Revista do
Superior Tribunal de Justiça
P UBLICAÇÃO O FICIAL
Revista do
Superior Tribunal de Justiça
Volume 203
Ano 18
Julho/Agosto/Setembro de 2006
SUPERIOR TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
Gabinete do Ministro Diretor da Revista
Diretor
Assessora do Ministro
Chefe de Gabinete
Assessores Judiciários
Oficiais de Gabinete
Assistentes
Estagiários
Ministro Humberto Gomes de Barros
Teresa Cristina Cesar Osório Ribeiro
Francisco Ribeiro de Oliveira
Maria Angélica Neves Sant’Ana
Priscila Tentardini Meotti
Edilma Neiva Ibiapina
Maria do Socorro Medeiros
Rossele Silveira Curado
Bruno Andrade Costa
Carlos Cardoso de Oliveira
Gerson Prado da Silva
Hekelson Bitencourt Viana da Costa
Jéter Rodrigues
Max Günther Feitosa Albuquerque Alvim
Sebastiana Alves de Oliveira
Silon Carvalho Souza
Ana Luisa Fernandes Pereira
Fábio José Dias Chaves
Franklin Gonçalves de Sousa
Ruth Nadja de Oliveira Rodrigues
Superior Tribunal de Justiça
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Gabinete do Ministro Diretor da Revista
SAF/Sul - Quadra 6 - Lote 1 - Ed. dos Plenários - 2º
Andar - Sala C - 240
Brasília - DF - 70095-900
Telefone (0xx61) 3319-8003
Fax (0xx61) 3319-8992
Revista do Superior Tribunal de Justiça – n. 1
- Brasília: STJ, 1989
Trimestral
ISSN 0103-4286
1. Direito - Periódico - Brasil. 2. Jurisprudência Periódico - Brasil. 3. Brasil.
Superior Tribunal de Justiça
CDU 340.142(81)(05)
Revista do
Superior Tribunal de Justiça
Ministro Humberto Gomes de Barros
Diretor
SUPERIOR TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
PLENÁRIO
Presidente
Vice-Presidente
Diretor da Revista
Coordenador-Geral da
Justiça Federal
Resolução n. 19-STJ, art. 3º.
RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, § 1º e 23.
Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho
Ministro Francisco Peçanha Martins
Ministro Antônio de Pádua Ribeiro
Ministro Nilson Vital Naves
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha
Ministro Ari Pargendler
Ministro José Augusto Delgado
Ministro Fernando Gonçalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Guimarães Passarinho Junior
Ministro Gilson Langaro Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Tadeu Flaquer Scartezzini
Ministra Eliana Calmon Alves
Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Ministro Francisco Cândido de Melo Falcão Neto
Ministra Fátima Nancy Andrighi
Ministro Sebastião de Oliveira Castro Filho
Ministra Laurita Hilário Vaz
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Ministro Luiz Fux
Ministro João Otávio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
Ministro José de Castro Meira
Ministra Denise Martins Arruda
Ministro Hélio Quaglia Barbosa
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Massami Uyeda
Ministro Humberto Eustáquio Soares Martins
Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura
Ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin
CORTE ESPECIAL
(Sessões às 1ª e 3ª quartas-feiras do mês)
Presidente
Vice-Presidente
Corregedor do Conselho
Nacional de Justiça
Diretor da Revista
Coordenador-Geral da
Justiça Federal
Ministro Barros Monteiro
Ministro Francisco Peçanha Martins
Ministro Antônio de Pádua Ribeiro
Ministro Nilson Naves
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Cesar Asfor Rocha
Ministro Ari Pargendler
Ministro José Delgado
Ministro Fernando Gonçalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Passarinho Junior
Ministro Gilson Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministra Eliana Calmon
Ministro Paulo Gallotti
Ministro Francisco Falcão
Ministro Jorge Scartezzini
Ministra Laurita Vaz
Ministro Luiz Fux
Ministro João Otávio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
PRIMEIRA SEÇÃO
(Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Francisco Falcão
PRIMEIRA TURMA
(Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Teori Albino Zavascki
Ministro José Delgado
Ministro Francisco Falcão
Ministro Luiz Fux
Ministra Denise Arruda
SEGUNDA TURMA
(Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Presidente
Ministro João Otávio de Noronha
Ministra Eliana Calmon
Ministro Castro Meira
Ministro Humbero Eustáquio Martins
Ministro Herman Benjamin
SEGUNDA SEÇÃO
(Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Aldir Passarinho Junior
TERCEIRA TURMA
(Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Castro Filho
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Ari Pargendler
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministra Nancy Andrighi
QUARTA TURMA
(Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Jorge Scartezzini
Ministro Cesar Asfor Rocha
Ministro Aldir Passarinho Junior
Ministro Hélio Guaglia Barbosa
Ministro Massami Uyeda
TERCEIRA SEÇÃO
(Sessões às 2ª e 4ª quartas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Gilson Dipp
QUINTA TURMA
(Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Felix Fischer
Ministro Gilson Dipp
Ministra Laurita Vaz
SEXTA TURMA
(Sessões às terças-feiras e 1ª e 3ª quintas-feiras do mês)
Presidente
Ministro Paulo Medina
Ministro Nilson Naves
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Paulo Gallotti
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
COMISSÕES PERMANENTES
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Presidente
Coordenador-Geral da
Justiça Federal
Suplente
Ministro Cesar Asfor Rocha
Ministro Fernando Gonçalves
Ministro Felix Fischer
Ministro Gilson Dipp
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Presidente
Suplente
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Francisco Falcão
Ministro Castro Filho
Ministra Laurita Vaz
COMISSÃO DE REGIMENTO INTERNO
Presidente
Suplente
Ministro José Delgado
Ministro Aldir Passarinho Junior
Ministro Paulo Gallotti
Ministra Nancy Andrighi
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Presidente
Diretor da Revista
Ministro Nilson Naves
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Ari Pargendler
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministra Eliana Calmon
Ministro Luiz Fux
MEMBROS DO TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL
Corregedor-Geral
Efetivo
1º Substituto
2º Substituto
Ministro Cesar Asfor Rocha
Ministro José Delgado
Ministro Ari Pargendler
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL
(Sessão à 1ª sexta-feira do mês)
Presidente
Vice-Presidente
Ministro Barros Monteiro
Ministro Francisco Peçanha Martins
MEMBROS EFETIVOS
Coord.-Geral da Justiça Federal
TRF 1ª Região
TRF 2ª Região
TRF 3ª Região
TRF 4ª Região
