os fins de direito, que o Imóvel se encontra livre e desembaraçado de quaisquer ônus reais, pessoais ou fiscais, ou ainda
restrições de qualquer natureza.
1.3. A Comodatária será a responsável exclusiva pelo custeio de todas
e quaisquer despesas decorrentes de adaptações e reformas eventualmente
realizadas a fim de permitir a instalação e o funcionamento das atividades
da Comodatária no Imóvel. Tais adaptações e reformas, se realizadas pela
Comodatária, serão consideradas despesas necessárias para o uso e gozo do
Imóvel, e as benfeitorias delas decorrentes a ele se incorporarão. Fica desde
já ajustado entre as Partes que as benfeitorias realizadas pela Comodatária
no Imóvel não criarão para a Comodatária direito a qualquer indenização,
não podendo a Comodatária reter o Imóvel nos termos deste Contrato pelas
benfeitorias nele realizadas.
FGV DIREITO RIO
75
CONTRATOS
2. Da Utilização da Área.
2.1. A Comodatária declara que utilizará o Imóvel ora dado em comodato
exclusivamente para a consecução de seus objetivos sociais, em conformidade
com o seu Contrato Social e respectivas alterações, ficando, desde já, vedada
sua utilização para qualquer outra finalidade sem o prévio e expresso consentimento da Comodante, sob pena de responder por perdas e danos, na forma
do artigo 582 do Código Civil.
2.2. Fica, desde já, vedado à Comodatária o aluguel ou comodato do Imóvel, bem como a cessão ou transferência dos direitos e obrigações oriundos
deste Contrato, sem o expresso e inequívoco consentimento da Comodante.
2.3. Durante a vigência do presente Contrato, a Comodatária se obriga,
ainda, a preservar e manter em perfeito estado de conservação e limpeza o
Imóvel cedido.
3. Da Imissão na Posse.
3.1. Neste ato, na melhor forma de direito, a Comodatária é imitida na posse do Imóvel, obrigando-se, a partir da posse, a defendê-la contra ameaças, turbações ou esbulhos e a preservar o Imóvel como se seu fosse, comprometendose a não lhe causar danos ou avarias e a conservá-lo no mesmo estado em que o
recebeu, ressalvado o desgaste natural decorrente do uso regular do Imóvel.
4. Das Despesas.
4.1. A Comodatária será exclusivamente responsável pelo pagamento de
todas as despesas ordinárias tais como, água, luz, gás, taxas, impostos e demais encargos que recaiam sobre o Imóvel, bem como sobre o exercício de
suas atividades.
5. Da Vigência e da Rescisão.
5.1. O presente Contrato é celebrado por prazo indeterminado, podendo
ser rescindido por qualquer das Partes mediante aviso prévio de 30 (trinta) dias.
5.2. O presente Contrato poderá ser rescindido por qualquer uma das
Partes, sem prejuízo das sanções aplicáveis, em caso de inobservância, pela
outra Parte, de qualquer de suas cláusulas e/ou condições, caso tais irregula-
FGV DIREITO RIO
76
CONTRATOS
ridades não sejam sanadas dentro de 02 (dois) dias contados a partir da data
do recebimento de aviso escrito enviado pela Parte prejudicada.
5.2.1.
A Comodante reserva-se o direito de rescindir este
Contrato, mediante notificação com efeitos imediatos, na ocorrência de qualquer uma das seguintes hipóteses: (a) protesto de títulos
de responsabilidade da Comodatária; ou (b) pedido de concordata
ou falência da Comodatária; ou (c) utilização do Imóvel para outros
fins além daqueles descritos neste Contrato.
6. Das Notificações.
6.1. Todas as notificações, avisos ou comunicações exigidas, permitidas ou
decorrentes deste Contrato, por qualquer das Partes à outra, deverão ser feitas
por carta com aviso ou protocolo de recebimento ou, ainda, por notificação
judicial ou extrajudicial, fax, e-mail com comprovação de recebimento, dirigidos e/ou entregues às Partes nos endereços constantes do preâmbulo deste
Contrato ou em outro endereço que uma das Partes venha a comunicar à
outra, a qualquer tempo, na vigência deste instrumento.
7. Das Penalidades.
7.1. A Parte que infringir qualquer das cláusulas ou condições do presente
Contrato ficará sujeita ao pagamento, à Parte inocente, das perdas e danos a
que tiver dado causa.
8. Do Foro.
8.1. As Partes elegem o foro da comarca da capital do Estado de São Paulo
como competente para solucionar qualquer conflito decorrente do presente Contrato, com renúncia expressa de qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
POR ESTAREM ASSIM JUSTAS E CONTRATADAS, as Partes assinam o presente Contrato de Comodato em três vias de igual teor e forma na
presença de duas testemunhas abaixo assinadas.
Brasília, 10 de novembro de 1995.
Pechincha Comércio Varejista Ltda.
Testemunhas:
Nome:
RG:
Nome:
RG:
FGV DIREITO RIO
77
CONTRATOS
1.9.5. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega um bem à outra, para ser devolvido em espécie ou gênero.
Existem duas espécies de empréstimo: comodato e mútuo. Nesta aula,
veremos as características do comodato e na próxima aula estudaremos as
diferenças entre comodato e mútuo e as regras específicas do mútuo.
“O comodato é o empréstimo de coisa não fungível22, eminentemente
gratuito, no qual o comodatário recebe a coisa emprestada para uso, devendo
devolver a mesma coisa, ao termo do negócio”23.
B) Características
Art. 579 da Lei nº 10.406/2002: “O comodato é o empréstimo gratuito
de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”.
Pela análise do artigo acima, é possível extrair três elementos desse contrato: a gratuidade, a não-fungibilidade do objeto e a necessidade de sua tradição para o aperfeiçoamento do negócio.
A natureza jurídica do contrato de comodato, portanto, é:
• Gratuito — caso fosse oneroso, poderia ser confundido com a locação, já analisada neste curso.
• Real — é necessário que o bem seja transferido ao comodatário para
que o contrato exista. Não basta a mera troca de consentimentos.
• Unilateral — após a entrega do bem, incumbem obrigações apenas
ao comodatário.
• Não solene — a lei não prescreve qualquer forma.
Vale notar que no comodato, embora haja transferência do bem, o domínio não é transferido ao comodatário.
C) Obrigações do comodatário
— Velar pela conservação da coisa — O comodatário deve zelar pela
coisa como se própria fosse. Assim, mesmo em caso de força maior,
o comodatário responde pelo dano que venha a ser sofrido pelo comodante, se em caso de risco, o comodatário privilegiar a segurança
de seus bens próprios, abandonando os bens do comodante.
— Usar a coisa de forma adequada — O bem em comodato só poderá
ser usado, pelo comodatário, para a finalidade e de acordo com os
termos do contrato de comodato. Se o contrato for omisso quanto
22
Relembrando: art. 85 da Lei nº
10.406/2002: “São fungíveis os móveis
que podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade”.
23
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva,
2002, vol. 3, pág. 255.
FGV DIREITO RIO
78
CONTRATOS
à finalidade, deve ser entendido que a coisa foi emprestada para ser
utilizada de acordo com sua natureza.
— Restituir a coisa emprestada no momento devido — O comodatário deve restituir o bem no prazo acordado. Não havendo prazo
expressamente pactuado, deve ser restituído findo o prazo necessário para a finalidade para a qual ele foi emprestado. A princípio,
o comodante não pode exigir o bem antes do termo do contrato,
exceto se ele comprovar necessidade urgente e imprevista para exigilo antes.
O comodatário, que descumpra a obrigação de devolver o bem no prazo,
fica em mora e, portanto, sujeito aos efeitos da mora24.
Um dos diferenciais do Supermercado Pechincha é o atendimento aos
clientes. Há, por exemplo, uma área perto da seção de confeitaria, onde os
clientes podem tomar um gostoso cafezinho. Para tanto, o Supermercado
Pechincha entrou em acordo com uma renomada empresa de café expresso, que cedeu duas máquinas em comodato ao supermercado para que os
clientes comprem os produtos e coloquem nas máquinas que ficam ali à disposição. Recebemos o contrato celebrado entre o Supermercado Pechincha
e a empresa de café e notamos que, embora as máquinas permaneçam no
supermercado, o prazo do contrato já terminou. Que conseqüências podem
resultar desse fato?
D) Extinção do Comodato
O contrato de comodato se extingue:
— pelo decurso do prazo pactuado ou, caso não haja termo ajustado,
após o uso pelo comodatário de acordo com a finalidade para que
foi emprestada.
— pelo comodante, se o comodatário descumpre qualquer de suas
obrigações.
— pelo comodante, caso prove a superveniência de necessidade imprevista e urgente. Nesse caso, a rescisão decorrerá de sentença judicial
que reconheça o advento de necessidade urgente e imprevisível à
época do negócio.
Irene e Vital eram amigos desde a época do colégio. Sabendo que Irene
tinha acabado de abrir um restaurante e que queria implementar um serviço
de entrega em domicílio, Vital deu sua moto em comodato a Irene. Ocorre
que, infelizmente, Irene veio a falecer poucos dias depois. Apesar de estar
muito chateado, Vital pleiteou em juízo a resolução do contrato de comodato, alegando que somente tinha feito aquele contrato porque conhecia muito
24
Rever arts. 394 a 401 da Lei nº
10.406/2002.
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CONTRATOS
bem Irene e que agora não fazia sentido manter o contrato de comodato. Os
herdeiros de Irene, por sua vez, alegaram que o contrato de comodato ainda
estaria em vigor e que a moto era responsável por uma boa parte da renda do
restaurante uma vez que viabilizava o serviço de entrega em domicílio. Além
disso, de acordo com os herdeiros, embora o contrato de comodato tivesse
sido celebrado com Irene, o comodante estava ciente de que não era ela quem
dirigia a moto. Se você fosse o juiz, como julgaria a questão?
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
1.10. AULA 10: EMPRÉSTIMO (MÚTUO)
1.10.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Diferenças entre mútuo e comodato — Características — Mudança na
situação econômica do devedor — Mútuo oneroso ou feneratício — Prazos
no mútuo.
1.10.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 586 a 592 da Lei nº. 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
389 a 395.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 314 a 321.
1.10.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 307 a 319.
1.10.4. CASO GERADOR:
Nosso cliente, Grana Certa Empreendimentos S.A., pretende obter recursos, por meio de mútuo, para viabilizar a compra da participação na Pechincha Comércio Varejista Ltda.. Ele comenta que soube que houve muita
discussão a respeito da cobrança de juros com a edição do novo Código Civil
e lhe consulta sobre esta questão. Ao explicar a situação, não deixe de apontar as diferenças entre o regime geral do mútuo no Código Civil e o mútuo
bancário.
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
1.10.5. ROTEIRO DE AULA
A) Diferenças entre mútuo e comodato
Embora ambos sejam espécie do gênero empréstimo, apresentam algumas
diferenças, tais como:
— Objeto — Como vimos na aula anterior, o comodato é o empréstimo de
coisas não fungíveis. Já o mútuo, conforme art. 586 da Lei nº 10.406/2002,
é o “empréstimo de coisas fungíveis”. As coisas fungíveis são substituíveis por
outras. Dessa diferença decorre a segunda distinção entre comodato e mútuo.
— Transferência de domínio — Enquanto no comodato, o comodatário
recebe coisa não fungível, tendo que devolvê-la ao comodante ao final do
comodato, no mútuo, como o bem emprestado é fungível, o mutuário tem
que entregar ao mutuante, no prazo pactuado, um bem que tenha as mesmas
características do que o recebido, mas não necessariamente o mesmo recebido. Desta forma, diferentemente do que ocorre no comodato, no mútuo, o
domínio do bem é transferido pelo mutuante ao mutuário.
Jeremias vinha conversando muito com um amigo que se dizia entendido
de investimentos na bolsa de valores. Curioso e atraído pela conversa de seu
amigo, Jeremias decidiu investir em ações. Como não tinha recursos para fazê-lo, Jeremias pediu R$ 500.000,00 a João Alberto, para devolvê-lo no prazo
de seis meses. Jeremias entregou o dinheiro ao amigo para que ele fizesse o
investimento na bolsa. Ocorre que a bolsa de valores despencou, assim como
o valor das ações que foram adquiridas pelo amigo de Jeremias. No dia fixado
para pagamento do mútuo, Jeremias lhe procura e pergunta se tem obrigação
de devolver a João Alberto os R$ 500.000,00, tendo em vista que agora ele
só tem metade desse valor. Ele lembra que certa vez uma das máquinas de
café expresso emprestadas para uma das filiais do supermercado quebrou e
que o supermercado teve apenas que devolvê-la a empresa proprietária das
máquinas. Dessa forma, assim como o supermercado pôde entregar apenas
a máquina quebrada, sem ter a obrigação de consertá-la ou pagar pelo seu
conserto, ele também pagaria ao João Alberto apenas o que havia sobrado. O
que você responde?
Quais são as principais diferenças entre a locação e o comodato e a locação
e o mútuo?
B) Características
O mútuo é contrato:
— Real — Só se aperfeiçoa com a entrega da coisa, não bastando o acordo
entre as partes.
FGV DIREITO RIO
82
CONTRATOS
— Unilateral — Como o contrato somente se concretiza com a entrega do
bem pelo mutuante ao mutuário, é possível dizer que a partir desse momento
apenas o mutuário tem obrigações para com o mutuante, uma vez que a única obrigação do mutuante seria a entrega da coisa, mas essa é necessária para
que o contrato exista.
— Gratuito ou oneroso — O contrato de mútuo tanto pode ser gratuito,
no caso de ajuda a um amigo, como também oneroso, com a previsão de
juros sobre o valor emprestado, por exemplo. Atualmente, tem sido cada vez
mais comum a pactuação de mútuos onerosos.
— Não solene — A lei não determina uma forma obrigatória para a celebração do mútuo. Para provar a existência do mútuo, contudo, aplica-se
a regra geral25 de que, no caso de negócios jurídicos de valor superior a dez
salários mínimos, não é admitida apenas a prova testemunhal, sendo conveniente, portanto, celebrar esse tipo de contrato por escrito.
C) Mudança na situação econômica do devedor
Seguindo a orientação de proteção ao credor, prevista no art. 333 da Lei
nº 10.406/2002, o legislador prevê no art. 590 da mesma lei, que no caso de
notória mudança na situação econômica, o mutuante pode exigir do mutuário garantia de que poderá cumprir sua obrigação de pagar o mútuo.
D) Mútuo Oneroso ou Feneratício
O caso mais usual de mútuo é o empréstimo de dinheiro. No mútuo oneroso ou feneratício, o mutuário deve devolver ao mutuante valor equivalente
ao recebido, acrescido de juros, que é a remuneração pelo uso do capital.
A cobrança de juros vem sendo discutida durante a história, inclusive, do
ponto de vista moral e religioso. Atualmente, a cobrança de juros não só é
aceitável, como também é muito comum.
“Os juros, de um modo geral, são definidos como o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro, da mesma forma que o aluguel é
o rendimento produzido pela coisa cedida em locação. É bem acessório e
depende do principal”26.
Os juros são classificados em juros remuneratórios e juros moratórios.
“Os juros remuneratórios podem ser definidos como os frutos de um capital emprestado, resultantes da utilização permitida desse capital”27.
“Os juros moratórios, por sua vez, são definidos como a compensação,
a indenização por descumprimento de uma obrigação pecuniária. Aplicamse quando o devedor deixar de cumprir sua obrigação no tempo acordado
como credor”28.
25
Caput do art. 227 da Lei nº
10.406/2002: “Salvo os casos expressos,
a prova exclusivamente testemunhal só
se admite nos negócios jurídicos cujo
valor não ultrapasse o décuplo do
maior salário mínimo vigente no País
ao tempo em que foram celebrados”.
Vale lembrar que o art. 402 do Código
de Processo Civil prevê exceções a regra
do arts. 227 da Lei nº 10.406/2002 e
401 do Código de Processo Civil.
26
“Comentários ao Código Civil. Parte
Especial. Das várias espécies de contratos”. Vol. 7. Teresa Ancona Lopez;
(coord) Antônio Junqueira de Azevedo.
São Paulo: Saraiva, 2003. pág. 174.
27
“Comentários ao Código Civil. Parte
Especial. Das várias espécies de contratos”. Vol. 7. Teresa Ancona Lopez;
(coord) Antônio Junqueira de Azevedo.
São Paulo: Saraiva, 2003. pg. 175.
28
“Comentários ao Código Civil. Parte
Especial. Das várias espécies de contratos”. Vol. 7. Teresa Ancona Lopez;
(coord) Antônio Junqueira de Azevedo.
São Paulo: Saraiva, 2003. pág. 175.
FGV DIREITO RIO
83
CONTRATOS
Os juros também podem ser legais ou convencionais. Os juros legais decorrem de imposição legal e os juros convencionais decorrem da vontade das
partes.
Como o art. 591 da Lei nº. 10.406/2002 não faz referência a um tipo
específico de juros, podemos afirmar que ele refere-se aos dois tipos: remuneratórios e moratórios.
No Código Civil de 1916, a fixação dos juros tinha que ser expressa. Já no
Código Civil de 2002, mesmo que não haja previsão expressa de cobrança
de juros, eles são presumidamente devidos no caso de mútuo para fins econômicos.
O art. 591 da Lei nº. 10.406/2002 remete ao art. 406 da mesma lei para
fixar teto para a taxa de juros:
Art. 406 da Lei nº. 10.406/2002: “Quando os juros moratórios não forem
convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de
determinação de lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a
mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.
A taxa em vigor para pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional
é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC)29.
Dessa forma, as partes são livres para pactuar a taxa de juros, desde que
seja observado o limite máximo estabelecido no referido art. 406.
E) Prazos no mútuo
Caso as partes não convencionem o prazo para o término do mútuo, o
Código Civil estabeleceu prazos em seu artigo 592.
Vale ressaltar o prazo previsto no inciso III do referido artigo: “do espaço
de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível”.
Essa regra não se aplica ao mútuo de dinheiro ou de produtos agrícolas, pois
esses bens têm disciplina específica prevista nos incisos anteriores.
A princípio, portanto, o mutuante poderá intimar o mutuário para restituir o bem no prazo que fixar. Esse prazo deve ser razoável para que o mutuário possa usar e gozar do bem mutuado.
29
Lei nº 9.065/95
FGV DIREITO RIO
84
CONTRATOS
1.10.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 12º Exame de Ordem — 1ª fase) João tendo emprestado certa
importância a seu primo José, não cuidou de obter sua assinatura em documento que tornasse hábil a futura cobrança, diante do constrangimento decorrente da relação de parentesco, sendo certo que tais tratativas verbais ocorreram na presença de Manoel e Joaquim. Diante desta hipótese João poderá:
a. Nada poderá fazer, pois dívida não se comprova com testemunha;
b. Poderá se valer de prova testemunhal, independentemente do valor
contratado, face ao impedimento moral existente;
c. Só poderá se valer de testemunhas se estas forem em número de
quatro ou mais;
d. Não existe previsão legal para esta hipótese.
FGV DIREITO RIO
85
CONTRATOS
1.11. AULA 11: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA.
1.11.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Prestação de Serviços — Introdução. Características da Prestação de Serviços. Empreitada — Introdução. Características da Empreitada. Riscos com
aumento ou redução de preços. Espécies de Empreitada. Obrigações do Empreiteiro. Obrigações do dono da obra.
1.11.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 593 a 626 da Lei n° 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
351 a 361 (Prestação de serviços); págs. 362 a 372 (Empreitada).
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 339 a 347 (Prestação de
serviços); 277 a 287 (Empreitada).
1.11.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
CARVALHO, J.M de, BARRETO, Plínio, ESPÍNDOLA Eduardo e DANTAS San Tiago. Empreitada — Construção por administração e pelo
preço de custo, In Revista dos Tribunais, n. 254, dez., 1956, págs.24-57.
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Empreitada Clausula de revisão de preço
— reajustamento lícito. Quer em face do art. 1.246 do Código civil.
quer à vista do curso legal da moeda. In Revista dos Tribunais, n. 245,
mar., 1956, págs.07 — ss.
RÁO, Vicente, Empreitada, Modalidades do contrato, In Revista dos Tribunais, n. 254, dez., 1956.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 319 a 341 (Prestação de Serviços); 341 a 382 (Empreitada).
1.11.4. CASO GERADOR
Em visita a uma das filiais do supermercado Pechincha, para análise de
contratos que ali estavam, encontramos Maria Lúcia, filha do senhor EduarFGV DIREITO RIO
86
CONTRATOS
do Russo e administradora das lojas, que está completamente irada. Ela conta
que contratou, há mais de cinco meses, Pedro, um rapaz conhecido por ser
um bom empreiteiro, como executor de uma obra para ampliação do estacionamento da loja. A previsão inicial era de que a obra duraria três meses e
custaria R$ 20.000,00. Ocorre que a obra já ultrapassou tanto a previsão de
tempo quanto a de custo e Pedro ainda está cobrando de Maria Lúcia valores
adicionais pela obra. Perguntado sobre o descumprimento do prazo e do orçamento previstos, Pedro alega que alguns materiais necessários para a obra
tiveram seus preços reajustados e que o projeto original sofreu modificações
durante a obra, que ele não tinha como prever quando foi contratado. Para
piorar, Pedro acaba de avisar à Maria Lúcia, que em razão de um acidente
ocorrido no dia anterior, o material que iria ser utilizado para revestir as paredes do estacionamento deteriorou-se e que será necessário repor boa parte do
material. Se fôssemos advogados do Supermercado Pechincha, como orientaríamos Maria Lúcia? E se, ao contrário, fôssemos advogados do empreiteiro,
o que poderíamos alegar?
1.11.5. ROTEIRO DE AULA
A) Prestação de Serviços — Introdução
No Código Civil anterior, a prestação de serviços era tratada como “locação de serviços”. Modernamente, o termo “locação” é utilizado apenas para
coisas e não mais para pessoas.
O trabalho com vínculo empregatício é regulado pelo Direito do Trabalho. O Código Civil regula a prestação de serviços residual, ou seja, o “trabalho avulso feito por pessoa física ou jurídica (geralmente microempresa) e o
trabalho dos profissionais liberais”. Há serviços específicos que são tratados
em seção específica do Código Civil, como transporte, corretagem, agência
e distribuição, ou até mesmo em lei específica, como os serviços de telefonia
e bancário.
Desde que respeitados os pressupostos e requisitos30 para os negócios jurídicos, qualquer espécie de serviço pode ser objeto do contrato de prestação
de serviço.
B) Características da Prestação de Serviços
Relembrando nossa primeira aula, como poderíamos classificar o contrato
de prestação de serviços?
Bilateral — há obrigações e direitos recíprocos par ambas as partes.
30
Relembrando: capacidade das partes,
objeto lícito e forma.
FGV DIREITO RIO
87
CONTRATOS
Consensual — aperfeiçoa-se com o simples acordo entre contratante e contratado.
Oneroso — a remuneração é da essência da prestação de serviços. Não há presunção de gratuidade em qualquer trabalho. Neste ponto, vale a pena comentar
da Lei n° 9.608/1998 que disciplina o trabalho voluntário.
Não solene — a lei não exige forma determinada para sua validade.]
Tendo atuado muitos anos no comércio varejista, o senhor Eugênio foi
contratado com exclusividade pelo Supermercado Pechincha para prestar serviços de pesquisa de técnicas de atração ao consumidor. Durante a diligência,
tivemos conhecimento de que Jeremias Russo vinha mantendo conversas e
negociações com o senhor Eugênio para que ele parasse de prestar serviços
ao supermercado e passasse a trabalhar para o seu sócio em um novo negócio
que Jeremias estava pensando em abrir. Ao saber disso, nosso cliente, o senhor Odin Heiro, preocupado, nos pergunta se há alguma providência que
possa ser tomada caso o senhor Eugênio resolva parar de trabalhar para o
Supermercado Pechincha.
C) Empreitada — Introdução
Empreitada é o contrato por meio do qual o empreiteiro “se compromete
a executar determinada obra, pessoalmente ou por terceiros, em troca de certa remuneração fixa a ser paga pelo outro contraente — dono da obra —, de
acordo com instruções deste e sem relação de subordinação”31.
Quais são as diferenças entre o contrato de empreitada e o de prestação
de serviços?
D) Características da Empreitada
O contrato de empreitada é:
Bilateral ou sinalagmático — envolve prestação de ambas as partes. O
empreiteiro entrega a obra e o dono da obra entrega o preço.
Consensual — se aperfeiçoa com a mera vontade das partes, sem que seja
necessária a entrega da coisa, como ocorre no mútuo.
Oneroso — envolve um “sacrifício” patrimonial para ambas as partes.
Não solene — a lei não impõe forma específica para sua execução. Pode
ser ajustado verbalmente.
31
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva,
2002, vol 3, pág.243.
FGV DIREITO RIO
88
CONTRATOS
E) Riscos com aumento ou redução de preços
Em regra, salvo estipulação em contrário, os riscos da alta ou baixa do
preço dos materiais e do salário são assumidos pelo empreiteiro. (art. 619 da
Lei n° 10.406/2002).
O empreiteiro só pode exigir acréscimo no preço do dono da obra se forem feitas modificações no projeto a ser implementado, por meio de instruções por escrito do dono da obra e, no caso de não haver autorização escrita
do dono da obra, se esse presente às obras verificou a alteração no projeto e
não protestou, sendo a ausência de protesto considerada uma aceitação tácita
do dono da obra.
F) Espécies de empreitada
Empreitada de lavor — aquela em que o empreiteiro contribui apenas
com seu trabalho.
Empreitada mista — aquela em que o empreiteiro contribui com mão-deobra e materiais.
Por que é importante distinguir entre a empreitada de lavor e a empreitada
mista?
G) Obrigações do empreiteiro
A principal obrigação do empreiteiro é entregar a coisa no tempo e na
forma acertados. Caso o empreiteiro não cumpra as obrigações do contrato,
fica sujeito à obrigação de reparar o prejuízo, conforme regra geral32.
Além disso, se o empreiteiro não atende as especificações contratadas, o
dono da obra tem duas alternativas: rejeitar a coisa ou recebê-la com abatimento do preço.
Ao ser entregue, a obra pode ter defeitos aparentes ou ocultos. Para os
defeitos aparentes, a lei criou as alternativas referidas acima.
Para os vícios ocultos, aplicam-se as regras de vício redibitório33.
A lei prevê ainda uma regra específica no caso de empreitada de edifícios e
outras construções consideráveis, segundo a qual o empreiteiro de materiais
e execução responderá pela solidez e segurança do trabalho, em razão dos
materiais como do solo, durante o prazo de cinco anos.
32
Art. 389 da Lei nº 10.406/2002: “Não
cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e
atualização monetária segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado”.
33
Arts. 441 e seguintes da Lei n°
10.406/2002.
FGV DIREITO RIO
89
CONTRATOS
H) Obrigações do dono da obra
A principal obrigação do dona da obra é efetuar o pagamento do preço.
Embora não haja previsão legal, a doutrina entende que o empreiteiro tem
direito de retenção, como garantia do pagamento do preço.
O dono da obra tem obrigação de receber a coisa, não podendo recusar
injustificadamente o seu recebimento. Caso o dono da obra recuse o recebimento da coisa sem motivo, ele será tido como em mora, ficando responsável
pelos efeitos decorrentes da mora.
Maria Lúcia está muito insatisfeita com o trabalho do senhor Pedro, devido a isso pensa em extinguir o contrato que mantém com ele. Ela lhe procura
com a seguinte pergunta: qual é a regra geral para suspensão dos serviços no
caso de empreitada?
1.11.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 29º Exame de Ordem — 1ª fase) «A» obrigou-se a construir para
«B» um edifício, de 10 andares, cuja obra foi concluída segundo afirmativa
categórica de «A» no prazo estabelecido pelo contrato. Por sua vez, «B» alega
que houve cumprimento insatisfatório e inadequado da obrigação por parte
de «A», que não observou, rigorosamente, a qualidade dos materias especificados no memorial de incorporação. Assim «B» suspende os últimos pagamentos devidos a «A»:
a. Aguardando que este cumpra, corretamente a obrigaçao;
b. Ajuizando ação com fundamento na exceptio non adimpleti contractus;
c. Ajuizando ação com fundamento na cláusula rebus sic stantibus;
d. Ajuizando ação com fundamento na exceptio non rite adimpleti contractus.
Gabarito: 15 — D
FGV DIREITO RIO
90
CONTRATOS
1.12. AULA 12: DEPÓSITO
1.12.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução. Depósito Voluntário. Depósito Necessário.
1.12.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 627 a 652 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 26. ed., 2007, págs.
413 a 423.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14.ed., págs. 325 a 336.
1.12.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ESPÍNOLA, Eduardo, Dos contratos nominados no Direito Civil Brasileiro, Campinas: Bookseller, 2002.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 382 a 417.
1.12.4. CASO GERADOR
Os Supermercados Pechincha ficam em Brasília, por isso, durante a diligência, tivemos que fazer algumas visitas ao supermercado. Em nossa última
viagem, ficamos hospedados no Hotel Descanse em Paz.
Um dia, ao voltarmos do trabalho para o hotel, para nossa surpresa, encontramos nossos quartos revirados e percebemos que alguns itens pessoais,
como relógios e aparelhos de celular, haviam sido furtados. Aborrecidos com
o acontecimento, fomos conversar com o gerente do hotel. Este, no entanto,
nos disse que o hotel nada tinha a fazer e que um eventual prejuízo deveria
ser imputado à própria omissão dos hóspedes, por não terem utilizados os
cofres eletrônicos de segurança postos à disposição nos apartamentos em que
nos hospedamos. Como argumento final, ele nos mostrou uma placa afixada
na recepção que assim dizia: “O HOTEL NÃO SE RESPONSABILIZA
PELOS OBJETOS DEIXADOS NO INTERIOR DOS APARTAMENTOS”. E agora? O gerente tem razão?
FGV DIREITO RIO
91
CONTRATOS
1.12.5. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
Conforme dispõe o artigo 627 da Lei nº 10.406/2002, o contrato de depósito é aquele segundo o qual “recebe o depositário um bem móvel, para
guardar, até que o depositante o reclame”.
Qual é a principal diferença entre o contrato de depósito e o contrato de
comodato?
O depositário não pode utilizar a coisa depositada, a não ser que tenha
expressa autorização do depositante. (art. 640 da Lei nº 10.406/2002).
O depósito tem por objeto apenas bens móveis.
Há duas espécies de depósito reguladas pelo Código Civil: o voluntário e
o necessário.
B) Depósito voluntário
É aquele ajustado única e exclusivamente em razão da vontade das partes.
O contrato de depósito voluntário é classificado como:
— Real — o contrato de depósito só se aperfeiçoa com a entrega do bem,
não basta apenas a celebração do contrato.
— Não solene — embora o art. 646 da Lei nº 10.406/2002 disponha que
o “depósito voluntário provar-se-á por escrito”, muitos autores entendem que
não há forma prevista para a validade do ato, apenas para sua prova.
“Assim, independentemente do debate a respeito das duas espécies de forma, podemos concluir que esta não é da essência do contrato de depósito,
que pode ser pactuado sem qualquer formalidade pelas partes e mesmo assim
existirá e será válido. Entretanto, para a sua prova, se exceder ao décuplo do
salário mínimo vigente, necessitará de prova outra, que não a testemunhal,
admitindo-se, para tanto, qualquer começo de prova escrita (cf. Art. 227 do
CC de 2002)”34.
— Gratuito ou oneroso — De acordo com o Código Civil, em regra, o
contrato de depósito é gratuito. Nada impede, porém, que as partes convencionem uma retribuição ao depositário. Quando o depósito é gratuito,
entende-se que ele é um contrato intuitu personae, pois tem por base a confiança que o depositante tem no depositário. Já no depósito oneroso, muitos
sustentam que não há o caráter intuitu personae.
— Unilateral ou bilateral — após o aperfeiçoamento do contrato, com
a entrega do bem pelo depositante ao depositário, cabem obrigações apenas
para o depositário. No caso de depósito oneroso, porém, cabe ao depositante
a obrigação de pagar ao depositário.
34
LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial.
Das várias espécies de contratos. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.).
Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 414.
FGV DIREITO RIO
92
CONTRATOS
É necessário, portanto, analisar o caso específico para classificar o depósito
como gratuito ou oneroso e unilateral ou bilateral.
OBRIGAÇÕES DO DEPOSITÁRIO:
— Obrigação de guardar a coisa alheia — é a obrigação inerente e principal do contrato de depósito. A Lei prevê que o depositário poderá devolver
a coisa ou depositá-la judicialmente, se o depositante se recusar a recebê-la,
quando, por motivo plausível, não puder continuar a guardá-la (art. 635 da
Lei nº 10.406/2002).
— Obrigação de conservar a coisa alheia — essa obrigação é uma conseqüência da obrigação de guardar. Conforme artigo 629, o depositário é
obrigado a conservar a coisa como se sua fosse. O depositário não responde
pela deterioração ou perda do bem em caso de força maior, cabendo a ele,
porém, provar a ocorrência de força maior (art. 642 da Lei nº 10.406/2002).
Caso o depositário não cumpra essa obrigação, deverá reparar o prejuízo
do depositante.
— Obrigação de restituir a coisa — O depositário deve devolver o bem
ao depositante quando solicitado, independentemente do prazo inicialmente
ajustado entre as partes.
A coisa deve ser restituída no estado em que foi recebida pelo depositário,
acompanhada dos frutos e acrescidos.
Uma das sanções previstas para o descumprimento da obrigação de restituir o bem depositado é a prisão civil, sendo assim uma das exceções ao
princípio de que ninguém pode ser preso em razão de dívidas.
Nesse sentido, o art. 652 da Lei n 10.406/2002 dispõe: “Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”.
Nosso cliente, senhor Odin Heiro, nos procura para falar sobre um assunto pessoal. Ele desabafa que está com problemas porque descobriu que
seu pai, já falecido, era depositário dos seguintes bens: um baú de madeira,
um conjunto de xícaras de porcelana e um automóvel. Desconhecendo a
existência desse contrato de depósito, ele se desfez do baú de madeira e do
conjunto de xícaras, vendendo-os a terceiros. Quanto ao carro, ele manteve
o mesmo na garagem do pai, mas descobriu que o mesmo foi deteriorado
em um recente incêndio ocorrido no prédio. Dias atrás, a senhora Juracema,
depositante dos bens, sabendo do falecimento do pai do senhor. Odin Heiro,
procurou nosso cliente, mostrou o contrato que foi celebrado entre eles, e
pediu a devolução dos bens. Diante dessa situação, ele nos pergunta: O contrato de depósito se extingue com a morte do depositário? O herdeiro tem
alguma responsabilidade quanto aos bens depositados? O que fazer tendo em
vista que alguns bens foram vendidos e outro foi deteriorado? Ele reparou
FGV DIREITO RIO
93
CONTRATOS
que, de acordo com o contrato, a senhora Juracema deveria ter pago ao seu
pai uma quantia semestral como pagamento pelo depósito e que sabia que ela
não havia efetuado o pagamento de, pelo menos, duas últimas contribuições.
Alguma providência a tomar quanto a esse caso?
OBRIGAÇÕES DO DEPOSITANTE:
Como vimos, o contrato de depósito é unilateral quando o contrato é gratuito e bilateral quando o contrato é oneroso. Mesmo nos casos em que o contrato é unilateral, cabem ao depositante algumas obrigações que não decorrem
da natureza do contrato de depósito em si, mas sim de obrigações subsidiárias,
como a de reembolsar as despesas feitas pelo depositário na guarda da coisa e
de indenizá-lo pelos prejuízos que venha a ter em razão do depósito.
DEPÓSITO DE COISAS FUNGÍVEIS
É o chamado depósito irregular. Em regra, ocorre quando o bem depositado é dinheiro. O legislador entendeu que nesses casos deveriam ser aplicadas
as regras referentes ao mútuo. Há discussão na doutrina quanto à natureza do
depósito bancário, pois de acordo com Teresa Ancona Lopez: “... nos depósitos bancários, feitos como meio de guardar valores e perceber rendimentos e
juros, não há um depósito, mas um genuíno empréstimo por força da intenção das partes”35. A autora conclui: “em conclusão, os chamados depósitos
bancários não são depósitos, mas sim empréstimos”36.
C) Depósito Necessário
O depósito necessário ocorre nas seguintes hipóteses:
— depósito para desempenho de obrigação legal; e
— depósito que se faz em situação de calamidade.
Estes são equiparados ao depósito necessário e ao depósito de bagagens
em hospedarias.
Ao contrário do depósito voluntário que se presume gratuito, o depósito
necessário presume-se oneroso.
Em um dia de chuvas torrenciais, ao ver sua casa inundando, Marvim
retirou apressadamente alguns objetos, como a televisão e o computador,
e os deixou na casa de um vizinho que, por morar em uma área de ladeira,
teve melhor sorte com a chuva. Alguns dias depois, quando foi buscar a televisão e o computador, foi surpreendido com a alegação do vizinho de que
não devolveria aqueles bens. Como ajudar Marvim nessa situação? É possível
enquadrar o vizinho como depositário infiel mesmo sem a existência de um
contrato entre eles? Cabe a prisão civil nesse caso?
35
LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial.
Das várias espécies de contratos. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.).
Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 411.
36
LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial.
Das várias espécies de contratos. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.).
Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 412.
FGV DIREITO RIO
94
CONTRATOS
1.13. AULA 13: MANDATO.
1.13.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução. Classificação. Procuração e Substabelecimento. Obrigações do
Mandatário. Obrigações do Mandante. Revogação e Extinção do Mandato.
1.13.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 653 a 692 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 26. ed., 2007, págs.
424 a 437.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 359 a 379.
1.13.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ASSIS, Arakén de, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
KROETZ, Maria Cândida do Amara, A representação voluntária no Direito Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
SCHREIBER, Anderson, A Representação no Novo Código Civil, In Gustavo Tepedino (Coord.), A parte geral do Novo Código civil: Estudos na
perspectiva civil —Constitucional, Rio de Janeiro, 2003, 2.ed..
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, págs. 417 a 472.
Gustavo Tepedino In Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), Comentários ao
novo código civil, vol. X, Rio de Janeiro: Forense, 2008, págs. 25-208.
1.13.4. CASO GERADOR
Sabendo que estaria fora do país na provável época da assinatura do contrato de compra e venda das quotas da Pechincha Comércio Varejista Ltda.,
o senhor Odin Heiro, na qualidade de diretor e representante da Grana Certa
Empreendimentos S.A., outorgou uma procuração a um dos funcionários de
sua confiança, o senhor Justin Case, para adquirir a participação na Pechincha Ltda.
FGV DIREITO RIO
95
CONTRATOS
Ao ser comunicado desse fato, o senhor Justin Case nos contou que o
senhor Odin Heiro se esqueceu apenas de um pequeno detalhe: há uma boa
probabilidade de a assinatura do contrato ocorrer justamente no período no
qual Justin Case ia tirar férias para se casar com sua noiva no Paraná.
Sem querer desapontar o senhor Odin Heiro e muito menos a sua noiva, o
senhor Justin Case lhe pergunta: ele poderia casar por procuração, ou seja, ele
poderia outorgar a um amigo uma procuração para se casar em seu lugar? Ele
poderia substabelecer a outro funcionário da companhia os poderes que lhe
foram outorgados na procuração para assinar o contrato de compra e venda?
1.13.5. ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
Por meio do mandato, o mandante se faz representar pelo mandatário. O
mandatário age em nome do mandante.
Qual a diferença entre o mandato e a comissão?
B) Classificação
O mandato é contrato:
— Consensual — para que se aperfeiçoe basta a vontade das partes.
— Não solene — embora a lei determine que a procuração é o instrumento do mandato, é possível o mandato tácito e o verbal (art. 656 da Lei
n° 10.406/2002)
— Gratuito — não havendo estipulação de remuneração, presume-se que
o mandato é gratuito, exceto quando tem por objeto a realização de atos que
o mandatário realiza profissionalmente. O mandato outorgado a advogado,
por exemplo, não se presume gratuito, pois ele é um instrumento para que o
advogado possa defender os interesses de seu cliente e exercer seu ofício.
