revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
Reserva de vagas na administração pública para
as pessoas com deficiência:
ação afirmativa e concurso público
Cláudio Couto Terrão
Graduado em Ciência da Computação e em Direito. Procurador
do Ministério Público de Contas do Estado de Minas Gerais.
Ex-Procurador Federal. Ex-Procurador do Ministério Público de
Contas do Município de Goiânia.
Rachel Campos Pereira de Carvalho
Graduada em Direito e especialista em Direito Público. Técnica
do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Ninguém é igual a ninguém.
Todo o ser humano é um estranho ímpar.
(Carlos Drummond de Andrade)
Democracia? É dar, a todos, o mesmo ponto
de partida. Quanto ao ponto de chegada, isso
depende de cada um.
(Mário Quintana)
Resumo: Este estudo objetiva refletir sobre a promoção da política constitucional de reserva de
vagas, nos concursos públicos, às pessoas com deficiência. A análise é realizada à luz da igualdade
jurídica, que justifica a promoção de ações afirmativas para equiparar tais pessoas aos demais
indivíduos inseridos na sociedade. Isso decorre da Constituição e deve ser operacionalizado por
meio de lei geral ou específica de cada ente federado, abordando-se os respectivos critérios
de concretização. Conclui-se que a operacionalização deve ser analisada no caso concreto,
levando-se em conta a solução mais compatível com a isonomia.
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
Palavras-chave: Ações afirmativas. Pessoas com deficiência. Princípio da igualdade. Concurso
público. Reserva de vagas. Operacionalização.
Abstract: This work intends to reflect on constitutional policies to promote the reservation
for disabled in public examination. The analysis is realized under equality rights, in order to
equalize disabled people to the other people of society. This policy results from the Brazilian
Constitution and must be executed by general or specific law, of the political person, with its
promotion’s criteria. The “operationalization” must be analysed in each case, adopting the
more equal and compatible solution.
Keywords: Affirmative actions. Disabled people. Equality principle. Public examination. Vacancy
allocation. “Operationalization”.
1 Introdução
As ações afirmativas surgiram no direito norte-americano, em razão da necessidade de
favorecer algumas minorias socialmente inferiorizadas, “juridicamente desigualadas, por
preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse
a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos
direitos fundamentais”.1 Já o tema concurso público ganha especial atenção da doutrina e da
jurisprudência à medida que a sociedade avança rumo à efetivação do princípio republicano. Com
a organização e o fortalecimento das instituições de controle, bem como do desenvolvimento
do senso crítico do corpo social, a comunidade tende a identificar e repudiar as ações que não
se compatibilizam com o Estado Democrático de Direito, exigindo condutas estatais compatíveis
com os fundamentos e objetivos fundamentais da República.
Dentre as inúmeras atividades estatais, a proteção à pessoa com deficiência insere-se na
promoção da dignidade da pessoa humana e tem vistas a reduzir as desigualdades sociais,
em homenagem ao princípio da isonomia. Isso basta para que se possa sentir a importância
do debate relacionado às ações do Estado com vistas à especial atenção a esses indivíduos
historicamente marcados pela exclusão social.
Nesse contexto de sedimentação do instituto concurso público, meio tão republicano para
provimento da demanda de pessoal na Administração Pública, e da discriminação positiva
promovida pelo Estado, surge o presente estudo, no sentido de refletir sobre a operacionalização
da aplicação da política constitucional de proteção à pessoa deficiente no que se refere à
reserva de vagas nos concursos públicos.
1
44
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Ação afirmativa — o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. Revista Trimestral
de Direito Público, São Paulo, n. 15, p. 87, 1996.
Edição Especial — ano XXVIII
2 O conteúdo jurídico do princípio da isonomia e a reserva de vagas
em concurso público às pessoas com deficiência
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Como bem propugnou José Afonso da Silva, a igualdade constitui o signo fundamental da
democracia. Nessa linha de princípios, a Constituição da República proclamou em seu art. 5°,
caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, positivando, dentre outros, o princípio
da igualdade ou isonomia. Isso quer dizer que o Estado brasileiro tem como valor norteador o
princípio de que a igualdade jurídica vigorará nas relações dos indivíduos entre si e nas relações
entre Estado e indivíduos.