TRF 5ª Região
Ministro Fernando Gonçalves
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Passarinho Junior
Juíza Assusete Dumond Reis Magalhães
Juiz Frederico José Leite Gueiros
Juíza Diva Malerbi
Juíza Maria Lúcia Luz Leiria
Juiz Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti
MEMBROS SUPLENTES
TRF 1ª Região
TRF 2ª Região
TRF 3ª Região
TRF 4ª Região
TRF 5ª Região
Ministro Gilson Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Scartezzini
Juiz Carlos Olavo Pacheco de Medeiros
Juiz José Eduardo Carreira Alvim
Juiz Paulo Otávio Baptista Pereira
Juiz Amaury Chaves Athaíde
Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima
SUMÁRIO
I — Jurisprudência
Corte Especial ................................................................... 19
Primeira Seção .................................................................. 63
Primeira Turma ................................................................. 87
Segunda Turma ............................................................... 221
Terceira Turma ................................................................ 265
Quarta Turma ................................................................. 339
Terceira Seção ................................................................. 417
Quinta Turma.................................................................. 421
Sexta Turma .................................................................... 477
II — Súmulas .......................................................................... 557
III — Índice Analítico .............................................................. 563
IV — Índice Sistemático ........................................................... 595
V — Siglas e Abreviaturas ....................................................... 601
VI — Repositórios Autorizados e Credenciados pelo
Superior Tribunal de Justiça ............................................ 607
Jurisprudência da Corte Especial
AÇÃO PENAL N. 391-MS (2004/0166122-8)
Relator: Ministro José Delgado
Autor: Ministério Público Federal
Réu: José Ancelmo dos Santos
Advogados: Vladimir Rossi Lourenço e outros
Sustentação oral: José Eduardo Rangel de Alckimin, pelo Réu
EMENTA
Penal. Denúncia. Peculato-desvio. Rejeição.
1. Não se configura o delito de peculato-desvio quando o agente
público destina verba pública para outro elemento que o determinado
por lei.
2. Verba para o FUNDEF que foi emprestada ao Estado para
resolver déficit de caixa.
3. Ausência de configuração do tipo previsto na parte final do
art. 312 do CP.
4. Denúncia rejeitada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, após
a renovação da leitura do relatório, por unanimidade, rejeitar a denúncia, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves,
Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido,
Eliana Calmon, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Luiz Fux, João Otávio de Noronha,
Teori Albino Zavascki, Antônio de Pádua Ribeiro, Nilson Naves, Francisco
Peçanha Martins, Humberto Gomes de Barros e Ari Pargendler votaram com o
Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor
Rocha e Francisco Falcão e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Aldir Passarinho
Junior e Jorge Scartezzini.
Brasília (DF), 16 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Barros Monteiro, Presidente
Ministro José Delgado, Relator
DJ 25.09.2005
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro José Delgado: O Ministério Público Federal, em data de
19.11.2004, apresentou denúncia contra José Ancelmo dos Santos, exercendo,
atualmente, as funções do cargo de Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas
do Estado de Mato Grosso do Sul, imputando-lhe infringência do art. 312, caput,
2ª parte, do Código Penal.
A referida peça é do teor seguinte (fls. 2/23):
“O Ministério Público Federal (MPF), pela Subprocuradora-Geral da
República ao final assinada, designada pela Portaria PGR n. 61, de 26 de
fevereiro de 2004 (DOU 27.02.2004, Seção 2, p. 45), para atuar em matéria
criminal perante a Corte Especial, vem apresentar, com fundamento na CF
— art. 105, I-a, c.c. a Lei n. 8.038/1990, art. 1º e ss., no Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça — RISTJ, art. 217 e ss.,
1. o Sr. José Ancelmo dos Santos, brasileiro, casado, Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, ex-Secretário de Finanças, Orçamento e Planejamento
(período de 31.03.1998 a 28.12.1998), RG 00119.8816 SSP-MS,
CPF 012.202.841-49, residente à Rua Mar Cáspio, 158, Bairro Cachoeira, Campo Grande-MS, com endereço funcional no Parque dos
Poderes, Bloco 29, Cep: 79031-902, Campo Grande (MS);
no Governo do Governador Sr. Wilson Barbosa Martins, ex-Governador
do Estado do Mato Grosso do Sul (período de 1º.01.1995 a 1º.01.1999),
maior de 70 (setenta) anos.
Os fatos ocorreram no ano de 1998, tendo em vista a possível prática
de Crime de Peculato-desvio em relação à não transferência de recursos financeiros para a Conta Única e Específica do FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério) — para possibilitar sua aplicação, de acordo com a Lei n. 9.424/1996,
em consonância com o disposto no ADCT, art. 60, caput, §§ lº e 2º, c.c. o
art. 212, caput, da CF [não tendo havido complementação de recursos pela
União, ex vi do § 3º do art. 60 do ADCT] — entrando, indevidamente, os
recursos no caixa do Tesouro do Estado do Mato Grosso do Sul (FUNDEF:
Estados e Municípios).
Os fatos apreciados constam dos autos do Ministério Público Federal — Procuradoria Geral da República n. 1.00.000.009138/2001-16 (Autuado em
22
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
14.11.2001, 13:55), trazidos com o Ofício n. 113/2004 MPF-PR-MS-TC-RNBM,
de 28.06.2004, em razão do Despacho (de fls. 30/31) do Procurador da
República Ruy Nestor Bastos Meio (de 09.06.2004). Pelo Despacho de
fls. 30/32, a solicitação de informações sobre a adoção de medidas de responsabilização dos envolvidos.
Em face do termo de declaração — do Sr. José Ancelmo dos Santos,
a fls. 3/6, do Apenso I — foi feita pesquisa no site do Superior Tribunal de
Justiça e no Sistema de Acompanhamento Processual da Procuradoria Geral
da República, sendo encontrados: a Notícia-Crime n. 190-MS (Noticiados:
José Ancelmo dos Santos e Nelson Barbosa Tavares) e o Inquérito n. 342-MS
(Indiciados: José Ancelmo dos Santos, Plínio Soares Rocha, Jair Serratel
Nogueira, Nelson Barbosa Tavares, Dioscoro de Souza Gomes Filho, Roberto Faustino Ney, Elizeu Tabosa e Wilson Barbosa Martins).