— Unilateral — sendo o mandato gratuito, ele será unilateral. Havendo
remuneração prevista, ou seja, sendo oneroso, será bilateral, pois implicará
obrigações para ambas as partes.
O mandato é intuitu personae, uma vez que o mandante confere poderes a
alguém de sua confiança. Dessa forma, havendo morte de uma das partes, o
mandato será extinto, salvo raras exceções que serão vistas adiante.
Pode um advogado prestar serviço advocatícios sem mandato e vice-versa?
De acordo com Teresa Ancona Lopez, “... no exercício da advocacia os
contratos quase sempre aparecem juntos, mas podemos ter prestação de serviços de advogado sem mandato, como no caso de um parecer ou de defesa
oral sem procuração. Porém mandato advocatício sem prestação de serviços
FGV DIREITO RIO
96
CONTRATOS
parece-nos impossível. (LOPEZ, Teresa Ancona. Parte Especial. Das várias espécies de contratos. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.). Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 7, p. 207)
C) Procuração e Substabelecimento
A procuração é o instrumento do mandato. A procuração pode ser outorgada por instrumento público ou particular.
Tendo em vista que a lei admite mandato tácito, a procuração não é indispensável para conclusão de negócios, exceto para aqueles que exigem instrumento particular ou público.
Substabelecimento “é o ato pelo qual o mandatário transfere ao substabelecido, os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante”37.
Sendo o mandato outorgado por instrumento público, naturalmente o
substabelecimento deverá ser outorgado também por instrumento público,
certo?
Para efetuar determinados atos como alienar, hipotecar, transigir, o Código Civil exige que a procuração contenha poderes expressos. Assim, um
mandato com poderes de administração em geral não bastaria para que o
mandatário assinasse escritura de hipoteca em nome do mandante.
Antes de contratar com alguém que se apresente como mandatário do
outro contratante, é indispensável conferir a procuração e os poderes que
foram outorgados para não correr o risco de que o contrato seja ineficaz em
relação ao mandante, tendo em vista que o artigo 662 da Lei n° 10.406/2002
dispõe que: “os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem
poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram
praticados, salvo se este os ratificar”.
D) Obrigações do Mandatário
As obrigações do mandatário são:
— Agir em nome do mandante (art. 653 da Lei n° 10.406/2002) — O
mandatário deve atuar respeitando os poderes outorgados na procuração. Se
o mandatário agir extrapolando os poderes que lhe foram conferidos, o ato
é inválido para o mandante, a não ser que este venha a ratificar o ato posteriormente.
— Agir com o zelo necessário e diligência habitual na defesa dos interesses
do mandante (art. 667 da Lei n° 10.406/2002) — o mandatário é responsável pelos prejuízos causados ao mandante, quando eles resultarem de culpa
do mandatário. Cabe ao mandatário provar que não houve culpa sua para
37
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva,
2002, vol 3, pág. 289.
FGV DIREITO RIO
97
CONTRATOS
se livrar de ser responsabilizado pelo prejuízo que venha a ser sofrido pelo
mandante.
— Prestar contas de sua gerência ao mandante e transferir ao mandante
todas as vantagens obtidas nos negócios — (art. 668 da Lei n° 10.406/2002)
— Prosseguir no exercício do mandato mesmo após extinção do mandato
por morte, interdição ou mudança de estado do mandante, para concluir negócio já iniciado ou até ser substituído quando for para impedir que o mandante ou seus herdeiros sofram prejuízo (art. 647 da Lei n° 10.406/2002).
Um amigo seu lhe conta que o pai dele havia nomeado um conhecido
como procurador dele para adquirir uma bela casa em Itaipava. Aproveitando-se das ótimas condições do negócio, o tal conhecido acabou adquirindo a
casa para si próprio, deixando a família de seu amigo “na mão”. Muito chateado com a situação, ele diz que acha que não há nada mais a ser feito, neste
caso, até porque o tal conhecido já até devolveu ao pai dele a quantia que
havia recebido para pagar o sinal do imóvel. Como você orienta o seu amigo?
E) Obrigações do Mandante
— Cumprir os compromissos assumidos pelo mandatário em seu nome
(arts. 675 e 679 da Lei n° 10.406/2002) — O mandante, porém, somente
se vincula dentro dos termos previstos na procuração. Vale notar que, se o
mandatário contrariar as instruções do mandante, mas não exceder os limites
do mandato, o mandante ficará obrigado a cumprir as obrigações perante
terceiros, tendo apenas ação de perdas e danos contra o mandatário pela inobservância das instruções.
— Adiantar ao mandatário os valores necessários ou reembolsá-lo pelas
despesas efetuadas em razão do cumprimento do mandato (arts. 675 e 676
da Lei n° 10.406/2002).
— Pagar ao mandatário a remuneração ajustada, caso o mandato seja oneroso (art. 676 da Lei n° 10.406/2002).
— Indenizar o mandatário pelos prejuízos que venha a sofrer em cumprimento ao mandato, desde que não resultem de culpa do mandatário ou de
excesso de poderes (art. 678 da Lei n° 10.406/2002).
F) Revogação e Extinção do mandato
O senhor Eduardo Russo outorgou uma procuração ao seu filho, Jeremias,
para contratar pessoas para trabalharem em sua fazenda, podendo, inclusive
fazer entrevistas e ajustar salários. Meses depois, um pouco decepcionado
pelo andamento dos trabalhos do filho, o senhor Eduardo Russo resolveu
outorgar procuração, com poderes idênticos, a sua filha, Maria Lúcia. MesFGV DIREITO RIO
98
CONTRATOS
mo tendo conhecimento da nova procuração, Jeremias continuou a utilizar a
procuração que havia recebido e a fazer entrevistas, tendo, inclusive, contratado alguns empregados. Maria Lúcia lhe pergunta: afinal, ambos são mandatários do pai? Jeremias pode continuar a desempenhar os poderes que a ele
foram outorgados? A contratação dos empregados é válida?
O senhor Odin Heiro lhe procura, preocupado, pois, em razão de alguns
acordos familiares, ele havia sido constituído mandatário de sua tia Gertrudes
para transferir a ele próprio um imóvel que era de propriedade da referida
tia. Ocorre que, infelizmente, tia Gertrudes faleceu inesperadamente, antes
mesmo que ele houvesse efetuado a transferência do imóvel para seu nome.
E agora? Ele ouviu dizer que o mandato se extingue com a morte de uma das
partes. É verdade?
1.13.6. QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 28º Exame de Ordem — 1ª fase) A procuração outorgada a vários
procuradores com esfera de atuação devidamente delimitada, cabendo a cada
um agir apenas em seu setor, caracteriza:
a. Mandato plural fracionário;
b. Mandato plural solidário;
c. Mandato plural conjunto;
d. Mandato plural substitutivo.
Gabarito: A
(Prova: 26º Exame de Ordem — 1ª fase) Dentre as características abaixo
arroladas, diga qual não está adequada à procuração em causa própria:
a. É irrevogável
b. É outorgada no interesse exclusivo do mandatário que, conseqüentemente, fica isento de prestar contas ao mandante
c. É essencial para o advogado que postula em Juízo em causa própria
d. Subsiste mesmo após a morte do mandante
Gabarito: C
(Prova: 13º Exame de Ordem — 1ª fase) Maria José, na qualidade de
procuradora de Pedro, utilizando-se dos poderes especiais constantes da procuração, outorgou escritura definitiva de imóvel prometido vender a Estela,
vez que o preço já se achava quitado. Posteriormente, veio a saber que Pedro
falecera dias antes, vítima de um acidente automobilístico. Diante do ocorrido, podemos dizer que:
a. Ato praticado é nulo de pleno direito, vez que, com a morte, cessou
o valor da procuração;
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CONTRATOS
b. Ato é anulável, mas dependerá da iniciativa dos interessados;
c. Ato é tido como inexistente ou insubsistente;
d. Ato é perfeitamente válido uma vez que visava a ultimação de negócio já iniciado.
Gabarito: D
Prova: 26º Exame de Ordem — 2ª fase — PROVA DISCURSIVA
4 — Tício prometeu vender a Caio um imóvel, outorgando-lhe procuração para que Caio assine por Tício a escritura definitiva quando Caio tiver
quitado integralmente o preço. Posteriormente, Tício revogou a procuração.
É válida a revogação ou poderá Caio assinar a escritura de compra e venda,
representando Tício quando tiver quitado o preço?
FGV DIREITO RIO
100
CONTRATOS
1.14. E 1.15 AULAS 14 E 15: COMISSÃO. AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO (REPRESENTAÇÃO COMERCIAL).
1.14.1. E 1.15.1 EMENTÁRIO DE TEMAS:
Análise e comparação das características da comissão, agência e distribuição.
1.14.2. E 1.15.2 BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
438 a 448 (Comissão); 449 a 462 (Agência e Distribuição).
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 351 a 353 (Comissão); 353 a
355 (Agência e Distribuição).
1.14.3. E 1.15.3 BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
ASSIS, Arakén de, Contratos nominados II, vol. IV, 2.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de, Contrato de distribuição, In Revista
dos Tribunais, n. 826, ago/2004.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, págs. 472 a 488 (Comissão); 488 a 503 (Agência e Distribuição).
TEPEDINO, Gustavo In Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), Comentários ao novo código civil, vol. X, Rio de Janeiro: Forense, 2008.
1.14.4. E 1.15.4 CASO GERADOR
É possível perceber, por meio da leitura dos textos obrigatórios e dos recomendados, que o novo Código Civil gerou algumas discussões acerca dos
contratos de agência, distribuição e representação.
Tendo em vista os novos entendimentos e analisando as regras específicas
de cada um desses tipos jurídicos, como você orientaria o senhor Odin Heiro
que, já pensando no futuro, pensa em contratar terceiros para fazer a revenda
dos produtos do Supermercado Pechincha? Qual seria o contrato mais seguro, do ponto de vista do supermercado? Utilizando a planilha abaixo como
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101
CONTRATOS
base, compare as vantagens e desvantagens que cada uma dessas figuras jurídicas poderia trazer ao supermercado.
Aspecto
Comissão
Agência/ Distribuição
Responsabilidade
perante terceiros
Responsabilidade pela solvência
das pessoas com quem contratar
Exclusividade
Dever de obediência às instruções do comitente/ proponente
Remuneração
Demissão sem justa causa
Demissão por justa causa
Morte do comissário/ agente
Direito de retenção
Demais regras aplicáveis
Especificidades
1.14.5. E 1.15.4 ROTEIRO DE AULA
A) Qual é a principal diferença entre o contrato de comissão e o de agência?
B) Partindo do pressuposto, aceito por grande parte da doutrina, de que
agência e representação comercial são o mesmo contrato, você entende que a
Lei n° 4.886/1965, que regulava especificamente as atividades dos representantes comerciais, foi revogada pela Lei n° 10.406/2002?
LEITURA OBRIGATÓRIA:
Do contrato de agência e distribuição no Novo Código Civil
Autor: Humberto Theodoro Júnior
Publicado em: 29/9/2005
Desembargador Aposentado do TJMG. Professor Titular da Faculdade
de Direito da UFMG. Doutor em Direito. Advogado
SUMÁRIO: 1. Noções introdutórias. 2. A representação comercial. 3. O
contrato de agência no direito brasileiro. 4. Conceito de contrato de agência.
4.1. Direito comparado. 5. Contratos afins. 5.1. Agência e mandato. 5.2.
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CONTRATOS
Agência e comissão. 5.3. Agente e viajante ou pracista (contrato de agência
e contrato de trabalho). 5.4. Agência e distribuição por conta própria (revenda), ou concessão comercial. 6. Os elementos essenciais do contrato de
agência. 7. Natureza jurídica. 8. Sujeitos do contrato de agência. 8.1. A nomenclatura legal — as partes no contato de agência. 9. O objeto do contrato
de agência.
1. Noções introdutórias
A atividade comercial realiza a circulação de produtos na cadeia econômica entre a produção e o consumo. O instrumento jurídico básico de que
se valem os empresários, nessa cadeia, é o contrato de compra e venda. O
fabricante cria os produtos com o fim de colocá-los no mercado. Outros
empresários adquirem do fabricante esses produtos, também com o mesmo
propósito de revendê-los no mercado.
Num estágio primário da exploração do mercado, o artesão cria o produto, expõe-no à venda e, ele mesmo, o vende ao consumidor. Numa escala
mais desenvolvida do processo industrial, o produtor não tem condições de
explorar individualmente seu negócio. Recorre à mão de obra alheia, contratando o serviço de empregados, que se integram à estrutura operacional
da empresa, seja na produção seja na comercialização. Todos, porém, atuam
dentro do estabelecimento sob o comando direto do empresário.
Conforme o volume da produção e da comercialização, o empresário sente
a necessidade de atuar além dos limites físicos do estabelecimento, para melhor colocação de suas mercadorias. Encarrega, então, alguns empregados de
sair do estabelecimento para ir em busca de clientes na praça da empresa ou
em outras praças. Os empregados que captam clientela nestas circunstâncias
são os viajantes e pracistas. Embora atuando fora do recinto do estabelecimento do empresário, continuam vinculados à estrutura organizacional permanente da empresa, por meio do contrato de trabalho.
Em lugar de usar empregados para angariar clientes fora do estabelecimento, o empresário pode contratar esse serviço junto a outros empresários, que
fazem do agenciamento de clientela o objeto de suas empresas. Nesse momento surge o fenômeno da representação comercial ou agência, que integra
a categoria dos chamados, contratos de colaboração empresarial. Já então o
fornecedor não terá comando do processo, pois o agente é um representante
autônomo, que organiza sua própria empresa e a dirige, sem interferência dos
empresários que utilizam seus serviços.
O agente faz da intermediação de negócios sua profissão. Não pratica a
compra e venda das mercadorias do representado. Presta serviço tendente a
promover a compra e venda, que será concluída pelo preponente. Por isso,
na linguagem tradicional do direito brasileiro esse agente recebia o nome de
“representante comercial autônomo” (Lei nº 4.886, de 09.12.65).
FGV DIREITO RIO
103
CONTRATOS
O novo Código Civil, a exemplo do direito europeu, abandonou o nomem
iuris de “representante comercial”, substituindo-o por “agente”. Sua função,
porém, continua sendo exatamente a mesma do representante comercial autônomo.
Mas, além de falar em “contrato de agência”, o Código fala também em
“contrato de agência e distribuição”. Não são, porém, dois contratos distintos, mas o mesmo contrato de agência no qual se pode atribuir maior ou
menor soma de funções ao preposto.
A palavra “distribuição” é daquelas que o direito utiliza com vários sentidos. Há uma idéia genérica de distribuição como processo de colocação dos
produtos no mercado. Aí se pensa em contratos de distribuição como um
gênero a que pertencem os mais variados negócios jurídicos, todos voltados
para o objetivo final de alcançar e ampliar a clientela (comissão mercantil,
mandato mercantil, representação comercial, fornecimento, revenda ou concessão comercial, franquia comercial, etc.).
Há, porém, um sentido mais restrito, que é aquele com que a lei qualifica
o contrato de agência. No teor do art. 710 do Código Civil, a distribuição
não é a revenda feita pelo agente. Esse nunca compra a mercadoria do preponente. É ele sempre um prestador de serviços, cuja função econômica e
jurídica se localiza no terreno da captação de clientela. A distribuição que
eventualmente, lhe pode ser delegada, ainda faz parte da prestação de serviços. Ele age como depositário apenas da mercadoria do preponente, de
maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de produtos
ao comprador, não age em nome próprio, mas o faz em nome e por conta da
empresa que representa. Ao invés de atuar como vendedor atua como mandatário do vendedor.
Essas noções são muito importantes para que não se venha a confundir o
contrato regulado pelo art. 710 — contrato de agência e distribuição — com
o contrato de concessão comercial, este, sim, baseado na revenda de mercadorias e sujeito a princípios que nem sequer foram reduzidos a contrato
típico pelo Código Civil.
2. A representação comercial
O novo Código Civil, a exemplo do direito europeu, atribui à atividade
tradicional da representação comercial o nomen iuris de agência. Em determinadas circunstâncias, a mesma atividade empresarial passa a denominar-se
distribuição, sem entretanto, confundir-se com a concessão comercial, visto
que se conserva o caráter de preposição, que inexiste nessa última modalidade.
Embora já praticada, há um bom tempo nos meios empresariais, a figura
do representante comercial, ora apelidado agente, só em 1965 mereceu disciplina legal específica no Brasil. Foi a Lei nº 4.886, de 09 de dezembro de
1965 que cuidou de regulamentar a representação comercial, correspondente
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104
CONTRATOS
à atividade daquele que, amparado por contrato com uma ou várias empresas, se dedica a angariar negócios em proveito destas.
A primeira característica do representante comercial, nos moldes de sua
configuração legal, é a autonomia com que age na intermediação: o representante não é um empregado da empresa a que serve. Nos termos da Lei
nº 4.886, “exerce a representação comercial autônoma a pessoa, física ou
jurídica, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual,
por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios
mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios
(art. 1º).”
O seu segundo elemento caracterizador é, pois a habitualidade (o caráter
não eventual) da prestação de serviços realizada pelo agente em prol do representado. Não é, porém, um mandatário, porque afinal os negócios agenciados são retransmitidos ao comitente e são por este aceitos, ou não, e, em caso
positivo, por ele consumados.
Pode, eventualmente, a representação ajustada, conferir poderes especiais
ao agente, para que este pratique atos próprios do mandatário. Já então, a
representação será negócio complexo e que, além de suas regras próprias, se
sujeitará também às do mandato mercantil (Código Civil, arts. 710, parág.
único, e 721).
Com a Lei nº 4.886/65, a representação comercial (ou agência) ganhou
o status de atividade profissional regulamentada, criando-se um Conselho
Federal e Vários Conselhos Regionais, aos quais se confiou a fiscalização do
exercício da profissão.
Podem inscrever-se no respectivo Conselho, para legitimar-se ao exercício
da representação comercial, pessoas físicas ou jurídicas. Em se tratando de
pessoa física, o requerimento haverá de ser instruído com a prova de identidade; de quitação com o serviço militar, quando exigível; de estar em dia
com as exigências da legislação eleitoral; com a folha-corrida de antecedentes,
expedida pelos cartórios criminais das comarcas em que o registrante houver
tido domicílio nos últimos dez anos; e com a quitação com o imposto sindical (Lei nº 4.886, art. 3º).
No caso de pessoa jurídica, deverá ser feita a prova de sua existência legal,
por meio de seu instrumento de constituição devidamente arquivado no Registro Público competente (Lei nº 4.886. art. 3º, § 2º).
A lei interdita o exercício da representação comercial a todo aquele que
não possa ser comerciante; ao falido não reabilitado; ao condenado por infração penal de natureza infamante, tais como falsidade, estelionato, apropriação indébita, contrabando, roubo, furto, lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público; e ao que estiver o seu registro comercial
cancelado como penalidade (Lei nº 4.886, art. 4º).
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105
CONTRATOS
É comum a existência de estabelecimentos dedicados exclusivamente à representação comercial, ou agência. Nada impede, todavia, que uma empresa
comercial, com objeto distinto da agência, contrate com outra uma representação comercial para explorar negócio de intermediação conexo, ou não,
com o seu ramo. A agência, na espécie, funciona apenas como um acessório
ou complemento da atividade principal da empresa.
Todas as regras especiais, que a Lei nº 4.886 traçou para disciplinar a profissão e os direitos e deveres do representante comercial, em princípio, continuam em vigor, porque o Código Civil traçou apenas normas gerais acerca
do contrato de agência (Lei de Introdução, art. 2º, § 2º). É, aliás, o que se
acha ressalvado, expressamente, no art. 721 do novo Código. De tal sorte,
apenas quando alguma norma do Código estiver conflitando com preceito da
Lei nº 4.886 é que terá ocorrido derrogação parcial desta.
3. O contrato de agência no direito brasileiro
Desde que, na vida empresarial brasileira, se introduziu a figura do representante comercial, a grande preocupação jurídica foi a de distingui-la
da relação empregatícia, para atribuir-lhe uma função autônoma e independente em relação à empresa a que serve, diversamente do que se passa com o
empregado.
Durante longos anos, porém, a atividade do representante comercial foi
desempenhada sem contar com o apoio de lei que lhe desse tipicidade. Muito
fraca, outrossim, foi, na espécie, a contribuição pretoriana, já que a jurisprudência limitava-se a negar enquadramento na legislação trabalhista, sem,
contudo, construir uma estrutura dogmática que pudesse fixar a natureza
jurídica do contrato que vinculava a empresa e os agentes comerciais.
Tal como se passava na Europa, também no Brasil, a reivindicação de um
regulamento legal para a profissão do representante comercial autônomo tornou-se a maior aspiração dos órgãos representativos da categoria. Em 1949,
na II Conferência Nacional das Classes Produtoras, realizada em Araxá, foi
aprovada a reivindicação classista de enviar-se o pleito à comissão então encarregada de elaborar o Projeto de novo Código Comercial, no Ministério
da Justiça, de que fosse nele definida e caracterizada a figura jurídica do representante comercial, estabelecendo-se as necessárias garantias da profissão.
Na mesma ocasião, realizou-se em São Paulo o 1º Congresso Nacional
de Representantes Comerciais, cujo objetivo principal era o de dar curso à
reivindicação antes aprovada pela Conferência de Araxá. Surgiu, então, um
anteprojeto que, levado ao Congresso Nacional, tomou o nº 1.171/49 e que,
em várias legislaturas, foi reapresentado sem sucesso algum.
Somente viria a ter maior repressão o Projeto nº 2.794/61, de autoria do
deputado Barbosa Lima Sobrinho, que, no Senado provocou o surgimento
do Substitutivo nº 38/63, elaborado pelo Senador Eurico Resende, o qual
FGV DIREITO RIO
106
CONTRATOS
mereceu aprovação de ambas as casas do Congresso. No entanto, não chegou a transformar-se em lei, porquanto recebeu veto total da Presidência
da República, ao fundamento de que, nos termos em que se intentou regulamentar a profissão, ao representante apenas se estendiam “as vantagens e
garantias que a legislação do trabalho assegura ao trabalho assalariado”. Tal
equiparação foi considerada incabível, entre outros motivos pela ausência de
subordinação hierárquica e pela possibilidade de a representação comercial
ser exercida por pessoas jurídicas.
O então Presidente, General Castelo Branco, ao vetar o projeto aprovado
pelo Congresso, encarregou o Ministério da Indústria e Comércio de reexaminar o assunto. Daí surgiu novo Projeto que, após tramitação parlamentar,
se tornou a Lei nº 4.886, de 09.12.1965, ainda em vigor, com as alterações
da Lei nº 8.420, de 08.05.1992.
Tal como o direito europeu, a lei brasileira previu uma representação comercial, simples, em que ao representante cabia apenas intermediar negócios,
captando pedidos ou propostas da clientela, para encaminhá-los à deliberação do preponente; e também uma representação complexa, em que ao agente
se conferiam poderes de conclusão dos negócios angariados, mas sempre em
nome e por conta do preponente (Lei nº 4.886/1965, art. 1º, parágrafo único).
Sobreveio, finalmente, o novo Código Civil, sancionado em janeiro de
2.002, que insere o contrato de agência e distribuição entre os contratos
típicos, mas sem revogar a legislação especial em vigor, como se ressalva no
art. 721, especialmente, no tocante às indenizações asseguradas pelas Leis nºs
4.886 e 8.420 (art. 718).
A maior novidade, no texto codificado é o nomen iuris do contrato que
passou a ser contrato de agência. Explica RUBENS REQUIÃO, que o contrato de agência, a que alude o Código Civil “nada mais é do que o atual
contrato de representação comercial, objeto da legislação especial, contida
na Lei nº 4.886, de 09.12.1965. Constitui importante contrato no moderno
mundo comercial, e é exercido por centenas de milhares de profissionais,
distribuídos por todas as praças do país. A denominação do instituto foi
tirada do Código italiano, que o regula”. Para o Prof. REQUIÃO, todavia, a
linguagem do Código “não deslocará o uso correntio da expressão representante comercial. Que podia ser perfeitamente mantida... Não seria criticável
se mantivesse a denominação representação comercial, já consagrada nos costumes do país, e em nosso direito”.
É de se ponderar, no entanto, que o direito comparado, de onde emergiu
o instituto jurídico, prestigia, de fato, o nomen iuris agora adotado por nosso
Código Civil, razão pela qual este não merece censura pela nomenclatura
inovada. É de evidente conveniência procurar identificar a figura jurídica
por denominação que seja de universal acolhida, evitando-se terminologia
regional, que não tenha, por si só, capacidade de revelar a identidade da fi-
FGV DIREITO RIO
107
CONTRATOS
gura local com aquela que já amadureceu e se consolidou na experiência do
direito comparado.
4. Conceito de contrato de agência
Como o Código Civil determina que ao contrato de agência devem ser
aplicadas, no que couber, as regras constantes de lei especial, é necessário cotejar-se a definição codificada (art. 710) com a constante da Lei nº 4.886/65
e das alterações da Lei nº 8.420/92.
Em primeiro lugar, é bom ressaltar que a lei especial define diretamente o
representante comercial (isto é, o agente) (art. 1º). Já o Código Civil enfoca o
contrato típico que vincula o representante e o representado (art. 710).
Assim, na definição do Código, o contrato de agência (ou de representação comercial autônoma) é aquele pelo qual uma pessoa — o agente — assume, em caráter não eventual, e sem vínculos de dependência, a obrigação
de promover à conta de outra — o preponente ou fornecedor — mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada.
Dessa conceituação legal, deduz-se que o contrato de agência envolve: a)
relação entre empresários, dentro da circulação mercadológica de bens e serviços; b) a relação, contudo, não é de dependência hierárquica entre representante e representado, pois aquele age com autonomia na organização de seu
negócio e na condução da intermediação dos negócios do último (embora
tenha de cumprir programas e instruções do preponente); c) o objetivo do
contrato não é um negócio determinado, mas uma prática habitual, de sorte
que entre as partes se estabelece um vínculo duradouro (não eventual); d) a
representação importa atos promovidos por uma das partes à conta da outra,
configurando, portanto, um negócio de intermediação na prática mercantil
de interesse do representado; e) à prestação do serviço de intermediação do
agente corresponde o direito a uma remuneração ou retribuição, de maneira
que o contrato é bilateral, oneroso e comutativo; f ) a representação, finalmente, deve ser exercitada nos limites de uma zona determinada, ou seja,
cabe ao agente praticar a intermediação dentro de um território estipulado
pelo contrato, ou algo que a isso corresponda.
A atividade do agente, em suma, é a intermediação de forma autônoma,
em caráter profissional, sem dependência hierárquica, mas, de acordo com
as instruções do preponente. É uma figura jurídica típica a do agente, pois,
embora guarde alguma semelhança, o agente não é, em princípio, mandatário, nem comissário, nem tampouco empregado, ou prestador de serviço no
sentido técnico. Presta, no entanto, um serviço especial que é, nos termos da
lei, a coleta de propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado.
Eventualmente, o representado pode confiar ao agente os bens a serem colocados junto à clientela, caso que o Código trata como distribuição, mas não
como revenda, visto que os atos de negociação se realizam em nome e por
FGV DIREITO RIO
108
CONTRATOS
conta do comitente. Nessas hipóteses especiais, o contrato, além das normas
próprias da agência, rege-se complementarmente, pela disciplina do mandato
e da comissão (arts. 710, in fine, e 721).
O art. 1º da Lei n.º 4.886/65 cuidou de definir o representante comercial
e não o contrato de representação comercial. Segundo tal dispositivo, é representante comercial autônomo a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação
de emprego, que “desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma
ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou
não atos relacionados com a execução dos negócios”.
O parágrafo único do questionado dispositivo legal, aduz que, na eventualidade de “a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato
mercantil” — isto é, quando ao representante comercial forem conferidos
poderes relacionados com a execução dos negócios intermediados — “serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação
comercial”. Em outros termos: se o agente for autorizado pelo preponente
a realizar negócios jurídicos em seu nome, tais atos que ultrapassam o conteúdo normal do contrato de agência, serão submetidos ao regime legal do
mandato, como, aliás, prevê o art. 721 do novo Código Civil.
Da definição dada pela lei especial ao representante comercial autônomo
(isto é, ao agente), extraem-se as seguintes características:
a) o agente não mantém relação de emprego com o representado, gozando, portanto, de autonomia laboral para organizar e desempenhar sua atividade;
b) a atividade contratada é não-eventual; deve ser exercida em caráter
permanente e profissional;
c) a função do agente, embora organizada e dirigida com autonomia,
é concluída por conta de outra pessoa (o representado), de modo
que fica claro o “caráter de uma intermediação”, ou de uma “preposição”. O agente, como prestador autônomo de serviço, atua fora
da estrutura interna da empresa a que serve, permitindo a esta colocar seus produtos e serviços juntos à clientela que o representante
angaria, nos mais variados lugares. Os negócios, porém, são sempre
promovidos em nome e por conta do representado;
d) a mediação é, pois, uma função típica do agente comercial, que se
presta à difusão dos produtos ou serviços do representado no comércio;
e) a intermediação se dá na realização de negócios mercantis: o que a
lei especial atribuiu ao agente comercial não é qualquer representação, mas aquela que se volta para a promoção de negócios mercantis
(vendas de produtos ou prestação de serviços);
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CONTRATOS
f ) o modus faciendi da intermediação consiste em agenciar propostas
ou pedidos relativos a operações comerciais do representado, ou
seja, relacionadas a bens ou serviços a serem vendidos ou prestados
pela empresa em cujo nome atua o agente;
g) cabe, em princípio, ao representante transmitir as propostas ou pedidos ao representado. Eventualmente, o agente pode receber poderes que ultrapassem a simples intermediação de pedidos, caso em
que realizará, sempre em nome do preponente, atos de consumação
ou execução dos negócios agenciados. Quanto a esses atos de consumação da venda dos produtos do representado, a atividade do
representante será regida pelas regras do mandado mercantil.
Diante do cotejo entre o conceito legal, mais sintético, que o Código faz
do contrato de agência, e aquele que a Lei nº 4.886/95 faz do representante
comercial autônomo (isto é, do agente), não se encontra contradição maior
que possa incompatibilizar um com o outro.
A circunstância de o Código não usar as expressões “representante comercial”
ou “negócios mercantis” prende-se à circunstância de ter sido unificado o direito
das obrigações, de maneira que os contratos nele disciplinados, em princípio,
tanto servem para as atividades civis como para as mercantis. No entanto, muito
difícil será imaginar o caso em que um contrato de agência se configurará fora das
relações mercantis. Ademais, se isto eventualmente acontecer, ficará o negócio
fora do alcance da Lei nº 4.886/95, visto que esta se aplica especificamente aos
agentes que servem, profissionalmente, à intermediação de negócios mercantis.
Harmonizando-se, de tal sorte, a disciplina do contrato de agência instituída pelo Código Civil com a do representante comercial, constante das Leis
nºs 4.886/65 e 8.420/92, ter-se-á um negócio jurídico vocacionado naturalmente para as atividades mercantis.
4.1. Direito comparado
A definição brasileira de representante ou agente comercial muito se aproxima da que consta do Código Comercial da Alemanha, que o qualifica como
“toda pessoa que, a título de exercício de uma profissão independente, seja
encarregada permanente de servir de intermediária em operações negociadas
por conta de um empresário ou de os concluir em nome deste último. É independente quem pode organizar o essencial de sua atividade e determinar
seu tempo de trabalho” (art. 84).
Na França, também, o agente comercial é definido em termos que se aproximam do novo Código Civil brasileiro, por Dec. de 23.12.58: “Est agent
commercial le mandataire qui, à titre de profession habituelle et indépendant,
sans être lié par un contrat de louage de services, négocie et, eventuellement,
conclut des achats, des ventes, de locations ou de prestations de service, au
nom et pour le compte de producteurs, d’industriels ou de commerçants”.
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CONTRATOS
O Conselho da Comunidade Econômica Européia (CEE) em 18.12.1986
adotou uma Diretiva relativa aos agentes comerciais independentes, na qual
se conceituou como agente comercial “celui qui, en tant qu’ intermédiaire
indépendant, est chargé de façon permanente, soit de négocier la vente ou
l’achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénominée commettant, soit de négocier et de conclure ces opérations au nom et pour le
compte du commettant”.
Em todos esses exemplos, tal como entre nós, a função normal do contrato de agência é conferir ao representante poderes de intermediação para angariar negócios para o representado. Só excepcionalmente, e mediante poderes adicionais explícitos, ocorre a atribuição de mandato para que o próprio
representante conclua o negócio em nome do representado, seja firmando os
contratos, seja mesmo entregando as mercadorias negociadas ao comprador.
Nesta última hipótese, o Código Civil brasileiro denomina o negócio
jurídico de contrato de agência e distribuição (art. 710). Essa distribuição,
todavia, não se confunde com a concessão mercantil, já que esta só ocorre
quando há revenda, ou seja, quando o concessionário adquire o produto do
concedente e o comercia em nome próprio e por conta própria. O contrato
de agência e distribuição, a que alude o art. 710 do nosso Código, continua sendo, malgrado a posse e disponibilidade da mercadoria pelo agente,
um contrato de intermediação, que o distribuidor conclui como preposto ou
mandatário do representado (ou seja, em nome e por conta do preponente).
5. Contratos afins
Com o incremento na economia moderna dos meios de distribuição da
produção de bens e serviços, novas figuras contratuais surgiram para atuar
no mesmo segmento da mercancia, sem que a doutrina tivesse tempo para
digerir as inovações, captando-lhes com precisão a natureza e os contornos.
Perante a representação comercial, ou agência, freqüentes são as dúvidas e
confusões que se instalam entre essa novel modalidade contratual e o mandato, a comissão mercantil, a locação de serviços, o viajante ou pracista, e, mais
ultimamente, a concessão mercantil e a franquia empresarial. Daí a necessidade de tentar-se uma diferenciação que separe, com nitidez, o contrato de
agência dessas figuras afins.
Como ponto de partida é importante classificar os contratos de que se vale
o empresário para obter colaboração de outros agentes no escoamento de seus
produtos. Em primeiro lugar, existe a possibilidade de utilização de auxiliares
internos, ou seja, a distribuição é feita por meio de empregados que atuam na
captação dos compradores, mantendo com a empresa vínculo empregatício
permanente.
De outro lado, colocam-se os colaboradores externos, que são empresários que se inserem na cadeia de comercialização sem vínculo empregatício,
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CONTRATOS
prestando serviços, de variada natureza, ao escoamento da produção, conquistando, conservando e ampliando o mercado para o produto de outro
empresário.
De duas maneiras básicas se processa a colaboração empresarial (externa)
no escoamento dos produtos de uma empresa: a) pela distribuição propriamente dita (revenda) e b) pela busca de empresários interessados na aquisição
dos produtos do fornecedor (intermediação, como a do mandato, comissão
mercantil e agência).
Dessa maneira, “a colaboração empresarial no escoamento de mercadorias
pode ser feita por intermediação ou aproximação. No primeiro caso, o colaborador ocupa um dos elos da cadeia de circulação, comprando o produto
do fornecedor para revendê-lo. No segundo, o colaborador procura outros
empresários potencialmente interessados em negociar com o fornecedor”.
Esse quadro classificatório muito contribuirá para obter-se a distinção entre o contrato de agência e outras figuras afins.
É certo, contudo, que o fato de o contrato de agência conter traços comuns a outros contratos mercantis tradicionais, não o leva a confundir-se
com nenhum deles, nem a revestir-se da natureza jurídica de alguma das
figuras com que mantém inegável afinidade. Para individuá-lo e determinar a
respectiva natureza, não há necessidade de subsumi-lo à tipicidade de outros
contratos: a agência é, no direito moderno, um contrato nominado (típico)
e, como tal, tem fisionomia e disciplina próprias.
5.1. Agência e mandato
O contrato de agência não se confunde com o de mandato mercantil,
porque os poderes de que dispõe o agente nem sempre são aqueles que se
conferem ao mandatário. Em primeiro lugar, a outorga de mandato é em
regra, destinada a realização de negócios determinados. A agência refere-se a
um relacionamento negocial permanente envolvendo operações reiteradas e
indeterminadas.
O mandatário detém poderes, outorgados pelo mandante, que lhe permitem deliberar sobre o negócio e o realizar em nome deste. O simples representante, no caso de agência comercial, limita-se a aproximar comprador e
fornecedor, não delibera, portanto, o negócio. Pode, eventualmente, concluir
negócio por conta do preponente, mas, então o contrato de agência não será
mais simples, terá se tornado complexo, absorvendo em suas cláusulas também o contrato de mandato. Nesse sentido, dispõe o art. 710, parágrafo único,
que “o preponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente
na conclusão dos contratos”. E, por isso, o art. 721 manda aplicar, ao contrato
de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato.
Ademais, o essencial ao contrato de agência é a mediação de negócios em
favor do preponente, o que não depende de poderes inerentes ao mandato.
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CONTRATOS
Quando estes poderes, eventualmente, se incluem nas cláusulas da agência,
representam apenas elemento acessório, secundário ou acidental, não interferindo, por isso mesmo, na conceituação ou configuração, propriamente dita,
do contrato, nem tampouco na definição de sua natureza jurídica.
5.2. Agência e comissão
A comissão é um contrato de colaboração empresarial, mas ao contrário
do mandato, o comissário não representa, nos negócios que pratica, o comitente. O comissário adquire ou vende bens à conta do comitente, mas contrata em nome próprio, e não em nome da empresa a que presta colaboração
(art. 693).
A comissão, na linguagem antiga do Código Comercial, seria um mandato
sem representação. Isto porque o mandato mercantil implica necessariamente a representação para realizar negócios comerciais em nome do mandante,
enquanto o comissário não age em nome, e sim por conta do comitente.
Com o outro contratante (isto é, o comprador), quem se vincula é o comissário e não o comitente.
A presença do comissário cria uma certa barreira entre o comitente e os
terceiros que negociam com o comissário, em função do encargo contratual.
O comissário, garantindo o anonimato para o comitente, confere-lhe maior
segurança, porque só o comissionário trava relações jurídicas com os clientes, evitando ao principal interessado nas operações suportar ações da parte
da clientela.
O agente comercial, por sua vez, não aparece no negócio que ele agenciou
e que finalmente será concretizado diretamente pelo preponente. Como ressalta RUBENS REQUIÃO, “o representante comercial, agindo em nome e
no interesse do representado, não é atingido pelos atos que pratica, dentro
dos poderes que recebeu. Na comissão mercantil, o comissário age em seu
próprio nome, sendo em face do terceiro o responsável pelo ato praticado,
muito embora o tenha realizado por conta e no interesse do comitente”. Na
agência, portanto, o único responsável perante o cliente é o comitente.
Os produtos do comitente são postos à disposição do comissário, por meio
de uma consignação, que o credencia a vendê-los aos consumidores em nome
próprio. Perante estes, o vendedor é o comissário e não o comitente. No contrato de agência, o vendedor é sempre o preponente, ainda que se confiram
poderes ao agente para concluir e executar a venda. A atuação é de um representante (mandatário) do vendedor, e não de um vendedor propriamente dito.
5.3. Agente e viajante ou pracista (contrato de agência e contrato de trabalho)
O agente, por sua própria definição legal, presta serviços à empresa sem
estabelecer com ela um vínculo empregatício. O viajante ou pracista, embora
do ponto de vista prático realize atividade econômica igual à do agente —
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CONTRATOS
pois angariam ambos clientela para a empresa — liga-se ao preponente de
maneira diversa. É um empregado dele. Suas tarefas são comandas hierarquicamente pelo empregador. Não dispõe de autonomia alguma para organizar
seu serviço.
O agente, embora preposto, porque não negocia o fornecimento em nome
próprio e opera sempre em nome e por conta do representado, age contudo
como empresário e não como empregado. Tem sua sede própria, seu escritório, sua empresa de representação, que organiza e dirige com liberdade e
autonomia.
É, em suma, a ausência de um contrato de trabalho que caracteriza o agente comercial e o distingue do viajante ou pracista, na tarefa da conquista de
clientela para a empresa a que servem uns e outros.