Com efeito, todo o sistema constitucional brasileiro é hoje construído de modo a dar, no mínimo,
sustento à atuação estatal em conformidade com a isonomia material ou substancial, traduzida
na máxima2 de tratar os desiguais na medida de sua desigualdade.
Mas nem sempre foi assim. A igualdade foi gradativamente inserida no contexto social. Na era
medieval, os direitos eram atribuídos de forma dependente do status social que o indivíduo
ocupava. No Estado Liberal, nasce a ideia aritmética da igualdade, impondo o tratamento
igualitário aos membros da comunidade política. Nele, todos devem ser tratados de forma
igualitária pela lei (isonomia formal). Por sua vez, a igualdade sustentada na garantia dos direitos
sociais, econômicos, coletivos ou difusos, vem com o paradigma do Estado Social de Direito,
que desloca a preocupação estatal para o bem-estar do cidadão. E é no direito constitucional
contemporâneo que se verifica alteração sensível do princípio da igualdade, como tratado pelo
Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz,3 de cuja obra extrai-se a seguinte nota:
Avançando mais 50 (cinquenta) anos, vamos nos deparar com um novo
Constitucionalismo, cuja síntese alterou sensivelmente o significado do princípio
da igualdade, pois passou a centrar-se no princípio da dignidade humana. A
pessoa humana não pode mais ser vista de forma abstrata e distante, tornandose um ser concreto/palpável. O programa normativo densifica-se nas múltiplas
facetas e diferenciações da humanidade, particularizando-se na defesa dos
hipossuficientes, especialmente das minorias étnicas e sociais.
2
Em sua Oração aos Moços, Rui Barbosa escreveu: “A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha
a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou
a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a
norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos
se equivalessem.”
3
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença. Ações afirmativas como mecanismo de inclusão social de mulheres, negros,
homossexuais e pessoas portadoras de deficiência. 3. ed. Belo Horizonte: Arraes, 2009. p. 11.
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Edição Especial — ano XXVIII
Como bem afirmou Cármen Lúcia Antunes Rocha,4 era necessária a promoção constitucional de
uma remodelação da concepção adotada pelo sistema normativo democrático para inserir no
contexto jurídico uma igualdade efetiva, ou seja, uma igualdade promotora da igualação.
Desse modo, a noção moderna de igualdade transcende o conteúdo formal e o conteúdo
material,5 com vistas à concepção focada “no exame dos pressupostos procedimentais que
devem ser cumpridos no discurso de produção do Direito”,6 consubstanciados na participação
do cidadão nas práticas estatais.
Com efeito, a igualdade deve ser interpretada de forma a atingir os objetivos fundamentais
da República, missão a que todo o Estado está adstrito. Assim é que, no plano de busca pela
efetivação do princípio da isonomia, surgem as ações afirmativas, consideradas políticas de
Estado com o escopo de minimizar o prejuízo social, econômico e político imposto em virtude
da diferença na condição humana de determinados indivíduos.
As ações afirmativas podem ser entendidas como medidas públicas e privadas,
coercitivas ou voluntárias, implementadas na promoção/integração de indivíduos
e grupos sociais tradicionalmente discriminados em função de sua origem, raça,
sexo, opção sexual, idade, religião, patogenia física/psicológica etc.7
A consonância entre as ações afirmativas e o conteúdo jurídico da igualdade restou trabalhada de
forma brilhante pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello,8 segundo a construção da ideia de
que as discriminações no mundo fenomênico são compatíveis com o princípio da isonomia, à medida
que há correlação lógica compatível com o sistema constitucional entre o elemento identificado
como fator de discriminação e a discriminação estabelecida no tratamento jurídico diversificado.