II - Da Conduta
Dispõe o Código Penal:
‘(...)
Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse
em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
(...)’ (destacamos).
Consta dos autos, por fatos ocorridos em 1998, o desvio de recursos
financeiros em favor do Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul — pela
não transferência direta para Conta Única e Específica dos recursos ao
FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério) — para a posterior aplicação dos mesmos, de acordo com a Lei n. 9.424/1996, em consonância com o disposto
no ADCT, art. 60, caput, §§ 1º e 2º, c.c. o art. 212, caput, da CF [não tendo
havido complementação de recursos pela União, ex vi do § 3º, do art. 60, do
ADCT, no de 1998] (FUNDEF: Estados e Municípios).
Pela não transferência dos recursos, houve alteração da destinação
econômica dos recursos financeiros. Atingida a Administração Pública, no
seu duplo aspecto: o da moralidade administrativa e o do aspecto patrimonial. Independentemente do animus, da intenção de restituição dos valores,
a conduta será apreciada.
23
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No ‘desvio’ ou na ‘distração’ (CP — art. 312, caput, na apropriaçãodesvio), a utilização dos valores não exige, necessariamente, a intenção
de não restituí-los, sendo a ocorrência do desvio na ‘posse de administração, sem tal detenção’. Orientação doutrinária de acordo com J. de Magalhães Drummond, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Forense,
1944, vol. 9 — arts. 250 a 361, p. 267/273 (270) [verbetes: 493, 494,
495, 496, 497, 498].
Em face do desvio ocorrido, pela não transferência do montante a integrar o Fundef, os limites de aplicação constitucionalmente fixados ficaram
modificados em face da modificação da base para cálculo.
Procedida, assim, a distinção entre a aplicação de recursos financeiros do FUNDEF e a transferência de recursos para que pudessem ter
aplicação, verifica-se, cf. o Relatório n. 22/1999 — do Estado do Mato
Grosso do Sul — Auditoria Geral do Estado, firmado pelos Srs.: Solange
de Fátima S. Martelli, Analista de Controle Interno; Luciene Esteves de
Almeida, Analista de Controle Interno; e Aparecido Ferreira Rodrigues,
Assessor II, em 1º.06.1999, aprovado pelo Sr. Almir Silva Paixão, AuditorGeral do Estado em 14.06.1999, a fls. 156/179 (158):
‘Dos Recursos — A Constituição Federal define que a União deve
aplicar, anualmente, pelo menos 18% e os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios 25%, no mínimo, da receita que resulta de impostos,
incluídas as transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino (art. 212 CF).
O FUNDEF é composto pelas seguintes fontes de recursos:
— Dos Estados e do Distrito Federal, 15% de cada uma das
seguintes fontes: ICMS, FPE, QP e IPI. Exportação devida aos Estados
e Lei Complementar n. 87/1996.
— Dos Municípios, 15% de cada uma das seguintes fontes: QP
e ICMS transferida aos Municípios; FPM, QP e IPI. Exportação devida
aos Municípios e Lei Complementar n. 87/1996.
Os recursos serão repassados automaticamente, para contas
únicas específicas, dos Governos Estaduais, do Distrito Federal e dos
Municípios, vinculados ao Fundo, instituídas para este fim e mantidas
no Banco do Brasil S/A, sendo essa a única forma de transferência
prevista na Lei. Porém, R$ 271.565.274,11, que representam aproximadamente 41% do total de ICMS (R$ 652.640.439,88) arrecadado,
não foram recolhidos e repassados automaticamente por estarem fora
24
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
da Planilha (Fita Magnética), como exemplo, citamos os recolhimentos efetuados fora do nosso Estado, através das GNRE (Guia Nacional
de Recolhimentos de Tributos Estaduais). Sendo assim, 100% (cem
por cento) desses pagamentos foram creditados diretamente na conta
do Tesouro do Estado.
Somente quando chegam na Secretaria de Fazenda os documentos referentes aos recolhimentos desses impostos depositados
na conta do Tesouro, é que são feitas as transferências para os Municípios e o FUNDEF através de TB’s (Transferências Bancárias), que
é o meio usado para contabilizar e legalizar os repasses dos valores
não transferidos a eles. Sendo assim, existem 2 (duas) formas de
repasses para os Municípios e o FUNDEF, uma realizada automaticamente e outra através de TB’s. Vale ressaltar que esta última forma
de repasse levou o Estado a contrair uma dívida de R$ 22.797.444, 68,
em vista das manipulações nas transferências bancárias efetuadas
pelo Tesouro do Estado.
(...)’.
Assim agindo, consideramos haja o Denunciado infringido o art. 312,
caput, do CP, na modalidade Peculato-desvio.
A não transferência de recursos para a Conta única e Específica importou
em desvio dos valores em proveito alheio, alheia à sua destinação — ao
Tesouro do Estado — para sua posterior aplicação.
Assim, entende-se, conforme o termo de declarações do Sr. José Ancelmo
dos Santos, como Secretário de Finanças, Orçamento e Planejamento no
período de 31.03.1998 a 28.12.1998, quando, verbis:
‘(...)
16. Existiram outras transferências similares a essa?
Houve alguns problemas com relação ao FUNDEF.”
A declaração se encontra relacionada com o desvio de recursos da
Secretaria de Saúde do Estado da verba do Convênio n. 1100/1997.
(...)’.
O acima nominado exercia à época dos fatos cargo relacionado ao
gerenciamento dos recursos orçamentários no Estado.
Não há excludente de ilicitude, a despeito da Lei Estadual n. 1.182,
de 16 de julho de 1991, cuja Ementa: ‘Dispõe sobre a execução das normas
25
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
constitucionais que obrigam o Estado e os Municípios a aplicarem percentuais
mínimos da Receita resultante de impostos, na manutenção e desenvolvimento do ensino’, com a previsão no § 4º:
‘Art. 4º (...)