Costumam-se arrolar as seguintes e principais distinções entre agente e
representante assalariado:
a) O viajante ou pracista não pode contratar pessoal para desempenhar
a representação que lhe cabe. Já o agente comercial é um empresário, um profissional independente, que pode livremente organizar
sua empresa, da maneira que melhor lhe convier;
b) O viajante ou pracista não tem iniciativa pessoal, é hierarquicamente subordinado ao comando do empregador;
c) O viajante ou pracista não pode aceitar representação de outras empresas. O viajante não é mandatário e não capitaliza clientela. Não
faz jus, por isso, às indenizações legais devidas ao agente autônomo;
d) O viajante ou pracista somente pode ser pessoa física, enquanto o
agente pode ser indiferentemente pessoa física ou jurídica;
e) O viajante ou pracista não pode contratar sub-representantes, a não
ser mediante autorização do empregador. A lei, no entanto, assegura ao agente a faculdade de contratar sub-agentes.
5.4. Agência e distribuição por conta própria (revenda), ou concessão comercial
A colocação da produção industrial no mercado raramente se faz, no
mundo atual, por negociação direta entre produtos e consumidor. Quase sempre se estabelece uma intermediação entre empresários, formandose uma cadeia de negócios, que envolve sucessivas compras-e-vendas: uma
empresa vende a matéria prima ao fabricante; este a transforma em manufaturados, que em seguida são vendidos aos atacadistas; estes, por sua vez, os
vendem aos varejistas que, no fecho da cadeia econômica, os revendem ao
consumidor final.
Essa colaboração entre os elos da cadeia econômica pode acontecer de maneira avulsa, como contratos eventuais e isolados, ou pode se envolver numa
relação contratual duradoura que gere a obrigação entre os empresários de
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CONTRATOS
comprar e vender, com habitualidade e sob certas condições, os produtos de
um deles (contratos-quadros).
Se a articulação entre produtores e revendedores assume o feitio de uma
convenção duradoura, tem-se o contrato de distribuição, que pode ser simples ou complexo. Na sua manifestação mais simples, a distribuição se exterioriza como contrato de fornecimento: o produtor se obriga a fornecer
certo volume de determinado produto, e o revendedor se obriga a adquiri-lo,
periodicamente. Não há uma remuneração direta entre fornecedor e revendedor. Este se remunera com o lucro que a revenda dos produtos lhe proporciona. O fornecedor, por sua vez, não exerce interferência alguma na gestão
do negócio do revendedor.
A colaboração empresarial, contudo, pode ser mais ampla, de maneira que
o produtor exerça certa interferência na atividade do revendedor, criando um
sistema racional de conjugação de esforços até a colocação do produto junto
ao consumidor final. O revendedor, naturalmente, continuará negociando os
produtos por conta própria e em nome próprio. Sujeitar-se-á, porém, a algumas regras, de orientação geral, traçadas pelo fornecedor. Se há entre eles uma
independência jurídica, o mesmo não se passa na organização econômica
da revenda. A ingerência do fornecedor no empreendimento do revendedor
produz uma subordinação econômica.
Essa modalidade de contrato de colaboração, com interferência econômica do fornecedor sobre o negócio do revendedor configura o que modernamente se denomina contrato de concessão comercial, que não raro envolve
outros negócios entre as partes, como uso de marca, assistência técnica etc..
Entre os contratos de concessão comercial assumiram grandes relevos os
chamados contratos de franquia. Para RUBENS REQUIÃO, a franquia comercial não é um contrato distinto da concessão comercial, podendo estabelecer-se sinônima entre os dois.
No entanto, a doutrina majoritária aponta traços da franquia que lhe outorgariam uma identidade jurídica capaz de separá-la dos comuns casos de
concessão comercial, como se demonstrará no tópico seguinte.
Todas as formas de contrato de distribuição — fornecimento ou concessão — distinguem-se do contrato de agência em dois aspectos básicos:
a autonomia e a remuneração da intermediação. O agente (representante
comercial) não pratica o negócio de colocação dos produtos do representado
em nome próprio; atua apenas em nome e por conta do representado. Já o
concessionário ou revendedor, torna-se dono da mercadoria que o fornecedor lhe transfere, e a negocia com o consumidor em nome próprio e por sua
própria conta.
Mesmo quando a lei admite que o agente atue também como distribuidor
(art. 710 do Código Civil), ele não se transforma num concessionário comercial. É que a mercadoria que o fornecedor coloca em poder do agente-distri-
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CONTRATOS
buidor é objeto apenas de depósito ou consignação. O representante não a
adquire do representado, de modo que a venda para o consumidor não assume a natureza de uma revenda. Juridicamente quem vende é o fornecedor e
não o agente-distribuidor. A interferência deste na pactuação e execução do
negócio final é de um mandatário e não de um revendedor.
Não é correta, portanto, a inteligência que alguns apressadamente estão
dando ao artigo 710 do Código Civil, no sentido de ter sido nele disciplinado
tanto a representação comercial como a concessão comercial. O dispositivo
cuidou exclusivamente do contrato de agência, como negócio que anteriormente se denominava contrato de representação comercial. A distribuição
de que cogita o art. 710 é aquela que, eventualmente, pode ser autorizada ao
agente mas nunca como revenda, e sempre como simples ato complementar
do agenciamento. Dentro da sistemática da preposição que é inerente ao
contrato de agência, as mercadorias de propriedade do comitente são postas
à disposição do agente-distribuidor para entrega aos compradores, mas tudo
se faz em nome e por conta do representado.
Aliás, a Lei nº 4.886/65, quando regulamentou a atividade do representante comercial, já previa a possibilidade de ser ele encarregado da execução
da venda, em nome do representante (art. 1º e seu parágrafo único); sem que
isso desnaturasse a representação comercial em sua essência e a transformasse
em concessão comercial.
O contrato de distribuição em nome próprio (a concessão comercial) continua sendo atípico, mesmo porque a infinita variedade de convenções que
os comerciantes criam no âmbito da revenda autônoma torna quase impossível sua redução ao padrão de um contrato típico. Apenas para o caso dos
revendedores de veículos é que, pelas características e relevância do negócio,
o legislador houve por bem tipificar o contrato de concessão comercial (Lei
nº 6.729/79).
Outra distinção que se fez com nitidez entre o contrato de agência e o
contrato de revenda (distribuição por conta própria, ou concessão comercial), situa-se na remuneração do intermediário do processo de circulação
dos produtos. O agente (mesmo quando exerce a distribuição) é remunerado,
quanto ao serviço de intermediação, pelo fornecedor (o representado), segundo o volume e o preço das operações agenciadas. O concessionário nada recebe do fornecedor pela colaboração exercida na colocação de seus produtos. A
remuneração que alcança se traduz nos lucros que a revenda lhe proporciona.
Em suma não é a operação econômica da distribuição que distingue a
agência da concessão comercial. Há distribuição (ou pode haver distribuição)
tanto por meio do contrato de agência como do contrato de concessão comercial. Distribuição é um gênero que corresponde aos vários tipos de contrato de colaboração empresarial. A distribuição, porém, pode realizar-se por
conta do fornecedor ou por conta do próprio distribuidor. Se não há venda
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CONTRATOS
e revenda de produtos, o contrato fica no plano da agência; se há, entra-se
no âmbito da concessão comercial. E, assim, distingue-se a distribuição por
conta alheia (mera preposição, sem independência jurídica do agente) da
distribuição por conta própria (concessão comercial).
Voltaremos ao tema da concessão comercial, nos comentários relativos aos
ressarcimentos cabíveis na ruptura ou cessação do contrato (art. 721).
6. Os elementos essenciais do contrato de agência
Segundo a definição legal do contrato de agência, contida no art. 710 do
Código Civil, sua estrutura fundamental envolve a combinação de quatro
elementos essenciais:
a) o desenvolvimento de uma atividade de promoção de vendas ou
serviços por parte do agente, em favor da empresa do comitente;
b) o caráter duradouro da atividade desempenhada pelo agente (habitualidade ou profissionalidade dessa prestação);
c) a determinação de uma zona sobre a qual deverá operar o agente;
d) a retribuição dos serviços do agente em proporção aos negócios
agenciados.
Nessa ordem de idéias, pode-se afirmar que, na concepção legal, para
configurar-se contrato de agência, é necessário que uma parte (o agente) assuma de forma duradoura a função de promover, mediante remuneração, a
formação de negócios, e eventualmente de concluí-los e executá-los, sempre
por conta da outra parte (o preponente) e dentro de uma determinada zona.
7. Natureza jurídica
O contrato de agência integra a classe dos contratos de distribuição comercial, nos quais o agente desenvolve um papel importante na colocação no
mercado dos produtos gerados ou comercializados pela empresa preponente,
de maneira que esta, em última análise, se beneficia da contínua obra promocional levada a efeito pelo agente junto à clientela.
Contratos de distribuição, todavia, não são sinônimos de contratos de
revenda de mercadorias. Configuram um gênero no qual se inserem vários
tipos negociais todos voltados para a chamada colaboração empresarial, tais
como a comissão mercantil, a representação comercial, a concessão comercial, a franquia, a corretagem, a concessão do uso de marca etc.
O que traça a tipicidade do contrato de agência é que a atividade de
colaboração empresarial na espécie se dá por meio de prestação do agente
que têm por objeto o desempenho, em uma zona determinada, de uma
atividade profissional dirigida à promoção e conclusão de contratos entre
o preponente e os terceiros arrebanhados pelo preposto. Eventualmente
os contratos agenciados podem ser concluídos e executados pelo próprio
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CONTRATOS
agente, não porém em nome próprio, mas sempre em nome e por conta do
preponente.
De tal sorte, qualquer que seja a dimensão dos poderes do agente, os negócios por ele intermediados ou concluídos se aperfeiçoam diretamente na
esfera jurídica do preponente e do terceiro adquirente. De forma alguma se
pode ver no conteúdo do contrato de agência uma forma de compra e venda
operada pelo agente, em seu próprio nome. Na conclusão do negócio intermediado o agente não é parte, de sorte que nele não se acha em jogo um interesse jurídico seu, mas apenas um interesse econômico, porque é na medida
da consumação dos negócios pelo preponente que o agente adquire direito
à remuneração pelos serviços de intermediação empresarial levados a efeito.
A construção da teoria do contrato de agência se fez por influência do
direito francês a partir do mandato que, na espécie, seria uma modalidade excepcional daquele negócio, caracterizada pelo chamado mandato de interesse
comum. Visto que tanto do lado do comitente como do agente, o objetivo
perseguido é um só — formação e ampliação de clientela —, entendia-se que
este desempenhava um mandato que não dizia respeito apenas ao interesse do
mandante, mas que igualmente se relacionava com seus próprios interesses.
Assim, podia-se divisar “o interesse comum como qualificativo do mandato
contido no contrato de agência comercial”.
Com isso, realizou-se a evolução do tratamento jurídico do agente da
categoria de mandatário para a figura do “mandatário independente”, profissional e empresário, “um mandatário que aja a título oneroso e em seu
próprio benefício”. A lei francesa ainda hoje identifica o agente comercial
como um mandatário que como profissional independente, se encarrega de
negociar contratos por ordem e conta de outros empresários (Lei n. 91-593
de 25.06.1991, que se adaptou à Diretiva Comunitária de 1986).
No entanto, depois que se estabeleceu um regime legal particular para a
agência, não tem mais sentido atrelá-la à natureza jurídica do mandato. A
independência que a lei confere ao agente comercial no exercício de sua atividade profissional faz dele um empresário que se encarrega de uma função
com autonomia de objeto dentro da circulação do mercado.
A prática da agência comercial, nos moldes atuais da figura jurídica se afasta
das concepções primitivas, apagando os liames com o mandato e consagrando
uma liberdade de iniciativa muito acentuada. Além do mais, registra-se uma
aproximação do regime legal da agência com o direito social, em defesa de interesses do agente (duração indeterminada do contrato, indenizações tarifadas,
remuneração mínima, etc), o que também não é adaptável à figura do mandato.
Dentro da consagração da autonomia do agente, reconhecido como profissional independente e ainda em face do estabelecimento de um regime de
direito social de proteção ao agente, não se pode continuar a insistir na conceituação do contrato de agência como forma de mandato.
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CONTRATOS
A natureza jurídica do contrato de agência é hoje a de um contrato típico,
que se formou a partir da idéia de profissionalização do mandato e, mesmo, por meio de “uma evolução das regras do mandato clássico”. Assim, “o
agente se beneficia de um estatuto originado de modificação de regras civis
do mandato, seja sobre influência dos usos e regulamentos, seja do fato de
uma abordagem econômica da agência que se desenvolveu recentemente”.
De tal sorte, “o agente comercial continua um mandatário, mas deve ser
apreciado enquanto profissional do comércio”. Na verdade, só por insistência
histórica se mantém entre os franceses a doutrina da agência como modalidade de mandato. O que efetivamente se tem, entretanto, é um mandatário
remunerado e profissional, que melhor se qualifica como um profissional do
comércio, cuja atividade específica “consiste na realização de atos materiais
que visam à criação de uma corrente de negócios para a difusão dos produtos
e serviços de outra empresa. Se se pretender comparar a agência atual com
outros contratos típicos, sua afinidade será maior com o contrato de prestação de serviços do que com o de mandato, pois apenas excepcionalmente o
agente se encarrega de tarefas que são próprias do mandatário.
8. Sujeitos do contrato de agência
De um lado coloca-se o preponente que tem bens e serviços a colocar no
mercado; e de outro, o agente (um preposto) que é um profissional que se
encarrega de colaborar na promoção dos negócios do preponente, sem estabelecer vínculo de subordinação a este e que deve ser remunerado em função
do volume de operações promovidas.
Ambos, preponente e agente, são empresários, cada um dedicando-se a um
ramo próprio de negócios. Um realiza a comercialização de suas mercadorias
ou serviços (preponente) e outro exerce uma especial atividade profissional (o
agente), que é a de angariar clientela para adquirir os produtos do primeiro.
Vê-se, pois, que o agente se apresenta como autêntico empresário porque
seu serviço é desempenhado de forma autônoma e constitui um tipo de negócio de evidente valor econômico e jurídico, na circulação de bens do mercado.
O agente comercial, nessa ordem de idéias, desempenha uma atividade de
mercado cujo requisito fundamental é a liberdade de iniciativa na prestação
do serviço de agenciamento. Daí reconhecer-se sua posição de titular da própria empresa, em cuja organização e administração não interfere a empresa
do preponente.
Dessa maneira, é inegável que o contrato de agência estabelece uma relação jurídica entre empresários, em função da qual o agente promove e às
vezes conclui negócios em favor do preponente, mas sempre com plena liberdade de organizar seu trabalho e com assunção do risco de seu negócio de
intermediação.
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8.1. A nomenclatura legal — as partes no contato de agência
A legislação italiana adota as expressões agente e preponente para indicar
as duas partes do contrato de agência ou representação comercial (Código
Civil italiano, arts. 1.742 e 1.753). A lei portuguesa que regula o mesmo
contrato, sob influência da terminologia com que common law se identifica
a agency, denomina de agente e principal os respectivos sujeitos. Há quem,
todavia, censure a opção do Dec-Lei nº 178/76, e preferiria que, em Portugal fosse prestigiada a denominação de proponente (em lugar de principal),
porquanto já era esta a palavra utilizada pelo direito português para nomear
a contraparte dos “representantes comerciais não autônomos”, antes da legislação atual.
No Brasil, o novo Código Civil escolheu a nomenclatura recomendada
pela antiga doutrina portuguesa, ou seja, proponente e agente, muito embora
nos contratos de prestação de serviços com subordinação jurídica a tradição,
entre nós, seja a de identificar o representado como preponente e não como
proponente.
De fato, os léxicos nacionais não registram proponente com o sentido de
denominar quem delega poderes de gestão a outrem; mas como aquele que
“propõe algo”. É, outrossim, o designativo preponente que identifica “aquele
que constitui um auxiliar direto para ocupar-se dos seus negócios, em seu
nome, por sua conta e sob sua dependência”.
Ademais, há um inconveniente de ordem prática. Na relação econômica
desenvolvida pelo agente em prol do fornecedor, já há o cliente que, ao formular propostas endereçadas a este também deverá ser identificado como
proponente. Duas partes, portanto, em posições jurídicas diversas teriam titulação igual dentro do mesmo negócio. As confusões serão inevitáveis o que
recomendaria o uso da designação preponente para o fornecedor.
Dessa forma, melhor teria andado o legislador brasileiro se, a exemplo do
Código italiano, tivesse nomeado de preponente o empresário que contrata a
intermediação do agente. Malgrado a opção da lei, não estará incorrendo em
censura alguma quem empregar o termo preponente em lugar de proponente, por ser lexicamente correto e, praticamente, mais expressivo.
9. O objeto do contrato de agência
O contrato de agência, em sua feição típica, tem como objeto uma prestação de serviço entre empresários: a promoção de negócios constitui a obrigação fundamental que o agente contrai em favor do preponente.
O agente organiza com autonomia seu negócio e, pelos expedientes que
livremente engendrar, dará cumprimento à obrigação contraída de angariar
clientela para quem contratou seus especiais serviços.
Objeto, portanto, do contrato de agência, que é um contrato típico e de
execução continuada, é uma atividade de promoção de negócios individuais,
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CONTRATOS
consistente na busca e visita da clientela, para coletar propostas ou encomendas a serem repassadas à empresa representada. Eventualmente, esse objeto
pode ser ampliado, para compreender a conclusão do contrato de venda e
entrega das mercadorias. Quando esses poderes adicionais são incluídos no
ajuste, o contrato é denominado de “agência e distribuição”.
O objeto do contrato, todavia, continua sendo uma prestação de serviços
profissionais na área da intermediação de negócios, visto que o agente não
revende os produtos que o preponente apenas coloca à sua disposição. A
operação é toda ela desenvolvida e consumada em nome e por conta do preponente. O agente-distribuidor apenas representa o fornecedor, que, afinal
é o vendedor das mercadorias consignadas ao preposto e negociadas com a
clientela. Não há, repita-se, revenda, mas apenas venda, operada entre o preponente e o consumidor.
Integra o contrato, da parte do preponente, a obrigação de remunerar o
serviço prestado pelo agente, mas isto não corresponde a um preço fixo, e sim
a um percentual sobre as operações úteis captadas pelo agente em benefício
do representado.
Dessa forma, pode-se afirmar, em síntese, que característica essencial do
contrato de agência é a promoção, mediante remuneração, de contratos por
conta do preponente, ou seja, de negócios que venham a ser concluídos entre
os terceiros e o preponente, ou que se concluam junto ao preposto, mas em
nome do representado. Com essa noção do objeto contratual, excluem-se
do campo da agência as vendas em nome próprio, que são objeto de outros
contratos de colaboração empresarial, como os de fornecimento ou de concessão comercial, que em hipótese alguma se podem confundir com a figura
delineada no art. 710 do novo Código Civil.
Outra grande característica do objeto da obrigação veiculada pelo contrato
de agência é o caráter duradouro da prestação a cargo do agente. Trata-se de
um contrato de duração, pelo que o agente se obriga a exercer habitualmente
a intermediação de negócios em favor do preponente enquanto permanecer
em vigor o ajuste.
O contrato de agência, nessa ordem de idéias, tem como objeto a atividade do agente, com caráter de estabilidade, voltada para a promoção, dentro
de uma zona determinada, de contratos que serão concluídos pelo preponente, para cuja consecução empenhará múltiplas atividades, de impulso e de
agilização, tudo em busca de conquistar, manter e incrementar a demanda
dos produtos do preponente.
Belo Horizonte, abril de 2003.
Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em
02.05.2003
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
É hora de definir agência e distribuição no novo Código Civil
Antonio Felix de Araújo Cintra
advogado, sócio de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados
Renato Berger
consultor de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados
O capítulo sobre agência e distribuição no Código Civil tem causado muita discussão. Algumas dúvidas fundamentais precisam ser eliminadas para
que se tenha razoável segurança jurídica na utilização desses contratos. As
principais dúvidas referem-se ao impacto do Código Civil sobre as conhecidas relações de representação comercial e distribuição.
Mais especificamente, é necessário definir: (a) se o contrato de agência
previsto no Código Civil é o mesmo contrato previsto na Lei do Representante Comercial (Lei 4.886/65, conforme posteriormente alterada) e, em
caso positivo, de que maneira devem ser interpretadas as normas desses dois
diplomas legais sobre a matéria e (b) se a distribuição prevista no Código
Civil é a mesma relação contratual que tradicionalmente não era objeto de
legislação específica e que era conhecida por distribuição.
Analisando o Código Civil e a Lei do Representante Comercial, a melhor
interpretação indica que os contratos de agência e os de representação comercial constituem a mesma figura jurídica. São vários os motivos para tanto.
Antes de qualquer coisa, a questão da nomenclatura. O nome representação comercial foi muitas vezes criticado por não traduzir corretamente a
noção do contrato. Vários autores apontavam, inclusive citando leis estrangeiras, que o termo mais adequado seria agência, posto que a relação negocial
implica agenciamento de pedidos. A representação poderia ou não ocorrer,
dependendo de serem ou não conferidos poderes para que o agente representasse o proponente na contratação dos negócios. Ou seja, o agenciamento
sempre ocorreria por força da natureza do contrato, sendo que a representação apenas existira se, além de agenciar os pedidos em favor do proponente,
o agente tivesse poderes para representá-lo nas respectivas relações de compra
e venda dos produtos agenciados. Diante dessa situação, é fácil entender que
os legisladores do Código Civil apenas utilizaram o nome que lhes pareceu
refletir de maneira correta a natureza do contrato.
E de fato a nomenclatura não deve ser considerada tão relevante. Afinal, o
que interessa na definição da natureza jurídica do instituto é o seu conteúdo e
FGV DIREITO RIO
122
CONTRATOS
não a embalagem. Passando então para o exame do negócio em si, percebe-se
que a definição de agência no Código Civil é equivalente à definição de representação comercial na Lei do Representante Comercial. A única diferença
no Código Civil é a exclusão da expressão «negócios mercantis» que aparece
na Lei do Representante Comercial, mas a exclusão é absolutamente coerente
com o desaparecimento da diferenciação entre negócios civis e mercantis na
lei brasileira. Em ambos os casos, trata-se do agenciamento de pedidos em favor do proponente e do recebimento de remuneração pelos negócios concluídos. Ou seja, caracteriza-se a figura clássica de aproximação do comprador
e vendedor, realizada pelo agente, que é contratado para encontrar compradores para os produtos do proponente. Note-se ainda, curiosamente, que a
Lei do Representante Comercial utiliza a expressão «agenciando propostas ou
pedidos» exatamente na definição da atividade do representante.
Nessa linha de raciocínio, não se justifica a amplitude que alguns querem dar ao contrato de agência no Código Civil, dizendo que serviria para
agenciamento de artistas, atletas e outras atividades que não fossem relacionadas à compra e venda de mercadorias. Vale frisar novamente que o Código
Civil apenas deu outro nome para a mesma relação conhecida tradicionalmente como representação comercial. Isso decorre não apenas da definição
equivalente do contrato, acima mencionada, mas também da própria regulamentação encontrada nos artigos 710 e seguintes do Código Civil. Toda a
linguagem e toda a lógica desses dispositivos apontam para o agenciamento
na compra e venda de mercadorias, por exemplo, quando se fala em zona de
atuação do agente, cessação de atendimento de propostas, direito à remuneração pelos negócios concluídos dentro da zona de atuação e assim por diante. Até a definição de distribuição, que conforme será visto aparece dentro
da definição de agência e como um desdobramento desta última, menciona
claramente «coisa a ser negociada».
Ainda para demonstrar que o Código Civil tratou agência da mesma forma
que a chamada representação comercial, verifica-se que o capítulo de agência
ressalva expressamente a aplicação de lei especial sobre a matéria, tanto na
parte específica de indenizações (art. 718) como na utilização da lei especial
sempre que couber (art. 721). Ora, é evidente que a lei especial contemplada
no Código Civil, cujo projeto foi elaborado em 1972, é a Lei do Representante Comercial, datada de 1965, ou aquela que viesse a substituí-la.
Resta, portanto, estabelecer como deve ser compatibilizada a Lei do Representante Comercial com o capítulo de agência do Código Civil. A resposta é razoavelmente simples. Dado que o Código Civil não pretendeu esgotar
a regulamentação da matéria, tendo inclusive ressalvado a aplicação de lei
especial, devem ser considerados revogados apenas os dispositivos da Lei do
Representante Comercial cuja matéria tenha sido regulada de forma diferente
no Código Civil, permanecendo em vigor os demais. Por exemplo, na ausên-
FGV DIREITO RIO
123
CONTRATOS
cia de cláusula contratual, vale agora a presunção de exclusividade do Código
Civil tanto para a zona de atuação do agente (exclusividade em favor do agente) como para o agenciamento (exclusividade em favor do proponente). E
naquela que deve ser a maior diferença, o aviso prévio para encerramento de
contratos por prazo indeterminado não será simplesmente de 30 dias como
previsto na Lei do Representante Comercial, mas deverá ter no mínimo 90
dias e, ainda assim, desde que já tenha transcorrido prazo compatível com a
natureza e o vulto dos investimentos exigidos do agente.
Por fim, uma nota sobre a distribuição. Infelizmente, a terminologia empregada no Código Civil pode gerar grande confusão, mas a distribuição ali
prevista não se confunde com a relação chamada distribuição a que todos se
acostumaram no Brasil. A antiga distribuição é caracterizada pela compra dos
produtos do fornecedor para posterior revenda, negócio realizado, portanto,
em nome próprio e por conta e risco do distribuidor. O lucro do distribuidor
deriva então da diferença entre o preço de compra e venda dos produtos distribuídos. Ao contrário da agência, não há que se falar em remuneração paga
pelo fornecedor. Tal distribuição era e continua sendo contrato atípico, posto
que não regulado expressamente na lei, exceto com relação à distribuição de
veículos automotores, objeto da Lei Ferrari (Lei 6.729/79).
Utilizando o nome distribuição, o Código Civil contempla uma nova e
diferente figura contratual, que nada mais é do que um desdobramento da relação de agência. A distribuição do Código Civil é contrato de agenciamento
de negócios em favor do proponente, com a particularidade de que os bens
objeto do agenciamento encontram-se na posse do agente, que passa a ser
chamado também de distribuidor. Todo o capítulo de agência e distribuição
corrobora tal constatação, desde a definição da distribuição como um derivado da agência (art. 710) até as disposições sobre o direito do distribuidor
à remuneração por negócios concluídos em sua zona sem sua interferência
(art. 714) e direito à indenização no caso de diminuição no atendimento
de propostas (art. 715), todas referentes apenas a contratos de aproximação
entre comprador e vendedor e nunca à aquisição de produtos para revenda
por conta própria.
Naturalmente serão aplicáveis à distribuição clássica as normas gerais do
Código Civil sobre obrigações e contratos, da mesma forma que ocorre em
qualquer contrato atípico. Isso inclui os conceitos e princípios de boa fé contratual e função social dos contratos, além de importantes dispositivos específicos, como por exemplo, a necessidade de ter transcorrido prazo compatível
com o investimento realizado pela outra parte quando da denúncia unilateral
de contrato (art. 473). Os dispositivos do capítulo de agência e distribuição,
porém, não serão aplicáveis às relações de distribuição na sua forma tradicional de aquisição para revenda, já que não tratam de tal figura.
(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4148)
FGV DIREITO RIO
124
CONTRATOS
A representação no novo Código Civil
Por Sílvio de Salvo Venosa
O novo Código Civil introduz no mesmo capítulo, os dispositivos sobre
os contratos de agência e distribuição. Nesses contratos há inúmeros pontos
de contato com a representação comercial. A nova posição legal mais serve
para baralhar a questão, pois o contrato de representação comercial costuma
ser identificado pela doutrina e pela jurisprudência com o de agência e distribuição. O legislador do novo código deveria ter sido mais claro, embora
se reporte, no artigo 721, à aplicação de legislação especial, a qual, no caso, a
principal delas protege e regula o representante comercial (Lei nº 4.886/65).
A harmonização dessa nova lei com os novos dispositivos é complexa. Assim,
o novo código dispõe no artigo 710:
«Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem
vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este
o represente na conclusão dos contratos.»
Portanto, conforme a nova lei, a disponibilidade da coisa em mãos do
sujeito caracteriza a diferença entre a agência e a distribuição. Pela lei, se a
pessoa tem a coisa que comercializa consigo será distribuidor; caso contrário,
será agente. No mais, procura a lei unificar os direitos de ambos e, conseqüentemente, aplicam-se ao representante comercial, no que couber. A primeira conclusão inafastável é no sentido da aplicação da lei do representante
comercial sempre que este for devidamente registrado, nos termos do artigo
5º da Lei nº 4.886/65, e realiza negócios em razão dessa profissão habitual.
Pouco importa que pratique ele negócios de agência ou de representação
segundo o novo código. Tratando-se de profissão regulamentada, estando o
sujeito inscrito nos Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais, subordinados estes ao Conselho Federal, aplica-se essa lei, que lhe é protetiva
e cria, na verdade, um microssistema jurídico. Subsidiariamente poderá ser
aplicado o novo código.
Há que se levar em conta, contudo, que essa lei atribui os direitos básicos
do representante, que doravante devem ser harmonizados com os dispositivos do novo Código Civil. Assim, naquilo que o contrato e a lei protetiva forem omissos, preponderarão as disposições do novo código. Leve-se em conta
que os dispositivos contratuais do código são de direito dispositivo. Quanto
ao representante comercial, não há de se ter preocupação se sua atividade é
de agência ou representação de acordo com o novo código, porque, conforme
os princípios da lei específica, para o representante é irrelevante ter ou não a
posse dos bens comercializados.
FGV DIREITO RIO
125
CONTRATOS
Questão maior vai se colocar quando o agente e o distribuidor em sentido
amplo, sem a compreensão de representante, pretenderem os mesmos direitos expostos na Lei nº 4.886/65. Não há que se entender que somente os
representantes comerciais devidamente inscritos em sua corporação de ofício
tenham direito à aplicação da lei específica. Eventual transgressão administrativa é irrelevante para a definição dos direitos e a respectiva natureza jurídica
dos contratos. Desempenhando a função de representante, o sujeito fará jus
aos benefícios da lei respectiva, segundo remansosa jurisprudência, que se
lastreia em princípios constitucionais sobre a liberdade do trabalho. Caberá à
jurisprudência definir, pois, se adotada a caracterização de representante para
a relação jurídica, fará jus o sujeito aos direitos respectivos conforme os artigos 31 e seguintes da lei específica. Essa tendência, que já vinha sendo adotada, deverá persistir. Nada impede, contudo, que as próprias partes indiquem
no contrato como aplicável essa lei do representante comercial autônomo. O
que será ineficaz, sob o prisma de direito cogente, é afastar-se contratualmente sua aplicação.
Nessa introdução à nova problemática é importante estabelecer que os
contratos de agência e distribuição podem, em princípio, ser firmados com
qualquer pessoa e a esta situação se dirigem os dispositivos do novo Código
Civil, os quais se aplicam, também, aos representantes comerciais oficiais, no
que não conflitar com seu estatuto específico, o qual garante direitos básicos
a esses profissionais. A situação não fica clara, mormente quando as partes
não definem claramente suas obrigações, como já não estava clara no sistema
anterior e qualquer das soluções apresenta dificuldades.
De qualquer modo, em princípio, se o sujeito adquire os bens do produtor
ou fornecedor e os revende, atendendo a cláusulas de exclusividade e de área
geográfica, sua situação será de distribuidor, excluindo-se a possibilidade de
ser considerado representante. As gradações entre um extremo e outro deverão ser definidas no caso concreto.
Sempre que se examina a comercialização de produtos ou serviços por terceiros, existirão sempre duas partes, pois o fornecedor de produtos e serviços
sempre atribuirá a outrem essa função. Nesse sentido, alude-se à distribuição
como referência genérica a vários fenômenos. Como regra geral, a empresa
concentra sua atividade principalmente na produção, atribuindo a intermediários a atividade de promover e vender. Nesse sentido, a própria legislação
comercial, consagrada pelo nosso velho Código Comercial, disciplinava os
auxiliares de comércio, os corretores, os comissionistas e os agentes de comércio. O novo universo da empresa cria novas formas de comercialização, com a
intervenção de terceiros, como a franquia, a concessão, a representação.
Sob essa égide, a palavra «distribuição» é equívoca, absorvendo vários significados, técnicos ou não. No conceito há um sentido amplo, de caráter
geral, que inclui todas as formas que uma empresa se utiliza para colocar
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126
CONTRATOS
bens e serviços no mercado, diretamente, ou por meio de terceiros, mandatários, agentes, representantes etc. Por outro lado, há um conceito restrito,
que é aquele doravante presente no Código Civil, que diz respeito à relação
jurídica que vincula o produtor e o sujeito que coloca seus produtos no mercado, referindo-se aí expressamente ao contrato de distribuição. Como já de
início apontamos, há confusão terminológica entre os contratos de representação mercantil, agência e distribuição, que não foi aclarada pelo legislador.
Desse modo, surge assim uma nova família de contratos, para desenvolvimento de uma antiga função econômica, qual seja, a de colocar no mercado
os bens ou serviços de uma empresa produtora, quando ela não o faz por si
mesma. Esses contratos possuem características comuns, o que contribui, por
vezes, para a confusão terminológica. Assim, pressupõem a existência de empresas e sujeitos independentes que desempenham atividade em favor dela;
há possibilidade de que a empresa celebre muitos contratos da mesma natureza, com várias pessoas, naturais ou jurídicas. Nesses contratos há um forte aspecto de colaboração entre as partes e a possibilidade de exclusividade dentro
de determinada área geográfica. São contratos, por natureza, de duração, com
prazo mais ou menos longo. O distribuidor, agente ou representante deve se
submeter a uma séria de diretrizes impostas pelo produtor em prol do bom
andamento do negócio. A regra de exclusividade é importante nesses contratos, embora possa não se fazer presente. Caberá às partes mantê-la ou não.
Por seu lado, o distribuidor ou qualquer nome ou natureza jurídica que se
lhe dê, não importando qual a modalidade de contrato que lhe permite comercializar bens de terceiros (distribuição, representação, agência, franquia),
obtém uma posição vantajosa no mercado, pois, em princípio, terá exclusividade sobre determinada região ou goza de benefícios e vantagens para
adquirir bens da empresa produtora. Geralmente, o nome do produtor já
outorga aos intermediários um patamar de ganhos superior. Sob esse prisma,
a moderna empresa cria uma rede de distribuição, nem sempre juridicamente
homogênea, cuja finalidade é cobrir uma cidade, uma região, um Estado ou
Província, um país ou o exterior. Essa distribuição mais ou menos ampla seria
muito custosa e difícil para que o produtor a encetasse com recursos próprios,
além de esbarrar em leis de proteção econômica, que proíbem a cartelização
ou o truste. Inúmeros outros aspectos devem ser estudados em função desses
novos contratos que ora se tipificam no novo Código Civil.
http://www.societario.com.br/demarest/svrepresentacao.html
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127
CONTRATOS
Agência e Distribuição x Representação Comercial
Francisco Wanderson Pinho Dantas
Data: 09/09/2004
1. Contratos iguais com nomes diferentes ou contratos diferentes com leis
aplicáveis diferentes?
O novo código civil trouxe algumas inovações ao tratar do contrato de
agência e distribuição em suas disposições. Isso causou uma divergência na
doutrina, sendo que a maior parte dela acredita ser esse contrato, não mencionado no C.C. anterior, o mesmo contrato de representação comercial,
disciplinado pela lei 4886/65, enquanto uma minoria defende que se trata
de um novo contrato.
Nesta minoria estão Fábio Ulhoa e Venosa, defendendo este último que
ao representante, diferentemente do agente, poderia ser dado o poder de
concluir os negócios que ele prepara, sendo aplicado, ao ato de conclusão, a
legislação referente ao contrato de mandato. Contudo, não haveria essa possibilidade para o agente, alertando o autor que se, no contrato de agência, houvesse a incumbência de concluir o negócio, o contrato estaria desnaturado.
Entretanto, esses argumentos não são fortes o suficiente para rebater a
outra posição doutrinária, de que o contrato de agência e o de representação
são o mesmo contrato com nomes diferentes.
Esse raciocínio, defendido por Humberto Theodoro Jr, Rubens Requião
e Felix de Araújo Cintra tem como base o fato de que a definição de representante, dada pela lei 4886/65, lei da representação comercial, é totalmente
compatível com a definição de contrato de agência dada pelo código civil.
De acordo com as duas legislações, tanto o agente quanto o representante
atuam agenciando propostas e pedidos, à conta de outrem, sem vínculo de
dependência e em caráter não eventual.
A única diferença que existe entre as duas referidas legislações é que, na definição de contrato de agência, dada pelo C.C., não há a expressão “negócios
mercantis”, existente na definição de representante, dada pela lei de representação comercial. Entretanto, isso se explica pela igualdade que o novo C.C.
atribuiu ao negócio civil e ao negócio comercial.
Além disso, outro argumento que é favorável à identidade dos dois contratos baseia-se nas reclamações doutrinárias feitas em relação ao nome antigo
do contrato, “representação comercial”, atribuído pela lei 4886/65. Tal nome
não reflete o objeto do contrato, que é o agenciamento de propostas, mas a
possibilidade de o terceiro representar quem o contratou na conclusão dos
negócios, ou seja, a representação.
Internacionalmente, o nome “agência” já é consagrado para referir-se ao
contrato da lei 4886/65, o que permite visualizar a possibilidade de o legis-
FGV DIREITO RIO
128
CONTRATOS
lador do C.C. ter utilizado esse nome para adequar o contrato às influências
internacionais.
Destarte, o próprio artigo 721 do C.C. prevê a aplicação no que couber
da lei especial para o contrato de agência e distribuição, o que reforça a afirmativa de tratarem as duas leis, a 4886/65 e a 10.406/02 (C.C.), do mesmo
contrato.
2. Qual é a lei predominante, se for o mesmo contrato?
Apesar de o critério cronológico ter aplicação subsidiária em relação ao
da especialidade, o C.C., que traz uma legislação mais nova, porém mais
geral, deve ser aplicável de forma predominante, pois ele amplia as garantias
do agente, permitindo que a lei 4886/65, nos aspectos mais detalhados, seja
também aplicada.
O C.C. já traz disposto no artigo 718 o seu papel de regra geral em relação
à lei 4886/65, estabelecendo, para o caso de dispensa sem culpa do agente, a
remuneração até então devida, além das indenizações previstas em lei especial.
Em regra, considera-se o C.C. como um microssistema constitucional
para o direito privado, tendo as outras leis uma aplicação subsidiária em relação a ele.
3. Quais os artigos conflitantes e quais as novidades que o C.C. trouxe
para o agente?
O artigo 31 da lei 4886/65 entra em conflito com o artigo 711 do C.C.,
pois os dois falam a respeito de exclusividade nas zonas, tanto para o agente
quanto para o proponente, de modo diverso.
O artigo 31 da lei 4886/65 diz, a princípio, que o representante fará jus à
comissão pelos negócios realizados em sua zona, ainda que diretamente pelo
representado ou por intermédio de terceiros, quando prevista no contrato a
exclusividade de zona ou mesmo quando o contrato for omisso a esse respeito
(até este ponto, a previsão é a mesma no C.C.). Entretanto, em seu parágrafo
único, ele estabelece que na ausência de ajustes expressos, a exclusividade do
representante para o representado não se presume. Assim, pode o representante, se não houver proibição contratual, prestar serviços para mais de uma empresa (art. 41), não havendo restrição na lei para as empresas de mesmo gênero
O C.C., em seu artigo 711, presume, no caso da omissão do contrato, a
exclusividade tanto para o agente quanto para o proponente, não podendo o
agente prestar serviços a empresas concorrentes. Tal norma veio beneficiar o
proponente.
Outra diferença entre a lei 4886/65 e o C.C. diz respeito ao prazo do
aviso prévio no caso de denunciação unilateral e injustificada do contrato
de agência por tempo indeterminado. A lei de representação comercial estabeleceu no seu artigo 34 a antecedência mínima de 30 dias para o aviso
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CONTRATOS
prévio. Entretanto, o novo C.C. veio estabelecendo um prazo maior, de 90
dias, estabelecendo como condição para ocorrer a denúncia o transcurso de
um prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do
agente, enquanto a lei de representação especifica um prazo de 6 meses de
vigência do contrato para poder haver a denúncia dele. Tal norma veio em
benefício do representante.