Nessa linha de ideias, o fator de discriminação não poderá consistir em singularização atual
e definitiva a destinatário determinado, devendo ainda residir na pessoa, situação ou coisa a
ser discriminada. Isso quer dizer que a lei não poderá estabelecer critério de discriminação
de forma individual, singularizando o destinatário. Noutro giro, “é inadmissível, perante a
isonomia, discriminar pessoas ou situações ou coisas (o que resulta, em última instância, na
discriminação de pessoas) mediante traço diferencial que não seja nelas mesmas residentes”.9
A ocorrência desta hipótese acarretaria afronta ao princípio da isonomia.
46
4
ROCHA, op. cit., p. 86.
5
A igualdade formal consiste na igualdade perante a lei, ao passo que a igualdade material significa tratar igualmente quem é
igual, proibindo, por via transversa, o tratamento desigual aos iguais. É a isonomia material que justifica a elaboração de regras
que criam tratamentos desiguais para equiparar os desiguais.
6
ROCHA, op. cit., p. 11.
7
ROCHA, op. cit., p. 163.
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.
9
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 29.
Edição Especial — ano XXVIII
A legitimidade do tratamento diferenciado depende ainda do vínculo lógico entre o discrímen
e a desequiparação procedida, ou seja, deve haver entre o fator discriminador e a medida
desigualadora justificativa racional para atribuir o específico tratamento jurídico.
Doutrina
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Como último requisito de validação da ação afirmativa em conformidade com o princípio da
isonomia, deve o vínculo de pertinência acima delineado ser compatível e protegido pelo
sistema constitucional vigente.
Em nosso estudo, o fator de discriminação consiste na existência de pessoas com deficiência. A
ação afirmativa em exame trata-se da reserva de vagas nos concursos públicos aos deficientes.
A correlação entre o discrímen e a medida adotada consiste no fato de que as pessoas que por
alguma razão são consideradas deficientes carregam ao longo da vida maior dificuldade de
inserção no meio social, de acesso ao estudo, à cultura, ao trabalho, enfim, são pessoas que
possuem uma vida inegavelmente mais complicada do que as demais.10 A compatibilidade com
o sistema constitucional vigente é evidente, uma vez que a própria Constituição estabelece
em diversas normas a política de proteção à pessoa deficiente, além de trazer norma expressa
quanto à necessidade de concreção dessa política no âmbito da Administração Pública.
Partindo desse princípio, conclui-se que a ação afirmativa de reservar vagas nos concursos
públicos às pessoas com deficiência não só é compatível com o princípio da isonomia, como
consiste em uma das formas de promover a igualdade jurídica entre indivíduos.
3 As regras de competência e a operacionalização da reserva de vagas
No plano geral, o art. 23, II, da Constituição da Republica decretou como competência comum de
todos os entes federados a proteção e garantia das pessoas com deficiência. Em outras palavras,
a obrigação de promover ações afirmativas de equiparação das pessoas com deficiência é tanto
da União quanto dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Trata-se de competência material,
que reflete o dever do Poder Público de agir por meio da disponibilização de serviços públicos
adequados às especiais necessidades, tais como transporte, educação,11 acesso prioritário à
saúde, inserção no mercado de trabalho etc.
No que se refere à competência legislativa, a atribuição de criar normas legais de proteção e
integração social das pessoas com deficiência restou conferida à União, aos Estados e ao Distrito
10
Para corroborar esta assertiva, extrai-se da obra do Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, já citada, que apenas 200 mil
brasileiros com deficiência, dentro de um universo de 9 milhões em idade economicamente ativa, possuem emprego regular
(com carteira assinada).
11
Nas palavras de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, “No campo educacional, qualquer portador de deficiência tem direito à
educação pública e gratuita, inclusive em sistema próprio de educação especial, adequada às suas necessidades, como se
depreende do art. 2°, I, da Lei n. 7.853/89, do art. 58 da Lei n. 9.394/96 e do art. 24 do Decreto n. 3.298/99. Entende-se por
educação especial a modalidade oferecida preferencialmente na rede regular de ensino para o educando com necessidades
especiais, constituindo-se num processo flexível, dinâmico e individual, ligado às necessidades de cada pessoa com deficiência.”
47
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
Federal, nos termos do art. 24, XIV, da Constituição, na forma de competência concorrente.