§ 4º As diferenças entre a receita e a despesa prevista e as efetivamente realizadas que resultem no não atendimento dos percentuais
mínimos obrigatórios serão apuradas e corrigidas no último trimestre
do exercício e, ainda havendo ao seu término, diferença, esta será
compensada no exercício seguinte.
(...)’.
Por sua vez, a Lei n. 9.846/1999, que: ‘Estabelece critérios para a
concessão de empréstimo, pela União, aos Estados e ao Distrito Federal,
destinado ao ressarcimento parcial das perdas decorrentes da aplicação da
Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996’; nem a Lei n. 10.966/2004, que:
“Autoriza a União a prestar auxílio financeiro aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios, com o objetivo de fomentar as exportações do País’, trouxeram descriminalização de condutas.
Os dados do Relatório n. 22, a seguir transcritos, demonstram os fatos
tidos por criminosos.
Verifica-se pelo Relatório n. 22/1999, da Auditoria Geral do Estado a
fls. 156/179 (159/164):
Relatório n. 22/1999
Das Transferências dos Recursos
Para a tarefa de demonstrar os valores que realmente deixaram de ser
repassados para o FUNDEF e aos Municípios durante o ano de 1998, iniciamos nosso trabalho discriminando todos os recursos que constituíram suas
receitas. Para tanto, levantamos minuciosamente todos os dados juntos ao
Tesouro do Estado-MS e Ministério da Educação/Brasília-DF (Via Internet,
Telefone e Fax).
Assim, identificados os recursos, apresentamos abaixo esquemas
esclarecedores para evidenciar de modo sistemático todas as operações realizadas sobre os valores repassados ao FUNDEF e aos Municípios, proporcionando desta forma, uma melhor visualização e principalmente o efeito
de tais operações sobre o endividamento do Estado para com o FUNDEF e
Municípios ao longo de 1998.
26
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
Impostos e Transferências Constitucionais
Total arrecadado
(em R$)
Valor que
deveria ser
repassado
efetivamente
ao FUNDEF 1998
(em R$)
Valor
repassado ao
FUNDEF até
dez./98
(em R$)
Valor devido
ao Fundef
em dez./98
(em R$)
Estado
(ICMS, FPE, JPI-Exp,
ICMS Desoneração)
691.018.449,28 103.652.767,39
92.124.235,57
11.528.531,82
Municípios
(ICMS, FPM, JPI-Exp,
ICMS Desoneração)
369.542.846,16
55.431.426,92
61.588.583,18
3.842.843,74
1.060.561.295,44 159.084.194,31
143.712.818,75
15.371.375,56
Total dos Impostos e
Transf. Const.
(*) O valor devido refere-se apenas ao repasse de ICMS
Total arrecadado
(em R$)
Valor que
deveria ser
repassado
efetivamente ao
FUNDEF 1998 (15%)
(em R$)
Valor
repassado ao
FUNDEF até
dez./98
(em R$)
Valor devido
ao FUNDEF
(Estado e
Município)
1998 Governo passado
(em R$)
Estado (75%)
489.480.348,71
73.422.052,30
61.893.509,84
11.528.542,46
Municípios (25%)
163.160.091,17
24.474.013,68
20.631.169,93
3.842.843,75
Total do ICMS
652.640.439,88
97.896.065,98
82.524.679,77
15.371.386,21
Com a finalidade de estabelecer um esquema que fornecesse informações amplas e minuciosas sobre a dívida do Estado (ICMS-Municípios/
FUNDEF), informamos que o valor total da Quota-parte do ICMS/1998
devido aos Municípios, proveniente do percentual fixado por lei, é de
R$ 163.160.091,17, o qual deixou de ser repassado integralmente pelo
Tesouro do Estado ao longo do ano de 1998. De posse do valor que realmente foi repassado aos Municípios (R$ 151.890.178,31), constatamos
que durante o ano de 1998 foi transferido indevidamente aos Municípios o
valor R$ 2.152.356,82 em detrimento ao FUNDEF. Sendo assim, resta-nos
demonstrar a forma que gerou o desvio que beneficiou diretamente os municípios e que modificou as regras na distribuição automática dos recursos
previstos na lei da criação do FUNDEF.
27
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Devemos ainda realçar que com essa interferência arbitrária, o FUNDEF
deixou de obter parte dos meios necessários e indispensáveis para manter
sua existência e, por conseguinte, cumprir sua finalidade social.
Demonstrativo dos Repasses de ICMS aos Municípios/FUNDEF
Valor que
deveria ser
repassado
efetivamente
aos Municípios 1998
Valor repassado
Valor do ICMS
repassado aos
Municípios 1998
163.160.091,17 151.890.178,31
Valor que deixou de
ser repassado ao
FUNDEF
FUNDEF
(15%) que
deveria ser
repassado 1998
Valor líquido do
ICMS que
deveria ser
repassado aos
Municípios
129.106.651,56
22.783.526,75
(20.631.169,93) (131.259.008,38)
2.152.356,82
2.152.356,82
Valor do FUNDEF
repassado aos
Municípios
indevidamente
Demonstrativo do Saldo de ICMS devido aos Municípios em
31.12.1998
Repasse
indevido do
FUNDEF aos
Municípios
Saldo de ICMS devido aos Municípios
Fundef (15%)
ICMS devido aos Municípios
Saldo de ICMS
líquido devido
aos Municípios
em 1998
11.269.912,86
(1.690.486,92)
9.579.425,94
2.152.356,82
7.427.069,12
Registrados anteriormente os acontecimentos ocorridos com relação à
incorreta distribuição de transferências dos recursos destinados aos Municípios e ao ensino fundamental, informamos com segurança que não houve
qualquer acompanhamento, controle e fiscalização de recursos financeiros
destinados a eles, provenientes de receitas específicas previstas na lei. Em
razão disso, o quadro abaixo demonstra claramente que o endividamento
do Estado com os Municípios e o FUNDEF, em 31.12.1998, representou um
valor expressivo.
28
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
Resumo da Dívida do Estado com os Municípios (ICMS) e FUNDEF (Estado/Municípios)
Em Dezembro de 1998
Municípios
Estado
Total
ICMS
FUNDEF
7.427.069,12
3.842.843,74
11.528.531,82
7.427.069,12
15.371.375,56
Total Geral
22.797.444,68
Reunidos todos os elementos necessários que possibilitaram identificar
a dívida contraída pelo Governo passado junto ao FUNDEF/1998 (Estado
e Municípios), em vista de transferências deficientes, demonstraremos a
seguir que a situação atual da dívida com o FUNDEF/Estado só foi modificada
e amenizada em janeiro deste ano, em razão da celebração de um Contrato
de Empréstimo junto à União, por intermédio do Banco do Brasil.