4. Diferença entre agência e distribuição
A polêmica que surgiu devido ao nome “distribuição” ao lado de “agência”,
no novo código, deu-se porque aquele nome já era culturalmente usado para
fazer referência a um outro tipo de contrato muito diferente do de agência.
O contrato de distribuição, que já era conhecido, é uma espécie de contrato de colaboração por intermediação, através do qual o distribuidor adquire
os bens do distribuído e os revende a consumidores, atacadistas ou a qualquer
outro.
A distribuição referida no código é tão somente um desdobramento do
contrato de agência. Trata-se de uma figura contratual nova, mas não muito
diferente do contrato de agência, pois também tem como objeto o agenciamento de propostas para o preponente, mas tem como acréscimo o fato de a
coisa a ser vendida para o consumidor estar com o agente.
O agente, nesse caso, não adquire a coisa. Ele simplesmente a detém ou a
tem a sua disposição para ser entregue àquele que a adquirir, quando concluído o negócio do preponente.
Desta forma, o contrato de distribuição referido pelo código não é o mesmo contrato de distribuição, espécie de contrato de colaboração por intermediação. Este contrato continua atípico, sendo regido pelas normas gerais dos
contratos, e nele o colaborador revende o produto do distribuído, ganhando
os lucros sobre a revenda.
Na distribuição do C.C., em suma um contrato de agência, o distribuidor
ganha uma remuneração do distribuído, agindo em nome e no interesse deste.
http://cacbufc.org.br/artigos/verartigo.asp?id=215
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130
CONTRATOS
AULA 16: CORRETAGEM
16.1 EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução — Classificação do contrato de corretagem — Direitos do
corretor — Obrigações e responsabilidades do corretor — Extinção do contrato de corretagem
16.2 BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
ASSIS, Araken de in Miguel Reale e Judith Martins-Costa (coord.), Contratos nominados: mandato, comissão, agência e distribuição, corretagem, transporte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
TEPEDINO, Gustavo in TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.), Comentários ao novo código civil. vol. 10. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
16.3 CASO GERADOR:
O casal Marcela e Gustavo tinha um imóvel que estava à venda pela a imobiliária de Adalberto, mediante contrato verbal de corretagem. Adalberto,
então, realizou devidamente a divulgação da venda do imóvel, bem como as
tratativas do negócio de compra e venda com Marina. Contudo, a conclusão
do contrato deu-se diretamente entre a compradora e os vendedores. Nesse caso, tendo em vista que Adalberto efetivamente participou na mediação
entre os contratantes, é devida sua remuneração integral pelo contrato de
compra e venda do imóvel?
16.4 ROTEIRO DE AULA:
A) Introdução
Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de
mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência,
obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.
Os corretores devem agir com independência. Se sua atividade for por
força de subordinação, não celebram contrato de correção.
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131
CONTRATOS
Em relação ao seu objeto, o contrato de corretagem pode ter para esse
escopo todos os negócios, salvo os que devem ser praticados desinteressadamente.
B) Classificação do contrato de corretagem
O contrato de corretagem é:
— Consensual: O consentimento dos contratantes é bastante para formar
o contrato.
— Bilateral: Gera deveres para ambas as parte. Caracterizando-se, assim,
a corretagem pela contraposição entre a aproximação das partes, perseguida
pelo corretor, e o pagamento da comissão, que lhe é assegurado, normalmente, no momento em que alcança o resultado almejado pelo cliente.
— Oneroso: Cada contratante visa obter uma vantagem.
— Informal: As partes podem celebrá-lo verbalmente ou por escrito particular ou público.
— Aleatório: Não se tem certeza, de antemão, se haverá pagamento, pois
este se condiciona ao êxito da operação negocial.
— De resultado: Ordinariamente, apresenta relevância jurídica quando o
corretor alcança objetivos que as partes tiveram em mira: a realização do negócio. Por não ser um contrato de meio é que o corretor não faz jus à remuneração quando não venha promover o negócio.38 Mas, convém lembrar que
esta dependência entende-se em termos. Tendo o corretor cumprido todas as
obrigações ditadas pelo outro contratante a simples e desmotivada recusa em
concluir a transação, ou o arrependimento em seguir o negócio, não desvinculava o desistente de sofrer perdas e danos, que se resolviam no pagamento
de parte do valor combinado.
C) Direitos do corretor
O corretor tem direito à remuneração pelo serviço que presta, qual seja,
realizar o contato entre duas ou mais pessoas para a conclusão de um negócio.
Comissão é, também, uma expressão utilizada para designar a remuneração
do corretor.
A comissão do corretor é devida, em tese, pelas partes, visto que ambas usufruem de seu trabalho. Contudo, tal obrigação de pagamento não é solidária.
Em relação à sua quantificação, a comissão, se não estiver fixada em lei,
nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e
os usos locais.
A remuneração é devida ao corretor quando (i) o resultado previsto no
contrato de mediação foi alcançado em virtude dos serviços do corretor; (ii)
38
Ementa: “CIVIL. CORRETAGEM. COMISSÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
NEGÓCIO NÃO CONCLUÍDO. RESULTADO
ÚTIL. INEXISTÊNCIA. DESISTÊNCIA DO
COMPRADOR. COMISSÃO INDEVIDA. HIPÓTESE DIVERSA DO ARREPENDIMENTO.
1. No regime anterior ao do CC/02, a
jurisprudência do STJ se consolidou
em reputar de resultado a obrigação
assumida pelos corretores, de modo
que a não concretização do negócio
jurídico iniciado com sua participação
não lhe dá direito a remuneração. 2.
Após o CC/02, a disposição contida em
seu art. 725, segunda parte, dá novos
contornos à discussão, visto que, nas hipóteses de arrependimento das partes,
a comissão por corretagem permanece
devida. Há, inclusive, precedente do STJ
determinando o pagamento de comissão em hipótese de arrependimento. 3.
Pelo novo regime, deve-se refletir sobre
o que pode ser considerado resultado
útil, a partir do trabalho de mediação
do corretor. A mera aproximação das
partes, para que se inicie o processo de
negociação no sentido da compra de
determinado bem, não justifica o pagamento de comissão. A desistência, portanto, antes de concretizado o negócio,
permanece possível. 4. Num contrato
de compra e venda de imóveis é natural
que, após o pagamento de pequeno
sinal, as partes requisitem certidões
umas das outras a fim de verificar a
conveniência de efetivamente levarem
a efeito o negócio jurídico, tendo em
vista os riscos de inadimplemento, de
inadequação do imóvel ou mesmo de
evição. Essas providências se encontram no campo das tratativas, e a não
realização do negócio por força do conteúdo de uma dessas certidões implica
mera desistência, não arrependimento,
sendo, assim, inexigível a comissão por
corretagem. 5. Recurso especial não
provido” (STJ, 3ª T., REsp 1183324/SP,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
18/10/2011, DJe 10/11/2011).
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132
CONTRATOS
se o contrato se efetivou em virtude de arrependimento das partes; (iii) se
realizado o contrato sem mediação do corretor, contudo existindo contrato
por escrito com cláusula de exclusividades, desde que não comprovado a sua
inércia ou ociosidade; (iv) havendo prazo determinado no contrato, o dono
do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como
fruto da sua mediação; (v) se o negócio se realizar após a decorrência do prazo
contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.
D) Obrigações e responsabilidades do corretor
O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência.
Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente
todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das
alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da
incumbência.
E) Extinção do contrato
O contrato de corretagem pode se extinguir devido à/ao: (i) conclusão do
negócio almejado; (ii) morte do corretor/do contratante; (iii) prazo ou (iv)
revogação.
No primeiro caso a extinção dá-se no momento em que esgota a intervenção do corretor, mas se não se realizar, por ter-se arrependido uma das partes,
nem por isso deixa de existir a mediação, do mesmo modo se considerado
extinta, como se fora concluído.
Extingue-se ainda pela morte do corretor. Por ser uma atividade de natureza pessoal, o serviço do corretor é intransmissível. Do mesmo modo, tem-se
a corretagem extinta pela morte de quem contratou com o corretor.
Quando estipulada por prazo determinado, a corretagem extinguir-se-á
se, decorrido prazo, o corretor não tiver encontrado nenhum comprador.
Pode ser, contudo, rescindido antes do tempo, ocorrendo justa causa.
Se não for estipulado prazo determinado, a revogação do contrato é livre,
mas, em certas circunstâncias, o corretor poderá ser indenizado pelas despesas efetuadas.
FGV DIREITO RIO
133
CONTRATOS
16.5. QUESTÕES DE CONCURSO:
1. (OAB/SP/131 — 2007) O contrato de corretagem tem por pressuposto
a mediação:
a) apenas de negócio imobiliário.
b) de um ou mais negócios.
c) apenas de contrato de seguro.
d) apenas de compra e venda mercantil.
2. (OAB/SP/132 — 2007) A corretagem não é devida
a) quando ajustada com exclusividade, desde que celebrado o negócio
sem a mediação do corretor.
b) quando, alcançado o resultado previsto no contrato de mediação,
este não se efetivarem razão do arrependimento das partes.
c) se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, ainda que por efeito dos trabalhos do corretor.
d) quando o negócio for iniciado e concluído diretamente entre as
partes, sem que haja cláusula de exclusividade para corretagem.
FGV DIREITO RIO
134
CONTRATOS
AULA 17: TRANSPORTE
17.1: EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução — Natureza Jurídica — Transporte de Coisa — Transporte
de pessoas.
17..2: BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 175 a 204.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
305 a 324.
17.3: BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 515-558.
TJSP, 1ª CC, AC n. 193.382, j. em 22.12.1970 in Revista dos Tribunais, n.
429, São Paulo: Revista dos tribunais, 1970, pp. 94-95.
17.4: CASO GERADOR:
[caso 1] Maria Eduarda, com a finalidade de adquirir um imóvel, dirigiuse à Imobiliária doce lar, momento em que combinou com o corretor, Jorge,
de visitar 5 apartamentos na sexta-feira, 20.01.2008, às 13 horas. Na referida
data, após ter visitado a terceira unidade, Maria Eduarda juntamente com
Jorge, encaminhou-se à imobiliária a fim de selar o futuro contrato. Ocorre
que no meio do itinerário, o veículo dirigido por Jorge colidiu com caminhão, sendo que esse estava na contramão.
Em razão do sinistro sucedido, Maria Eduarda ingressou, em 03.03.2012,
com ação indenizatória em face de Jorge reclamando danos materiais oriundos de fratura exposta. No momento processual oportuno, Jorge arguiu inexistência de dever de ressarcir, uma vez que o acidente ocorreu por culpa exclusiva do motorista do caminhão, e, adicionalmente, suscitou estar prescrito
o pleito indenizatório da Autora.
FGV DIREITO RIO
135
CONTRATOS
(i) Se você fosse o julgador desse litígio, qual seria a sua decisão?
[resposta: Jorge tem o dever de ressarcir Maria Eduarda uma vez que
trata-se de transporte com interesse patrimonial indireto (opinião Tepedino,
comentários, p. 535, vii), assim aplica-se ao caso §único art. 736 CC/02 c/c
art. 735. Ainda, houve prescrição trienal no caso por força no art. § 3º, V,
do CC ]
[caso 2] Paula e Tadeu compraram um pacote turístico de cruzeiro rumo
ao arquipélago de Fernando de Noronha/PE, partindo de Recife/PE no dia
07/02/2010, e passando ainda por Natal/RN e Fortaleza/CE. Ocorre que,
quando se preparava para fundear no porto do arquipélago, o navio passou a
oscilar de forma especialmente violenta. Ato contínuo,foi noticiado aos passageiros que não seria possível atracar naquele local, fazendo-se então meiavolta em direção a Recife/PE.
Em razão do acontecido, o casal ingressou, em 10/07/2011, com ação
indenizatória contra a companhia marítima a fim de ser ressarcido pelo valor
referente ao trecho da viagem para o arquipélago. Em defesa, a companhia
marítima alegou, no mérito, que o balanço excessivo do navio e a impossibilidade de desembarque em Fernando de Noronha/PE foram causados por
um fenômeno meteorológico denominado swell, o qual normalmente ocorre
entre fevereiro e março. Referiu, também, que o item 11 das condições gerais
do contrato de adesão explicitaram ser possível eventual impossibilidade de
desembarque no arquipélago de Fernando de Noronha/PE.
(i) Se você fosse julgador desse caso, com base no que foi acima exposto,
qual seria o teor de sua sentença?
[resposta: Tendo em vista a previsibilidade do fenômeno swell, esse não
pode ser considerado um caso fortuito. Assim, deve ser observada a primeira
parte do art. 737 do CC. Em relação à cláusula excludente de responsabilidade deverá esta ser considerada abusiva por tratar-se de contrato de adesão
e CDC]
17.5:ROTEIRO DE AULA:
a) Introdução:
Negócio jurídico de uso corrente, o transporte deixou de ser simples modalidade de prestação de serviços para se tornar relação contratual autônoma.
O contrato de transporte é definido pela doutrina como aquele pelo qual
uma pessoa se obriga, em troca de uma contraprestação, a receber pessoa ou
coisas e levá-las até o lugar de destino, com segurança, por meio terrestre
marítimo ou aéreo.
FGV DIREITO RIO
136
CONTRATOS
O contrato de transporte pode ser constituído pelas seguintes partes:
condutor/transportadores é aquele que se obriga a deslocar pessoa ou coisa,
mediante retribuição. Tanto pode ser pessoa física como jurídica. Passageiro
traduz-se, no transporte de pessoa, na outra parte. Já no contrato de coisa a
outra pessoa é chamada de expedidor /remetente. Destinatário/consignatário é a
pessoa a quem é expedida a mercadoria. O destinatário, contudo, não é parte
no contrato, mas lhe assistem direitos contra o transportador.
b) Natureza Jurídica
[BILATERAL E SINALAGMÁTICO]
Do contrato de transporte nascem obrigações para as duas partes. Para o
transportador, a de prestar o serviço. O passageiro e o expedidor possuem a
obrigação de pagar a passagem ou frete, respectivamente.
O contrato de transporte é sinalagmático, uma vez que as obrigações acima descritas, além de outras, são interdependentes.
[CONSENSUAL]
Isso porque forma-se, exclusivamente, pelo acordo de vontades, sendo superada a vetusta visão segundo a qual seria um contrato real, uma vez que a
conclusão do contrato se condicionaria à entrega, ao transportador, da mercadoria a transportar.
[ONEROSIDADE]
O serviço de transporte é atividade econômica com fim lucrativo, não se
podendo conceber sua prestação gratuita, embora excepcionalmente ocorra
sem retribuição do condutor.
[ADESÃO]
O contrato de transporte de mercadorias ou pessoas por empresas que
se encarregam habitualmente de realizá-lo perfaz-se por contrato de adesão,
uma vez que as cláusulas do contrato são estipuladas por tais empresas, devendo ser aceitas ou rejeitadas em bloco pelos que pretendem o serviço.
Já nos transportes individuais, o contrato é realizado da forma clássica,
podendo haver negociação preliminar das cláusulas do contrato.
c) Transporte de Coisa
O primeiro ato de sua execução é entrega da mercadoria a ser transportada ao transportador. A partir daí, torna-se o transportador depositário das
mercadorias recebidas emitindo conhecimento com a menção de dados que a
identifiquem.
É permitido ao transportador recusar a mercadoria nas seguintes hipóteses: (i) se estiverem mal embaladas; (ii) se oferecerem risco à saúde das
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CONTRATOS
pessoas; (iii) se danificarem outras ou o próprio veículo em que devam ser
conduzidas; (iv) se cujo transporte ou comercialização não sejam permitidos,
(v) se não vierem acompanhadas dos documentos exigidos em lei.
Recebida a mercadoria, tem o condutor a obrigação de transportá-la ao
lugar do destino segundo a rota habitual.
Para a entrega de mercadoria em domicílio, é necessária convenção expressa. O transportador deve comunicar a ocorrência das seguintes circunstâncias
ao expedidor: (i) se houver necessidade de alterar o itinerário; (ii) se por força
maior ou defeito no veículo tiver o transporte de ser interrompido. Em caso
de interrupção, o transportador solicitará, incontineti, instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo perecimento ou deterioração responderá, salvo
força maior.
Ao transportador, ainda, incumbe conduzir a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom estado e entregá-la no
prazo ajustado ou previsto. A doutrina induz que a expressão “bom estado”
seja interpretada de forma ampla. Em relação ao prazo, caso não seja ajustado, a jurisprudência aduz que o transportador assumirá os eventuais riscos
de sua atividade quando a mesma fizer constar na oferta ou mensagem publicitária notável pontualidade e eficiência de seus serviços de entrega (STJ,
REsp 196.031).
Faz-se a entrega ao próprio destinatário ou pessoa a quem o conhecimento
tenha sido endossado. Se dúvidas surgirem a respeito de quem deve recebê-la,
o transportador deve depositá-la em juízo.
O expedidor obriga-se a pagar o frete, em contraprestação do transporte.
Contudo, nada impede que, de comum acordo, a obrigação seja transferida
ao destinatário. Também é obrigação do expedidor pagar o seguro das mercadorias expedidas.
O destinatário tem ação direta contra o transportador, podendo reclamar a
entrega da mercadoria, exigir a verificação de seu estado, e pedir redução do
preço.
Responsabilidade do transportador. Desde o momento em que recebe a
mercadoria até o da entrega, responde o transportador pela perda ou avaria,
se não provar que foi devida a força maior ou vício intrínseco.
O prazo de 10 dias, contado do dia em que se fizer a entrega, é aquele pelo
qual o destinatário, ou o expedidor, tem o direito de reclamar contra perda
parcial ou avaria. Esse prazo tem natureza decadencial.
Em relação às cláusulas sobre responsabilidade do transportador, quaisquer
que tenham como escopo o afastamento serão nulas. Contudo, é permitida a
cláusula de limitação de responsabilidade, como, por exemplo, cláusula penal
que estabeleça o máximo de indenização e facilite a liquidação do dano.
FGV DIREITO RIO
138
CONTRATOS
d) Transporte de pessoas
Em decorrência de ser corriqueiro, o transporte de pessoas é mais simples,
limitando-se à especificação do preço, do lugar de partida e do ponto de
chegada.
Há distinção entre o transporte individual do coletivo. No primeiro, o
transporte é, quase sempre, objeto do contrato de prestação de serviços. Já no
último, variam as condições do contrato, conforme o meio de que se utiliza
o passageiro.
O transportador apenas pode recusar-se a transportar passageiros cujas
condições de higiene e saúde o justifiquem.
O contrato torna-se perfeito com a entrega do bilhete contra pagamento.
Contudo, no transporte por navio ou aeronave exige-se a identidade do passageiro.
Em relação à rescisão do contrato do transporte pelo passageiro: (i) se
a recisão for antes de iniciada a viagem, será devida restituição do valor da
passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser
renegociada; (ii) caso o usuário tenha desistido da viagem, mesmo depois
de iniciada, será devida restituição do valor correspondente ao trecho não
utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu
lugar; (iii) caso o usuário não tenha embarcado, este não terá direito ao reembolso do valor da passagem, salvo se provar que outra pessoa foi transportada
em seu lugar. Em todas as hipóteses, o transportador terá o direito de reter até
5% da importância a ser restituída.
O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena
de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior. Por outro lado,
dever idêntico de pontualidade incumbe ao passageiro que deve encontrar-se
no dia e hora designados para o início da viagem.
Por fim, acerca da responsabilidade no transporte de pessoas, esse responde
pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo
de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.
Porém, é lícito o transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim
de fixar o limite da indenização. A indenização, contudo, poderá ser equitativamente reduzida pelo juiz, na circunstância de a vítima ter concorrido para
o dano ao transgredir normas ou instruções estipuladas pelo transportador.
O prazo prescricional para pleitear a indenização é de três anos estabelecido no art. § 3º, V, do CC, ao menos que se trate de relação de consumo
(CDC, art. 2º, caput e par. ún.).
Ainda, em relação ao transporte coletivo, o STJ tem julgado inúmeros
casos sobre responsabilidade civil nos crimes ocorrido nessa modalidade de
transporte. Entre eles, está a discussão sobre a culpa de empresas de transportes coletivos, cuja função é levar o passageiro, incólume, de um lugar para
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139
CONTRATOS
outro, por crimes ocorridos durante o trajeto. Afinal, a empresa também é
vítima e se defende, alegando, geralmente, caso fortuito ou força maior. Os
seguintes julgados foram os mais relevantes: (i) REsp 50.129, Fatos: Morte
durante assalto num vagão de trem da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU). Decisão STJ: A empresa foi condenada ao pagamento de
indenização. Foi considerado que o assalto à mão armada, no Brasil, não
pode ser considerado caso fortuito ou força maior, pois não constitui um
fato imprevisível; (ii) REsp 294.610Fatos: Durante assalto à mão armada
em ônibus, passageiros pediram para que o motorista abrisse as portas. Um
deles saltou com o veículo em movimento, foi atingido pelas rodas traseiras
e morreu. Decisão STJ: O STJ entendeu que o motorista agiu imprudentemente ao abrir as portas para que os passageiros saltassem, o que caracterizou
culpa concorrente da empresa de transporte; (iii) REsp 231.137 Fatos: O
estudante do Rio Grande do Sul perdeu um olho, atingido por objeto atirado
pela janela. Decisão STJ: Considerou que a presunção de culpa da transportadora pode ser ilidida pela prova de ocorrência de fato de terceiro, comprovadas a atenção e cautela a que está obrigada no cumprimento do contrato de
transporte; (iv) REsp 232.649. Fatos: Grávida, atingida por um tiro durante
tentativa de assalto ao ônibus em que estava, teve paraplegia permanente dos
membros inferiores, impedindo-a totalmente de exercer atividade remunerada. Decisão STJ: manteve decisão que reconheceu que a empresa possuía
o dever legal e contratual, como transportador, de conduzir o passageiro são
e salvo a seu destino. E ainda foi acrescido pelo o ministro Ruy Rosado de
Aguiar o seguinte argumento: “A existência de dinheiro no caixa do cobrador é um atrativo, muitas vezes, para a prática do delito. Por isso, em outros
países, já não se usa moeda para pagamento de transporte coletivo. Então,
se a empresa não demonstrou que tomou as providências necessárias para
evitar ou pelo menos diminuir o risco, que existe, penso que ela responde.”;
(v) REsp 437.328. Fatos: A família entrou na Justiça pedindo indenização
pela morte do esposo e pai, um motorista de ônibus. Ele estava armado, e ao
tentar evitar o roubo do cobrador e de passageiros, foi baleado pelos ladrões e
acabou morrendo. Decisão STJ: O STJ fixou indenização para a viúva e filho,
por dano moral de 50 mil para cada um, sob o seguinte argumento: “Configurada situação em que a empresa, por omissão, permitiu que motorista seu
andasse armado ao conduzir coletivo, bem como deixou de treiná-lo adequadamente para que não reagisse a assalto no ônibus, que terminou por lhe
ceifar a vida, não se caracteriza, em tais circunstâncias, força maior a afastar a
responsabilidade civil da empresa pela morte de seu empregado”.
FGV DIREITO RIO
140
CONTRATOS
17.6: QUESTÕES DE CONCURSO:
(Prova: EJEF — 2005 — TJ-MG — Técnico Judiciário) Considerando-se
o que determina o Código Civil vigente em relação ao transporte de pessoas,
é CORRETO afirmar que:
a) a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o
passageiro é elidida por culpa de terceiro.
b) o contrato gratuito, por cortesia ou amizade, quando feito por
transportadora, se subordina às normas do contrato de transporte.
c) o prejuízo sofrido pelo passageiro não propiciará indenização quando for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares.
d) o transporte gratuito, feito sem remuneração, se submete às regras
do contrato de transporte, quando o transportador aufere vantagem
indireta.
[Resposta: d]
(Prova: FGV — 2008 — SEFAZ-RJ — Fiscal de Rendas — Prova 1 / Direito Civil / Direito das Obrigações — Contratos) No contrato de transporte
sobressai o princípio:
a) da boa-fé.
b) da transparência.
c) do equilíbrio pelo valor da tarifa.
d) da confiança.
e) da segurança
[resposta: e]
FGV DIREITO RIO
141
CONTRATOS
1.18. AULA 18: FIANÇA.
1.18.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução. Classificação. Efeitos da Fiança. Extinção da Fiança. A Fiança
na Música.
1.18.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 818 a 839 da Lei n. 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
536 a 542.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 449 a 458.
1.18.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
PASQUALOTTO, Adalberto, Contratos nominados III, vol.IX, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
SIDOU, J.M. Othon, Fiança: convencional, legal, judicial: no Direito vigente e no projeto de Código Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2000.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 629 a 655.
1.18.4. CASO GERADOR
O Sr. Odin Heiro novamente nos procura apreensivo com uma questão
pessoal. Dessa vez, ele nos conta que entrou como fiador em um empréstimo
que seu cunhado, Olavo, tomou com o banco. Ele descobriu que seu cunhado ficou desempregado e deixou de pagar algumas parcelas do empréstimo.
Para piorar, descobriu, conversando com sua irmã, que Olavo e o banco recentemente aditaram o contrato para aumentar o valor do empréstimo e,
conseqüentemente, da fiança. Como você pode orientá-lo?
FGV DIREITO RIO
142
CONTRATOS
1.18.5 ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
A fiança é uma espécie de garantia. A garantia pode ser real ou pessoal.
Garantia real é aquela que recai sobre um bem, móvel ou imóvel, que servirá como garantia do cumprimento de determinada obrigação. Ocorre, por
exemplo, na hipoteca e no penhor.
Garantia pessoal ou fidejussória “consiste apenas na segurança que, individualmente, alguém presta, de responder pelo cumprimento de obrigação se
faltar o devedor principal”39. Em outras palavras, a garantia pessoal é aquela
dada por um terceiro, que se compromete a cumprir a obrigação, caso o devedor não o faça. A fiança é garantia pessoal.
A fiança pode ser:
— convencional — resulta da vontade das partes;
— legal — resulta de lei
— judicial — resulta de imposição do juiz.
A fiança a ser analisada nesta aula é a fiança convencional, que é ajustada
por meio de contrato.
B) Classificação
A fiança é contrato:
— Acessório — A fiança visa assegurar o cumprimento de outra obrigação, objeto do contrato principal, que pode ser um mútuo, locação...
A fiança pode ser contratada no mesmo contrato da obrigação principal
ou em contrato em separado, mas sem perder seu caráter acessório.
Conforme já havíamos sido informados, Jeremias tem o péssimo hábito
de jogar pôquer por dinheiro. Maria Lúcia nos contou que estava aborrecida
porque na semana passada, os parceiros de pôquer de Jeremias, desconfiando
da sua capacidade de pagar, exigiram um fiador. Depois de ser pressionada
por Jeremias, Maria Lúcia acabou aceitando ser sua fiadora. Como sempre,
Jeremias perdeu uma boa quantia em dinheiro e agora Maria Lúcia estava
preocupada de ser executada porque assinou um instrumento no qual se dizia
fiadora da dívida de Jeremias.
Por ser acessória, a fiança não pode ser mais onerosa que a dívida principal. Se isto ocorrer, a fiança não será nula, apenas será reduzido o montante
da fiança até o valor da obrigação principal.
— Unilateral — Uma vez contratada a fiança, ela só gera obrigações do
fiador para com o credor.
— Solene — A lei impõe forma escrita para a validade da fiança.
39
Dicionário Técnico Jurídico. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (Org.);
SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de. São
Paulo: Rideel, 2001.
FGV DIREITO RIO
143
CONTRATOS
— Gratuito — Em regra, a fiança é contrato gratuito. É possível, porém,
que o fiador queira receber remuneração em troca da garantia que oferece.
É o que ocorre na fiança bancária, na qual o banco garante a obrigação em
troca de um percentual sobre o montante garantido. Nesses casos, a fiança é
onerosa.
Na diligência legal, encontramos um contrato de locação, segundo o qual
o Supermercado Pechincha alugava uma parte de um dos supermercados à
confeitaria Guloseimas Ltda. Notamos que o contrato de locação prevê que
a senhora Teresa Assunção, brasileira, casada e proprietária da Guloseimas
Ltda., assina o contrato na qualidade de fiadora, garantindo o pagamento do
aluguel, caso a Guloseima Ltda. não efetue o pagamento em dia. Notamos
ainda que o contrato não foi assinado pelo marido de dona Teresa. Há algum
problema nesse fato? Mesmo após a promulgação da Constituição Federal,
que estabeleceu a igualdade jurídica dos cônjuges, dona Teresa precisaria de
autorização do marido para prestar fiança? Sendo a autorização necessária,
qual é a conseqüência de não tê-la?
C) Efeitos da Fiança
Podemos notar a existência de duas relações distintas no contrato de fiança: uma entre fiador e credor e outra entre fiador e devedor.
O credor tem o direito de exigir do fiador o pagamento da dívida garantida. Esse direito pode ter algumas limitações:
— Benefício de ordem — O fiador tem o direito ao benefício de ordem.
Em outras palavras, ele pode exigir que, até a contestação da lide, seja primeiramente executado o devedor. Para se valer desse benefício, o fiador deverá
indicar bens do devedor, localizados no mesmo muncípio e que estejam livres
e desembaraçados, que sejam suficientes para pagar a dívida.
O fiador não tem direito ao benefício de ordem se: (i) renunciar expressamente ao mesmo; (ii) se obrigar como principal pagador, ou devedor solidário; ou (iii) o devedor for insolvente ou falido.
— Benefício da divisão — Havendo mais de um fiador, a presunção legal
é a de que são solidariamente responsáveis pela dívida (art. 829 da Lei n°
10.406/2002). A lei permite, porém, que cada fiador reserve apenas uma
parte da dívida como de sua responsabilidade.
A relação entre o fiador e o devedor só passa a existir se o fiador é obrigado
a efetuar o pagamento da dívida, passando, assim, a ter o direito de exigir do
devedor o reembolso do valor por ele, acrescido de juros, perdas e danos que
pagar ao credor e perdas e danos que vier a sofrer em razão da fiança (art. 832
e 833 da Lei n° 10.406/2002).
FGV DIREITO RIO
144
CONTRATOS
D) Extinção da Fiança
Sendo a fiança, em regra, um contrato intuitu personae, a morte do fiador
extingue a fiança?
Não havendo prazo determinado previsto no contrato, a fiança pode ser
extinta pelo fiador, que ficará liberado de sua obrigação 60 dias após a notificação ao credor para esse fim.
A fiança também é extinta se:
— o credor conceder moratória40 ao devedor, sem o consentimento do fiador;
— o credor tornar impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências. Ocorre, por exemplo, quando o credor renuncia seu direito à hipoteca
ou a direito de retenção, implicando assim, na perda de direitos que o fiador
teria caso efetuasse o pagamento da dívida.
— o credor aceitar receber em pagamento bem diverso do que foi originalmente ajustado. Ainda que o credor venha a perder, por evicção, o bem
aceito em pagamento, a fiança não será restaurada.
— o fiador opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas da obrigação, se não resultarem apenas de incapacidade pessoal.
E) A Fiança na Música
O Direito é incrível mesmo! Podemos encontrá-lo em todos os cantos,
inclusive na música. Veja abaixo a letra de “Samba do Grande Amor”, do
genial Chico Buarque. Que motivo teria o autor para fazer menção à fiança
nesse grande samba?
SAMBA DO GRANDE AMOR
Chico Buarque
Tinha cá prá mim que agora sim
Eu vivia enfim o grande amor, mentira
Me atirei assim de trampolim
Fui até o fim, um amador, ôôôô
Passava um verão a água e pão
Dava o meu quinhão pro grande amor, mentira
Eu botava a mão no fogo então
Com meu coração de fiador, ôôôô
Hoje eu tenho apenas uma pedra no meu peito
Exijo respeito, não sou mais um sonhador
Chego a mudar de calçada quando aparece uma flor
E dou risada do grande amor, mentira
Fui muito fiel, comprei anel
40
“Moratória – dilação de prazo que se
concede ao devedor para pagar a dívida
depois de vencida. (...)”. (Dicionário Técnico Jurídico. GUIMARÃES, Deocleciano
Torrieri (Org.); SIQUEIRA, Luiz Eduardo
Alves de. São Paulo: Rideel, 2001)
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
Botei no papel o grande amor, mentira
Reservei hotel, sarapatel e lua de mel em Salvador, ôôôô
Fui rezar na Sé prá São José
Que eu levava fé no grande amor, mentira
Fiz promessa até prá Oxumaré
Que subir a pé o redentor, ôôô
1.18.6 QUESTÕES DE CONCURSO
(Prova: 01º Exame de Ordem — 1ª fase) Olavo Bento de Souza, bancário,
casado e com 21 anos de idade, obrigou-se como fiador e principal pagador
num contrato de locação, onde figurava como locatário seu amigo Armando Amaro Gomes, que não cumpriu a obrigação de pagar o preço ajustado.
Executado pela dívida de seu afiançado, pretende Olavo alegar o benefício de
ordem. Tal alegação é procedente?
a. Sim, pois ele não é o devedor principal;
b. Sim, pois no caso há solidariedade passiva;
c. Não, porque ele se obrigou como principal pagador;
d. Sim, porque sendo ele o executado, é de se supor que seu afiançado
não tenha bens suficiente para responder pela execução.
Gabarito: C
Prova: 27º Exame de Ordem — 2ª fase
PROVA DISCURSIVA
4 — Crasso e Mário se obrigaram solidariamente como fiadores de Pompeu, num contrato em que o credor é Marco Antonio, sem terem estabelecido o beneficio de divisão previsto no artigo 829, do Código Civil.
Como Pompeu não pagou o débito no vencimento, não tendo bens para
serem executados, Crasso, executado por Marco Antonio, pagou o débito na
sua totalidade.
Pode Crasso, que não estabeleceu o benefício de divisão com Mário, cobrar de Mário metade do que pagou a Marco Antonio?
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146
CONTRATOS
1.19. E 1.20 AULAS 19 E 20: JOGO E APOSTA. SEGURO.
1.19.1. E 1.20.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Introdução. Espécies de Jogo e Efeitos. Introdução — Seguro. Classificação — Seguro. Elementos do Contrato de Seguro. Obrigações do Segurado.
Obrigações do Segurador.
1.19.2. E 1.20.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 814 a 817 da Lei nº 10.406/2002.
Arts. 757 a 802 da Lei nº 10.406/2002.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
526 a 535 (Jogo e Aposta); 504 a 525 (Seguro).
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 439 a 445 (Jogo e Aposta); 409
a 427 (Seguro).
1.19.3. E 1.20.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, vol. II, págs. 559 a 612 (Seguro); 624 a 629 (Jogo e Aposta).
1.19.4. E 1.20.4 CASO GERADOR
Durante a diligência, ouvimos boatos de que Jeremias era um inveterado
jogador. Por isso não foi surpresa quando este nos procurou para contar que,
na semana passada, havia jogado pôquer na casa de um conhecido e que perdeu naquela noite aproximadamente um milhão de reais. Ele disse que pagou
a dívida, mas que depois conversando com um amigo ficou sabendo que
dívida de jogo é inexigível. Sendo assim, ele quer pedir seu dinheiro de volta.
Como você aconselha Jeremias? E se Jeremias lhe contasse que descobriu que
o jogo foi roubado? Jeremias pergunta se o mútuo que ele havia tomado na
véspera para jogar também seria inexigível e se ele poderia deixar de pagar
ao mutuante. Para piorar a situação, Jeremias diz que saiu do jogo um tanto
atordoado por ter perdido aquela boa quantia em dinheiro e acabou batendo
FGV DIREITO RIO
147
CONTRATOS
com o carro e dando perda total. A seguradora não está querendo pagar a
indenização alegando que Jeremias não efetuou o pagamento das três últimas
parcelas do prêmio.
1.19.5. E 1.20.5 ROTEIRO DE AULA
A) Introdução
O jogo e a aposta estão dispostos entre as várias espécies de contratos
previstos na Lei nº 10.406/2002, mas eles podem ser considerados como
contrato?
O novo Código Civil trouxe duas alterações significativas na disciplina do
jogo e da aposta. Quais foram?
B) Espécies de Jogos e Efeitos
Proibidos — São os jogos de azar41, como a roleta, o bicho, aposta sobre
corrida de cavalos fora de hipódromos, briga de galo. Tendo em vista que são
ilícitos não geram direitos e sujeitam o infrator a punição.
Tolerados — São aqueles que o resultado não depende preponderantemente da sorte, como o truco, a canastra, o pôquer. Embora não sejam contravenções penais, não são protegidos pela lei uma vez que não há interesse
social em proteger relações que não passam de “divertimento sem utilidade”42, exceto se forem eivados de vícios, como dolo, que mereçam repressão.
Autorizados — São aqueles que trazem algum benefício à Sociedade, seja
por estimularem o espírito esportista (competições esportivas) ou atividades
econômicas (turfe), seja por gerarem outra fonte de renda ao Estado (loterias). Nesse caso, as obrigações oriundas de jogo ou aposta são exigíveis.
Apenas os jogos e apostas autorizados perdem o caráter ilícito e dão causa
à exigibilidade da prestação.
C) Seguro — Introdução
O seguro é regulado pela Lei n° 10.406/2002 e por diversas leis esparsas,
que regulam minuciosamente os tipos de seguro. Em nossas aulas daremos
ênfase às regras previstas no novo Código Civil.
41
Definição de jogo de azar está no
artigo 50, parágrafo 3º da Lei de Contravenções Penais: “O jogo em que o
ganho e a perda dependem exclusiva
ou principalmente da sorte”.
42
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil - Contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 2005 - vol. III, pág. 488.
FGV DIREITO RIO
148
CONTRATOS
D) Classificação — Seguro
O contrato de seguro é:
— Bilateral — gera obrigações para ambas as partes.
— Oneroso — requer desembolso patrimonial para segurado e para o
segurador.
— De adesão — ao segurado não é dada opção de alterar as cláusulas do
contrato. O segurado pode aceitar ou não as cláusulas impostas na apólice de
seguro. Aplicam-se, dessa forma, as regras previstas nos artigos 423 e 424 da
Lei n° 10.406/2002, que protegem os aderentes.
E) Elementos do Contrato de Seguro
Os elementos do contrato de seguro são:
— Segurador — Somente pode ser segurador entidade legalmente autorizada para esse fim. O Decreto-Lei nº 2.063/1940 estabelece algumas exigências para que a entidade possa atuar como seguradora. Exemplo: capital
mínimo, nacionalidade dos sócios, autorização governamental.
— Segurado — É o contratante. Ele paga o prêmio ao segurador para
transferir a este o risco.
— Risco — O objeto do contrato de seguro é o risco. Dessa forma, a Lei
n° 10.406/2002 prevê uma multa (dobro do prêmio recebido) a ser paga pelo
segurador que expedir apólice de seguro mesmo sabendo que não é possível o
risco que se pretende cobrir. O objetivo do legislador é tentar coibir essa prática. Afinal, se não há risco, não há contrato de seguro. Nos seguros privados,
é possível estipular a espécie ou combinação de espécies de seguro.
— Prêmio — É a prestação devida pelo segurado ao segurador para que
este assuma os riscos do segurado e pague indenização em caso de sinistro.
— Apólice — Assim como o instrumento do mandato é a procuração, o
instrumento do seguro é a apólice. A apólice deve conter os requisitos previstos no art. 760 da Lei n° 10.406/2002, tais como os riscos cobertos e o
prêmio devido. As apólices podem ser nominativas, à ordem ou ao portador.
A lei veda que a apólice de seguro de pessoas seja ao portador.
F) Obrigações do Segurado
O segurado tem obrigação de:
— veracidade — A declaração falsa ou omissão de informações pode levar
o segurador a fixar prêmio diverso do que fixaria ou até mesmo a aceitar seguro que normalmente não aceitaria se tivesse acesso a todas as informações.
— pagar o prêmio.