Isto significa que a União editará normas gerais que estabeleçam a política positiva em prol da
pessoa deficiente, cabendo aos Estados exercer a competência complementar ou, na ausência
de normas gerais, a competência plena.12
Aos Municípios, por fim, a Constituição atribuiu a competência exclusiva de legislar sobre os
assuntos de interesse local, além da competência suplementar à legislação federal e estadual,
no que couber, conforme o art. 30, incisos I e II. Assim, as ações legislativas municipais
destinadas à proteção das pessoas deficientes devem ser desenvolvidas em razão desta previsão
constitucional.
Além da política geral de promoção dos deficientes, na qual está inserida a adequada inserção
no mercado de trabalho, deve ser salientado que há na Constituição regra específica para
admissão de pessoal no âmbito da Administração Pública. Ou seja, partindo da premissa de que
a Constituição da República estabelece em seu art. 37, VIII, que “a lei reservará percentual dos
cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de
sua admissão”, o Estado tem a obrigação de implantar, por meio de lei, a política de integração
da pessoa com deficiência nos quadros da Administração Pública.
Assevere-se que a concretização dessa política dar-se-á no âmbito de cada entidade (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios), como parcela de competência exclusiva para organizar sua
estrutura administrativa, sempre por meio de lei, seja geral (a exemplo do estatuto dos servidores
de determinado ente que estabelece a forma de implantar a ação afirmativa) ou específica (lei
que cria os cargos ou empregos e já estabelece quantos deles serão reservados).
A doutrina e a jurisprudência se dividem quanto à técnica legal de reserva de vagas a ser
adotada para atender ao comando do art. 37, VIII, da Constituição da República. Em regra,
tem-se defendido que a lei deverá prever se a reserva ocorrerá por cargo ou emprego oferecido
no certame ou por cargo ou emprego previsto no quadro de pessoal existente no órgão. A
interpretação literal do dispositivo conduz ao raciocínio de que a reserva pretendida pela
Constituição seja por quadro de pessoal:
Art. 37. [...]
VIII — a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; (CR,
1988, grifo nosso).
12
48
A depender do que a União produziu em termos de lei sobre o tema determinado: havendo lei federal, a competência é
suplementar; inexistindo ela, é plena a competência.
Edição Especial — ano XXVIII
Nesse contexto, pergunta-se: como cada entidade política poderá operacionalizar a reserva
de vagas para dar efetividade ao mandamento constitucional? A reserva por cargo ou emprego
dar-se-á à razão das respectivas vagas oferecidas no certame ou do total de vagas existentes
Doutrina
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para determinado cargo ou emprego no quadro de pessoal do ente ou órgão promovedor do
concurso? No primeiro caso, a sistemática consiste em aplicar o coeficiente de reserva toda vez
que a Administração Pública promover um certame. Apuram-se as vagas que serão oferecidas
e sobre elas aplica-se o percentual de reserva fixado pela lei. No segundo caso, considera-se
o total de vagas criadas no quadro de pessoal, aplicando-se o percentual de reserva sobre o
montante de cada cargo ou emprego que compõe o quadro de pessoal. A partir daí, o órgão
ou ente passa a ter números fixos de vagas reservadas, modificáveis tão somente a partir da
alteração do próprio quadro.
Defendendo a técnica da reserva por vaga oferecida no concurso, no julgamento do Mandado
de Segurança n. 11.983-DF, o ministro do Superior Tribunal de Justiça Arnaldo Esteves Lima,
aduziu que:
A norma constitucional dirige-se aos cargos e empregos públicos, quer dizer,
o percentual a que se refere deve incidir sobre as vagas disponíveis. [...]
entendo que Constituição Federal assegura a reserva de vagas aos candidatos
portadores de deficiência, e não determinada proporção a cada número de
aprovados como regulares. Em outras palavras, o percentual legal incide sobre
a quantidade de vagas existentes, e não proporcionalmente de acordo com o
número de candidatos aprovados, a contar do 1° colocado (grifo nosso).