Esse Contrato de Empréstimo foi assinado no dia 28.12.1998 (três
dias antes de o então Governador deixar o cargo, contrariando o art. 59,
§ 2º do art. 1º da Lei n. 4.320/1964), com base nos termos da Medida Provisória n. 1.759-7, de 14 de dezembro de 1998, que estabeleceu critérios
de concessão de empréstimos pela União, aos Estados e Distrito Federal,
destinados ao ressarcimento parcial das perdas decorrentes da aplicação
da Lei n. 9.424/1996. O valor pertinente ao débito com o FUNDEF/Estado
(R$ 11.528.531,82) foi amortizado em R$ 9.503.100,00 (mesmo valor do
empréstimo) que foram repassados ao FUNDEF/1998 (Estado), em janeiro
deste ano, e mais um valor de R$ 524.117,54, repassado em fevereiro de
1999, totalizando uma amortização de R$ 10.027.217,54.
Obs: a dívida com o FUNDEF/1998 (Municípios), de R$ 3.842.843,74,
continua inalterada.
Situacão Atual da Dívida do Estado com o FUNDEF/1998 (Estado e
Município)
FUNDEF — Estado
Valor repassado em
jan. e fev./99 referente
ao FUNDEF/98
Saldo de ICMS
líquido devido
aos Municípios
Valor que
Total das
deveria ser
receitas
repassado
(ICMS, FPE, IPIefetivamente ao
EXP - ICMS
FUNDEF/98
Desoneração)
Valor repassado
ao FUNDEF/98
(ICMS, FPE, IPIEXP, ICMS Des.)
Diferença da
dívida do
FUNDEF/
Estado/98
691.018.449,28 103.652.767,39
92.124.235,57
10.027.217,54
11.528.531,82
103.652.767,39
102.151.453,11
1.501.314,28
29
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
FUNDEF — Município
Valor
Repassado aos
Municípios
em 1998
Saldo de
ICMS
Devido aos
Municípios
em 1998
FUNDEF
(15%)
Valor do
FUNDEF
repassado
Indevidamente
aos Municípios
Valor Total
Devido
FUNDEF
Municípios 1998
Total da Receita ICMS - R$
652.640.439,88
ICMS/Estado
(75%) - R$
489.480.348,71
ICMS/Municípios 151.890.178,31 11.269.912,86
(25%)
(23,27%)
(1,73%)
R$163.160.091,17
1.690.486,92
2.152.355,82
3.842.843,74
Resumo atual da dívida
FUNDEF — 1998 (Estado e Municípios)
Estado
Municípios
Total
Valor que deveria ser
repassado
efetivamente ao
FUNDEF - 1998
Total do valor
repassado ao FUNDEF
referente ao ano de
1998
Valor devido ao
FUNDEF Estado e
Município
Governo atual
103.652.767,39
55.431.426,92
159.084.194,31
102.151.453,11
51.588.583,18
153.740,036,29
1.501.314,28
3.842.843,74
5.344.158,02
Situação atual da dívida do Estado com os Municípios referente a ICMS
Saldo do ICMS Líquido
Devido aos Municípios
em 1996
Valor Repassado em
Janeiro de 1999
7.427.069,12
990.825,58
Saldo da Dívida
6.436.243,54
Informamos que, do saldo devido aos municípios referente a
ICMS/1998, foi repassado em janeiro de 1999 o valor de R$ 990.825,58,
e posteriormente, em 06.04.1999, foi firmado um acordo entre o Estado
e Assomasul, onde o Estado se comprometeu a pagar o saldo em 6 (seis)
parcelas iguais.
Demonstrativo de receita/retorno e despesas pagas — FUNDEF — 1998
Período
Jan./Dez./98
30
Receita
retorno
Despesas
pagas
Saldo
82.346.050,44 79.367.204,51 2.978.845,93
Saldo em
Banco
SIMS
Diferença de
saldo
em Banco
1.953.576,70
1.025.269,23
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
Através das informações fornecidas pela Diretoria de Contabilidade
Geral, concluímos que o valor da receita/retorno do FUNDEF, menos as
despesas pagas no ano de 1988, gerou um saldo de R$ 2.978.845,93, porém
o saldo demonstrado em Banco pelo SIMS é de R$ 1.953.576,70, existindo
portanto uma diferença de R$ 1.025.269,23
Saldo de empenhos a pagar ref. 1988
Empenhado
Pago
A Pagar
93.446.812,97
79.367.204,51
14.079.608,46
Outro dado a ser registrado ainda conforme informações da Diretoria de Contabilidade é sobre o saldo de empenhos a pagar. Do total empenhado durante o ano de 1998 R$ 93.446.812,97, foram pagos
R$ 79.367.204,51, tendo como resultado uma diferença em restos a pagar
de R$ 14.079.608,46.
III - Da Legislação
A CF/1988, com a EC n. 14/1996, verbis:
‘(...)
Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá,
em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a
garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo
de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. (Redação dada pela
Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no
ensino fundamental e médio. (Incluído pela Emenda Constitucional
n. 14, de 1996)
§ 4º Na organização de seus sistemas de ensino, os Estados e os
Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a
universalização do ensino obrigatório. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
31
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por
cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida
a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento
do ensino.
§ 1º A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos
respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto
neste artigo, receita do governo que a transferir.
§ 2º Para efeito do cumprimento do disposto no “caput” deste
artigo, serão considerados os sistemas de ensino federal, estadual e
municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213.
§ 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade
ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, nos termos do
plano nacional de educação.
§ 4º Os programas suplementares de alimentação e assistência à
saúde previstos no art. 208, VII, serão financiados com recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários.
§ 5º O ensino fundamental público terá como fonte adicional de
financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida
pelas empresas, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
(...)’ (destacamos).
O ADCT, com a Emenda Constitucional n. 14/1996, verbis:
‘(...)