FGV DIREITO RIO
149
CONTRATOS
— não agravar os riscos do contrato — se o segurado passa a se comportar de forma diferente da que vinha se comportando, que resulte em um
aumento de seus riscos, ele está, de certa forma, alterando unilateralmente o
contrato, pois estará sujeitando o segurador a riscos distintos dos previstos no
momento da celebração do contrato.
— comunicar ao segurador qualquer fato que possa aumentar o risco do
bem sob pena de perder o direito à garantia (art. 769 da Lei n° 10.406/2002).
Analisando os contratos de seguro contra danos do supermercado, notamos que cada um dos estabelecimentos onde o supermercado funciona, foi
segurado por duas seguradoras diferentes. Ao ser perguntada sobre esse fato, a
senhora Maria Lúcia nos explica que seu pai estava tão preocupado em evitar
prejuízos decorrentes de eventual sinistro, que resolveu segurar duplamente
os estabelecimentos. Você vê algum problema nessa situação?
F) Obrigações do Segurador
A principal obrigação do segurador é pagar ao segurado os prejuízos decorrentes de sinistro sobre o bem segurado.
Contornos atuais do contrato de seguro
Frederico Eduardo Zenedin Glitz
As inovações em matéria securitária sempre são questões candentes. A reconhecida complexidade do tema é elemento que acentua, ainda mais, a importância da análise do tratamento jurisprudencial e doutrinário dispensado
ao assunto.
Os recentes pronunciamentos dos Tribunais Superiores demonstram cada
vez mais a preocupação em se “socializar” o contrato de seguro e atribuir-lhe
uma função social.
Também contribuirá para essa “nova” adequação do instituto, a recente
aprovação do novo Código Civil (Lei 10.406/2002). Esta posição, aliás, está
consignada expressamente na exposição de motivos, quando se deixa clara
a intenção de preservar o segurado, sem com isso abrir mão da segurança e
certeza jurídicas essenciais ao contrato de seguro.
O novo Código incorpora a idéia de cláusulas gerais que introduzem princípios orientadores de condutas, abandonando a pretensão de total regulamentação e oportunizando maior liberdade ao intérprete da lei..
O novo Código Civil traz, ainda, outras inovações em matéria securitária. O legislador previu, por exemplo, a possibilidade de prova da relação
contratual por meio de apólice, do bilhete de seguro ou, ainda, por “outro
documento” na falta de algum desses (art. 758).
FGV DIREITO RIO
150
CONTRATOS
No que tange aos riscos, o novo Código Civil estabelece que a agravação
do risco por ato intencional do segurado implica na perda da garantia (art.
768). Entretanto se essa agravação se der por fato alheio a sua vontade, o
segurado possui prazo para comunicar o evento a seguradora, sob pena de
perda da garantia (art. 769). Possibilita-se, então, a readequação dos negócios
às novas circunstâncias, mantendo-se o equilíbrio do contrato.
Caso haja diminuição considerável do risco, assegura-se ao segurado o
direito de revisão do prêmio ou a resolução do contrato (art. 770).
Essas inovações refletem uma preocupação do legislador na manutenção
do equilíbrio contratual. Pode-se afirmar, aliás, que esta é uma tendência
geral no novo Código Civil, principalmente com a positivação dos institutos
da lesão (art. 157), do estado de perigo (art. 156) e da revisão do contrato por
excessiva onerosidade (art. 478).
A jurisprudência também vem reconhecendo a necessidade de manutenção base econômica do contrato. Recentemente, no entanto, o Superior
Tribunal de Justiça entendeu que a seguradora deve indenizar o segurado
ainda que parte do prêmio não tenha sido pago (1), uma vez que a cláusula
de cancelamento automático da apólice é nula em face do Código de Defesa
do Consumidor, isso porque a resolução do contrato deveria ser requerida
previamente em Juízo.
Tal entendimento baseou-se no argumento de que a rescisão unilateral
criaria uma excessiva desvantagem ao segurado, ou seja, o equilíbrio contratual estaria quebrado. Essa posição, aliás, inova em relação a tradicional
jurisprudência e o disposto no art. 763 do novo Código Civil, que reafirmam
a regra de que não há direito a indenização se o segurado estiver em mora no
pagamento do prêmio.
Talvez uma boa solução para o dilema seja a permissão a purgação da mora
mesmo após o sinistro quando for o caso de cumprimento substancial do
contrato (apesar de o Código expressamente prever que a purgação da mora
deve ser anterior ao sinistro).
Outro recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é em relação ao prazo prescricional para o segurado demandar a seguradora. Este, segundo o atual entendimento, só passa a ser contado a partir da recusa formal
ao pagamento da indenização (2).
Este prazo é mantido pelo novo Código Civil, que estabelece em seu art.
206 que o prazo é contado para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização
proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a
anuência do segurador. Para os demais seguros, o prazo corre da ciência do
fato gerador da pretensão.
O novo Código Civil também incorpora inovações jurisprudenciais, tal
como o reconhecimento da possibilidade de denunciação à lide ao segurador
FGV DIREITO RIO
151
CONTRATOS
pelo segurado. Ou, ainda, a proibição expressa de o segurado reconhecer sua
responsabilidade (confessar ou transigir com o terceiro prejudicado) sem a
anuência da seguradora (art. 787, §2º).
Em se tratando do seguro de responsabilidade civil o novo Código Civil
previu, expressamente, a obrigação (normalmente tida como contratual) de
que o segurado avise a seguradora do sinistro ocorrido (art. 787, §1º), bem
como da ação intentada contra sua pessoa (art. 787, §3º). Prevê também a
responsabilidade do segurado frente ao terceiro no caso de insolvência do
segurador (art. 787, §4º).
Previu a responsabilidade da seguradora, nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, de indenizar diretamente ao terceiro prejudicado (art. 788). E, ainda, a necessidade da seguradora promover a citação do
segurado para integrar a lide quando demandada em ação direta pela vítima
do dano (não podendo, simplesmente, opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado — art. 784, § único).
Mas talvez a inovação que crie mais impacto nesta carteira ainda incipiente no Brasil, é a alteração do prazo prescricional para a ação indenizatória. O
prazo anteriormente de 20 (vinte) anos foi reduzido para 03 (três) (art. 206,
§3º, V), contado da data em que se conhece o dano (e não de sua ocorrência
— art. 206, §1º, II). Sendo que a interrupção da prescrição passa a se dar
com o despacho do juiz determinando a citação (mesmo que incompetente
— art. 202, I).
Tal modificação poderá representar uma redução significativa do valor do
prêmio, vez que quanto maior o prazo maior o risco, e quanto maior o risco
mais caro é o seguro.
Todas essas inovações legislativas e jurisprudenciais pretendem solucionar dilemas constantes enfrentados pelos operadores jurídicos que atuam no
setor. O novo Código Civil entrará em vigor apenas em 2003, pode não
engendrar grandes alterações paradigmáticas (e por certo possui muitas imperfeições (3)), mas, pelo menos, reflete uma nova visão acerca do contrato,
impondo o respeito a sua função social e a obediência aos princípios da boafé, moralidade, lealdade e equilíbrio contratual.
Notas
1. Recurso Especial 323186/SP (2001/0053944-4). DJ 04/02/2002,
p.386. Relator Min BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA do STJ
2. Neste sentido, Recurso Especial 323416/RO, Recurso Especial 132357
/RJ e Recurso Especial 236034/RJ, bem como o enunciado da Súmula 229/
STJ: «O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo
de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.»
3. A começar pela própria técnica superada das grandes codificações.
FGV DIREITO RIO
152
CONTRATOS
1.21. AULA 21: TRANSAÇÃO. COMPROMISSO.
1.21.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:
Transação. Compromisso.
1.21.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:
Arts. 840 a 853 da Lei n° 10.406/2002.
Lei n° 9.307/1996.
GOMES, Orlando, Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., págs.
543 a 548.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. III, 14. ed., págs. 461 a 467.
1.21.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
PASQUALOTTO, Adalberto, Contratos nominados III: vol.IX, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
REALE, Miguel. Transação, In Revista dos Tribunais, n. 508, fev., 1978.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena e MORAES, Maria
Celina de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da
República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, págs. 655 a 668 (Transação); 668 a 682 (Compromisso).
1.21.4. CASO GERADOR
Embora não fosse de costume, o Supermercado Pechincha emprestou dinheiro a um de seus fornecedores, que estava passando por um período financeiramente delicado. Na época do pagamento do mútuo, as partes divergiram
quanto ao valor a ser pago e aos juros incidentes no período. Após muita
discussão, o supermercado e o fornecedor chegaram a um acordo e assinaram
um termo de transação. Tendo em vista que o devedor não vem efetuando os
pagamentos pactuados no instrumento de transação, o supermercado quer
cobrar o valor do mútuo do fiador. Comente a situação.
FGV DIREITO RIO
153
CONTRATOS
1.21.5. ROTEIRO DE AULA
A) Transação
O Código Civil de 1916 não tratava a transação como contrato, mas sim
como um dos modos de extinção das obrigações. Atendendo a algumas críticas doutrinárias, o novo Código Civil incluiu a transação no rol dos contratos.
A transação é a “composição a que recorrem as partes para evitar os riscos
da demanda ou para liquidar pleitos em que se encontram envolvidas; de
modo que, receosas de tudo perder ou das delongas da lide, decidem abrir
mão, reciprocamente, de algumas vantagens potenciais, em troca da tranqüilidade que não tem”43.
A transação é contrato bilateral e solene. Assim, a transação que não versar sobre objeto de disputa judicial deve ser feita por escritura pública, nas
obrigações que a lei assim o exigir, ou por instrumento particular, quando for
admitido em lei. A transação para extinguir processo judicial em curso deve
ser feita por escritura pública ou termo assinado nos autos, assinado pelas
partes e homologado pelo juiz.
Princípios que decorrem da natureza jurídica da transação:
(i) Indivisibilidade — De acordo com o art. 848 da Lei n° 10.406/2002,
“sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta”. A lei abranda
essa regra ao dispor no parágrafo único desse artigo que “quando a transação
versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de
não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais”.
(ii) Interpretação restritiva — A transação não pode ser alterada por analogia ou ser utilizada para casos que não estejam expressamente refletidos no
instrumento de transação (art. 843 da Lei n° 10.406/2002).
(iii) Assim como os demais contratos, admite pena convencional44.
Elementos da Transação
— Divergência entre as partes e a vontade de terminar com ela — as partes podem estar discutindo em juízo ou em vias de fazê-lo.
Maria Lúcia lhe conta que um cliente entrou com um processo contra o
Supermercado Pechincha pedindo perdas e danos por ter sido mal atendido
no supermercado. Ora, a existência do processo em si seria uma propaganda
negativa para o supermercado. Sendo assim, apesar de achar que o supermercado sairia vitorioso da disputa judicial, o supermercado resolveu assinar
um termo de transação com o cliente, segundo o qual, em troca de desistir
da ação judicial, o cliente poderia levar mercadorias do supermercado em
valor total equivalente a R$ 200,00. Ocorre que, após a assinatura do termo
de transação, Maria Lúcia descobriu que o processo já havia terminado com
sentença favorável ao supermercado. E agora?
43
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Ed. Saraiva,
2002, vol 3, pág. 366.
44
Arts. 408 a 416 da Lei n° 10.406/2002.
FGV DIREITO RIO
154
CONTRATOS
— Acordo entre as partes com concessões recíprocas — na transação, ambas as partes devem abrir mão de algo para alcançar a segurança desejada.
Vale lembrar que, de acordo com o parágrafo primeiro do artigo 661 da
Lei n° 10.406/2002, a procuração deve conter poderes especiais e expressos
para transigir.
— Objeto da transação — Conforme art. 841 da Lei n° 10.406/2002, a
transação só pode ter por objeto direitos patrimoniais de caráter privado.
B) Compromisso
O compromisso também entrou para o rol dos contratos com a edição
da Lei n° 10.406/2002. Você concorda com o legislador que entendeu que o
compromisso é um contrato?
Assim como na transação, só é possível compromisso que envolva direito
patrimonial. Não podem ser objeto de compromisso questões de estado, de
direito pessoal de família, entre outras.
Recebemos cópia de um termo de compromisso celebrado entre o supermercado e um revendedor. Notamos que o compromisso foi assinado por um
procurador do revendedor e pedimos para analisar o teor da procuração que
foi outorgada. A procuração continha poderes específicos para transigir. Isso
é suficiente?
Distinção entre compromisso e cláusula compromissória
O compromisso é contrato perfeito e acabado. Tem força vinculativa e
obriga as partes a submeterem determinada questão ao julgamento de árbitros.
Já a cláusula compromissória diz respeito a litígio futuro e incerto. Por
meio da cláusula compromissória, as partes comprometem-se a submeter
eventual pendência à decisão do juízo arbitral.
Qual é a vantagem de se escolher o juízo privado, como a arbitragem, ao
invés do juízo público?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
Da convenção de arbitragem e seus efeitos
Lidio Francisco Benedetti Junior
Advogado em São Paulo
Sinopse
Nosso estudo trata da convenção de arbitragem, que abrange a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral, de acordo com a Lei 9.307, de 23
de setembro de 1996.
FGV DIREITO RIO
155
CONTRATOS
A temática proposta assume especial relevância, pois está intrinsecamente
relacionada com a livre e voluntária vontade das partes em se submeter à
arbitragem, em detrimento ao Poder Judiciário, para resolver impasses ou
conflitos surgidos num relacionamento pessoal ou negocial.
Assim, com esse simples estudo, espero compartilhar as idéias e, ainda,
contribuir e divulgar as vantagens que a justiça alternativa proporciona:
como ser mais rápida e menos onerosa do que a Justiça Comum.
Introdução
Este trabalho não consiste num aprofundamento sobre o tema específico,
mas simples tentativa de análise da Lei de 9.307, de 23 de setembro de 1996,
no que diz respeito à convenção de arbitragem e seus efeitos.
Ressalta-se que a arbitragem já estava presente em nosso ordenamento jurídico, desde a primeira Constituição (1) brasileira, de 1824, posteriormente,
contemplada no Código Civil Brasileiro (2), de 1916.
Contudo, até a promulgação da nova Lei de Arbitragem, em 1996, esse
sistema encontrava-se estagnado, isto é, não acompanhou a evolução dos tempos, comportamento decorrente da cultura e tradição reinante em nosso país.
Há que se considerar, também, que a Arbitragem não se desenvolveu, no
Brasil, devido à insegurança jurídica que o sistema transmitia às partes, uma
vez que, por exemplo, mesmo que o compromisso de arbitragem contivesse a
cláusula «sem recurso» as partes poderiam recorrer ao tribunal superior. Ademais, entendia-se anteriormente que, embora as partes tivessem acordado de
instituírem o juízo arbitral, através da cláusula compromissória, e, posteriormente, uma parte desistisse de celebrar o compromisso arbitral, geraria para
a outra parte apenas o direito a perdas e danos.
Entretanto, com a promulgação da Lei de Arbitragem, em setembro de
1996, as barreiras legais que causavam insegurança jurídica para as partes
contratantes foram revogadas. Hoje, a nova Lei de Arbitragem é considerada um instrumento privado alternativo para solução de conflitos ou, como
ensina ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, «um meio paraestatal de solução
de conflitos» (3), capaz de garantir segurança jurídica às partes que voluntariamente vierem a instituir a cláusula compromissória em seus contratos.
Há que se ressaltar, também, que a questão da constitucionalidade levantada no Supremo Tribunal Federal encontra-se superada. Assim, a Arbitragem, como instrumento eficaz para solução de controvérsias consolida-se no
Brasil, com o mesmo consentimento que encontra em outros países, como
Estados Unidos da América, Japão e países da Europa.
Cabe frisar, ainda, que o novo Código Civil, Lei 10.406/2002, nos artigos
851 a 853, fortaleceu o instituo da arbitragem no Brasil, admitindo a nova
lei o compromisso e a cláusula compromissória para resolver divergências
mediante o juízo arbitral.
FGV DIREITO RIO
156
CONTRATOS
Assim, como afirmamos acima, a Lei de Arbitragem torna-se um instrumento seguro, alternativo ao Poder Judiciário, para aqueles que procuram
rapidez e Justiça na solução do conflito; Para tanto, devem firmar, nos termos
do artigo 3o da Lei nº 9.307/96, uma convenção de arbitragem, através da
cláusula compromissória, contratada anteriormente ao eventual conflito, ou
através do compromisso arbitral, que é firmado quando surge a controvérsia.
1.Da Convenção de Arbitragem e seus efeitos
1.1.Da Convenção de Arbitragem
Por intermédio da convenção de arbitragem (4), as partes, livres e voluntariamente, podem resolver suas controvérsias, relativas a direito patrimonial
disponível, submetendo-se ao juízo arbitral.
Em recente julgamento, o ilustre Relator MINISTRO MAURICIO
CORRÊA, ao prolatar seu voto, manifestou-se, a respeito da convenção de
arbitragem, no seguinte sentido: «A convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por fundamento maior a autonomia da vontade das
partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que
venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum.» (5).
A respeito da autonomia da vontade das partes, a ilustre Advogada e
Membro da Comissão Relatora do Projeto de Lei sobre Arbitragem, DRA.
SELMA MARIA FERREIRA LEMES, pontifica que «o Principio da Autonomia da Vontade é a mola propulsora da arbitragem em todos os seus quadrantes, desde a faculdade de as partes em um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis disporem quanto a esta via opcional de conflitos (art. 1o),
até como será desenvolvido o procedimento arbitral, no que pertine à forma de
indicação dos árbitros (art.13), seja material ou formal, desde que não viole os
bons costumes e a ordem pública (art. 2o, §§ 1o e 2o); se a decisão será de direito
ou por eqüidade (art.2o); eleger a arbitragem institucional (art.5o); prazo para
o árbitro proferir a sentença arbitral (arts. 11, Inciso III e 23).» (6) Concluindo
que: «O objetivo do princípio da autonomia do pacto arbitral é salvar a cláusula compromissória, para que, em virtude dela, possa se julgar a validade, ou
não, do contrato arbitrável.» (7).
Com efeito, cabe esclarecer que, conforme adotado pela lei 9.307/96, artigo 3o, a convenção de arbitragem abrange tanto a cláusula compromissória
como o compromisso arbitral
Assim, cabe frisar que, a cláusula compromissória ou cláusula arbitral,
como também é conhecida, nasce antes do surgimento do conflito, isto é, as
partes envolvidas em algum negócio pessoal ou negocial, convencionam que
se ocorrer qualquer impasse ou controvérsia a questão será resolvida pelo procedimento arbitral em detrimento ao Poder Judiciário. Ao passo que, o com-
FGV DIREITO RIO
157
CONTRATOS
promisso arbitral surge apenas quando o conflito já se instaurou e as partes,
de comum acordo, resolvem que o impasse será resolvido pela Arbitragem.
1.2.— Da Cláusula Compromissória
A cláusula compromissória, como já mencionado, é conhecida, também,
como cláusula arbitral, entretanto, nesse estudo a identificaremos apenas
como cláusula compromissória, conforme é a definição dada pela Lei de Arbitragem.
De acordo com o artigo 4o, da lei 9307/96, cláusula compromissória é «a
convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter
à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.».
Entretanto, essa cláusula deve ser estipulada por escrito pelas partes, seja no
próprio contrato ou em um adendo.
O texto da lei é claro ao conceituar a cláusula compromissória, todavia, é
necessário trazer a luz deste estudo, a definição da melhor doutrina. Assim é
que, segundo o ilustre professor WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO a cláusula compromissória (pacto de compromittendo) «constitui apenas
parte acessória do contrato constitutivo da obrigação; é a cláusula pela qual as
partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do juízo arbitral, a
respeito de qualquer dúvida emergente na execução do contrato.» (8).
Nesse sentido, ensina ALEXANDRE FREITAS CÂMARA que a cláusula
compromissória é «um contrato preliminar, ou seja, uma promessa de celebrar o
contrato definitivo, que é o compromisso arbitral.». (9). Esclarece, ainda, que essa
promessa gera a obrigação de celebrar o compromisso arbitral.
Assim, conclui-se que a cláusula compromissória é o primeiro acordo de
vontade das partes, substituindo no contrato a clássica cláusula que designa o
Foro Judicial, para que, numa possível e futura controvérsia, o conflito venha
a ser dirimido pelo juízo arbitral. Isto é, as partes ao acordarem sobre a cláusula compromissória, comprometem-se, em existindo o conflito, a instaurar
o compromisso arbitral.
1.2.1 — Da autonomia de vontade e forma escrita
A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, seja no próprio
contrato negocial ou em outro documento aditivo. Importante salientar que,
uma vez acordada, ela obriga às partes a resolver o conflito através do Juízo
Arbitral, por essa razão a Lei exige a manifestação de vontade das partes ao
aderirem à cláusula compromissória, sob pena de ser declarada nula.
No contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se a
mesma estiver em negrito e conter a assinatura, do aderente, especialmente
para essa cláusula, como manifestação de sua vontade em instituir o compromisso arbitral. Esse é o entendimento da Lei (10).
Nesse sentido, se posicionou o eminente MINISTRO MAURÍCIO
CORREA, ao proferir seu voto em sentença estrangeira contestada nº 6.7537, oriunda do Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte: «a lei brasi-
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158
CONTRATOS
leira sobre o tema exige clara manifestação escrita das partes quanto à opção pela
jurisdição arbitral (Lei 9.307/96, artigos 3o, 4o e 5o). Tanto que nos contratos de
adesão requer-se destaque e a assinatura especial na cláusula compromissória e,
nos ajustes remissivos não se dispensa que as partes reportem-se expressamente à
opção. Não se admite, em conseqüência, até pela sua excepcionalidade, convenção
de arbitragem tácita, implícita e remissiva...» (11)
1.2.2 — Espécies da Cláusula Compromissória
A respeito da cláusula compromissória é de grande relevância, também,
distinguir a cláusula compromissória vazia da cláusula compromissória cheia.
Segundo as melhores doutrinas, as chamadas cláusulas vazias são àquelas que não contemplam os elementos mínimos necessários para instituição
da arbitragem (12), enquanto que, chama-se cheia a cláusula compromissória
quando já contém todos os elementos necessários à instauração do processo
arbitral (13).
Segundo ensina ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA, essa distinção
«é importante principalmente nos casos em que uma das partes se recuse a, surgindo o conflito, celebrar o compromisso arbitral. Isto porque sendo cheia a cláusula compromissória, tudo o que ali tenha sido estipulado será obrigatoriamente
observado pelo juiz ao proferir a sentença do processo a que se refere o artigo 7o,
da Lei de Arbitragem.» (14)
1.2.3 — Força obrigatória da Cláusula Compromissária
De acordo com o artigo 8o da Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é independente do contrato negocial, e a nulidade deste não implica a
nulidade daquela. Ou seja, é peculiar da cláusula compromissória a autonomia, cuja intenção do legislador foi dar maior segurança às partes que, livre e
voluntariamente, acordaram pela instituição do juízo arbitral.
Assim, surgindo o conflito estão as partes obrigadas, por força da cláusula
compromissória, a celebrarem o compromisso arbitral. Entretanto, havendo
a recusa de qualquer uma das partes em celebrar o compromisso, gera para a
outra parte o direito de recorrer à Justiça comum para ver garantido a instauração do procedimento arbitral. (15)
Ademais, sendo procedente o pedido de instauração do procedimento arbitral, a sentença judicial valerá como o compromisso arbitral. Esse é o entendimento do § 7o, do artigo 7o, da Lei de Arbitragem.
1.3 — Do Compromisso Arbitral
O Compromisso arbitral, como uma segunda espécie da convenção de arbitragem, é a primeira peça onde constam as regras que irão reger o processo
arbitral. Ou ainda, o compromisso é o ato instituidor do juízo arbitral. (16)
É nesta peça inicial que as partes, criteriosamente, definem todos os aspectos que serão observados no processo arbitral, devendo para tanto, serem
observadas as regras dos artigos 10 e 11 da Lei 9.307/96, que tratam das
cláusulas obrigatórias e facultativas do compromisso arbitral.
FGV DIREITO RIO
159
CONTRATOS
Ademais, ressalte-se que, o compromisso arbitral, diferente da cláusula
compromissória, é celebrado após o surgimento da controvérsia entre as partes, que submetem esta à decisão de um árbitro.
Conclui-se, portanto, que o compromisso arbitral é a convenção em que,
as partes interessadas em resolver a controvérsia existente, renunciam à solução no Judiciário, em favor da arbitragem.
1.3.1 — Do Compromisso Arbitral judicial e extrajudicial
O compromisso arbitral, conforme artigo 9o, da Lei de Arbitragem, pode
ser judicial ou extrajudicial. (17)
A — Do Compromisso Arbitral Judicial
De acordo com a Lei de Arbitragem há duas hipóteses de compromisso
arbitral celebrado em juízo.
A primeira hipótese vem estabelecida no artigo 7o, §§ 1o ao 7o, da lei de
arbitragem, e ocorre quando a cláusula compromissória já existe. Ou seja,
surgindo o conflito entre as partes esse deveria ser solucionado pela arbitragem, porém, uma das partes impõe resistência para se lavrar o compromisso
arbitral, fazendo com que a outra parte ingresse com um processo judicial
requerendo o cumprimento da declaração de vontade instituída no contrato
(cláusula compromissória), que é de submeter o conflito à apreciação de um
árbitro.
A segunda hipótese é tratada pelo §1o do artigo 9o. Ocorre quando as partes, em litígio na justiça comum, decidem optar pela arbitragem, mesmo sem
ter combinado, anteriormente, a instituição da cláusula compromissória. As
partes, de comum acordo, desistem do processo judicial e lavram o compromisso arbitral, manifestando a vontade de solucionar o conflito através da
arbitragem.
B — Compromisso Arbitral Extrajudicial
O compromisso arbitral extrajudicial vem regulado no § 2o, do artigo 9o.
Este compromisso é lavrado quando não foi instituída a cláusula compromissória e, também, não existe demanda ajuizada, mas as partes, voluntariamente, decidem que o conflito existente será submetido à decisão de um árbitro,
lavrando-se então o compromisso arbitral. Esse compromisso, de acordo com
a lei, pode ser lavrado por escritura pública ou por documento particular,
obrigatoriamente, assinado por duas testemunhas.
1.3.2 — Da extinção do Compromisso Arbitral
O compromisso arbitral extingue-se nas hipóteses do artigo 12, da Lei de
Arbitragem, ou seja, (i) quando qualquer árbitro recusar-se, antes de aceita
a nomeação, e as partes terem deliberado que não seria aceito substituto; (ii)
quando, também, deliberado, que não seria aceito substituto em caso de falecimento ou impossibilidade do árbitro proferir seu voto; (iii) quando tiver
expirado o prazo fixado no compromisso e o árbitro, embora notificado a
FGV DIREITO RIO
160
CONTRATOS
respeito do prazo de 10 dias para apresentar a sentença arbitral, não apresente
sua decisão.
2.Conclusão
Diante desse modesto estudo, dos pontos relevantes da convenção de arbitragem — cláusula compromissória e compromisso arbitral —, a conclusão a
que se chega, é de que:
— A cláusula compromissória poderá ser utilizada antes de surgir à controvérsia;
— A cláusula compromissória poderá ser acordada no momento judicial do negócio principal ou, posteriormente, em um adendo, se assim for a
vontade das partes, deixando claro que, essa cláusula refere-se a um conflito
futuro e incerto;
— O compromisso arbitral retrata o conflito atual e específico, quando
então as partes lavram o compromisso prevendo as regras que serão utilizadas
no juízo arbitral e, também, o árbitro regularmente escolhido para solucionar
e prolatar a sentença arbitral.
Ressalta-se que, esses conceitos dispostos na Lei nº 9.307/96, traduzem
hoje, sem dúvida alguma, uma segurança maior ao instituto da arbitragem no
Brasil o que, anteriormente, não tínhamos em nosso ordenamento jurídico.
Segurança capaz de garantir as partes, que espontânea e consensualmente
optaram por esse sistema privado e alternativo ao judiciário, a solução de suas
controvérsias através do juízo arbitral.
A arbitragem, como se encontra normalizado, hoje, em nosso ordenamento jurídico, reflete a modernidade do mundo globalizado, instituto
utilizado por vários paises, tais como: Japão e Estados Unidos. Podendo,
portanto, afirmar que a arbitragem pode e deve ser utilizada por toda a
sociedade brasileira como um instrumento alternativo a Justiça Comum,
por ser mais ágil e objetiva na solução dos conflitos que envolvam direito
patrimoniais disponíveis.
Alias, cumpre salientar que, a sentença arbitral tem o mesmo efeito da sentença judicial tendo, ainda, algumas peculiaridades mais benéficas, tais como:
— É prolatada por um árbitro escolhido livremente pelas partes;
— Não cabe recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário;
— É auto-executável.
Essas peculiaridades demonstram a precisão da nossa Lei de Arbitragem,
iniciando, no Brasil, na perspectiva de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA,
uma nova era, «era em que o processo jurisdicional fique reservado para aqueles
em que nenhuma outra forma de resolução de conflitos foi adequada». (18)
Por fim, vale transcrever aqui os ensinamentos do ilustre professor VICENTE RÁO, por entender que a Lei de Arbitragem reflete esse pensamento: «Boa só é a norma que traduz uma aspiração ou uma necessidade reveladas,
FGV DIREITO RIO
161
CONTRATOS
esta e aquela, pela consciência social e humana e não a que impõe a prática de
doutrinas eivadas de mero logicismo».
NOTAS
01. Artigo 164 da Constituição Imperial do Brasil — «Nas causas cíveis e
nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros.
Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as
mesmas Partes.»
02. Lei nº 3.071, de 1o. de janeiro de 1996, artigos 1.037 a 1048.
03. Câmara, Alexandre Freitas. Arbitragem — Lei nº 9307/96, p. 9.
04. art. 3o, da Lei 9.307 de 1996 — « As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
05. STF — Tribunal Pleno — Sentença Estrangeira Contestada nº 6.7537 — Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Acórdão de
13/06/2002, D.J. de 04/10/2002, Ementário nº 2085-2.
06. Lemes, Selma Maria Ferreira. Princípios e Origens da Lei de Arbitragem.
AASP/Revista do Advogado nº 51, p. 32.
07. Ibidem, p. 33.
08. Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, p. 319, v.4.
09. Câmara, Alexandre Freitas. Arbitragem — Lei nº 9307/96, p. 28.
10. art. 4o, §2o, da Lei 9.307 de 1996 — «Nos contratos de adesão, a
cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de
instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição,
desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura
ou visto especialmente para essa cláusula.
11. STF — Tribunal Pleno — Sentença Estrangeira Contestada nº 6.7537 — Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Acórdão de
13/06/2002, D.J. de 04/10/2002, Ementário nº 2085-2.
12. Carmona, Carlos Alberto. A Aspectos Atuais da Arbitragem. Arbitragem
no Brasil no terceiro ano de vigência da Lei nº 93047/96.. p. 53.
13. Câmara, Alexandre Freitas. Arbitragem — Lei nº 9307/96, p. 34.
14. Ibidem. p.34
15. art. 7o, da Lei 9.307 de 1996 — «Existindo cláusula compromissória
e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer m juízo, a fim de
lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.»
16. Ráo, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. Anotação (114) de atualização da obra, por Ovídio Rocha Barros Sandoval,, p.792, v.2.
17. art. 9o, da Lei 9.307 de 1996 — «O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou
mais pessoa, podendo ser judicial ou extrajudicial.»
18. Câmara, Alexandre Freitas. Arbitragem — Lei nº 9307/96, p. 159.
FGV DIREITO RIO
162
CONTRATOS
APÊNDICE I
1.1 ANÁLISE DE CONTRATOS
Roteiro de Aula
Esta aula será diferente das anteriores. Maria Lúcia nos informa que há
uma caixa de contratos que será disponibilizada hoje, mas que não poderemos tirar cópia e nem levá-los para nosso Escritório. Assim, seremos obrigados a analisar os contratos durante a aula. Para agilizar nosso trabalho, nos
dividiremos em grupos e cada grupo será responsável pela análise de alguns
contratos.
Abaixo, incluímos um quadro com os pontos fundamentais a serem observados em cada contrato. Vale lembrar que esses pontos devem orientar a
análise dos contratos, mas não são suficientes por si só. É necessário analisar
o contrato como um todo e qualquer outro aspecto que pareça relevante deve
ser informado no campo “observações”.
Nome do contrato
Contratante
Contratado
Data de Assinatura
Objeto
Valor/ Forma de Pagamento
Cessão de direitos
(É possível?)
Vigência do Contrato
(Ainda está em vigor? Qual é o prazo de vigência?)
Formalidades
(Obs: Está assinado? Tem assinatura de duas
testemunhas?)
Garantias
Rescisão Contratual por
Transferência de Controle e/ou
Reorganização Societária
(O contrato pode ser rescindido em razão de
transferência de controle do contratante? Há
multa prevista?)
Demais Hipóteses de Rescisão
Foro e Lei Aplicável
Outras observações
FGV DIREITO RIO
163
CONTRATOS
1.2.: LICENÇA E CESSÃO DE MARCAS.
1.2.1. Ementário de temas:
Marcas. Contrato de Licença de Marcas. Contrato de Cessão de Marcas.
1.2.2. Bibliografia obrigatória:
Lei nº 9.279/1996.
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual.
Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, págs. 1.041 a 1.058.
SANTA ROSA, Dirceu P. de. A importância da «due diligence» de propriedade intelectual nas fusões e aquisições (Debaixo dos caracóis
dos seus cabelos). Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3006>.
Acesso em: 04 ago. 2006. (em anexo).
1.2.3. Bibliografia complementar:
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual.
Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, págs. 797 a 963.
1.2.4. Caso gerador
Ao analisarmos os contratos que nos foram disponibilizados na aula anterior, deparamo-nos com um contrato de licença de marcas, segundo o qual
o senhor Eduardo Russo permitia que um comerciante do Rio de Janeiro
utilizasse a marca do Supermercado Pechincha em suas lojas na cidade maravilhosa. Considerando que nosso cliente pretende expandir seus negócios, inclusive, para o Rio de Janeiro, o que poderíamos recomendar ao nosso cliente?
Conversamos com a equipe de due diligence responsável pela área de propriedade intelectual sobre o contrato de licença que encontramos, e fomos
alertados pela equipe sobre os seguintes aspectos: (i) metade das marcas do
Supermercado Pechincha estão registradas no INPI e a outra metade ainda
está com pedido de registro; (ii) os registros das marcas e os pedidos de registros foram feitos em nome do senhor Eduardo Russo e não em nome da
sociedade Pechincha Comércio Varejista Ltda..
Tendo em vista que a marca desempenha papel fundamental no negócio, o que fazer nessa situação? A simples aquisição das quotas da Pechincha
Comércio Varejista Ltda. resultaria na transferência da marca para o nosso
FGV DIREITO RIO
164
CONTRATOS
cliente? Considerando que é o supermercado que efetivamente exerce as atividades relacionadas às marcas, o senhor Renato Russo, sendo pessoa física,
poderia ter as marcas do Supermercado Pechincha registradas em seu nome?
O que fazer quanto aos registros das marcas e os pedidos de registro?
1.2.5 Roteiro de Aula
A) MARCAS
Antes de estudarmos os contratos de licença e de cessão de marcas propriamente ditos, vale analisar brevemente o seu objeto: a marca.
Considerada por muitos como uma das mais importantes modalidades da
propriedade intelectual, a marca “é o sinal visualmente representado, que é
configurado para o fim específico de distinguir a origem dos produtos e serviços. Símbolo voltado a um fim, sua existência fáctica depende da presença
destes dois requisitos: capacidade de simbolizar, e capacidade de indicar uma
origem específica, sem confundir o destinatário do processo de comunicação
em que se insere: o consumidor. Sua proteção jurídica depende de um fator
a mais: a apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tornar um símbolo
exclusivo, ou legalmente unívoco, em face do objeto simbolizado”45.
Os direitos de propriedade intelectual, como a marca, são bens móveis,
imóveis ou semoventes?
Para ter proteção jurídica, o proprietário da marca deve registrá-la no INPI
— Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Entretanto, antes mesmo
do registro, que pode ser bem demorado, alguns entendem que a partir do
depósito da marca no INPI haveria uma expectativa de direito, suscetível de
proteção.
O senhor Odin Heiro nos pergunta se terceiros poderiam registrar as marcas (já registradas) do Supermercado Pechincha em outros Estados, como
Rio de Janeiro e São Paulo, tendo em vista que a sede do supermercado é em
Brasília.
Compreendendo a importância do registro das marcas para o supermercado, o senhor Odin Heiro nos pergunta se há prazo para o registro das marcas
e se o registro pode ser extinto.
B) MARCAS — CONCEITO
O artigo 5º, inciso XXIX, da Constituição da República Federativa Brasileira de 1998 dispõe que a lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações
45
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, pág. 803.
FGV DIREITO RIO
165
CONTRATOS
industriais, à propriedade e ao direito de uso exclusivo de marcas e outros
signos distintivos.
Neste sentido, foi promulgada a Lei nº 9.279 de 1996 (Lei de Propriedade Industrial), em vigor desde 15.05.1997, que visa a regular os direitos e
obrigações relativos à propriedade industrial no Brasil, regulando as normas
referentes às marcas, patentes, desenhos industriais e concorrência desleal.
Conforme o artigo 122 da Lei de Propriedade Industrial, marcas são todos
os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
Esta definição segue os conceitos e princípios previstos nas convenções
internacionais, tais como a Convenção de Paris e o TRIPS.
De acordo com o artigo 15.1 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS), “poderá constituir marca qualquer sinal, ou combinação de sinais, capaz de distinguir bens
e serviços de um empreendimento daqueles de outro empreendimento”.
Com relação à definição de marca, Denis Borges Barbosa46 comenta o que
se segue:
(...) marca é o sinal visualmente representado, que é configurado para o fim
específico de distinguir a origem dos produtos e serviços. Símbolo voltado a um fim,
sua existência fática depende da existência destes dois requisitos: capacidade de simbolizar, e capacidade de indicar uma origem específica, sem confundir o destinatário
do processo de comunicação em que se insere: o consumidor. Sua proteção jurídica
depende de um fator a mais: a apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tornar
um símbolo exclusivo, ou legalmente unívoco, em face do objeto simbolizado.
Para João da Gama Cerqueira, marca é todo sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e artigos das indústrias em geral para identificá-los
e diferenciá-los de outros idênticos ou semelhantes de origem diversa47.
Embora Carvalho de Mendonça não a defina especificamente, o referido
autor entende que «a marca de comércio não é, propriamente falando, marca distintiva da mercadoria quanto à origem, é uma marca representativa da
atividade mediadora do comerciante e, como a de indústria ou de comércio,
também reveladora do trabalho, da capacidade e da probidade de seu titular»48.
Com relação às proibições legais a que se refere o artigo 122, a Lei de
Propriedade Industrial elenca, no artigo 124, uma série de situações em que
o sinal que não poderá ser registrado marca:
I — brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento
oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;
II — letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de
suficiente forma distintiva;
46
BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual – Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2003. p. 803.
47
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado
de propriedade industrial, t. I, pp. 365
– 366.
48
MENDONÇA, Carvalho de. Tratado
de Direito Comercial Brasileiro, Freitas
Basto, 1963.
FGV DIREITO RIO
166
CONTRATOS
III — expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral
e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente
contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento
dignos de respeito e veneração;
IV — designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;
V — reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador
de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de
causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;
VI — sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do
produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade
e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de
suficiente forma distintiva;
VII — sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;
VIII — cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de
modo peculiar e distintivo;
IX — indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou
sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;
X — sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;
XI — reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada
para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;
XII — reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como
marca coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII — nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural,
social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido,
bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados
pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;
XIV — reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou
de país;
XV — nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI — pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVII — obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que
estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão
ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;
XVIII — termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha
relação com o produto ou serviço a distinguir;
FGV DIREITO RIO
167
CONTRATOS
XIX — reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com
acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto
ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com marca alheia;
XX — dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou
serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem
de suficiente forma distintiva;
XXI — a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico;
XXII — objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial
de terceiro; e
XXIII — sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que
o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em
país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de
tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico,
semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela
marca alheia.