No mesmo sentido de que a reserva opera-se por cargo ou emprego oferecido no certame,
colacione-se a ementa do julgado do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
Edital de Concurso Público. Reserva de vagas para deficientes. “O segundo
apontamento refere-se ao disposto no subitem 3.1.1 que estabelece: ‘... a cada
cinquenta contratações — quarenta e nove serão candidatos aprovados na lista
geral e uma será de candidato da lista especial’. Cumpre observar que se faz
necessária a retificação desse item, uma vez que o percentual fixado deve
ser para cada cargo discriminado e não para a lista geral. Percursando o tema
na jurisprudência, constata-se que os Tribunais têm assumido postura atenta e
vigilante no cumprimento do comando constitucional insculpido no art. 37, VIII
(CF/88), segundo o qual a lei reservará percentual dos cargos e empregos para
as pessoas portadoras de deficiência, definindo, também, os critérios de sua
admissão. Para dar atendimento aos anseios oriundos do princípio da igualdade,
cabe à Administração fixar nos editais de concurso público o percentual das
vagas para cada cargo destinado aos portadores, sob pena de ineficácia do
dispositivo.” (Edital de Concurso Público n. 772.034. Relator Conselheiro
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Edição Especial — ano XXVIII
Eduardo Carone Costa. Sessão do dia 26/02/2009, grifo nosso).
Por outro lado, a tese da reserva de vagas por quadro de pessoal é defendida pelo Ministro Cesar
Peluso, que, no bojo do Mandado de Segurança n. 25.074, concluiu:
[...] o que assegura a Constituição é que os portadores de deficiência têm direito
de ocupar determinado número de cargos e empregos públicos, considerados
em cada quadro funcional, segundo a percentagem que lhes reserve a lei,
o que só pode apurar-se no confronto do total dos cargos e dos empregos, e
não, é óbvio, perante o número aleatório de vagas que se ponham em cada
concurso13 (grifo nosso).
Obviamente, cabe ao respectivo ente, mediante lei, estabelecer a técnica a ser operacionalizada,
sempre de modo a garantir a máxima concretude ao comando constitucional de inserção social
da pessoa com deficiência. Todavia, na hipótese de não haver previsão legal, é preciso contar
com o bom senso do administrador público que irá sistematizar o provimento desses cargos ou
empregos. Cabe a ele decidir motivadamente, no caso concreto, qual forma de operacionalização
irá adotar, bem como as questões que surgirem diante da adoção de uma ou outra técnica. Isso
porque, de uma forma ou de outra, na ausência de lei, somente o exame do caso concreto
pode oferecer subsídios para a conclusão acerca da melhor técnica para a fixação da reserva de
vagas. Em qualquer hipótese, deve ser sempre privilegiado o princípio da isonomia.
Conquanto pareça ser mais consentânea com a norma constitucional a técnica da reserva por
cargo ou emprego em cada quadro funcional, não tem sido essa a opção operacional da maioria
das entidades políticas. Em Minas Gerais, por exemplo, a Lei Estadual n. 11.867, de 28 de julho
de 1995, determina que 10% dos cargos e empregos públicos, em todos os níveis, devem ser
reservados às pessoas com deficiência. Entretanto, ao pormenorizar essa regra, pelo Decreto
Estadual n. 42.257, de 15 de janeiro de 2002, optou-se por aplicar a reserva sobre o total de
vagas oferecidas no edital do concurso público.
Com efeito, havendo a reserva por quadro, a aplicação do coeficiente destinado aos portadores
de deficiência resultará em número fixo de cargos ou empregos reservados. Preenchido aquele
número específico, a renovação dos ocupantes das vagas reservadas só ocorrerá a partir de sua
vacância. Nesse caso, seria possível, sem ferir o princípio da isonomia, não se reservar vagas
aos deficientes em certo concurso, desde que a razão prevista pela lei para o quadro permaneça
estabilizada em função dos servidores ativos. Ou, a contrário senso, e em aparente prejuízo aos
candidatos não deficientes, reservá-las no certame em número exato (uma, duas, três vagas
etc.), que pode até mesmo ser maior que o fixado para a ampla concorrência.
13
50
Extraído do inteiro teor do acórdão do Mandado de Segurança n. 26.310.