Art. 60. Nos dez primeiros anos da promulgação desta Emenda,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão não menos de
sessenta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da
Constituição Federal, à manutenção e ao desenvolvimento do ensino
fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do magistério. (Redação dada pela
Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 1º A distribuição de responsabilidades e recursos entre os Estados e seus Municípios a ser concretizada com parte dos recursos definidos
neste artigo, na forma do disposto no art. 211 da Constituição Federal,
é assegurada mediante a criação, no âmbito de cada Estado e do Distrito
32
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
Federal, de um Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, de natureza contábil. (Incluído
pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 2º O Fundo referido no parágrafo anterior será constituído por,
pelo menos, quinze por cento dos recursos a que se referem os arts. 155,
inciso II; 158, inciso IV; e 159, inciso I, alíneas a e b; e inciso II,
da Constituição Federal, e será distribuído entre cada Estado e seus
Municípios, proporcionalmente ao número de alunos nas respectivas
redes de ensino fundamental. (Incluído pela Emenda Constitucional
n. 14, de 1996)
§ 3º A União complementará os recursos dos Fundos a que se refere o § 1º, sempre que, em cada Estado e no Distrito Federal, seu valor
por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente. (Incluído
pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ajustarão progressivamente, em um prazo de cinco anos, suas contribuições ao Fundo, de forma a garantir um valor por aluno correspondente
a um padrão mínimo de qualidade de ensino, definido nacionalmente.
(Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 5º Uma proporção não inferior a sessenta por cento dos recursos
de cada Fundo referido no § 1º será destinada ao pagamento dos professores do ensino fundamental em efetivo exercício no magistério. (Incluído
pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 6º A União aplicará na erradicação do analfabetismo e na
manutenção e no desenvolvimento do ensino fundamental, inclusive na complementação a que se refere o § 3º, nunca menos que o
equivalente a trinta por cento dos recursos a que se refere o caput do
art. 212 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
§ 7º A lei disporá sobre a organização dos Fundos, a distribuição
proporcional de seus recursos, sua fiscalização e controle, bem como
sobre a forma de cálculo do valor mínimo nacional por aluno. (Incluído
pela Emenda Constitucional n. 14, de 1996)
(...)’ (destacamos).
33
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A Lei n. 9.424/1996, que dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério, diz:
‘Art. 1º É instituído, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, o qual terá natureza contábil e será
implantado, automaticamente, a partir de 1º de janeiro de 1998.
§ 1º O Fundo referido neste artigo será composto por 15% (quinze
por cento) dos recursos:
I - da parcela do imposto sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação — ICMS, devida ao Distrito
Federal, aos Estados e aos Municípios, conforme dispõe o art. 155, inciso II, combinado com o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal;
(...)’.
A Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases [LDB]), que estabelece
as Diretrizes e Bases da Educação Nacional:
‘(...)
Art. 5º O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente
constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público
para exigi-lo.
(...)
§ 4º Comprovada a negligência da autoridade competente para
garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada
por crime de responsabilidade.
(...)
Art. 87. É instituída a Década da Educação, a iniciar-se um ano a
partir da publicação desta Lei.
(...)
§ 6º A assistência financeira da União aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios, bem como a dos Estados aos seus Municípios,
ficam condicionadas ao cumprimento do art. 212 da Constituição Federal e dispositivos legais pertinentes pelos governos beneficiados.
(...)’ (destacamos).
34
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
A Lei n. 4.320 de 17.03.1964:
‘(...)
Art. 59. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos. (Redação dada pela Lei n. 6.397, de 10.12.1976)
§ 1º Ressalvado o disposto no art. 67 da Constituição Federal,
é vedado aos Municípios empenhar, no último mês do mandato do
Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento
vigente. (Parágrafo incluído pela Lei n. 6.397, de 10.12.1976)
§ 2º Fica, também, vedado aos Municípios, no mesmo período,
assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução
depois do término do mandato do Prefeito. (Parágrafo incluído pela
Lei n. 6.397, de 10.12.1976)
(...)’.
A Lei n. 9.846, de 26 de outubro de 1999:
‘Art. lº Fica a União autorizada a conceder empréstimo aos Estados
e ao Distrito Federal, destinado ao ressarcimento parcial de eventuais
perdas líquidas imputadas àquelas unidades da federação, decorrentes da
aplicação da Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996.
Art. 2º Nos empréstimos a que se refere esta Lei, serão observados, em relação às perdas líquidas de cada Estado e do Distrito Federal, os limites máximos de oitenta por cento para o exercício fiscal de
1998, quarenta por cento para o exercício fiscal de 1999 e vinte por
cento para o exercício fiscal de 2000.
Parágrafo único. O cálculo das perdas líquidas dos Estados e do
Distrito Federal será efetuado pelo Ministério da Educação.
Art. 3º Os empréstimos concedidos com base nesta Lei serão realizados com recursos captados pelo Tesouro Nacional para tal finalidade e serão pagos em até noventa e seis prestações mensais, calculadas
com base no Sistema de Amortização Constante — SAC, vencendo-se
a primeira no dia 31 de janeiro de 2002 e as demais no último dia útil
de cada mês, observadas as seguintes condições:
I - juros: calculados, debitados e capitalizados mensalmente,
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia (Selic) para os títulos federais;
II - incidência de juros: sobre o saldo devedor diário das parcelas
liberadas;
35
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
III - liberação dos recursos: mensalmente, retroativo à competência de janeiro de 1998, em parcelas iguais, juntamente com a primeira
parcela da distribuição dos recursos do Fundo de Participação dos
Estados — FPE;
IV - prazos de contratação:
a) exercício fiscal de 1998: até 3l de março de 1999;
b) exercício fiscal de 1999: até 31 de outubro de 1999; e
c) exercício fiscal de 2000: até 31 de outubro de 2000.
Art. 4º Os contratos de empréstimo deverão contar com adequadas garantias, que incluirão, obrigatoriamente, a vinculação de
receitas próprias e dos recursos de que tratam os arts. 155, 157 e 159,
incisos I, letra a, e II, da Constituição.
Art. 5º Fica o Banco do Brasil S/A designado agente financeiro
da União para o fim de celebração, acompanhamento e controle dos
contratos de empréstimo de que trata esta Lei, fazendo jus à remuneração de zero vírgula dez por cento ao ano, calculada e debitada sobre
os saldos devedores atualizados, a ser paga mensalmente pelo devedor
a partir de 31 de janeiro de 2002.