C) TIPOS DE MARCAS
O artigo 123, por sua vez, diferencia as marcas em três tipos, quais sejam:
(i) marcas de produto ou serviço, (ii) marca de certificação e (iii) marca coletiva, definindo-as da forma que se segue:
— Marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou
serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
— Marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de
um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas,
notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia
empregada; e
— Marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.
D) NATUREZA JURÍDICA
Há muita discussão acerca da natureza jurídica dos direito da propriedade industrial, incluindo a natureza jurídica das marcas. Alguns afirmam se
tratar de um direito pessoal, equivalente à proteção que se dá aos direitos da
personalidade de qualquer pessoa. Outros alegam se tratar de bem imaterial,
de caráter patrimonial. Há, ainda, uma outra corrente que entende ter a propriedade industrial um caráter dualista, ou seja, com elementos pessoais e,
também patrimoniais.
FGV DIREITO RIO
168
CONTRATOS
No Brasil, há o entendimento de que se trata de uma propriedade imaterial, de cunho incorpóreo. Além disso, faz-se necessário ressaltar que a Lei de
Propriedade Industrial, em seu art. 5º, considerou os direitos da propriedade
industrial como bens móveis, para efeitos legais.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, assegurou aos autores de inventos industriais, privilégio temporário para sua utilização, bem
como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Embora se tratando de objetos de criação não corpórea, fruto da atividade
intelectual do homem, a maioria dos autores afirma que as marcas são consideradas como um direito de propriedade.
Desta forma, entende-se que a marca é definida como direito de propriedade e tal conceito está expresso na Lei de Propriedade Industrial, em seu
artigo 129:
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se com o registro validamente expedido, conforma as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo
em todo o território nacional (...)
O direito de propriedade é o mais amplo dos direitos reais. “É um direito
complexo, se bem que unitário, constituindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe
serve de objeto”49.
Gama Cerqueira acrescenta que “definindo a propriedade como o direito de usar, gozar e dispor dos bens, e de reavê-los de quem injustamente o
possua, o Código Civil emprega a palavra bens, cuja significação é mais lata
do que a expressão coisa compreendendo não só as coisas corpóreas, como as
incorpóreas”.50
E) FUNÇÃO DAS MARCAS
(i) Função Distintiva:
No que tange à função das marcas, estas se caracterizam por preencher a
função precípua de distinguir os produtos e serviços aos quais se opõem, de
outros produtos ou serviços idênticos. De acordo com a autora Maitê Cecília
Fabbri Moro51, a função distintiva é considerada a mais relevante pela maioria dos autores, bem como pela legislação atual.
Sobre o assunto, Pontes de Miranda comenta o que se segue:
A marca tem de distinguir, se não o faz, não é sinal distintivo, não assinala o
produto, não se lhe podem mencionar elementos característicos. Confundir-se-ia com
49
GOMES, Orlando, Direitos Reais, 10°
edição, Ed. Forense, p. 85.
50
CERQUEIRA Gama, “Tratado de Propriedade Industrial”, vol. I, parte I, pg.
147.
51
MORO, Matiê Cecília Fabbri. Direito
das marcas. São Paulo: Editora revista
dos Tribunais. p. 36.
FGV DIREITO RIO
169
CONTRATOS
as outras marcas registradas, ou apenas em uso, antes ou após ela. A distinção da
marca há de ser em relação às marcas registradas ou em uso, e em si mesma; porque
há marcas a que falta qualquer elemento característico, marcas que são vulgaridades
notórias.52
Além da função distintiva da marca, nota-se que há outras funções que a
marca tem por finalidade, tais como a função de identificação de origem, a função de garantia da qualidade, a função econômica e a função de propaganda.
(ii) Função de identificação de origem:
A função de identificação de origem tem o intuito de indicar a origem
dos produtos, permitindo ao titular destes distinguir suas mercadorias ou
seus produtos/serviços de outros, idênticos ou semelhantes, de procedência
diversa, conforme artigo 123, I da Lei nº 9279/1996.
(iii) Função de garantia de qualidade:
Observamos, por conseguinte, a função de garantia da qualidade dos produtos, pois os consumidores, por meio da identificação da marca de uma empresa, concluirão, de fato, que os produtos têm a mesma origem, possuindo
uma qualidade constante.
Segundo Albert Robin, a proteção das marcas é o reconhecimento legal
da função psicológica dos símbolos. Se é verdade que vivemos por símbolos,
não é menos verdadeiro que por eles compramos mercadorias. A marca é um
atrativo de comercialização que induz um comprador a escolher o que quer.
O dono da marca explora esta propensão humana fazendo todo esforço para
impregnar a atmosfera do mercado com o poder atrativo de um símbolo
congenial53.
O poder sugestivo da marca representa indubitavelmente a sua principal
função do ponto de vista econômico. A doutrina reconhece esta importância
da função econômica, sendo ela imprescindível para o funcionamento do
mercado e das empresas em geral.
(iv) Função de Propaganda:
Cabe entender que a marca pode ser considerada como qualquer sinal,
marca, símbolo ou palavras, pelo qual o produto é conhecido e distinguido
no mercado consumidor. Esta função de propaganda ou publicidade decorre
do fato de ser a marca um dos principais veículos de propaganda dos produtos por ela cobertos, servindo para recomendá-lo e para atrair a atenção dos
consumidores. A publicidade é o meio pelo qual o público toma conhecimento de uma marca.
Por meio da compra dos produtos e satisfazendo os consumidores, presumese que estes voltem a comprá-los devido ao conhecimento da marca. Esta força
atrativa é utilizada para obter, manter e aumentar a clientela, exercendo, com isso,
a proteção no sentido de se evitar o enfraquecimento do seu caráter distintivo.
52
MIRANDA, Pontes de .Tratado de
Direito Privado, parte especial, Borsoi,
1956, p. 7.
53
ROBIN Albert, Comparative Advertising: A Skeptical View, in Trademark
Reporter, vol. 69, n° 4, agosto de 1997,
pg 364.
FGV DIREITO RIO
170
CONTRATOS
F) AQUISIÇÃO DE DIREITOS
A aquisição do direito sobre uma marca depende da legislação de cada
país, uma vez que há países que atribuem direitos sobre a marca pelo seu
simples uso, e outros que exigem determinadas formalidades de registro para
fins de obter o direito sobre uma marca.
O sistema que atribui direito sobre a marca pelo seu simples uso, é considerado como sistema declarativo. Já o sistema em que o direito sobre uma
marca somente é reconhecido por meio de registro é o sistema atributivo de
direitos, visto que é o registro que atribui a propriedade de uma marca ao
interessado.
O sistema misto é o sistema que tem características do sistema declarativo
e, também, do sistema atributivo. Com relação a este sistema misto, Maitê
Cecília Fabbri Moro54 comenta que, na prática, verifica-se a predominância
de um ou do outro sistema puro, que não prejudica a divisão teórica mencionada acima (sistema atributivo e sistema declarativo).
No Brasil, para que uma pessoa física ou jurídica seja titular de uma marca, deve-se fazer o registro da mesma junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial — INPI.
O artigo 129 da Lei de Propriedade Industrial estabelece, em seu artigo
129, que a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso
exclusivo em todo o território nacional. Nota-se que este é o sistema atributivo de direitos, onde o registro atribui propriedade sob uma marca. No
entanto, este princípio atributivo é excepcionado pelo direito de precedência
que será estudado no item a seguir.
Desta forma, pode-se dizer então que, no Brasil, observa-se um sistema
misto. Em regra, a aquisição do direito sobre uma marca se faz pelo registro, mas, excepcionalmente, a prova anterior do uso é suficiente (direito de
precedência). É, portanto, um sistema misto com predominância do sistema
atributivo.55
G) DIREITO DE PRECEDÊNCIA
O registro de uma marca é concedido àquele que primeiro solicitar o seu
registro. Esta é uma regra característica do princípio atributivo para a aquisição do direito marcário, conforme mencionado acima. No entanto, esta regra
é limitada e excepcionada pelo direito de precedência, previsto o artigo 129
da Lei de Propriedade Industrial. Diz o referido artigo:
54
Art. 129 (...)
§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no
País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou
MORO, Matiê Cecília Fabbri. ob.cit,
2003, p.53.
55
MORO, Matiê Cecília Fabbri. ob. cit.
p. 54.
FGV DIREITO RIO
171
CONTRATOS
certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência
ao registro.
§ 2º O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por
alienação ou arrendamento.
Sobre o assunto, Ricardo Luiz56 comenta o que se segue:
A marca continua sendo adquirida através de um competente registro. Entretanto, em face de um pedido em trâmite, pode ser oposto um direito, pertencente a um
determinado titular, eventualmente com valor patrimonial, decorrente do uso, de
forma regular e de boa-fé, de uma marca, entretanto, desprovida do necessário registro. A esse utente, procurou a lei proteger, estabelecendo a possibilidade de impedir
o pedido de registro de marca similar, que assinale produto ou serviço idêntico ou
afim, não impondo outras obrigações, tão-somente vedando o registro de uma marca
que lhe seja similar e que assinale o produto ou serviço idêntico ou afim. As regras de
colidência, no caso em espécie, são idênticas àquelas utilizadas quando do conflito
entre uma marca registrada e um registro anterior.
É importante mencionar a questão referente ao momento para argüição desse
direito de precedência, uma vez que a lei é silente sobre o assunto. Muitos indagam
sobre a possibilidade de restringir a alegação desse direito de precedência tão somente
na fase de oposição ou mesmo após o registro da marca em face do terceiro, argüindo,
com isso, um processo administrativo de nulidade, com base no direito de precedência. Para o autor Ricardo Luiz Sichel, por exemplo, a existência dessa precedência
vicia um registro eventualmente concedido, fato esse ensejador do processo administrativo de nulidade, a teor do artigo 168 da Lei nº 9.279/96.
Com relação à cessão mencionada no parágrafo segundo do artigo 129, segundo
Ricardo Luiz Sichel, a Lei de Propriedade Industrial é silente no tocante à natureza
dessa cessão, somente estabelecendo que a mesma dar-se-á concomitantemente com
o negócio da empresa. Para o autor, trata-se, evidentemente, de uma modalidade
de cessão de direitos cujos parâmetros encontram-se estabelecidos pelo Código Civil,
especificamente na parte relacionada a contratos, na medida que uma parte — a
cessionária — cede, gratuitamente ou onerosamente, o direito de uso da marca a
um terceiro (contratado ou cessionário). Assim, estar-se-ia aventando as figuras do
contrato de compra e venda, da doação ou da transmissão hereditária.57
H) REQUERENTES DO REGISTRO
O artigo 128 da Lei de Propriedade Industrial dispõe sobre as pessoas
aptas a requerer o registro de uma marca. Segundo este artigo, podem requerer registro de marca as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de
direito privado.
56
SICHEL, Ricardo Luiz. Palestra: “Direito De Precedência”- Anais do XXI
Seminário Nacional da Propriedade
Intelectual, 2001.
57
SICHEL, Ricardo Luiz. ob. cit.
FGV DIREITO RIO
172
CONTRATOS
No entanto, o parágrafo único do artigo 128 estabelece uma limitação
ao registro por parte das pessoas jurídicas de direito privado, prevendo que
as pessoas de direito privado só podem requerer registro de marca relativo à
atividade que exerçam efetiva e licitamente, de modo direto ou através de
empresas que controlem direta ou indiretamente. Desta forma, é necessário
que exista perfeita compatibilização entre o ramo de atividade do depositante
e os produtos ou serviços reivindicados no pedido de registro.
No que se refere ao registro de marca coletiva, este somente poderá ser
requerido por pessoa jurídica representativa de coletividade, a qual poderá
exercer atividade distinta da de seus membros.
Com relação ao registro da marca de certificação, este somente poderá ser
requerido por pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto
ou serviço atestado.
I) REGISTRO E O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Nota-se que a marca é imprescindível para o sucesso de uma empresa,
sendo um fator de identificação e valorização no mercado. Ela é incorporada
no patrimônio de seus titulares, chegando a ser o bem mais valioso do patrimônio de uma empresa.
Conforme argumenta Mariana Barbosa, “num mundo altamente competitivo, onde praticamente qualquer categoria de produto, a partir de um certo
nível de preço, funciona com a mesma eficiência, a marca é uma das poucas
armas que restam às empresas para garantir a lucratividade. Valorizá-la é cada
vez mais essencial”58.
Uma marca pode ser tão valiosa quanto o resultado financeiro que ela
pode gerar, atraindo consumidores não pelos seus produtos em si, mas pelo
seu grau de identificação no mercado. A marca é tida como uma «característica marcante no processo de conquista de mercados e clientes das economias
globalizadas»59.
O registro de uma marca é muito importante para a sua proteção, em
virtude do explicitado no artigo 129 da Lei de Propriedade Industrial, o qual
prevê que a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme já estudado nesta apostila.
Este registro é realizado por intermédio do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que tem por função executar, no âmbito nacional, as normas
que regulam a propriedade industrial, inclusive as normas relativas ao registro
de marcas, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica.
O INPI é uma autarquia federal criada pela Lei n° 5648, de 11 de Dezembro
de 1970, sendo o órgão responsável pela concessão dos registros de marcas,
patentes, modelos de utilidade e desenho industrial no Brasil.
58
BARBOSA, Mariana, Quanto Custa o
Nome?, Jornal Valor, 16.05.2001.
59
BRANT, Leonardo, Cultura e Investimento Social, site rits.org.br22.05.2001.
FGV DIREITO RIO
173
CONTRATOS
O princípio básico que norteia o sistema de concessão de marcas em nosso
país é o princípio da especialidade, visando limitar o campo de extensão da
proteção marcária de acordo com o segmento mercadológico no qual a mesma se insere.
À luz deste princípio, conclui-se que é possível a convivência de marcas semelhantes no mercado, e até idênticas, por parte de empresas diferentes, sem
qualquer vinculação entre si. Este princípio é fundamental para a distinção
das marcas e dos nomes de domínio, como se verá a seguir.
Com relação ao princípio da especialidade das marcas, Paul Mathély ensina que:
A regra da especialidade é substancial, uma vez que advém, direta e necessariamente, da natureza e função da marca. De fato, uma marca não consiste num signo
apropriado em si mesmo, mas num signo apropriado em função da aplicação a um
objeto ou serviço específico, estando nesta relação identificador/identificado, presente
a função primordial de distinguir.60
O Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se afirmando que «a marca
deve distinguir-se suficientemente das já existentes, mas tratando-se de produtos ou indústria diversa, não importa que ela seja idêntica a outra já em uso».61
De acordo com Maitê Cecília Fabbri Moro62, a regra da especialidade
como princípio do direito marcário, influi em toda a sua regulamentação,
mas é ressaltada, dentre outros artigos, no artigo 124, inciso XIX, em que
se impede “ a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com
acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produtos
ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com marca alheia. Segundo a autora, quando o legislador fala em
“produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim”, está limitando o direito
de marca no campo de sua especialidade. Esta forma de limitação, pode-se
dizer, é a mais justa, pois depende de uma análise caso a caso, no que se analisa a possibilidade de confusão ou associação de marcas.
No entanto, para Gama Cerqueira, o princípio da especialidade não é
absoluto, nem neste assunto podem firmar-se regras absolutas, pois se trata
sempre de questões de fato, cujas circunstâncias não podem ser desatendidas
quando se tem de decidir sobre a novidade das marcas e as possibilidades de
confusão. Quando se trata de indústrias ou gêneros de comércio inteiramente
diversos, a questão da coexistência das marcas idênticas ou semelhantes facilmente se resolve63.
É importante mencionar que o princípio da especialidade sofre algumas
exceções no que tange às marcas de alto renome e às marcas notoriamente
conhecidas, de acordo com o artigo 125 e 126 respectivamente, da Lei 9.279
de 1996, as quais serão objetos de estudo nas próximas aulas.
60
MATHÉLY, Paul, Le Noveau Droit Français de Marques, 1994, pg 171.
61
Recurso Especial n° 9.380/ SP,
10.06.1991.
62
MORO, Maitê Cecília Fabbri. ob. cit.
p.71.
63
CERQUEIRA, José da Gama. ob. cit.
vol. I, p. 37.
FGV DIREITO RIO
174
CONTRATOS
J) FORMAS DE REGISTRO DAS MARCAS
As marcas podem ser registradas sob a forma nominativa, mista, figurativa
ou tridimensional, de acordo com definição abaixo64:
• Nominativa: É constituída por uma ou mais palavras no sentido amplo do alfabeto romano, compreendendo, também, os neologismos e
as combinações de letras e/ou algarismos romanos e/ou arábicos.
Exemplos: FGV e coca-cola
• Figurativa: É constituída por desenho, imagem, figura ou qualquer
forma estilizada de letra e número, isoladamente, bem como dos ideogramas de línguas tais como o japonês, chinês, hebraico etc. Nesta
última hipótese, a proteção legal recai sobre o ideograma em si, e não
sobre a palavra ou termo que ele representa, ressalvada a hipótese de
o requerente indicar no requerimento a palavra ou o termo que o
ideograma representa, desde que compreensível por uma parcela significativa do público consumidor, caso em que se interpretará como
marca mista.
Exemplos:
• Mista: É constituída pela combinação de elementos nominativos e
elementos figurativos ou de elementos nominativos, cuja grafia se
apresente de forma estilizada.
64
Fonte: www.inpi.gov.br
FGV DIREITO RIO
175
CONTRATOS
• Tridimensional: É constituída pela forma plástica (estende-se por forma plástica, a configuração ou a conformação física) de produto ou
de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e
esteja dissociada de qualquer efeito técnico.
Exemplos:
L) DIREITO DE PRIORIDADE
O artigo 127 da Lei de Propriedade Industrial estabelece que, ao pedido
de registro de marca depositado em país que mantenha acordo com o Brasil
ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional,
será assegurado direito de prioridade, nos prazos previstos na referida Convenção de Paris, não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos
ocorridos nesses prazos.
Este princípio do direito da prioridade é previsto no artigo 4º da Convenção da União de Paris, da qual o Brasil é signatário, como segue abaixo:
A (1) Aquele que tiver devidamente apresentado pedido de patente de invenção,
de depósito de modelo de utilidade, de desenho ou modelo industrial, de registro de
marca de fábrica ou de comércio num dos países da União, ou o seu sucessor, gozará, para apresentar o pedido nos outros países, do s direito de prioridade durante os
prazos adiante fixados.
Segundo a Lei de Propriedade Industrial, a reivindicação da prioridade
deverá feita no ato de depósito, podendo ser suplementada dentro de 60 (sessenta) dias, por outras prioridades anteriores à data do depósito no Brasil, devendo ser comprovada por documento hábil da origem, contendo o número,
a data e a reprodução do pedido ou do registro, acompanhado de tradução
simples, cujo teor será de inteira responsabilidade do depositante.
FGV DIREITO RIO
176
CONTRATOS
Sobre o prazo para apresentação da reivindicação de prioridade, a Convenção de Paris, em seu artigo 4 (C) dispõe da forma abaixo:
(1) Os prazos de prioridade acima mencionados serão de doze meses para invenções e modelos de utilidade e de seis meses para os desenhos ou modelos industriais e
para as marcas de fábrica ou de comércio
Cumpre destacar que, se não efetuada por ocasião do depósito, a comprovação da prioridade deverá ocorrer em até 4 (quatro) meses, contados do
depósito, sob pena de perda da prioridade. Tratando-se de prioridade obtida
por cessão, o documento correspondente deverá ser apresentado junto com o
próprio documento de prioridade.
M) LIMITAÇÕES E PERDA DE DIREITOS
As limitações aos direito de propriedade das marcas encontram-se discriminadas no artigo 132 da Lei de Propriedade Industrial, o qual discrimina
que o titular da marca não poderá:
• impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos
que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua
promoção e comercialização;
• impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a
destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência;
• impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno,
por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto
nos §§ 3º e 4º do art. 68; ou
• impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou
qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem
prejuízo para seu caráter distintivo.
Com relação à perda dos direitos marcários, o artigo 142 preceitua que o
registro da marca extingue-se:
• pela expiração do prazo de vigência;
• pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos
ou serviços assinalados pela marca;
• pela caducidade; ou
• pela inobservância do disposto no art. 217 da referida Lei, que dispõe
sobre a falta de constituição de procurador no país pela pessoa domiciliada no exterior.
FGV DIREITO RIO
177
CONTRATOS
O prazo de validade de registro de uma marca é de dez anos, contados a
partir da data de concessão, sendo prorrogável, a pedido do titular, por períodos iguais e sucessivos. Em caso contrário, será extinto o registro e a marca
estará, em princípio, disponível.
No tocante à renúncia dos direitos, Pontes de Miranda explica sobre as
formalidades da renúncia:
Pode dar-se a renúncia à propriedade industrial, expressa em documento hábil ou
o não uso, considerado abandono, com a declaração da caducidade de que cogitam os
arts 152-155 do Decreto — Lei 7.90365.
No que tange à caducidade da marca, o artigo 143 da Lei de Propriedade
Industrial dispõe o que se segue:
Art. 143 — Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento:
I — o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou
II — o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado
de registro.
Desta forma, o titular do registro de uma marca deve utilizá-la para mantê-la em vigor, sob pena de extinção do registro.
O prazo para início de uso é de 05 (cinco) anos, contados da data da
concessão do registro. Uma vez requerida a caducidade da marca, caberá ao
detentor do registro provar a sua utilização.
É possível, no entanto, que a caducidade seja concedida apenas parcialmente, de acordo com o artigo 144 da Lei de Propriedade Industrial:
Art. 144. O uso da marca deverá compreender produtos ou serviços constantes do certificado, sob pena de caducar parcialmente o registro em relação aos não
semelhantes ou afins daqueles para os quais a marca foi comprovadamente usada.
Com relação à comprovação de uso, o artigo 145 da Lei de Propriedade
Industrial dispõe que não se conhecerá do requerimento de caducidade se o
uso da marca tiver sido comprovado ou justificado seu desuso em processo
anterior, requerido há menos de 5 (cinco) anos. Da decisão que declarar ou
denegar a caducidade caberá recurso.
Vale ressaltar, ainda, a questão da cessão dos pedidos de registro ou dos
registros de marcas como caso de perda de direitos sobre as mesas.
65
MIRANDA, Pontes de. Tratado de
direito privado - Parte Especial, Tomo
XVII, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1983, pp. 15-16.
FGV DIREITO RIO
178
CONTRATOS
O artigo 134 estabelece que o pedido de registro e o registro poderão ser
cedidos, desde que o cessionário atenda aos requisitos legais para requerer
tal registro. Contudo, o artigo 135 da Lei de Propriedade Industrial prevê
que a cessão deverá compreender todos os registros ou pedidos, em nome
do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço
idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou
arquivamento dos pedidos não cedidos.
Diante do exposto, nota-se que a hipótese de cessão parcial de marcas
iguais ou semelhantes relativas a produtos ou serviços idênticos, semelhantes
ou afins, leva, também, à perda dos pedidos de registros ou registros que não
foram transferidos do cedente ao cessionário.
N) CONTRATO DE LICENÇA DE MARCAS
O registro da marca como o pedido, após publicado e requerido o exame,
podem ser objeto de licença.
Embora não seja necessária para comprovar a exploração da marca, a averbação no INPI é necessária para produzir efeitos perante terceiros.
Vale notar que a licença só poderá vigorar enquanto o registro da marca
estiver em vigor. Se o registro da marca é extinto, conseqüentemente o contrato de licença perde seu objeto.
O) CONTRATO DE CESSÃO DE MARCAS
Qual é a diferença entre o contrato de licença de marcas e o contrato de
cessão de marcas?
Ao ser consultado pelo nosso cliente quanto à cessão das marcas, o senhor
Eduardo Russo fez a seguinte proposta: cederia os pedidos de registro de
marcas para a Pechincha Comércio Varejista Ltda., mas permaneceria com
os registros das outras marcas. Você teria algum comentário a essa proposta?
FGV DIREITO RIO
179
CONTRATOS
LEITURA COMPLEMENTAR:
A importância da “due diligence” de propriedade intelectual nas fusões
e aquisições (Debaixo dos caracóis dos seus cabelos)
Dirceu P. de Santa Rosa
Advogado no Rio de Janeiro (RJ),
mestre em Direito pela
The George Washington University (EUA).
Um dia a areia branca / seus pés irão tocar
e vai molhar seus cabelos / a água azul do mar
Janelas e portas vão se abrir / prá ver você chegar
e ao se sentir em casa, sorrindo vai chorar.
Debaixo dos caracóis dos seus cabelos
uma história prá contar / de um mundo tão distante
debaixo dos caracóis dos seus cabelos
um soluço e a vontade / de ficar mais um instante.
Roberto Carlos/Erasmo Carlos
De alguns anos para cá, questões legislativas e judiciais envolvendo aspectos de propriedade intelectual vem se destacando cada vez mais, ganhando
considerável espaço no mundo dos negócios e até mesmo nas manchetes dos
principais jornais do país. No setor farmacêutico, por exemplo, a disputa
entre os Estados Unidos e o Brasil envolvendo as licenças compulsórias e a
exigência de fabricação de certos produtos farmacêuticos no território nacional, se tornou tópico de grande importância no noticiário político nacional.
Na biotecnologia e na área científica, os pesquisadores brasileiros cada dia
mais buscam uma recompensa justa para suas pesquisas, dimensionando-as
para a concessão de patentes, ao invés apenas do reconhecimento acadêmico.
Situação semelhante ocorre em outros setores da economia, como nos de
telecomunicações, esporte e energia, onde se nota cada vez mais que proteger, desenvolver ou adquirir inovações tecnológicas podem fazer a diferença
num mercado globalizado e altamente competitivo. E falando em economia
globalizada, o crescimento de setores da chamada “nova economia” e o desenvolvimento da internet e do e-commerce valorizou os ativos intangíveis
das empresas, e alertou muitas delas para o desenvolvimento de políticas de
gerenciamento de propriedade intelectual.
Esta tendência do mundo empresarial também se reflete na economia brasileira. Diversos setores estão sendo totalmente reformulados, tendo em vista
uma «avalanche» de fusões e aquisições de empresas brasileira, capitaneada
por companhias estrangeiras que desejam se fixar em nosso promissor mercado. Neste cenário globalizado, as empresas nacionais se transformaram tam-
FGV DIREITO RIO
180
CONTRATOS
bém em mercadorias, e despertam o interesse de empresários que pretendem
estender suas atividades ao Brasil por meio de joint ventures, investimentos e
operações de compra envolvendo empresas locais.
Operações de fusões, aquisições ou financiamentos são geralmente precedidas de uma criteriosa avaliação da instituição prospectada, visando evitar
que passivos ocultos comprometam o negócio. Tais procedimentos são conhecidos como «due diligence», e as bancas de advocacia que prestam este
serviço geralmente dão ênfase à análise dos aspectos societários, trabalhistas
e fiscais, que consideram como os principais, relegando outras áreas a um
segundo plano.
O objetivo principal deste artigo é desmistificar a idéia, a nosso ver errônea, de que a propriedade intelectual é matéria acessória, em se tratando de
fusões e aquisições de empresas. Hoje em dia, não é mais possível enxergar
o Direito da Propriedade Intelectual como uma área subsidiária, distante do
Direito Empresarial moderno. Pelo contrário, seu estudo ganha importância
na maior parte das operações de fusão ou aquisição, tanto que um descuido
na análise de seus aspectos relevantes pode trazer conseqüências desastrosas.
I — A Importância da Propriedade Intelectual no mundo dos negócios
Os profissionais de propriedade intelectual estão vivendo um momento
sui generis. Nunca o meio empresarial esteve tão antenado com a necessidade
de se proteger devidamente as criações intelectuais e obter lucro destes ativos.
O gerenciamento de propriedade intelectual deixou de ser um assunto limitado à seara do especialista, e ganhou destaque em setores como a administração de empresas e a gestão estratégica de negócios.
Apenas para melhor ilustrar a afirmação acima, a publicação norte-americana MBA Jungle, direcionada para estudantes e profissionais de administração, recentemente promoveu uma interessante pesquisa entre diversos professores de cursos de MBA, administradores e diretores das maiores empresas
dos EUA para identificar quais foram os «25 maiores erros corporativos do
mundo» (1). Surpreendentemente, dentre os principais erros abordados nesta
pesquisa, alguns diretamente relacionados à propriedade intelectual tiveram
destaque:
— O fato da produtora de cinema 20th Century Fox não ter se interessado
em reter os direitos de licenciamento e merchandising de produtos associados
ao filme «Guerra nas Estrelas», bem como de suas possíveis seqüências. Aceitou repassar os mesmos, gratuitamente, ao produtor do filme, George Lucas;
— Em 1981, a IBM, preocupada com acusações de formação de monopólio no setor de computadores, preferiu não adquirir a licença exclusiva do
sistema operacional MS-DOS, oferecida por um jovem Bill Gates e desenvolvida por uma pequena empresa chamada Microsoft. Sem exclusividade, a
Microsoft ofereceu o referido sistema às concorrentes da IBM, o que possibi-
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CONTRATOS
litou as bases do seu crescimento, e o declínio da IBM no desenvolvimento
de software para computadores pessoais.
— Em 1984, a Apple Computers, após criar o computador pessoal Macintosh (2), decidiu não conceder licenças aos possíveis concorrentes que desejavam fabricar computadores compatíveis, acreditando poder lucrar mais
com a exclusividade. Acabou vitima de sua própria ganância, pois enquanto
os consumidores adquiriam a preços competitivos computadores baseados na
arquitetura dos PCs, desenvolvida pela IBM e licenciada para uma miríade
de empresas, a única opção para comprar um Macintosh era por meio da
Apple, cujos preços eram bem mais caros. Em pouco mais de uma década, a
dominância dos PCs consolidou-se, enquanto só restou para a Apple um nicho do mercado de computadores pessoais (3). E como a arquitetura do sistema operacional gráfico dos Macintosh era realmente inovadora, uma «cópia»
do mesmo acabou sendo desenvolvida também para os PCs por uma outra
empresa, e levou o nome de «Windows».
— A Xerox Corporation, durante anos, manteve um centro de pesquisas
em Palo Alto, na Califórnia. Nos anos 70, pesquisadores deste centro desenvolveram não apenas a interface gráfica para sistemas operacionais (precursora
tanto do sistema Windows como do Macintosh), mas também o mouse, a
impressora laser e alguns conceitos básicos sobre redes de computadores (4). Por
não terem uma estratégia de pesquisa e desenvolvimento de produtos atrelada
à propriedade intelectual, executivos da Xerox preferiram ignorar tais criações,
concentrando seus esforços nas fotocopiadoras que, à época, geravam mais lucro para a empresa. Sendo assim, não se importaram quando os jovens Steve
Jobs, da Apple, e Bill Gates, da Microsoft, foram conhecer as tecnologias desenvolvidas pelos pesquisadores da Xerox, que as apresentaram sem qualquer
cuidado com confidencialidade ou patenteamento. Invenções deixadas de lado
por não serem lucrativas, mas que se tornaram muitíssimo lucrativas no futuro,
nas mãos destas outras empresas para quem eles gentilmente as apresentaram.
A importância que hoje é dada pelos renomados professores de administração de empresas aos fatos acima não é fruto do acaso. Afinal, o desenvolvimento de políticas de gestão de patentes é tema de muitos estudos e livros de
negócios (5) que concluem, em um quase uníssono, que a propriedade intelectual assume papel de destaque nos modernos métodos de gestão empresarial.
Trata-se do reconhecimento de que a proteção da propriedade intelectual
precisa, cada vez mais, ser tratada como um ativo estratégico, uma vantagem
competitiva para qualquer empresa.
Portanto, nada mais atual que discutir a propriedade intelectual sob um
ponto de vista tanto negocial como jurídico, especialmente quando analisamos ramos de negócio cuja atividade principal está baseada na exploração do
conhecimento tecnológico e em ativos intangíveis tais como patentes e marcas.
FGV DIREITO RIO
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CONTRATOS
II— A due diligence no meio empresarial
Apesar de muitos profissionais associarem o termo «due diligence» a procedimentos de auditoria legal e financeira que envolvem fusões, reorganizações
societárias, aquisições, e investimentos, pouco se comenta sobre o surgimento desta atividade e os motivos que a tornaram essencial na prática empresarial moderna. Alguns remontam sua origem nos Estados Unidos, mais
precisamente após a promulgação do Securities Exchange Act de 1933, e a
instituição de regras sobre a responsabilidade de compradores e vendedores
na prestação de informações, em procedimentos de aquisição de empresas (6).
Outros autores como LAJOUX e ELSON (7) remontam a origem das «due
diligences» a tempos mais antigos: Teria sido desenvolvida a partir de um
conceito do Direito Romano: «diligentia quam suis rebus» (diligencia de um
cidadão em gerenciar suas coisas) que foi trazido para a Common Law e já
era adotado em decisões judiciais antigas. Porém, o conceito foi melhor depurado após decisões de Cortes norte-americanas, se tornando então aceito
no ordenamento jurídico-comercial norte americano.
Independente de suas origens, foi mesmo na prática empresarial que a
«due diligence» ganhou forma e se tornou um procedimento comum no
mundo inteiro. Uma conseqüência da autonomia da vontade das partes que,
fixando livremente certas práticas, criaram este mecanismo que garante ao
adquirente ou investidor a possibilidade de realizar uma investigação prévia
sobre a empresa a ser adquirida ou que receberá investimentos (e que doravante será denominada «empresa-alvo»). Por isso mesmo, é utilizada nas mais
diversas circunstâncias, tanto em operações envolvendo fusões e aquisições
de negócios como no planejamento de reestruturações societárias, operações
financeiras complexas, processos de privatização de empresas estatais, dentre
outros (doravante denominadas de «transação» ou «transações»).
II-a) O que é, afinal, uma «due diligence»?
Expressão de origem anglo-saxônica, «due diligence», se traduzida literalmente, significaria «devida cautela ou diligência» (8). Porém, é difícil trazer
uma definição precisa que possa abarcar a amplitude de uma «due diligence»
jurídica, visto que seu escopo depende inteiramente da transação comercial
que a motiva. Mesmo assim, o excelente trabalho de MORI nos traz uma
boa definição de «due diligence», interpretada no contexto jurídico brasileiro:
«Atualmente, usa-se a expressão due diligence para definir o que, resumidamente,
consiste no procedimento sistemático de revisão e análise de informações e documentos, visando à verificação — sob um escopo predefinindo — da situação
de sociedades, estabelecimentos, fundos de comércio ou de parte significativa dos
ativos que os compõem» (9)
Embora a «due diligence» tenha surgido para resguardar as partes em litígios pós-compra ou fusão, especialistas como o português CORREA DE
SAMPAIO a reconhecem como uma medida de caráter preventivo: «A due
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CONTRATOS
diligence é um procedimento de análise levado a cabo normalmente pela compradora com a colaboração da vendedora e tem por finalidade verificar e avaliar a
situação das empresas e/ou dos negócios a transaccionar, seja para determinação
do real valor das empresas e seus activos, verificação do funcionamento da empresa e do cumprimento das regras legais, avaliação dos riscos inerentes, garantias a
prestar, determinação de responsabilidades ou outras, consoante cada caso concreto. Due diligence significa, numa óptica jurídica, o que fazer para verificar que
o objecto da operação pode ser transacionado legitima e livremente e apresenta as
características e tem o valor que o vendedor lhe atribui, bem como para garantir,
tanto quanto possível, o regular cumprimento de obrigações legais ou contratualmente assumidas, prever riscos e definir a sua partilha pelas partes, definir
garantias e evitar eventuais situações de incumprimento» (10).
O processo de «due diligence» não existe como figura jurídica autônoma
na legislação pátria. Assim, é melhor entendê-la como uma metodologia que,
antes de tudo, é fruto da prudência e do bom senso das partes, e não uma
obrigação legal. Em poucas palavras, uma «due diligence» é a prova incontestável de que a velha máxima popular «mais vale prevenir que remediar» é
verdadeira.
II b) Os Procedimentos de «due diligence»
A realização de uma «due diligence» é uma opção das partes, e pode ser
útil em diversos níveis e momentos de uma negociação ou transação. Via de
regra, seu ponto de partida é o período de entendimentos iniciais entre as
partes e, dependendo do tamanho da transação e das contingências encontradas, pode ser demorada, envolver prazos exíguos e um custo altíssimo para
a parte que solicita o serviço (doravante denominada de «encomendante»).
Porém, tais dados geralmente são de conhecimento das partes, a quem
cabe acordar os termos e condições nas quais a «due diligence» será desenvolvida. Quanto às conseqüências que decorrerão de seus resultados, geralmente
dependem dos interesses da empresa encomendante do serviço.
Algumas das práticas elencadas abaixo são características nos mais diversos
procedimentos de «due diligence»:
1.Declaração de intenção do comprador. Esta fase inicial envolve a celebração de um acordo preliminar de compra (conhecido como «Engagement
Letter») ou uma Carta de Intenções preliminar. É onde são determinadas as
regras da «due diligence», por meio de um documento que indica normas e
temas estratégicos importantes, tanto para o potencial vendedor como para o
comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade (11), direitos
de preferência no negócio (12), dentre outros. Sendo um acordo que formata
uma negociação que se dará entre as partes, não existe como enumerar com
precisão o que deve constar neste documento. O bom senso das partes é o
que prevalece. Geralmente uma «Engagement Letter» vem acompanhada da
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CONTRATOS
prestação de diversos «Representations and Warranties» por parte do vendedor, uma parte importante de seu conteúdo (13).
2.Envio de «Check List». Documento que geralmente é preparado pelos
advogados contratados para realizar a «due diligence», listando as informações
que deverão ser disponibilizadas pela empresa-alvo. Um «check list» pode até
mesmo incluir perguntas diretas, e geralmente é entregue aos diretores da
empresa-alvo pouco depois da assinatura da «Engagement Letter»;
3.Fornecimento e/ou obtenção das informações. Após o recebimento do
«check list», inicia-se a fase mais árdua da «due diligence», que envolve a revisão das informações passadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e
coleta de dados complementares. Pode ser efetuado por meio da consulta em
bases de dados públicas (como o site do INPI (14)), da análise dos documentos entregues pela empresa-alvo, dentre outros. Os documentos podem ser
disponibilizados em local determinado, que no jargão negocial, é conhecido
como «data room», uma opção que garante maiores cuidados quanto ao sigilo
e segurança dos documentos (15).
4.Consolidação das informações Após a análise dos dados coletados pelas
equipes de advogados, um extenso relatório é preparado, nos moldes solicitados pela contratante do serviço e seguindo os padrões adotados pelos
advogados responsáveis.
5.Entrega do relatório final de «due diligence». Este relatório poderá ser
utilizado pelo encomendante diretamente na mesa de negociações, ou ser
criteriosamente analisado pelo mesmo ao avaliar a viabilidade da transação. A
partir dai, caberá a ambas as partes continuar as negociações até a assinatura
de um acordo final.
O objetivo de grande parte das «due diligences» jurídicas pode ser resumido de maneira simples: É como se a missão do advogado fosse «tirar um
retrato» da empresa-alvo, avaliando todos os riscos legais inerentes ao seu
negócio. E as vantagens deste «retrato» superam em muito qualquer prestação
de garantias por parte da empresa-alvo. Afinal, a identificação e análise de
contingências por uma empresa independente, e num momento anterior à
conclusão de qualquer transação, favorecem a empresa interessada, permitindo renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a
concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores garantias por parte do
vendedor. Assim, pode avaliar, no momento certo, se as condições e o preço
sugeridos pela empresa-alvo são realmente justos.
O «timing» de uma «due diligence» também é muito importante. Geralmente, a empresa-alvo fará o máximo para que o procedimento seja encerrado com a máxima brevidade, de modo que não implique em um atraso no
fechamento do negócio (uma fase também conhecida como «closing»). Do
outro lado, o encomendante da «due diligence» quer se precaver o máximo
possível, e tentará iniciar os trabalhos antes mesmo de assinar uma eventual
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CONTRATOS
carta de intenções (16). Em alguns casos, ele utilizará a «due diligence» até mesmo para ganhar tempo e decidir sobre o negócio, não se importando com a
eventual pressa da empresa-alvo. (17)
A abrangência dos seus resultados também é um assunto polêmico. Alguns especialistas entendem que relatórios de «due diligence» devem destacar, impreterivelmente, a análise da situação fiscal e tributária da empresa,
uma avaliação de seu passivo processual (inclusive reclamações trabalhistas
e processos administrativos), bem como examinar as operações financeiras
realizadas. A nosso ver, visto que o advogado avalia aspectos de um negócio
do qual jamais participou diretamente, todas as pendências legais em uma reorganização societária devem ser observadas com a mesma atenção e detalhe.