Edição Especial — ano XXVIII
A questão do arredondamento é outro ponto que tem gerado polêmica quanto à operacionalização
da aplicação do coeficiente de reserva utilizado pela Administração Pública para a admissão de
pessoas com deficiência.
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
No âmbito da União, a Lei n. 8.112/1990 estabeleceu em seu art. 5°, § 2°, como reserva de
vagas o coeficiente de até 20%. Na mesma linha de princípios, regulamentando a lei que dispõe
sobre a Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência,14 o Decreto n.
3.298/1999, por meio de seu art. 37, § 1°, assegurou à pessoa com deficiência a reserva do
mínimo de 5% em face da classificação obtida. Assim é que a Administração Pública federal está
adstrita ao parâmetro mínimo de 5% e máximo de 20% na escolha do coeficiente de reserva de
vagas nos concursos que promover. Vale dizer, resultando a aplicação do percentual em número
fracionado, arredonda-se este para o primeiro inteiro subsequente.
O Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz assevera ser “importante destacar que tal percentual
não é fixo para os demais entes federativos, que podem seguramente modificá-los se assim o
desejarem.”15 A bem da verdade, ainda que o parâmetro adotado pela União como razoável para a
reserva (mínimo de 5% e máximo de 20%) não seja de aplicação obrigatória aos órgãos dos demais
entes da Federação, na prática, este limite tem sido utilizado como referência de razoabilidade
da regra de destinação fixada no caso concreto, independentemente da esfera estatal.
Em Minas Gerais, a lei fixa o coeficiente de reserva em 10% e o correspondente arredondamento
de números fracionados para o primeiro inteiro subsequente, quando a fração for maior que
cinco décimos, desprezando-se a fração, quando ela for menor que cinco décimos, como se
vê, verbis:
Art. 1° — Fica a administração pública direta e indireta do Estado obrigada a
reservar 10% (dez por cento) dos cargos ou empregos públicos, em todos os
níveis, para pessoas portadoras de deficiência.
§ 1° — Sempre que a aplicação do percentual de que trata este artigo resultar
em número fracionário, arredondar-se-á a fração igual ou superior a 0,5 (cinco
décimos) para o número inteiro subsequente e a fração inferior a 0,5 (cinco
décimos) para o número inteiro anterior.
Em que pese haver previsão específica quanto ao arredondamento das vagas reservadas às
pessoas com deficiência tanto na esfera federal quanto no âmbito do Estado de Minas Gerais, a
aplicação desse critério ainda é bastante controversa, dividindo a doutrina e a jurisprudência.
14
Lei n. 7.853/1989.
15
CRUZ, op. cit., p. 216-217.
51
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Edição Especial — ano XXVIII
Há quem entenda que o critério da reserva de vagas deve observar a máxima concretude do
comando constitucional capitulado na art. 37, VIII, razão pela qual, resultando a aplicação
do coeficiente em número fracionário, deve-se sempre arredondá-lo para o número inteiro
imediatamente posterior.
No bojo do julgamento do Recurso Extraordinário n. 227.299-1, em busca da máxima efetividade
da norma constitucional capitulada no art. 37, VIII, o Supremo reconheceu o arredondamento
na forma como previsto no Decreto Federal n. 3.298/1999, na hipótese em que a lei municipal
havia fixado o coeficiente de reserva, sem prever expressamente a regra do arredondamento.
Assim, determinou que o número resultante em fração fosse arredondado para o primeiro inteiro
subsequente. Na mesma linha de princípios, tem-se a ementa do julgado do Tribunal de Contas
do Estado de Minas Gerais, verbis:
Edital de concurso público. Reserva de vagas para deficientes físicos. No tocante
às vagas de deficiente entendo que a redação conferida aos editais de concurso
público deve primar pelo atendimento às exigências aplicáveis à disciplina
afeta à participação dos candidatos com deficiência, pois é imperiosa a
obediência da exigência constitucional de reserva das vagas, tendo em vista
a necessidade de serem implantadas as ações sociais afirmativas. Neste
sentido deverá ser observado que nas hipóteses de mais de uma vaga para
cada cargo, a Administração deverá promover a reserva para os candidatos
com necessidades especiais. A regra de interpretação que determina que se
confira a máxima efetividade às normas constitucionais, com a finalidade de
não permitir que os cidadãos com necessidades especiais fiquem aguardando o
eventual surgimento de vagas dentro do prazo de validade do concurso. (Edital
de Concurso Público n. 804.159. Relator Conselheiro Eduardo Carone Costa.