Art. 6º A receita proveniente do pagamento dos empréstimos
concedidos nos termos desta Lei será integralmente utilizada para abatimento da dívida pública de responsabilidade do Tesouro Nacional.
Art. 7º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida
Provisória n. 1.861-16, de 27 de agosto de 1999.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Congresso Nacional, 26 de outubro de 1999; 178º da Independência e 111º da República.
Senador Antonio Carlos Magalhães’ (destacamos).
Convalidando a Medida Provisória n. 1.861-16, de 27 de agosto de
1999, pela Lei acima citada.
Na data de 09.11.2004, foi publicada a Lei n. 10.966, cuja ementa ‘Autoriza a União a prestar auxílio financeiro aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios, com o objetivo de fomentar as exportações do País’.
A Lei Estadual n. 1.182/1991, cuja ementa ‘Dispõe sobre a execução
das normas constitucionais que obrigam o Estado e os Municípios a aplicarem
36
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
percentuais mínimos da Receita resultante de impostos, na manutenção e
desenvolvimento do ensino’, diz no § 4º do art. 4º:
‘Art. 4º (...)
§ 4º As diferenças entre a receita e a despesa prevista e as efetivamente realizadas que resultem no não atendimento dos percentuais
mínimos obrigatórios serão apuradas e corrigidas no último trimestre
do exercício e, ainda havendo ao seu término diferença, esta será compensada no exercício seguinte.’
CP, art. 312, caput:
‘Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor
ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse
em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.’ (destacamos)
Verifica-se, outrossim, a Constituição de 1988, no seu Prêambulo, diz:
‘Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
37
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
(...)
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
(...)
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios:
(...)
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à
ciência;
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
(...)
IX - educação, cultura, ensino e desporto;
(...)
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da
União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais
não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º Inexistindo Lei Federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de Lei Federal sobre normas gerais suspende
a eficácia da Lei Estadual, no que lhe for contrário.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições
e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
38
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes
sejam vedadas por esta Constituição.’
IV
CPP, art. 40
Verifica-se dos autos, ainda, a infringência de outras figuras penais, em
face do Relatório n. 22/1999, dizendo respeito:
I - à Lei n. 8.666/1993:
1.1. indevidas prorrogações contratuais;
1.2. várias tomadas de preço com intervalos de 5 (cinco) dias;
1.3. sobre falta de divulgação de certames licitatórios, publicidade
insuficiente de Atas, homologação e adjudicação no mesmo dia e não
análise prévia de Editais e Contratos por Assessoria Jurídica;
II - e ao CP:
11.1. desaparecimento de vales-transportes.
Sobre a Lei n. 8.666/1993, que se refere às Licitações, os fatos a seguir.
Sobre prorrogações sucessivas de contrato decorrente da Carta-Convite no ano de 1996, dizendo respeito à violação do art. 57, II, da Lei
n. 8.666/1993, o Relatório n. 22/1999, a fls. 169 e 168:
‘(...)
Para tanto, a Secretaria de Educação realizou no ano de 1996, a
qual veio tendo o seu prazo de vigência prorrogado sucessivamente
até a presente data, amparado indevidamente no inciso II, do art. 57,
da Lei n. 8.666/1993.
Dizemos que o amparo foi indevido, porque os serviços contratados não são de natureza contínua, pois estes não podem sofrer
solução de continuidade em sua execução tais como os de vigilância,
limpeza e manutenção. Hospedagem não se enquadra nessas condições, portanto, a sua vigência não poderia ser prorrogada para
além do exercício financeiro, em que foi firmada. Seguindo essa
linha de pensamento, conclui-se que findo o prazo de vigilância
extinguir-se-ia o contrato e, com a finalidade de buscar condições
mais vantajosas, nova licitação obrigatoriamente deveria ser aberta
para a escolha do futuro contratado. Note-se ainda que na época da
contratação, o valor para a modalidade de Carta-Convite era baixo.
39
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Sendo assim, toda e qualquer prorrogação fatalmente causaria extrapolação do limite estipulado por lei. Portanto, não era possível,
pelo menos em termos de legalidade, uma contratação por prazo
pequeno e com valor reduzido (como é o caso em questão) sofrer
sucessivamente prorrogações.
(...)’.
À fl. 168, os Processos ns. 13/014590/1996 e 13/010549/1998, onde
consta, também, o período de 06.08.1996 a 04.11.1998.
Sobre a realização de tomada de preços com intervalos de cinco dias,
relativamente às Licitações.
Licitação n. 13/023.360/1997
Tomada de Preços n. 17/1997
Licitação n. 13/023.866/1997
Tomada de Preços n. 20/1997
Licitação n. 13/023.921/1997
Tomada de Preços n. 23/1997
Sobre publicidade nas licitações — não divulgação de certames licitatórios, publicidade por meio de Atas, homologação e adjudicação no mesmo
dia, não análise prévia de Editais e Contratos pela Assessoria Jurídica.
Em relação ao Código Penal — o fato a seguir.
Sobre o desaparecimento de Vales — transporte — conforme do Relatório n. 22/1999 — fl. 175 dos autos — foram registrados na Delegacia
Especializada de Roubos e Furtos, os Boletins de Ocorrências de ns. 4.506
e 4.571, respectivamente de 15.12.1998 e 22.12.1998, sobre o desaparecimento de 25.800 (vinte e cinco mil e oitocentos) vales-transporte, sendo
24.000 (vinte e quatro mil) adquiridos com recursos do FUNDEF, sem sinal
de arrombamento, sendo tida como provável a ocorrência do fato após as
18:00 horas do dia 15.12.1998 e 22.12.1998. Consta haja ocorrido fato
idêntico no ano de 1987 (Boletim n. 5.158/1997). Não consta haja sido
adotada qualquer providência (sequer troca de segredo do cofre nem mesmo instauração de Sindicância para apuração das responsabilidades).