Assim, o bom relatório de «due diligence» deve destacar não só os aspectos
relevantes da prática do escritório contratado, mas os da empresa-alvo e de
sua indústria, incluindo a análise de todos os ativos importantes da empresa,
até mesmo os bens de propriedade intelectual.
III— A due diligence de propriedade intelectual
Num mercado dominado pela informação e tecnologia, a importância
de uma companhia está cada vez mais baseada no valor que seus ativos intangíveis podem atingir. Desenvolver, gerenciar e utilizar estrategicamente
estes ativos se tornou matéria fundamental para as empresas verdadeiramente
antenadas com o futuro e, mais que nunca, as atenções do meio empresarial
estão se voltando para a propriedade intelectual como ferramenta estratégica
para garantir a melhor utilização destes bens intelectuais.
Porém, a preocupação dos empresários e investidores com a propriedade
intelectual passa, geralmente, por apenas duas abordagens: Por um lado, existe o dever e o interesse em proteger o maior número de invenções, marcas e
outros ativos incorpóreos. De outro, a preocupação em não infringir os direitos de terceiros, e poder identificar quem está infringindo os seus. Assim, na
maior parte das «due diligence» jurídicas preparadas por bancas de advocacia
empresarial, os aspectos de propriedade intelectual são abordados de modo
raso, tão somente identificando os bens intelectuais existentes e, se possível,
avaliando sua situação atual.
O uso de procedimentos mais detalhados para analisar aspectos de propriedade intelectual nas «due diligences» não é muito difundido no Brasil.
Poucas bancas nacionais estão realmente capacitadas para fazer análises mais
criteriosas sobre o assunto, e as auditorias preventivas oferecidas no mercado
são, além de muito raras, prestadas por profissionais sem formação técnica e,
em alguns casos, até sem o necessário cuidado ético. (18).
Alguns meses atrás, ao noticiar a compra de um tradicional periódico
carioca, a mídia especializada em finanças e negócios alardeou com grande
surpresa que a maior preocupação do grupo comprador era adquirir apenas
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CONTRATOS
a marca do jornal, e que o resto do patrimônio da empresa seria apenas uma
«contingência a ser absorvida». Os compradores até efetuaram uma cuidadosa análise da situação das principais marcas da empresa-alvo junto ao INPI,
inclusive quanto à penhora das mesmas, antes mesmo de iniciar qualquer
negociação com os donos do periódico.
Portanto, a «due diligence» de propriedade intelectual não deve ser vista
como algo inusitado em diversos procedimentos de fusão ou aquisição. Afinal, não é mais incomum que o principal interesse da empresa compradora
possa ser adquirir marcas que lhe garantam uma fatia do «market share», ou
invenções patenteadas que lhe possibilitariam fabricar um produto ou melhor desenvolver determinada tecnologia.
IIIa) Fundamentos das «due diligences» de propriedade intelectual
Como já vimos anteriormente, uma «due diligence» envolve a identificação
e análise dos ativos de propriedade intelectual da empresa-alvo de uma fusão,
aquisição ou outro tipo de negociação. E no âmbito da propriedade intelectual, tal procedimento tem como base quatro questões-chaves:
1. Qual o tamanho e a força do portfolio de propriedade intelectual da
empresa-alvo?
2. Quais são as possíveis contingências envolvendo este portfolio que podem gerar riscos, tanto para o bom andamento do negócio como para o
comprador?
3. É possível identificar se a empresa-alvo tem uma política de proteção
dos seus ativos intangíveis? A empresa-alvo protege devidamente seus ativos
intelectuais?
4. A empresa-alvo utiliza tecnologias, marcas e/ou programas de computador licenciados de terceiros? Em que situação legal encontra-se tais licenças?
São elas fundamentais para o desenvolvimento do negócio?
Dependendo do cliente e de seus objetivos, é claro que uma «due diligence»
pode enfatizar alguns aspectos específicos: Porém, na fase de Declaração de
Intenções do comprador, e na celebração de acordos preliminares, é crucial
ter em mente os pontos acima, pois não é interessante que as regras de uma
«due diligence» criem entraves complexos que impeçam a realização do trabalho.
IIIb) Identificando ativos de propriedade intelectual
Numa «due diligence» de propriedade intelectual, o processo de identificação de ativos e análise de sua situação legal (que se inicia a partir da preparação e do envio do «check list» ou da abertura do «data room») não é diferente
do que ocorre em quaisquer outras «due diligences» legais. Os métodos para
a obtenção destas informações também envolvem a compilação e análise de
documentos complexos, bem como o uso de todos os métodos lícitos e acordados pelas partes para a obtenção de dados.
Dentre estes possíveis recursos, destacamos:
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CONTRATOS
__Solicitação direta à empresa-alvo de cópias de documentos de patentes,
no Brasil e no exterior;
__Solicitação de cópias de certificados de registro de marca, no Brasil e no
exterior, bem como cópias de pedidos de registro de marca;
__Obtenção de informações sobre registros declaratórios de direito autoral e de programas de computador;
__Obtenção de cópias de contratos envolvendo licenças de uso de software e quaisquer outros bens intelectuais;
__Consultas nas bases de dados (nacionais e internacionais) de propriedade intelectual, tais como a do INPI (19).
__Compilação e obtenção de informações subjetivas sobre políticas de
proteção dos ativos intelectuais da empresa-alvo;
Em nossa prática, reconhecemos que é nesta fase onde aparecem alguns
dos entraves mais complexos de uma «due diligence». Isto porque, na obtenção e compilação de dados, muitas vezes descobrimos empresas que nunca
organizaram ou gerenciaram de modo sistemático seus ativos de propriedade
intelectual. Ademais, em algumas situações a empresa-alvo sequer obteve registros de marca ou patente, e utiliza indiscriminadamente seus ativos intelectuais sem o mínimo cuidado com a proteção dos mesmos.
Assim, é importante que a fase de reconhecimento dos ativos seja conduzida, sempre que possível, do modo mais direto e com o apoio irrestrito da
empresa-alvo. Nas «due diligences» em que existe a possibilidade de se requerer documentos diretamente à empresa-alvo, convém deixar a cargo do advogado a preparação das listagens dos dados a serem solicitados e analisados.
As informações obtidas devem ser organizadas e separadas pelo seu nível de
importância para o encomendante do relatório final, e os dados disponibilizados no «data room» ou fornecidos pela empresa-alvo sobre cada ativo intelectual devem ser revisados e confirmados. O mesmo procedimento preventivo
deve ser adotado na coleta de quaisquer informações subjetivas, pois a empresa-alvo pode acabar omitindo, por má-fé ou puro desconhecimento, dados
vitais sobre a existência de problemas envolvendo seu patrimônio intelectual.
A identificação de ativos também pode ser realizada mediante entrevistas a
diretores, técnicos e especialistas da própria empresa-alvo. Este recurso complementar pode ser muito eficiente para identificar práticas e procedimentos utilizados pela empresa-alvo para a proteção de seu patrimônio intelectual, e que
nem sempre são facilmente identificáveis. Uma consulta formal aos agentes de
propriedade industrial da empresa-alvo, se autorizada, também pode significar
uma redução do tempo a ser dispensado na coleta de dados e informações.
IIIc) Elaborando o relatório final
Considerada por muitos como a fase mais interessante de uma «due diligence», após a fase investigativa inicia-se a elaboração do relatório final, onde
o resultado das pesquisas de ativos é devidamente analisado. (20) Quase sempre
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CONTRATOS
cabe aos advogados mais experientes, com bastante conhecimento específico
da área, e envolve as questões eminentemente jurídicas do trabalho.
Nesta fase, já não é imprescindível um entendimento genérico da transação que motivou a «due diligence». O diferencial é saber analisar os dados disponíveis e identificar quais devem figurar no relatório final e com que ênfase,
levando em conta a importância que o encomendante do relatório dará para
cada aspecto de propriedade intelectual da transação (21). Ademais, não menos
importante é tecer as necessárias considerações sobre todas as contingências
identificadas na análise do relatório, em alguns casos até propondo soluções
emergenciais.
IV — Analisando tópicos específicos em uma due diligence
de propriedade industrial
Como vimos acima, o relatório final é a fase em que as informações compiladas são analisadas, em vista do interesse do encomendante e das contingências encontradas. Procuraremos nos fixar a seguir nos tópicos que, a nosso
ver, são essenciais em qualquer «due diligence» de propriedade intelectual (22).
Para efeito de metodologia, e como «cada caso é um caso», os pontos abaixo
foram divididos e abordados de maneira resumida e modo exemplificativo.
IVa) Marcas e nomes comerciais
Nos termos do artigo 122 da Lei nº 9.279/1996, que regula a propriedade
industrial no Brasil, dispõe que é registrável como marca todo e qualquer
sinal distintivo visualmente perceptível, que permita distinguir produtos ou
serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins, de origem diversa.
Quando a empresa-alvo é titular de signos altamente reconhecidos no
mercado, ou obteve, por meio de terceiros, direitos de uso sobre os mesmos,
um dos aspectos mais importantes da «due diligence» é realizar uma análise
integral do seu portfolio de marcas. Para tanto, um exame detalhado da situação atual de cada registro e/ou pedido de registro em nome da empresa-alvo,
no Brasil e no exterior, é o passo inicial. A existência de oposições, pedidos
indeferidos e recursos também deve ser pesquisada e abordada, sempre que
necessário.
Outro tópico importante é verificar, se possível, se as marcas registradas
estão em uso regular no seu território de validade (o que evita riscos de caducidade (23)) e se as taxas de registro e prorrogação estão sendo pagas tempestivamente, para que o encomendante possa não apenas se precaver, mas
até mesmo definir quais marcas serão mantidas ou abandonadas. Quanto ao
nome comercial, uma análise de pesquisas na Junta Comercial dos estados
onde a empresa-alvo está estabelecida, tem filiais ou realiza negócios, é altamente recomendável.
Tópicos adicionais que podem fazer parte de um relatório detalhado incluem ainda uma avaliação dos procedimentos adotados pela empresa-alvo
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CONTRATOS
para evitar o uso indevido de suas marcas por terceiros, dados sobre o real
valor de mercado dos signos principais da empresa (uma avaliação que é
geralmente efetuada por especialistas no assunto (24)). Porém, admitimos que
estes temas são mais pertinentes numa auditoria de propriedade intelectual.
IVb) Patentes
Quando a empresa-alvo tem entre suas atividades a pesquisa e o uso de
tecnologia em seus principais produtos e serviços, uma parcela significativa
do relatório final deve cuidar do portfolio de patentes. A patente é, numa
definição breve, um título de propriedade outorgado pelo Estado, por força
de lei e em caráter temporário, a um inventor, para que este possa excluir
terceiros de certos atos relativos à matéria protegida, tais como fabricação,
comercialização ou importação, sem sua prévia autorização (25). Análises semelhantes também podem ser efetuadas com relação a modelos de utilidade
e desenhos industriais.
A «due diligence» jurídica de patentes deve, então, enfatizar a verificação
da situação atual de cada uma das patentes depositadas e/ou concedidas à
empresa-alvo, bem como analisar se o pagamento das anuidades e outras
taxas para a manutenção de cada patente está ocorrendo dentro dos prazos
legais (26). Outros tópicos podem incluir a titularidade dos direitos patentários
e os termos de cessão de cada patente por seus respectivos inventores.
Porém, é importante estudarmos o momento no qual uma análise técnica
deve complementar o trabalho do advogado. Um exame mais detalhado de
um portfolio de patentes deve ser realizado por profissionais especializados,
com sólida formação técnica na área de atuação da empresa-alvo. O escopo
de uma patente importante na área química, por exemplo, deve ser examinado por um especialista na área, habilitado em propriedade intelectual, e capaz
de um parecer técnico sobre a possibilidade de utilizar dita patente contra um
concorrente, ou mesmo verificar sua forca perante tecnologias já existentes
e/ou patenteadas. E este tipo de avaliação só pode ser realizado por meio do
exame técnico do teor das reivindicações, com base no relatório descritivo.
IVc) Bens sujeitos à proteção autoral
Tema altamente complexo em qualquer «due diligence», o direito autoral
é um exemplo típico de propriedade imaterial. Este instituto visa proteger
todo tipo de criações intelectuais do espírito humano, expressas por qualquer
meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou
que venha a ser inventado. Em países que adotam o sistema de «copyright»
(27)
, é habitual a utilização de obras autorais como objeto de negociação ou
garantia colateral para pagamento de dívidas e captação de fundos. Astros
como David Bowie e James Brown já utilizaram seu repertório com esta finalidade, e as disputas envolvendo Michael Jackson e a Sony Music, sobre os
direitos de edição do repertório do grupo The Beatles (que dispensa qualquer
apresentação), envolvem milhões de dólares, um valioso investimento para
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CONTRATOS
qualquer empresa (28). Daí a importância da abordagem especializada de questões autorais em «due diligence» de propriedade intelectual.
Tendo em vista a natureza incorpórea do direito autoral e que praticamente qualquer trabalho intelectual pode ser objeto de sua proteção, é quase impossível que a empresa-alvo consiga, para uma «due diligence», listar todos os
textos e obras de natureza intelectual que esteja autorizada a utilizar em vista
das circunstâncias específicas de seu negócio. O ideal é verificar, se possível,
quais obras autorais são importantes para a natureza do negócio da empresaalvo, em vista de seu escopo de atividades.
E partindo destas informações, bem como do material disponibilizado
pela empresa-alvo, inicia-se o relatório analisando se as obras mais importantes estão devidamente resguardadas. Em alguns casos, como nas empresas
de desenvolvimento de software, a verificação minuciosa deste assunto é imprescindível, em vista da caracterização dos programas de computador como
obras autorais perante a legislação brasileira (29).
É importante lembrar ainda que, mesmo que o registro da obra intelectual
não seja pré-requisito para garantir sua proteção, o relatório deve indicar se a
empresa-alvo tem como prática identificar devidamente os autores de obras
intelectuais (e se guarda em seus arquivos estas informações), celebrar termos
de cessão de direitos patrimoniais com os autores, bem como auxiliar no registro das obras intelectuais mais relevantes junto aos órgãos competentes (30).
São poucas as companhias que solicitam a todos os seus funcionários criadores de obras intelectuais que assinem termos específicos de cessão, e este risco
deve ser bem avaliado (31).
IVd) Segredos de negócio e «know-how»
Outra preocupação que afeta muitos procedimentos de «due diligence»,
especialmente nas empresas que lidam com desenvolvimento de tecnologia, é
a proteção de certos tipos de informações e práticas comerciais que, passíveis
ou não de proteção por meio de direitos de propriedade intelectual, são tão
críticas para o negócio da empresa-alvo que é necessário mantê-las em rigoroso sigilo.
A rigor, não existe uma definição na lei brasileira do que seja um «segredo de
negócio». Mas autores como SILVEIRA o especificam com precisão: «O segredo de negócio consiste em conhecimentos técnicos, experiências, fórmulas, processos
de fabricação, métodos, listas e informações de clientes, técnicas de comercialização, marketing, custos, formação de preços e outras espécies de dados confidenciais
relativos ao desempenho de atividades empresariais. Em todos os casos, tratar-se-á
de um elemento incorpóreo sigiloso suscetível de aplicação prática que confere uma
vantagem competitiva a seu detentor enquanto de conhecimento restrito, motivo
pelo qual devem ser adotadas medidas protetivas contra a sua revelação» (32)
Em uma «due diligence» de propriedade intelectual, nossa experiência
mostra que informações tratadas pela empresa-alvo como segredos de ne-
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CONTRATOS
gócio dificilmente são fornecidas aos advogados da encomendante, mesmo
que os mais rígidos acordos de confidencialidade sejam celebrados entre as
partes. Existe sempre um risco de contaminação tecnológica que nem todos
preferem correr e que, como advogados, devemos respeitar.
Porém, o fato do profissional de «due diligence» não ter acesso ao segredo
de negocio não deve ser um óbice para que ele analise se o mesmo existe, e
como é protegido pela empresa-alvo. Se não é possível identificá-los, o relatório final deve abordar se os segredos comerciais estão devidamente protegidos
e se não existe risco de que sejam divulgados ou perdidos caso a empresa-alvo
sofra mudanças, ou que seus funcionários-chave a abandonem. O relatório
pode também enfatizar se vale ou não a pena buscar uma proteção mais segura para esta tecnologia (por meio do seu patenteamento, por exemplo), em
vista de quaisquer riscos de vazamento da informação.
IIIe) Analisando contratos de licença e outros acordos
Juntamente com a análise do patrimônio intelectual pertencente à empresa-alvo, é importante também examinar a existência de contingências
envolvendo ativos intelectuais licenciados de terceiros, ou para terceiros. A
interrupção de um importante contrato de licenciamento de patente ou tecnologia em vista de uma reorganização societária da empresa-alvo, por exemplo, pode deixá-la em situação desfavorável e, em alguns casos, ser crucial
para que uma transação não se concretize.
Considerando que os contratos a serem destacados no relatório final serão
aqueles mais pertinentes ao negócio da empresa-alvo, um tópico específico de
qualquer «due diligence» de propriedade intelectual deve abordar este tema, e
alguns dos contratos que geralmente são examinados incluem:
__Todos os acordos de licenciamento de marcas, patentes, nomes comerciais e/ou obras intelectuais de natureza autoral em que a empresa-alvo tenha
participado, quer como licenciado ou licenciante;
__Contratos que envolvam transferência de tecnologia, nos quais a empresa-alvo seja a licenciadora, com especial atenção aos casos nos quais esteja
licenciando tecnologias que também utiliza em seus produtos ou serviços
para empresas que atuam no mesmo mercado;
__Acordos que envolvam transferência de tecnologia, nos quais a empresaalvo seja a licenciada, com atenção aos casos nos quais a empresa-alvo esteja
obtendo licenças cujo objeto é essencial para a continuidade de seu negócio;
__Contratos que objetivam a aquisição de conhecimentos e de técnicas
não amparadas por direitos de propriedade industrial, depositados ou concedidos no Brasil.
No curso da revisão de todos estes acordos, o trabalho do profissional
de «due diligence» acaba ensejando a leitura de inúmeros contratos preparados por outros advogados, em circunstâncias totalmente diferentes das que
norteiam a análise encomendada. Tendo em vista que a negociação de cada
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CONTRATOS
contrato analisado certamente teve suas particularidades, é sempre importante lembrar que o objetivo de uma «due diligence» não deve ser avaliar a qualidade técnica das cláusulas de cada acordo ou criticar o trabalho de algum
colega, mas sim verificar e destacar as disposições contratuais que possam
afetar a transação, tais como:
__Confirmar se todos os acordos examinados permanecem em vigor e,
se possível, que nenhuma das partes está em flagrante violação dos termos e
condições de cada um dos mesmos. Assim, é necessário identificar qualquer
contrato que gere perdas significativas, ou cujas obrigações não estejam sendo
cumpridas pela empresa-alvo.
___Verificar se as obrigações de ambas as partes podem ser transferidas
para outra empresa ou serem sublicenciadas, e se é necessária aprovação da
outra parte para que isto ocorra. Contratos de maior importância contêm,
muito freqüentemente, demandas que precisam ser atendidas mesmo em
caso de transferência de controle acionário, por exemplo.
___Identificar riscos negociais, desde compromissos mínimos de produção, cláusulas de exclusividade e direitos de preferência até mesmo opções
de renegociação ou rescisão do contrato, com especial atenção a quaisquer
limitações de responsabilidade ou garantias excessivas estabelecidas contratualmente.
É claro que a profundidade da análise dos contratos que envolvem bens
intelectuais depende do interesse da encomendante e, muitas vezes, da boa
vontade da empresa-alvo em ceder tais documentos. Em alguns casos, é necessária atenção redobrada ao interpretar cláusulas duvidosas e ambíguas de
contratos cujo objeto é vital para o negócio da empresa-alvo (33). Em outros, é
preciso investigar se, nos contratos com fornecedores de tecnologia, o licenciante garantiu contratualmente desde a atualização da tecnologia licenciada
até que o fornecimento da mesma não será encerrado caso a empresa-alvo
sofra alguma reorganização societária.
Também entendemos ser necessário identificar quais destes contratos necessitam de averbação junto ao INPI e, se tal averbação não ocorreu, indicar
se os procedimentos necessários para fazê-lo ainda podem ser devidamente
efetuados pela empresa-alvo (34). Lembrando que nem todos os contratos que
envolvem a exploração de ativos intelectuais precisam de averbação, (35) mas,
quando envolvem o licenciamento de ativos intelectuais do exterior e prevêem o pagamento de royalties, é imperativo examinar se a remessa das respectivas divisas está sendo realizada de modo legítimo, por intermédio do Banco
Central, e nos termos da Lei nº 4.131/1962.
IVf ) Analisando pendências judiciais de propriedade industrial
Um outro assunto que pode ser abordado é a situação das pendências judiciais envolvendo marcas, patentes e quaisquer outros ativos de propriedade
intelectual da empresa-alvo. Numa «due diligence» jurídica mais ampla, dita
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CONTRATOS
verificação seria provavelmente feita pelos advogados que analisam os aspectos do contencioso da empresa-alvo. Eles avaliariam de forma genérica cada
litígio, identificando o tipo de ação, o foro competente, sua situação atual e
se existe risco de pagamento de indenização pela empresa-alvo.
As fontes principais para a coleta destes dados são as certidões forenses e
de protestos emitidas em nome do negócio (e de suas filiais), mostrando as
ações judiciais nas quais a empresa-alvo está envolvida, como autora ou ré,
bem como informações prestadas por seus próprios advogados a respeito de
litígios nos quais a empresa participa e emitidas por todos os distribuidores
que a jurisdicionam. Convêm lembrar que a ocorrência reiterada de processos semelhantes envolvendo a empresa-alvo, provavelmente pode indicar algum procedimento de risco adotado pela mesma e, por isso mesmo, passível
de uma revisão ainda mais detalhada.
VI— Conclusão
No mercado de fusões e aquisições, é sempre recomendável uma profunda
investigação em todos os aspectos jurídicos de uma companhia objeto de
qualquer modalidade de aquisição, fusão ou incorporação, antes de se fechar
qualquer negócio, com o objetivo de demonstrar à empresa interessada quais
as contingências legais existentes e avaliar os riscos da transação. Uma «due
diligence» bem feita proporciona ao encomendante um valioso panorama de
todos os aspectos legais da empresa-alvo.
E na propriedade intelectual, isto não é diferente. A prática internacional
tem demonstrado que adotar uma metodologia para a pesquisa e análise dos
ativos intelectuais de uma empresa, é o método mais eficiente não somente
para identificar contingências, mas também buscar soluções que evitem ou
minimizem quaisquer riscos para o ativo intelectual da empresa. Os dados
coletados por meio deste exame podem ser úteis até para fixar o valor patrimonial de marcas e patentes de uma empresa, ou mesmo avaliar como está
sendo feito o gerenciamento de sua propriedade intelectual.
Mostramos que a metodologia das «due diligences» jurídicas é uma ferramenta que, se bem adaptada, pode valorizar em muito o trabalho dos profissionais de propriedade intelectual no meio empresarial. Porém, para alcançar
este objetivo, é necessária uma conscientização, mas também é necessário
que, nos grandes escritórios de advocacia empresarial, a área atue em harmonia com outros setores. Debaixo dos caracóis dos cabelos das «due diligences»,
nosso estudo encontrou não apenas os subsídios que confirmam uma nova
realidade da propriedade intelectual nas fusões e aquisições, mas também um
caminho quase inexplorado no estudo do planejamento e gerenciamento de
propriedade intelectual.
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CONTRATOS
Notas
1. The 25 Dumbest Business Decisions of All Time, MBA Jungle, May
2001.
2. Cujo sistema operacional gráfico era altamente inovador e eficiente se
comparado à concorrência da época, o MS-DOS, citado acima.
3. Em situação semelhante que não foi listada no artigo ora citado, mas
merece nossa ressalva, a Sony Corporation se recusou a licenciar para terceiros as patentes para a fabricação de aparelhos de videocassete com o sistema
Betamax. Ao mesmo tempo a Japan Victor Company — JVC licenciava gratuitamente a tecnologia para o sistema VHS e, com esta tática, conseguiu que
sua criação se tornasse o padrão do mercado de aparelhos de videocassete.
4. Não seria tolice afirmar que os pesquisadores do Palo Alto Research
Center, ou PARC, não apenas desenvolveram o embrião do computador de
hoje como auxiliaram em estudos que levariam a nossa concepção atual de
internet e a interligação de computadores por rede.
5. Dentre os livros importantes sobre o assunto, voltados para administradores, destacamos: SULLIVAN, Patrick, Profiting from Intellectual Capital,
1a. Ed., John Wiley & Sons, 1998.
6. Algumas destas regras surgiram para por ordem em uma situação que
se tornou comum nos tempos da depressão norte-americana e da quebra da
Bolsa de Nova Iorque: Como lembra SAVAGE, dentro do processo de venda
de uma empresa, empresários espertalhões deliberadamente não informavam
os possíveis compradores sobre a existência de dívidas, penhora de bens ou
outras obrigações, e muitas vezes apresentavam documentação falsa ou incorreta. Deste modo, todo comprador sempre corria o risco de adquirir «gato
por lebre». Assim, passou a constar na Section 11(b)(3) do Securities Act
de 1933 «participants had, after reasonable investigation, reasonable ground to
believe and did believe» that the offering materials were accurate and were free of
material omissions» em SAVAGE, Diane; Intellectual Property Due Diligence
In Acquisitions of Technology Companies, disponibilizado em www.fenwick.
com (visitado em 18 de novembro de 2001).
7. LAJOUX, Alexandra & ELSON, Charles, The Art of M&A Due Diligence, ed. Mc.Graw Hill, 2000.
8. Nossa conclusão parte da tradução simples das palavras da língua inglesa due (devida, em português) e diligence (diligência, cautela).
9. MORI, Alberto, Afinal o que é o due diligence? Disclosure Das Transações Financeiras — Outubro 2001.
10. CORRÊA DE SAMPAIO, José Maria, Como reduzir os riscos de uma
aquisição, fusão ou financiamento de uma empresa através de uma Due Diligence, disponível em http://www.pacsa.pt/main_4.htm (visitado em 01 de abril
de 2002).
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CONTRATOS
11. A execução de um acordo de confidencialidade específico é também
um dos primeiros passos que pode ser tomado no início de qualquer procedimento de «due diligence». Após a fase de discussões e negociações preliminares, não é recomendável ir adiante sem que esta questão esteja devidamente
acordada entre as partes, em especial se ambas são competidoras.
12. Assim, antes do início de qualquer «due diligence», é preciso lembrar
que o relacionamento entre a empresa-alvo, o comprador e os advogados que
realizam o serviço deve ser cercado de todo cuidado ético e profissional. A
celebração de extensos acordos de confidencialidade na fase das «Engagement
Letter» ou «Representations and warranties», que incluem garantias como a
de que as partes comprometem-se a não aceitar nenhuma outra oferta, seja
ela de compra ou de venda, é um exemplo destes cuidados que, em se tratando de propriedade intelectual merecem destaque. Deste princípio resulta que
é às partes que cabe acordar os termos em que a due diligence será desenvolvida, bem como a definição das conseqüências que decorrerão dos resultados
que vierem a ser apurados.
13. MORI, op.cit. 15, define bem o papel dos «representations and warranties»: «Na área jurídica, sempre que o due diligence for provocado por uma
transação entre partes não-relacionadas (aquisição ou joint aventure por exemplo), estas geralmente prestam o que se costuma chamar de representations and
warranlies ou declarações e garantias — como se costumou traduzir estas expressões. Consiste nas afirmações expressas em contrato pelas partes, no que diz
respeito à situação legal do negócio, na sua própria situação, e no que mais for
pertinente à transação que pretendem fechar. Juntamente com as cláusulas contratuais que disciplinam as indenizações a serem efetuadas por uma parte à outra
(por passivos ocultos, por exemplo), as declarações e garantias podem ser vistas
como um retrato do negócio a ser concretizado. Por isso, uma das finalidades das
informações obtidas no due diligence na área jurídica é revisar as representations
and warranlies, corrigindo-se assertivas incorretas.»
14. www.inpi.gov.br — A sigla INPI significa Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
15. Para assegurar o acesso de todos os interessados a um mesmo volume
de informações, a empresa-alvo pode abrir um «data room», ou seja, uma sala
contendo todos os dados que se quer mostrar aos possíveis adquirentes, para
prepararem suas respectivas propostas de preço. A confidencialidade destes
«data rooms» é, por vezes, e motivo de situações inusitadas. Certa vez, em
vista da perda de um documento importante, o Autor e todos os advogados
que estavam no data room passaram pelo constrangimento de serem colocados em cárcere privado e brutalmente revistados por seguranças de uma
empresa, que solicitaram até mesmo que alguns advogados tirassem a roupa e
se perfilassem contra a parede. Soube-se depois que o documento havia sido
roubado por um estagiário de um escritório de advocacia.
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CONTRATOS
16. Sobre o uso da carta de intenções na fase iniciai de uma due diligence,
e suas vantagens sobre a Engagement Letter, merece destaque o comentário
de WARVIAS: «The main advantages of a letter or intent are that (i) issues that
could be «deal breakers» can be identified early in the negotiation process before
substantial expenses are incurred in a due diligence review and the drafting of a
definitive agreement, and (ii) resolution of the principal terms of the transaction
at an early stage can make the negotiation of the definitive agreement more focused and straightforward. While letters of intent are relatively common, attorneys
may often disagree regarding the desirability of a letter of intent in a particular
situation. For example, many attorneys believe that a letter of intent is generally
more advantageous to a buyer than a seller. In the case of a smaller deal, the costs
of preparing, negotiating and revising a letter of intent can be substantial in comparison to the size of the deal and the overall transaction costs. A letter of intent
may burden the parties’ negotiations with too may difficult issues too early in the
process and may impair, or even halt, a deal’s momentum. In some situations, a
court may find that provisions of a letter of intent that one of the parties considered to be non-binding are binding. Nevertheless, many buyers and sellers prefer
a letter of intent as a method of «testing the waters» for the likelihood that a definitive agreement can be reached, before proceeding with the time commitments
and costs of negotiating a definitive agreement, or before allowing a detailed due
diligence investigation to begin. Conversely, certain problems may never be discovered during due diligence and can only be addressed through adequate representations and warranties (e.g., a claim of patent infringement that is brought six
months after the closing)». LETTERS OF INTENT IN THE ACQUISITION
OR SALE OF THE PRIVATELY HELD COMPANY, Maryann A. Waryjas,
2001, Practising Law Institute, Corporate Law and Practice Course Handbook Series, September 2001.
17. Se a conclusão da «due diligence» não for uma condição para o fechamento do negócio, lembre-se que as contingências descobertas pelo encomendante no decorrer do procedimento nem sempre poderão ser utilizadas
como justificativa para a recusa ou cancelamento do negócio, a não ser caso
esta contingência tenha sido prevista nas Declarações de Intenção.
18. Por razões éticas, é importante lembrar que o trabalho do profissional
do Direito numa «due diligence» deve estar focalizado na coleta das informações fornecidas pela empresa que está sendo analisada, ou nos dados obtidos
em bases públicas de dados.
19. O site do INPI é a principal fonte para consultas sobre a situação de
marcas e patentes no Brasil. Porém, não é uma base de dados totalmente atualizada e 100% confiável. Pedidos de registro recém depositados geralmente
não estão incluídos nesta base de dados, o que nos leva a crer que as buscas
eletrônicas no Brasil são limitadas e não devem ser utilizadas em substituição
da inspeção física dos documentos de patentes, marcas e afins.
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CONTRATOS
20. Alguns aspectos importantes na elaboração de um relatório final são
também abordados por DAHL: «The due diligence report summarizes the findings regarding the intellectual property rights, applications, ownership, the scope
of protection, any issues of validity which have arisen, and any other questions
regarding litigation or prior art. The report will also (normally in a separate section) identify significant other patents, trademarks, or copyrights in the field and
recommend what action needs to be taken —— in terms of re-negotiating the
deal, agreeing to a license with a third party or threatening litigation. The report
allows the best-quality information to be factored-in and if necessary enables the
acquirer to use a discount rate reflecting the risk. For many acquiring companies,
it can be the crucial document determining whether the deal goes ahead ——
and at what price. And it can be important for the adviser, too: if significant
issues are omitted through counsel’s negligence, the firm could face a malpractice
suit.» DAHL, Christopher T «Intellectual Property Due Diligences», Lucash,
Gesmer & Updegrove, LLP, 2000.
21. Apesar de ser sempre recomendável efetuar uma «due diligence completa» dos aspectos de propriedade intelectual, lembramos que a própria parte
interessada pode, muitas vezes, dispensar a análise de determinadas áreas por
achá-las irrelevantes, com base nos mais diversos critérios — às vezes puramente subjetivos. Tal decisão, é claro, deve ser respeitada, e cabe ao advogado
apenas alertar no relatório que a «due diligence» só abordou alguns assuntos,
conforme instruções da encomendante.
22. Tendo em vista que este artigo é voltado eminentemente para os profissionais que atuam na propriedade intelectual, não iremos detalhar aspectos
gerais do direito patentário, prazos legais que envolvem o registro de marca,
dentre outros. Alguns livros que podem proporcionar uma visão mais detalhada sobre estes assuntos, incluem: CERQUEIRA, João de Gama, Tratado
Da Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1946, OLIVEIRA, M. L.
Propriedade Industrial. Âmbito de proteção à marca registrada. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000; DOMINGUEZ, Douglas Gabriel. Marcas e expressões de
propaganda. Rio de Janeiro: Forense, 1984 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 1983; v. 17;
DI BLASI, PARENTE & SORENSEN GARCIA, A Propriedade Industrial.
Rio de Janeiro: Forense, 1997, dentre outros.
23. O Art.143 da Lei nº 9279/1996 prevê as hipóteses em que pode ocorrer a caducidade de um registro de marca:
«Art. 143 — Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com
legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do
requerimento: I — o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou II —
o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que
implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do
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CONTRATOS
certificado de registro. Parágrafo 1º — Não ocorrerá caducidade se o titular
justificar o desuso da marca por razões legítimas. Parágrafo 2º — O titular
será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe
o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso por razões legítimas.»
24. Existem vários critérios e metodologias para medir o valor econômicofinanceiro e o valor intangível de uma marca. Sobre o assunto, recomendamos MARTINS, op. Cit.
25. Art. 42 da Lei nº 9.279/1996: «A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar
à venda, vender ou importar com estes propósitos: I — produto objeto de
patente; II — processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.»
26. O prazo de validade de uma patente é de 20 anos da data do depósito,
conferido pelo Art. 40 da Lei nº 9279/1996. A previsão de pagamento das
anuidades pelo depositante do pedido ou o titular da patente estão previstas
pelo Art. 84 da mesma Lei nº 9.279, que demanda o pagamento de retribuição anual, a partir do início do terceiro ano da data do depósito da patente.
27. O Brasil adota sistema baseado no «Droit d’auteur», que prevê a existência e o reconhecimento dos direitos morais do autor. Sobre o assunto ver
ASCENSAO, José O., Direito Autoral, Ed. Renovar, 1998.
28. A batalha judicial entre a Sony Music e o pop star Michael Jackson envolve a retenção de 50% dos direitos de exploração das musicas dos Beatles.
O cantor comprou os direitos em 1985 e vendeu 50% a gravadora por US$
100 milhões. Na época, pediu que a Sony fosse avalista de um empréstimo
de US$ 200 milhões que levantou dando como garantia os 50% restantes. A
gravadora quer se responsabilizar pelo pagamento do empréstimo e pretende
que Jackson transfira sua parte dos direitos. O catálogo dos Beatles é avaliado
em US$ 598 milhões.
29. Lei nº 9609/1998: «Art. 2º. O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto
nesta Lei.”
30. No Brasil, o registro das obras intelectuais é regulamentado pelo artigo
17, parágrafos 1º e 2º da Lei nº 5.988/1973, em vigor por força da Lei nº
9.610/1998: São incumbidos para procederem ao registro das obras intelectuais os seguintes órgãos ainda existentes: Fundação Biblioteca Nacional
(obras literárias em geral), Escola de Música da Universidade Federal do Rio
de Janeiro (composições musicais, com ou sem letras), Escola de Belas Artes
da Universidade Federal do Rio de Janeiro (obras de desenho, fotográficas),
Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (projetos, esboços e obras plásticas concernentes à engenharia e arquitetura) Instituto Nacional da Propriedade Industrial — INPI (programas de computador).
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31. Na AP. Civ. nº 3118/1992, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
condenou a Cia Cervejaria Brahma a pagar vultuosa indenização aos herdeiros do criador de seu logotipo, bem como reconhecer os direitos morais
de sua criação. O inteiro teor de referida decisão pode ser encontrado em
DA VEIGA, Rosiane (org.), «Direito Autoral», 3a. ed., Ed. Esplanada, 2000,
p.141.
32. SILVEIRA, João Marcos. «A Proteção Jurídica dos Segredos Industriais
e de Negócio», disponível em http://www.silveiraadvogados.adv.br/pjs.rt (visitado em 01 de maio de 2002).
33. A importância de uma análise jurídica destes contratos não pode ser
deixada de lado. Afinal, parafraseando Robert Page e Jimmy Plant, autores
da letra de «Stairway to Heaven», imortalizada pelo conjunto Led Zeppelin:
«There’s a sign on the wall but she wants to be sure And you know sometimes
words have two meanings.» (grifos nossos)
34. Contratos que objetivam a Exploração de Patentes: o Uso de Marcas,
Fornecimento de Tecnologia, Prestação de Serviços de Assistência Técnica e
Científica, Franquia. O contrato deve ser avaliado e averbado pelo INPI para
que gere determinados efeitos econômicos no território nacional, tais como:
Legitimar remessas de divisas ao exterior, como pagamento pela tecnologia
negociada — dedutibilidade fiscal para a empresa receptora da tecnologia
pelos pagamentos contratuais efetuados — para produzir efeitos em relação a
terceiros. Os requisitos e procedimentos para a averbação podem ser encontrados em www.inpi.gov.br.
35. Alguns contratos são dispensados de averbação por caracterizarem
transferência de tecnologia, nos termos do Art. 211, da Lei no 9279/1996:
Agenciamento de compras, incluindo serviços de logística (suporte ao embarque, tarefas administrativas relacionadas à liberação alfandegária etc.) Beneficiamento de produtos; Homologação e certificação de qualidade de produtos
brasileiros, visando a exportação Consultoria na área financeira, econômica
jurídica e comercial; Serviços de «marketing, Serviços realizados no exterior
sem a presença de técnicos da empresa brasileira e, que não gerem quaisquer
documentos e/ou relatórios; Serviços de manutenção de software sem a vinda
de técnicos ao Brasil, prestados, por exemplo, por meio de «help-desk»; Licença de uso de software sem o fornecimento de documentação completa, em
especial o código-fonte comentado, conforme Art. 11, da Lei no 9609/1998;
Aquisição de cópia única de software; Distribuição de software.