Sessão do dia 10/09/2009, grifo nosso).
O grande problema da aplicação dessa regra reside no fato de que muitas vezes o arredondamento
na forma delineada acima resultará em aplicação de coeficiente bastante superior ao fixado
em lei. Os críticos dessa corrente afirmam que se deve aplicar, antes de tudo, a regra do
amplo acesso, em privilégio à igualdade, sob pena de transformar a ação afirmativa em meio
ilegal de discriminação ou desequiparação inversa. A regra geral consubstancia-se na igualdade
de participação e ampla concorrência, sendo exceção a reserva das vagas, cujo quantum é
imperativo que seja previsto por lei. É o que se extrai do julgamento do Mandado de Segurança
n. 26.310-5, de cujo voto condutor destaca-se o seguinte:
Entender-se que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos, resultantes da
aplicação de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre duas vagas, dão
ensejo à reserva de uma delas implica verdadeira igualização, olvidando-se que a
regra é a não distinção entre candidatos, sendo exceção a participação restrita,
52
Edição Especial — ano XXVIII
consideradas vagas reservadas. Essa conclusão levaria os candidatos em geral a
concorrerem a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se os percentuais
mínimo, de cinco por cento, e máximo, de vinte por cento, para cinquenta por
cento. O enfoque não é harmônico com o princípio da razoabilidade.
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
No mesmo julgado, colaciona-se a fala do Ministro Cezar Peluso, segundo a qual a interpretação
pelo arredondamento a despeito da lei atribui uma exceção à Constituição, verbis:
A norma deixa de ser exceção para atender situações particularíssimas, que só
a lei pode regular nos pormenores circunstanciais, para admitir que, em todos
os concursos, quando não se possa atingir o percentual mínimo nela previsto,
se chegue arbitrariamente até a metade das vagas do concurso o que significa
outra regra, de caráter geral.
Esse é o contexto do julgado do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, cuja ementa
colaciona-se a seguir:
Edital de concurso público. Reserva de vagas para deficientes. Nessa esteira,
entendemos que poderá haver o arredondamento previsto na lei estadual,
todavia tal prática não pode resultar em privilégios que conflitem com o
princípio da igualdade entre os demais candidatos, uma vez que a interpretação
teleológica deve ser direcionada a proporcionar tratamento igualitário e
superioridade de tratamento, não podendo, portanto, com o arredondamento
acarretar reserva de vagas superiores ao limite máximo estabelecido. (Edital
de Concurso Público n. 781.132. Relator Conselheiro Sebastião Helvecio. Sessão
do dia 14/05/2009, grifo nosso).
Conclui-se que a questão do arredondamento deve ser resolvida no caso concreto, aplicandose a regra que melhor favoreça a concretude da política nacional de inserção social da pessoa
deficiente. Uma boa saída para a situação concreta é a que nos propõe o Professor Adilson Abreu
Dallari,16 in verbis:
Diante de qualquer dúvida, seja quanto à interpretação de qualquer norma
disciplinadora do concurso, seja quanto ao atendimento de qualquer requisito
estabelecido, o norte do intérprete e aplicador da lei sempre deverá ser o
princípio da isonomia. A melhor solução sempre será, sem dúvida, aquela mais
condizente com o princípio da isonomia.
Ressalte-se que a polêmica sobre o arredondamento e a dificuldade de sua operacionalização
fica razoavelmente reduzida quando se adota a regra de reserva de vagas por quadro funcional,
de tal sorte que também por esse motivo é que essa técnica melhor se adequa à efetivação
16
DALLARI, Adilson Abreu. Princípio da isonomia e concursos públicos. In: MOTTA, Fabrício. (Coord.). Concurso público e
Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
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Edição Especial — ano XXVIII
do comando constitucional de discriminação positiva de deficientes. É que a razão entre o
coeficiente legal e o quantum de vagas (livres ou ocupadas) resultará em número fixo, de forma
bastante compatível com o princípio da razoabilidade. Isso facilitará o controle social e externo
sobre a efetividade da proteção aos portadores de deficiência. Para a concretude dessa política
afirmativa, antes da fixação do critério por lei, compete a cada ente conhecer a sua realidade
e estabelecer o percentual de reserva que, naquele determinado tempo e local, atenderá o
comando insculpido no inciso VIII do art. 37 da Constituição da República.