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APÊNDICE II — PROBLEMAS ELABORADOS PELAS MONITORAS
ANNA LUIZA DE ARAUJO SOUZA, GABRIELLE LEAL LACERDA E
GIOVANNA LOUISE BODIN DE SAINT-ANGE COMNÈNE CARLONI
1) Maria não se conteve de alegria quando soube que o sítio que ela tanto
amava quando criança estava posto a venda por um valor irrisório. O Sítio
de Tia Joaquina a lembrava dos bons tempos de criança e das cavalgadas que
fazia com seus pais. Ao saber do interesse de Tia Joaquina em vender o sítio,
rapidamente, Maria entrou em contato com seu advogado para lhe ajudar na
compra desse imóvel. Maria marcou com Tia Joaquina de rever uma pequena
parte do terreno (porque afinal, o sítio que ela se lembrava era enorme e ela
mal conseguia caminhar por todo aquele terreno quando criança), os bens e
tudo o que continha e que a lembrava tanto de sua memória. Tia Joaquina
aproveitou tamanho o amor de Maria e aumentou um pouco o preço, aumento esse que não influenciou em nada o interesse de Maria em não realizar
a compra. Acertado o preço, Maria se dispôs a depositar o valor de 1 milhão
de reais na conta da Tia Joaquina no mesmo dia, dada a sua ansiedade. Tia
Joaquina, por sua vez, providenciou a elaboração de toda a documentação
necessária para a venda, afinal, seu tão conhecido sítio, o sítio da Tia Joaquina, não mais a pertenceria. Realizada a compra e venda, Maria tirou o dia
para percorrer a total redondeza do terreno, de ponta a ponta e rapidamente
lhe ocorreu uma ideia: esse sítio era muito maior antes. A raiva subiu à cabeça
de Maria, que tratou logo de entrar em contato com seu advogado para lhe
contar o ocorrido. Muito chateada, Maria queria desfazer a compra realizada
porque as medidas que hoje o terreno possuía não equivaliam àquele que em
sua época ela frequentava. Diante desse cenário, pergunta-se:
(i) Como pode ser caracterizada a compra do terreno?
(ii) É possível desfazer a compra, tendo em vista a alegação de Maria?
(iii) Supondo que a venda a ser realizada não tenha tido como objeto de
aquisição o Sítio da Tia Joaquina, mas, sim, a sua extensão, sendo
clara a escritura quanto às medidas do imóvel. Tendo em vista que a
sua dimensão foi reduzida, o que pode Maria alegar para revisar essa
venda? Quais as ações relevantes para solução do impasse?
2) Luciana vendeu, antecipadamente, para sua querida amiga Jessica uma
fornada de cupcakes que sua mãe havia acabado de fazer. Luciana avisou
a Jessica que ela deveria pegar os bolinhos no máximo em 4 dias para não
estragarem. Jessica confirmou com Luciana que pegaria, mas não apareceu
no primeiro dia. Luciana avisou a Jessica de todas as formas possíveis que os
bolinhos já estavam prontos e que ela deveria buscá-los, assim que possível.
Jessica não apareceu e não deu nenhuma satisfação a Luciana. Na semana
seguinte, ambas se encontraram na faculdade e Luciana perguntou a Jessica
porque ela não havia ido buscar os bolinhos, Jéssica, sem nenhuma resposta
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CONTRATOS
plausível, disse somente que não pagaria — sustaria o cheque dado — porque ela não havia recebido o combinado. Pergunta-se:
(i) Pode Jéssica sustar o cheque entregue Luciana por não ter recebido
os bolinhos?
(ii) A compra e venda realizada é válida?
(iii) A quem cabe o risco pelo não recebimento dos bolinhos?
3) João, José e Maria são todos filhos de Dona Luiza e Seu Jorge. Dona
Luiza e Seu Jorge se casaram muito cedo, mas ainda assim se preocuparam
em realizar o casamento com comunhão total de bens porque acreditavam
em um futuro juntos. Quando seus filhos nasceram, ficaram muitos felizes,
mas Seu Jorge não conseguiu esconder uma predileção por João. Com o passar dos anos, a família foi adquirindo muito patrimônio — principalmente
seu Jorge —, e Seu Jorge ficou cogitando que no caso de sua morte, seus
bens, provavelmente, seriam divididos entre seus filhos e sua esposa. Pensando em deixar grande parte para o seu filho favorito, seu Jorge arquitetou uma
compra e venda desses bens de família a João e, por ser uma compra e venda,
ninguém poderia falar nada. Pergunta-se:
(i) A compra e venda desses bens da família realizada entre seu Jorge e
João é possível?
(ii) Dona Luiza, caso não queira que essa venda ocorra, tem como opinar?
(iii) Maria, ao saber da compra e venda fajuta, pode tomar alguma atitude?
4) Gabriela perdeu todo o seu dinheiro em uma operação realizada no
mercado de ações. Ainda que tivesse muita experiência, por um lapso, acabou
interpretando mal um sinal e perdeu tudo o que tinha aplicado. Seu apartamento de alguns mil reais foi a única coisa que lhe sobrou. Para que pudesse
manter seu padrão de vida, decidiu vender seu apartamento para um desconhecido, porém, incluiu uma cláusula de retrato cuja redação dizia que em
um prazo de no máximo 4 anos poderia ter seu imóvel de volta. Pergunta-se:
(i) Qual é o instituto usado por Gabriela para retomar seu imóvel? Em
que consiste a cláusula de retrato?
(ii) A cláusula estipulada é válida? Justifique.
5) Gabrielle decidiu vender sua casa de Búzios para Carol, mas se lembrou
de que Marcos detém um direito de preferência em relação ao bem. Carol
ofereceu 500 mil pela casa e Gabrielle logo se animou com o valor porque
sabia que sua casa valia bem menos. Tamanha foi sua alegria que ela nem se
lembrou de ligar para Marcos contando o ocorrido, ademais, Gabrielle tinha
plena certeza de que Marcos jamais poderia cobrir esse valor. Logo fechou
contrato e entregou as chaves para Carol. Marcos, ao saber do ocorrido, rapidamente contactou seu advogado para desfazer a compra e venda reali-
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CONTRATOS
zada anteriormente exigindo o cumprimento de seu direito de preferência.
Pergunta-se:
(i) A compra e venda realizada entre Gabrielle e Carol é valida?
(ii) Caso Carol soubesse do direito que Marcos possuía e mesmo assim
fizesse questão de comprar a casa e fingir que nada estava acontecendo, teria ela alguma responsabilidade?
(iii) Gabrielle agiu conforme o direito positivo?
6) Letícia, filha de um jogador famoso, detesta ir ao shopping comprar
roupa porque todos a reconhecem e sempre pedem que lhes dê um autógrafo
do pai. Desta forma, a loja Forever 21 sabe que lucrará muito se enviar as
peças para a casa de Letícia para que ela as experimente e as escolha em casa
e depois envie uma resposta falando quais peças lhe agradou e quais peças ela
comprará. Martina, vendedora da Forever 21, está mais do que acostumada a
fazer isso com Letícia e não vê nenhum problema em lhe enviar as peças para
que a menina escolha e depois deposite o dinheiro na conta da loja. A nova
gerente, contudo, não gostou muito disso porque não entendeu como podia
a vendedora entregar os bens a compradora sem que essa pagasse antecipadamente. Martinha não sabia bem como explicar isso e pediu a sua ajuda como
estudante de direito. Pergunta-se:
(i) Qual é o nome do contrato realizado por elas? Qual o adjeto especial
a ele?
(ii) Se há uma tradição, como pode o contrato não estar perfeitamente
formado?
(iii) Explique a nova gerente como funciona esse contrato.
7) Manuela sempre amou sua coleção de pratos de porcelana chinesa porque a coleção era tão antiga que nunca se conseguiria comprá-la hoje em dia
em uma loja normal de artigos para casa. Por um azar do destino, Manuela
ficou completamente sem dinheiro e pensou em deixar suas maiores relíquias
no antiquário de Dona Rosa para ver se ela conseguiria vendê-las por um
preço razoável. Dona Rosa, assim que viu o tesouro, disse “Manuela, minha
querida, isso aqui vai sair em menos de uma semana, com certeza! Mas volta de qualquer forma, em dois meses, porque se não vender, eu te devolvo.
Caso eu venda, eu te ligo!”. Manuela adorou e foi para casa torcer para que
conseguisse vender, e caso não conseguisse, ao menos, ela teria seu tesouro de
volta. Pergunta-se:
(i) Qual é o contrato em questão?
(ii) Pode Manuela vender para sua colega de faculdade os bens que ficaram com Dona Rosa? Por quê?
(iii) Caso a gata de Dona Rosa, ao andar pelas prateleiras, quebre um
prato, pode Dona Rosa se eximir da obrigação de pagar o dano?
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CONTRATOS
8) Minerva, primeira-dama da cidade de Preciosa, sempre ajudou sem
marido, Isaías, nas suas campanhas eleitorais. Sabendo que Dona Dulce, uma
humilde faxineira, é uma mulher com muitos contatos, pois organiza a associação de moradores do bairro mais pobre da cidade, decide com ela ter uma
conversinha. Propôs um acordo: caso Dona Dulce a ajudasse a organizar cerca de cem comícios para a associação de moradores, Minerva doaria, à Dona
Dulce, a lojinha da rua da praça, para que ali pudesse vender suas cocadas e
organizar um micro-empreendimento, expandindo o negócio para cuz-cuzes
e bolos de milho. Dona Dulce, animada com a idéia, porém desconfiada das
intenções da primeira-dama e sabida de que ela, na condição de política que
estava, fazia muitas promessas não-cumpridas, não sabia se aceitava ou não.
Entretanto, Minerva apresentou a solução definitiva: elaborou um pequeno
contrato de promessa de doação, o qual assinou com Dulce, deixando-a, assim, completamente segura de que cumpriria com sua promessa. Diga quais
são os vícios da situação acima descrita.
9) Muito feliz porque sua filha Aurora finalmente se casaria, Rei Augusto
doou, a Jesuíno, uma fazenda de plantação de cana de açúcar na cidade de
Borogodó, para que ali pudessem viver perto de seus amigos e família de
criação de Aurora. Os negócios vão muito bem e Jesuíno adquire o hábito
de, todos os dias, beber caldo de cana de açúcar. Esse hábito se tornou cada
vez mais elevado, de forma que Jesuíno, frequentemente, chegava em casa
bêbado por conta da grande quantidade de caldo de cana ingerida. Em determinada noite, Aurora, já cansada dessa situação e desiludida por seu amor
estraçalhado pelo álcool, começou uma discussão com Jesuíno, que resultou
em um empurrão em Aurora, quem caiu no chão abrindo o supercílio. Rei
Augusto, depois de ouvir queixas de sua filha e sempre querendo protegê-la
ao máximo, se arrepende profundamente de ter, um dia na sua vida, doado
aquela fazenda a Jesuíno. Acredita que Jesuíno não deveria nunca ter sido o
proprietário nem daquele imóvel nem de seus frutos e se culpa por ter sido
a cana disposta por ele a Jesuíno que tenha estragado o casamento de sua
filha. Pede que Jesuíno lhe restitua de todos os bens arrecadados com aquela
plantação. Argumente em favor de Rei Augusto, dizendo o que ele pode fazer
neste caso e até quando ele poderá tomar alguma medida.
10) Dona Dulce, humilde faxineira cuja vida tentava levar arduamente,
trabalhando durante as noites em uma praça vendendo cocadas para poder
comprar maisena para o mingau de seu recém-nascido neto, foi obrigada a
vender sua única propriedade por conta de dívidas que seu indócil filho teria
feito com o advogado, decorrentes de grandes mentiras e peças que havia
pregado no passado. A compradora foi Dona Salomé, uma senhora muito
rica e egoísta que passaria por cima de qualquer um para acrescentar novos
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CONTRATOS
bens ao seu vasto patrimônio. Para não ter que sair da casa que herdou de
seus pais e viveu a vida inteira, mesmo porque não teria para onde ir com seu
filho e neto, Dona Dulce efetivou um contrato de locação com Dona Salomé, ficando de posse do então imóvel. Dona Salomé, estudada e tendenciosa,
não definiu prazo para o contrato de locação. Por fatalidade do destino, o então Prefeito da cidade de Preciosa, Isaías, que disputava as próximas eleições
com sua ex-esposa Minerva, com fins de atrair o eleitorado da cidade, decide
construir um hospital exatamente onde se encontra a antiga casa de Dona
Dulce, agora por ela alugada. Para isto e para o desespero de Dona Salomé,
que afirmou ser o feito um profundo prejuízo, o Prefeito desapropria a casa,
tendo, portanto, Dona Dulce que sair do local com seu filho e neto. Não
sabendo mais para onde ir, Dona Dulce, aconselhada por sua amiga Julia,
procura amparo na Justiça, ajuizando ação contra Dona Salomé requerendo
indenização pelo fato de, em virtude da desapropriação, ser obrigada a sair do
imóvel do qual mantinha posse. Na qualidade de juiz da causa, decida sobre
o caso, fundamentando juridicamente sua decisão.
11) Dona Salomé, uma ex-rica que passou para o nome de sua ex-empregada Cleonice uma série de bens na tentativa de protegê-los, celebrou
com ela um contrato de locação em que ela, Salomé, figurava como locatária. Por conta de sua ambição, Dona Salomé inadimplia todo mês com o
pagamento do aluguel e Cleonice, não pretendendo expulsá-la de casa por
dó, se viu obrigada a ajuizar ação contra Salomé objetivando satisfazer seu
crédito. Amedrontada, a locatária, antes de emitida a sentença, adimpliu com
sua obrigação, pagando, inclusive, juros de mora. Entretanto, a situação se
repetiu, de forma que Cleonice só via a cor do dinheiro caso ajuizasse ação
de cobrança contra sua inquilina. Exausta de tanta insistência, Cleonice decide, por fim, ajuizar ação de despejo contra Dona Salomé que, por ser uma
senhora que criara muitas desavenças ao longo de sua vida, não teria quem
a acolhesse e não teria dinheiro para pagar outro aluguel. Na condição de
advogado de Cleonice, sustente sua argumentação.
12) Natália, moradora da cidade de Preciosa, foi obrigada a vender o imóvel que recebera de seu ex-marido Marcus, no qual mantinha um famoso
café. Objetivando dar continuidade ao empreendimento, decide alugar um
imóvel e o escolhido, coincidentemente e evidentemente, é de propriedade
de Dona Salomé, sua ex-sogra, mulher muito rica. Assinado o contrato no
dia 10 de outubro de 2006 por prazo de cinco anos, Natália monta novamente seu café naquele imóvel. Infelizmente, o negócio não deu certo e
Natália, não querendo resolver o contrato de locação, recebe a oferta de fazer
um contrato de sub-locação com Júlia, pesquisadora famosa que trabalha na
cidade procurando fósseis de dinossauros, que pretende abrir uma loja de
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suvenirs de dinossaurinhos, patrocinada pelo então Prefeito Isaías que está
fazendo políticas públicas de incentivo ao turismo na região. Ambas assinam
o contrato de sub-locação em 26 de agosto de 2008 pelo tempo restante do
contrato principal e é montada a lojinha. As políticas públicas deram muito
certo e o Prefeito Isaías consegue muitos votos dos eleitores de Preciosa e,
portanto, a lojinha de suvenirs apresenta um lucro inestimável. Júlia, animada
com seu novo trabalho, está ansiosa para continuar o negócio. Nesse cenário,
pergunta-se:
(i) Quando deve ser proposta a ação renovatória? Fundamente juridicamente sua resposta.
(ii) Se, após renovado o contrato de locação, Natália tem uma grande
briga com Marcus e sua mãe, Dona Salomé, a título de vingança,
decide resolver o contrato de locação, o que ocorrerá com o contrato de sub-locação entre Natália e Julia? Fundamente juridicamente
sua resposta e nomeie os institutos jurídicos citados.
13) Minerva, ex-primeira-dama da cidade de Preciosa, após ser expulsa
de sua casa pelo seu ex-marido, então Prefeito, Isaías ou, para os mais íntimos, Zazá, vai morar de favor em um pequeno e humilde apartamento cuja
propriedade é dos pais biológicos de sua filha, Alice. Minerva se diz não ter
dinheiro pois Zazá a deixara sem nada, para que os eleitores dela tenham
pena e, então, ela concretize seu mórbido desejo de vingança acabando com
as campanhas de reeleição de seu ex-marido. Combina, então, com Lilian
e Moisés, os proprietários do imóvel, que arcará com os custas do condomínio e as contas derivadas do uso do apartamento. Isso desconfiguraria o
comodato entre eles? E se, para a felicidade de Minerva, o síndico começasse
a construir uma piscina no prédio e, para tanto, aumentasse o preço do condomínio, quem deveria arcar com as despesas?
14) Lucimara prestava serviços domésticos e assistência a senhoras. Sete
meses antes do falecimento de Dona Fran, uma doce senhora que migrara da
Alemanha para o sul do Brasil (vivendo em uma comunidade alemã, nunca
teve a necessidade de aprender a língua portuguesa), quando estava com 100
anos, assistida pela sua tutora Alice, firmou contrato de comodato com prazo
de 20 anos com Silvia, sua atenciosa enfermeira, por conta da imensa gratidão que por ela sentia depois de tantos anos de trabalho. Os filhos de Dona
Fran, que há muito não visitavam a mãe e dela pouco sabiam, só tomaram
conhecimento do feito após a assinatura. Os filhos, preocupados em tomar
posse do imóvel, ajuizaram ação de interdição e requisitaram a nomeação
de intérprete para acompanhar sua mãe no processo, ação que não teve término visto o falecimento de Dona Fran. Desesperados e acreditando ter a
enfermeira dado o golpe em sua idosa mãe, os filhos de Dona Fran ajuízam
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CONTRATOS
ação de anulação de contrato de comodato. Silvia, muito astutamente, afirmou que não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, idade máxima para
aquisição e transferência de direitos, logo, não importaria a avançada idade
da comodante, esta tinha direito de dispor sobre os próprios bens da maneira
que quisesse e decidiu fazer o comodato em gratidão aos tantos anos de ajuda
e companhia que Creuza teria lhe dado, enquanto os filhos se apresentavam
ausentes no lar e vida da mãe. Entretanto, os filhos vieram a descobrir, por
acaso, que Silvia é sobrinha de Alice, a tutora de Dona Fran. Você, na qualidade de advogado dos filhos de Dona Fran, defenda seu interesse pela anulação do contrato de comodato.
15) Júlia, pesquisadora de fósseis de dinossauros, possuía em sua casa inutilizada uma cadeira de rodas, que fora usada por sua prima, a qual veio a
falecer em decorrência de infecções hospitalares. Sua amiga e vizinha Dona
Dulce sofrera um acidente e ficara paraplégica e, em decorrência da sua má
situação financeira, não tinha dinheiro para comprar cadeira de rodas. Julia,
muito amigavelmente, se encontrou em uma possibilidade de fazer uma boa
ação e, com Dulce, celebrou um contrato de comodato, por prazo indeterminado, da cadeira de rodas. Acontece que, por força do tempo, o avô de Julia,
que sempre teve a saúde ótima, imprevistamente sofreu um AVC (Acidente
Vascular Cerebral) que o impossibilitou de andar. Julia, em piedade do querido avô e afirmando a urgência da situação, requereu de Dulce a suspensão
do uso e gozo da cadeira de rodas emprestada e, portanto, a anulação do
contrato de comodato. Caso Dulce cedesse à anulação, teria que viver indignamente, visto que não teria condições financeiras de retomar a situação na
qual se encontrava com o contrato de comodato.
Responda: é aplicável, neste caso, o artigo 581 do CC?
16) Gerard Pique famoso jogador do Barcelona, é contratado pela empresa COCA COLA para ser garoto propaganda da empresa. Essa negociação sai
em todos os jornais e revistas, portanto todos acabando sabendo que Pique
será o novo rosto da Coca Cola. O contrato tem prazo de três anos, fixandose uma remuneração anual de 1 milhão de Reais. Durante o primeiro ano de
vigência do contrato, Pique recebe proposta para se tornar garoto propaganda
da Pepsi, que como todos sabem é concorrente da COCA COLA. A PEPSI
oferece o dobro do valor anual a ser pago pela concorrente. PIQUE achando
que estava ganhando pouco, aceita a nova proposta. Responda DESCONSIDERANDO a parte de indenização por descumprimento contratual. A
COCA COLA tem direito a receber alguma indenização da PEPSI? Se afirmativo, de quanto será a quantia devida? Fundamente com dispositivo(s)
legal(is) pertinentes.
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CONTRATOS
17) O jogador Cristiano Ronaldo assina um contrato de prestação de serviço com a Giorgio Armani pelo período de 5 anos. Por um descuido, ele e
a empresa não fixaram um valor correspondente ao contrato, deixando que
esse fosse estabelecido depois. Importante ressaltar para fins contratuais, que
a empresa não estabeleceu clásula de exclusividade, ou seja, Cristiano poderia
fazer propagandas para outras marcas ao mesmo tempo. Na semana da moda
em Paris, Cristiano é chamado por Karl Lagerfeld da Channel para fazer
alguns desfiles para ele. O modelo adorou desfilar para a marca e pede para
Giorgio Armani ficar trabalhando com Karl durante dois meses. Armani fica
muito chateado com a situação, visto que Cristiano por ser muito ocupado,
não pode trabalhar ao mesmo tempo para as duas marcas tendo que “abandonar o serviço” no meio do contrato para dar mais atenção a Channel. Os
desfiles acabam, os dois meses se passam e Cristiano volta para a Armani
e quer agora estabelecer o valor devido no contrato que antes não tinham
pactuado. Além disso, afirma que como o contrato com a Armani estava vigendo no período que ele estava trabalhando para a Channel, os dois meses
não foram desconsiderados, contanto para o prazo contratual. O problema
é que Giorgio muito revoltado diz que o contrato se presumiu gratuito visto
que eles não tinham fixado um preço. Diante da situação, aponte qual(is) o(s)
problema(s) existente(s) e justifique com os dispositivos legais.
18) Fernanda brigando com seu suposto namorado de forma descontrolada quebrou toda sua casa. Quando ela se acalmou percebeu que não tinha
nem mais lugar para ficar visto que as paredes estavam quebradas, a cama
destruída e os sofás rasgados. Portanto, contratou o pedreiro Zé que tinha
fama no seu condomínio por ser muito eficiente, para consertar tudo. Os
dois celebraram um contrato de prestação de serviço no período de um mês,
que seria o tempo necessário para fazer a obra. Enquanto Fernanda ficava na
casa da mãe durante o serviço, Zé trabalhou dia e noite para acabar a obra.
Para fiscalizar o trabalho, ela vai em seu apartamento uma semana depois e
encontra Zé no chão ainda tentando recuperar o fôlego, visto que toda sua
casa já estava no lugar. Fernanda parabenizou pelo trabalho e disse que já que
ele tinha acabado o serviço em uma semana e o contrato era de um mês, ele
poderia então prestar serviço nas três semanas restantes no apartamento de
sua mãe. Zé recusa, dizendo que já tinha acabado, portanto estava livre. Na
qualidade de advogado de Zé, estabeleça os argumentos em sua defesa com
fundamento legal.
19) Dr. Hollywood resolve comprar um terreno na Barra da Tijuca para
construir um prédio para seu centro modernizado de estética. Depois de uma
grande obra, enfim se conclui. Dianta disso, ele como dono da obra vai até
o local para fiscalizar se existe algum problema, porém encontra tudo em
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CONTRATOS
perfeita ordem. Dr. Hollywood começa a utilizá-lo, porém depois de um mês
percebe que suas pacientes que faziam tratamento com Dona Clotilde no último andar estavam saindo reclamando do cheiro e até mesmo Dona Clotilde
pediu demissão porque segundo ela estava afetando sua saúde. A partir de tal
reclamação ele foi averiguar o que ocorria e descobriu que o prédio tinha um
defeito de umidade decorrente da péssima qualidade do material utilizado
no tempo da obra. Dr. Hollywood entra com uma ação contra o empreiteiro
alegando que aquele prédio estaria em condições impróprias ao uso e o vício
era oculto portanto ele deveria responder. Em contra partida, o empreiteiro
diz que esse vício deveria ter sido percebido quando o prédio fora entregue e
a partir do momento que foi averiguado e aceito por parte do dono da obra,
ele estaria excluido de qualquer responsabilidade. Responda na qualidade de
advogado do Dr. Hollywood se ele tem direito a indenização no caso em tela.
20) Jéssica resolve fazer uma obra em sua casa e diz para o empreiteiro que
irá fornecer os materiais. Diante disso, vai até a loja de Zé para comprar o
que era preciso. O grande problema é que ela não entende nada de material
para construção e seu Zé querendo tirar proveito da situação lhe fornece os
materiais da pior qualidade e dá um desconto para tirar o peso da conciência.
Jéssica, achando estar fazendo um bom negócio, volta para casa e entrega
os materiais para o empreiteiro Clóvis, que então começa a obra. Dois dias
antes da entrega, Clóvis avisa que os materiais fornecidos para a construção
eram de péssima qualidade e portanto solicitou novos materiais. Jéssica ficou
desesperada, visto que faltavam dois dias para a entrega e ela estava enrolada
com o trabalho, portanto não conseguiu comprar nada. No dia seguinte (um
dia anterior a entrega) a obra pereceu e Clóvis ligou para Jéssica e a responsabilizou por não ter fornecido novos materiais quando solicitado. O que fazer
em defesa da dona da obra? Ele perde sua remuneração? Fundamente com o
dispositivo pertinente do código civil e diga de qual princípio contratual esse
artigo tira seu fundamento.
21) Fernanda, desesperada com seu casamento, procura Carol especialista
em vestido de noiva, para fazer o seu. O problema é que ela resolve casar em
junho, que é o mês preferido das noivas, então, o preço dos materiais subiu,
assustadoramente. Diante disso, Carol liga para Fernanda para comunicar o
aumento de 1/10 no preço do projeto original, visto que as rendas para o vestido haviam aumentado e ela não poderia incorrer com o prejuízo. Fernanda
com os hormônios do casamento aflorados, responde que o contrato não
tinha nenhuma cláusula prevendo possíveis aumentos e que não iria pagar
mais nada. Pergunta-se:
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CONTRATOS
(i) Como defender a noiva no caso em tela? E se fosse ao contrário, ou
seja, se houvesse diminuição de 1/10 ao invés de aumento, faria
diferença na resposta?
(ii) O caso em questão é um tipo de contrato de prestação de serviço
ou de empreitada? Classifique o contrato de sua resposta. O que
diferencia o contrato de prestação de serviço do contrato de empreitada?
22) Anna, muito descontralada com compras, gasta todo seu dinheiro,
não sobrando nada para pagar a FGV. Resolve então pedir dinheiro emprestado para a Gisella, que o empresta sem cobrar nenhum juros. A partir disso,
pergunta-se:
(i) Esse é um contrato unilateral ou bilateral? Mudaria a resposta se a
Gisella emprestasse à juros?
(ii) Aponte a diferença doutrinária sobre a classificação desse contrato.
23) Giovanna tinha problemas de consumismo descontrolado, e para continuar comprando, visto que seu dinheiro do mês tinha acabado, pede a sua
neta Matilde de 16 anos para que essa solicite dinheiro com a Flávia que
era mãe de seu namorado. O problema é que, como seu namorado era mais
velho, ela com vergonha da idade mentia dizendo ter 19 anos. Dessa forma,
sabendo que Matilde era maior e que iria pagar de volta, Flávia emprestara
o dinheiro. Passados cinco meses o dinheiro não foi devolvido, e ela resolve
cobrar. Matilde se reporta para a avó pedindo o dinheiro e essa diz que em
uma semana arrumaria a quantia devida. Porém, no dia seguinte a menina
descobre que seu namorado estava traindo-a e com raiva resolve não pagar
mais nada. Comunica então a avó, e essa prontamente concorda. Flávia desesperada em reaver o dinheiro, entra com uma ação judicial contra a Matilde. Em contrapartida, essa alega ser menor e que, portanto, não pagaria nada.
Diante de tal surpresa, Flávia recorre então à avó da menina para que essa
ratifique o empréstimo. Giovanna nega a ratificação. Como defender Flávia?
24) Gabriela, repentinamente, ficou sabendo que teria que viajar para solucionar um conflito de família no meio do Amazonas. Com medo de não
conseguir acesso à internet e, próximo ao horário do seu vôo, Gabriela passou
na casa de sua melhor amiga, Alice, e lhe deixou uma procuração para que
Alice lhe representasse perante a FGV e realizasse a sua matrícula no prazo
devido. Mal sabia Gabriela que Alice não receberia aquele papel tão cedo,
visto que estava viajando.
Visto o exposto, PERGUNTA-SE:
01. O ato realizado é um contrato de mandato? Sim ou não? Justifique.
Gabriela perdeu o prazo da matricula. Raivosa, foi procurar sua ami-
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ga dizendo que isso era uma irresponsabilidade de sua parte não ter
realizado a matricula como havia sido combinado. Defenda Alice.
02. O que é a representação? A procuração é instrumento essencial da
representação?
25) Carol passou meses escolhendo seu novo apartamento e logo na data
que, finalmente,celebraria seu contrato de compra e venda, foi chamada ao
seu escritório às pressas. Ficou sabendo que teria que viajar, imediatamente,
e com isso, não conseguiria cumprir o acordado com o vendedor (celebrar o
contrato no dia seguinte, às 2 da tarde). Entrou em desespero porque sabia
que se não aparecesse naquele dia para celebrar o contrato, o outro comprador interessado não perderia a chance de fechar o contrato em seu lugar. Rapidamente ligou para Caio, seu melhor amigo, afirmando que deixaria uma
procuração em seu nome para que ele celebrasse o contrato daquele imóvel
em particular nas condições já acordadas por ela com o corretor. Cáio, como
bom amigo que é, nem fez muitas perguntas e aceitou a missão. Prometeu a
Carol que quando ela voltasse, o imóvel seria seu.
Visto o exposto, PERGUNTA-SE:
“Claramente não há nem um contrato de mandato e nem uma representação”. A afirmação está correta? Caio, ao chegar ao local combinado, não
parou de rir. O imóvel lhe pertencia, mas não sabia que Carol era a sua compradora já que quem havia marcado o encontro fora sua irmã, Dora. Com
isso, resta a dúvida: isso é um autocontrato? Se sim, ele é anulável?
26) Luiza e Maria sempre foram melhores amigas. A amizade era tão grande que, frequentemente,uma fazia uma procuração para a outra agir em seu
nome. Suas procurações, normalmente continham cláusula de irrevogabilidade porque elas acreditavam que isso demonstrava o tamanho da amizade
delas. Com o passar dos anos, Maria começou a fazer muitas besteiras por
conta da doença mental que herdou de sua mãe e Luiza passou a ter medo do
que Maria poderia fazer com todas aquelas procurações em mãos.
Visto o exposto, PERGUNTA-SE:
01. Como pode Luiza cessar os contratos realizados com Maria sob o título de mandato? Maria, ainda com rastros de consciência, exalta-se
ao saber que Luiza quer revogar as procurações que lhe foram datas
ao passar dos meses, por isso vai até você e pergunta o que pode
fazer para evitar que sua amiga revogue os mandatos ou ao menos,
que ela tenha algum ganho com a revogação deles.
27) Ricardo, dono da Ricardo Eletro, está bastante interessado no terreno
de Jorge para construir mais uma loja da Ricardo Eletro, sendo que Jorge não
faz ideia disso. Ricardo, pra não chamar muita atenção, contrata Márcia para
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CONTRATOS
negociar com Jorge a compra do terreno. Jorge está vendendo o terreno pela
quantia de 100 mil reais. Ricardo tem medo de que se Jorge descubrir seu
interesse pelo local, aumentará preço para 200 mil. Ricardo celebra um mandato com Luiza para que ela faça a compra do terreno sem que Jorge saiba
que o comprador é Ricardo.
Visto o exposto, PERGUNTA-SE:
Isso é possível? O mandato é a melhor solução para o caso? Faz-se necessária a realização de outro contrato que não/ além do exposto no problema?
Supondo que Luiza cumpra o seu serviço e Ricardo não a pague: o que
acontece?
28) Henrique sempre foi conhecido por ser popular. Desde criança sempre
conheceu todos, e quando cresceu, isso o ajudou muito no trabalho. Henrique trabalha em uma grande distribuidora de alimentos, e seu conhecimento
o ajuda a procurar mais clientes para a sua empresa. Ao longo de todos esses
anos de carreira, Henrique não perdeu a amizade com Renato, seu grande
amigo de colégio. Renato tirou uma licença da prefeitura para produzir empadas em casa e revendê-las em ambientes comerciais. Por poder sempre contar com Henrique, mas sem querer abusar dele — logo, garantindo-lhe uma
retribuição, celebram um contrato para que Henrique o venda no mercado
(leia-se, apresente Renato para o mercado), tendo em vista seus contratos.
Visto o exposto, PERGUNTA-SE:
Dentre os contratos em espécie, qual o melhor representaria a situação
relatada? Justifique. Pode-se considerar o uso do contrato de distribuição?
Justifique.
Renato pede que Henrique celebre os contratos por ele, isso é possível?
Como?
Caso se tratasse de um contrato de distribuição, poderia Renato outorgar
poderes de representação a Henrique?
29) Fernando é um escritor nacionalmente famoso: a venda dos seus livros
já bateu todos os recordes da indústria literária e algumas de suas obras, inclusive, foram transformadas em filmes, os quais também se tornaram grandes sucessos.
O que poucas pessoas sabem é que Fernando possui um heterônimo —
Alberto — e que este também é escritor.
Dessa forma, Fernando escreve dois novos livros. O primeiro — livro A
— será lançado com o nome real do autor, sendo que o segundo — livro B
—, o será sob o nome de seu heterônimo. Para tanto, Fernando precisa vender os direitos de suas obras para editoras eventualmente interessadas. Com
o objetivo de agilizar os negócios, Fernando decide contratar os serviços de
Rogério, que possui diversos contatos na indústria de livros.
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CONTRATOS
As particularidades do caso são as seguintes:
a. O livro A será lançado sob o heterônimo de Alberto, e não sob o
nome real do autor — Fernando. Como ninguém conhece o escritor Alberto, Rogério deverá buscar possíveis interessados na compra
dos direitos da obra de modo a realizar eventuais negócios diretamente com aqueles.
b. Sabe-se que, por conta da fama de Fernando, muitas editoras demonstrarão interesse em publicar o livro B. Rogério deverá, assim,
sondar o mercado editorial nacional e informar a Fernando sobre as
melhores propostas para que, aí sim, este possa tomar a sua decisão.
Visto o exposto, PERGUNTA-SE:
Quais os contratos, de acordo com o Código Civil, que melhor se encaixariam — em ambos os casos — às pretensões de Fernando? Por quê? Imagine,
na situação B, que Fernando invista Rogério com poderes para a assinatura
do contrato com o editor. Esse fato descaracteriza o contrato primitivamente
estabelecido entre Fernando e Rogério? Explique.
Caso Fernando já soubesse com qual editor fosse realizar o negócio, indaga-se sobre a existência de um contrato que melhor atendesse às suas necessidades. Explique.
30) Fernanda, uma empresária de sucesso, propõe uma ação em face de
Carolina, e pede que corretores devolvessem os valores recebidos na negociação de sua empresa, no Rio de Janeiro. Isso porque a venda não se concretizou. Segundo Fernanda, os corretores receberam a comissão e depois os
compradores tiveram problemas com a liberação de financiamento de parte
do valor e desistiram do negócio. Você na qualidade de juiz, decida o caso
com base em dispositivos pertinentes.
31) Luciana, corretora da Patrimóvel, estava fazendo mediação para sua
amiga Marcela de um apartamento na Barra da Tijuca. Nesse caso, por ser
um contrato celebrado entre duas pessoas que já se conheciam, não houve
preocupação com a forma contratual, ou seja, tal contrato foi feito, verbalmente. O problema foi que Luciana não sabia que sua amiga era golpista
e não pagou sua comissão. Dessa forma, Luciana entra com uma ação de
cobrança contra Marcela. Para que a corretora receba a corretagem, é preciso
que demonstre ao Juiz que foi incumbido da corretagem e praticou os atos
causadores do negócio. Na qualidade de advogado de Luciana, alegue os possíveis argumentos de defesa.
32) Jéssica e Fernanda resolveram estudar juntas para a prova de contratos
jurídicos. Fernanda não sabia nada sobre a matéria e pediu a Jéssica que explicasse a parte de corretagem e suas principais características. Disse ela que o
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CONTRATOS
contrato de corretagem é eventual e o corretor tem poderes de representação.
Além disso, afirmou ser um contrato que tem forma prevista em lei e que, obviamente, é bilateral, visto que gera obrigações para ambas as partes. Por fim,
afirmou que o corretor não pode ser imparcial, já que o corretor age em nome
de terceiro. Fernanda entende perfeitamente, mas pergunta a amiga se a remuneração é devida se duas pessoas celebrarem um contrato de corretagem
sem prazo determinado e o negócio venha a se realizar depois da dispensa
do corretor pelo dono do negócio. Jéssica não soube responder. Percebendo
a necessidade que as duas amigas tem, elas procuram você, que na qualidade
de monitor da matéria terá que responder a pergunta de Fernanda e consertar
os erros de Jéssica na explicação da matéria.
33) Um banco estrangeiro quer que todos os sócios do Banco do Brasil
figurem como fiadores de um eventual passivo oculto que poderá vir a aparecer, uma espécie de fiança de dívida futura. Esse banco era 95 % de uma única pessoa física. Os outros 5% eram divididos em vários sócios. O problema
é que esses diante da exigência ficam com medo de não terem dinheiro para
pagar. Na qualidade de advogado, dê as possíveis soluções fundamentadas
para a situação dos minoritários.
34) Thais necessita de um fiador para comprar uma casa, então solicita
ajuda de sua amiga Paula, que, imediatamente, aceita. O problema é que a
empresa de Thais deu início ao processo de abertura de falência, logo não
paga a casa. Sendo assim, Suzana, a alienante da casa, entra com uma ação
judicial em face de Paula para satisfação do crédito, ou seja, para que Paula
pagasse inteiramente aquilo que Thais não pagara. Porém, Leandro marido
de Paula alega não ter sido informado de tal contrato e como eles são casados
em comunhão universal de bens, tal fiança não teria efeitos. Além disso, Paula informa a Suzana que primeiro deve esgotar os bens de Thais.
a) A alegação de Leandro seria válida no ordenamento brasileiro?
b) E a alegação de Paula?
35) “A 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná condenou a
Itaú Previdência e Seguros S.A. a indenizar os beneficiários de segurado que
cometeu suicídio por enforcamento. A seguradora recusou-se a pagar a indenização securitária com a alegação de que a causa da morte do segurado não
se enquadrava em nenhuma das hipóteses abrangidas pelo contrato de seguro
de vida.” Tendo em vista que o seguro foi firmado em 27/09/2004, com
vigência até 27/09/2005 e renovado até outubro de 2006, e que a morte do
segurado se deu em 09/10/2005 e com base no trecho acima, RESPONDA:
a) Que argumentos podem ser alegados por parte da seguradora?
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CONTRATOS
b) Uma vez provado que o suicídio não foi premeditado, quais fundamentos poderiam ser utilizados por esse juiz, para motivar sua decisão?
Desconsidere as normas do CDC.
36) Maria celebrou contrato de seguro com a empresa de Bia. Em um
determinado momento, Maria emprestou seu carro para Carol. Porém, mais
de quatro meses após tal empréstimo e quase dois meses sem notícias do paradeiro de seu automóvel, Maria lavrou boletim de ocorrência e comunicou
a seguradora. Sendo assim, Maria pede que o seguro cubra tal prejuízo. Bia
alega que o contrato previamente se estabeleceu exclusão do dever de indenizar prejuízos advindos de estelionato, furto, extorsão e apropriação indébita,
que tenham ocorrido mediante fraude contra o segurado. Maria, diante de tal
situação, o convoca para ser advogado da causa. Utilize argumentos jurídicos.
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CONTRATOS
SÉRGIO BRANCO
Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro UERJ. Líder de Projetos do CTS - Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio. Professor de direito civil e de propriedade intelectual da graduação e da pós-graduação da FGV Direito Rio. Professor
da Rede Conveniada da FGV. Ex-Procurador-Chefe do Instituto Nacional
de Tecnologia da Informação ITI. Ex-Coordenador de desenvolvimento
acadêmico do programa de pós-graduação da FGV Direito Rio. Autor
dos livros Direitos Autorais na Internet e o Uso de Obras Alheias e O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro. Especialista em propriedade
intelectual pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro PUCRio. Pós-graduado em cinema documentário pela FGV. Graduado em
Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Advogado
no Rio de Janeiro.
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CONTRATOS
FICHA TÉCNICA
Fundação Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
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Joaquim Falcão
DIRETOR
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR ACADÊMICO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
Rogério Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
Thais Maria L. S. Azevedo
COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Márcia Barroso
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – PLACEMENT
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO
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