4 Conclusão
Este estudo teve como objetivo a reflexão acerca da operacionalização da reserva de vagas
em concursos públicos aos candidatos com deficiência, no contexto do princípio da igualdade
e da consequente medida de igualação consubstanciada na política positiva imposta pela
Constituição Federal.
Destacou-se de forma breve a trajetória do princípio da igualdade jurídica da era medieval até
os dias de hoje, quando ele ganha uma concepção material, voltada à superação do isolamento
ou da diminuição social a que estão sujeitas as minorias. A partir daí, a isonomia ganha uma
conotação ativa, impondo ao Estado atitudes perante a marginalização social, por meio de
ações concretas, que sejam capazes de produzir efeitos equiparatórios.
Como a igualdade jurídica não se satisfaz mais tão somente com a vedação a tratamentos
discriminatórios, a reserva de vagas em concurso público aos deficientes serviu como uma das
possibilidades de concretização dos objetivos fundamentais da República.
Com efeito, a efetivação da política de reserva depende de lei que estabeleça o coeficiente
de destinação e regule a sua aplicação. Como se abordou, o percentual no âmbito federal
deverá obedecer ao limite mínimo de 5% e máximo de 20%, arredondando-se para o primeiro
inteiro subsequente o resultado fracionado. Por sua vez, os cargos e empregos da Administração
Pública do Estado de Minas Gerais terão a reserva para os candidatos com deficiência de 10%,
sendo que o número fracionário resultante somente será arredondado para o primeiro inteiro
se restar maior que cinco décimos.
Uma das questões mais controversas reside na utilização ou no desprezo do arredondamento. Isso
porque o arredondamento poderá, por vezes, resultar em número de vagas reservadas superior
ao limite previsto na lei, o que muitos reputam como discriminação inversa ou ilegal. Outrossim,
a não aplicação do arredondamento poderá resultar na ineficácia do comando constitucional de
reserva, mantendo os deficientes alijados do concurso público.
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Edição Especial — ano XXVIII
Destacou-se também a sistemática de operacionalização da referida reserva, que pode ocorrer por
meio de lei geral ou específica de competência exclusiva de cada entidade política. Essa lei poderá
prever que o coeficiente de reserva seja aplicado sobre as vagas oferecidas no concurso ou sobre
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
cada cargo ou emprego público do quadro de pessoal do ente ou órgão promovedor do concurso.
Por fim, conclui-se pela necessidade de avaliar a eficácia da política no caso concreto, advertindo
que a escolha da reserva por quadro funcional parece a que melhor proporciona o acesso
aos cargos e empregos públicos pelas pessoas com deficiência, dando concretude ao comando
constitucional e mitigando ao máximo as disfunções operacionais. O importante é que se leve
em conta a solução que melhor se coaduna com a isonomia.
Referências
BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Disponível em <http://www.culturabrasil.org/aosmocos.htm>
BARROS, Maria Magdala Sette de. Portadores de deficiência e o concurso público. Disponível
em <www.http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2639>. Acesso em 23/jun/2010.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença. As ações afirmativas como mecanismo
de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência. 3.
ed. Belo Horizonte: Arraes, 2009.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 1995.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009.
MOTTA, Fabrício. A reserva de vagas nos concursos públicos para os portadores de deficiência
— análise do art. 37, inc. VIII, da Constituição Federal. In: MOTTA, Fabrício (coord.). Concurso
público e Constituição, Belo Horizonte: Fórum, 2005.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Ação afirmativa — o conteúdo democrático do princípio da
igualdade jurídica. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 15, p. 87, 1996.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
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