No ano de 1998, eram servidores da Secretaria de Educação/FUNDEF,
cf. o Relatório n. 22/1999:
1. Titular: Srª. Maria de Lourdes Maciel;
2. D.E.F.: Sr. Ney Carlos Faustino Marques;
40
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
3. D.A.F.: Sr. Luiz Carlos Mandu da Silva;
4. Ord. de Desp.: Srª. Ana Lúcia da Silva.
Em face da não existência de maiores elementos para apresentação de
Denúncia, inclusive, quanto à competência do STJ para apreciar os fatos, o
Ministério Público Federal requer a aplicação do art. 40, do CPP.
V - Do Pedido
Considerando os fatos narrados e o direito aplicável à espécie, o Ministério Público Federal denuncia:
José Ancelmo dos Santos, como incurso no art. 312, caput, 2º parte,
do Código Penal.
Requerendo o Ministério Público sejam efeitos da condenação a perda
do cargo ou da função pública, art. 92, I, a, do CP.
Na forma do § 1º do art. 4º da Lei n. 8.038/1990, os documentos comprobatórios dos fatos e constantes do Processo Administrativo Ministério
Público Federal — Procuradoria Geral da República n. 1.00.000.009138/2001-16,
encaminhado com a Denúncia.
Requer o Ministério Público Federal:
a) a notificação do Denunciado (cf. art. 4º, da Lei n. 8.038/1990),
para, querendo, apresente Resposta;
b) se acompanhada de documentos, que seja dada vista ao Ministério
Público, para se pronunciar (cf. o art. 5º da Lei n. 8.038/1990);
c) que seja recebida a Denúncia pelo Tribunal (cf. art. 6º da Lei
n. 8.038/1990);
d) que seja citado o Réu e interrogado.
Requer o Ministério Público Federal seja tomado depoimento antecipado
da Testemunha arrolada, do Sr. ex-Governador Wilson Barbosa Martins,
tendo em vista tratar-se de pessoa com mais 70 (setenta) anos, nascida em
21.06.1917.
Espera o Ministério Público, observado o devido processo legal, comprovada a verdade material, seja o Denunciado condenado.
Brasília, 19 de novembro de 2004.
Aurea Maria Etelvina Nogueira Lustosa Pierre
Subprocuradora-Geral da República
41
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Portaria PGR n. 61, de 26.02.2004, DOU 27.02.2004).
Testemunha:
Sr. Wilson Barbosa Martins, ex-Governador do Estado do Mato Grosso do
Sul, no período de 1º.01.1995 a 1º.01.1999, nascido em 21.06.1917, com
87 anos completos, com endereço à Rua XV de novembro, n. 296, Centro,
Campo Grande-MS;
Sr. Plinio Soares Rocha, ex-Secretário de Governo, do Governo do
Sr. Wilson Barbosa Martins (no ano de 1998).’
O denunciado, em resposta, argüiu:
a) a inépcia da denúncia;
b) desclassificação do delito e prescrição;
c) improcedência da acusação.
As suas razões são as de fls. 92/104:
“Inépcia da denúncia
1. A denúncia de fls. 2/23 narra fatos que teriam ocorrido no ano
1998 — não há nenhuma indicação mais precisa de data — que consistiriam em desvio de recursos financeiros em favor do Tesouro do Estado de
Mato Grosso do Sul, que deveriam ser destinados ao FUNDEF, e imputa ao
acusado, na condição de Secretário Estadual de Finanças, Orçamento e Planejamento (período de 31.03.1998 a 28.12.1998), a improvável prática do
crime de peculato-desvio, capitulado no art. 312 do Código Penal.
2. Com efeito, a referida denúncia não preenche todos os requisitos do
art. 41 do Código de Processo Penal, impedindo que a mesma seja recebida e, conseqüentemente, se instaure a persecutio criminis em face do ora acusado.
3. Apesar de extensa a peça acusatória, inclusive permeada por ininteligível ‘relatório’, não consta a descrição dos fatos em todas as suas circunstâncias de modo a permitir ao acusado o exercício da impostergável
garantia constitucional da ampla defesa. Baseado em simples declaração,
prestada pelo acusado em procedimento administrativo, no sentido de que
‘Houve alguns problemas com relação ao FUNDEF’, o representante do MPF
lhe atribui uma responsabilidade objetiva, vedada na seara penal, em face
da manifesta ausência de descrição precisa das circunstâncias em que se
deram os repasses dos recursos financeiros. A propósito dos requisitos da
denúncia, especificamente com relação à descrição dos fatos em todas suas
circunstâncias, adverte Fernando Capez que:
42
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
‘... a descrição deve ser precisa, não se admitindo a imputação vaga e
imprecisa, que impossibilite ou dificulte o exercício da ampla defesa. O
autor deve incluir na peça inicial todas as circunstâncias que cercaram
o fato, sejam elas elementares ou acidentais, que possam, de alguma
forma, influir na apreciação do crime e na fixação e individualização
da pena.’ (Curso de Processo Penal. Saraiva, 8ª ed., p. 132)
4. A peça pela qual se pretende instaurar a, para apuração do crime de
peculato-desvio, não descreve como, quando e de que forma teriam ocorrido as alegadas apropriações ou desvio de dinheiro público, em proveito
alheio, a denúncia não cogita de desvio em proveito próprio.
5. Não há a descrição de circunstâncias elementares para a apuração
do fato nem para a eventual fixação e individualização da pena, pois não
se informa especificadamente a condição de ser o acusado, exclusivamente,
o gestor das verbas públicas supostamente desviadas e de ter faculdade de
disposição sobre aquelas, nos autos consta a participação do ex-Governador,
não denunciado; sequer há a indicação precisa da data dos fatos e o pior:
não se descreve a forma circunstanciada como o acusado deliberadamente
teria sido o responsável — por ato comissivo exigido pelo caput do art. 312
do CP e não decorrente de responsabilidade objetiva — pelos aventados
desvios, inclusive porque não se considerou o fato de que parte das transferências ao FUNDEF ocorre automaticamente, através do Banco do Brasil,
sem ingerência do ordenador.
6. Sabe-se que o crime de peculato-desvio exige, além do dolo genérico
(vontade consciente e livre de empregar a coisa em fim diverso daquele a
que era destinado), o dolo específico caracterizado pela manifesta intenção de obter, com o desvio de dinheiro público, proveito próprio ou alheio
(RT 412/99), obviamente que em prejuízo patrimonial ou aos interesses
da Administração Pública, sujeito passivo do crime capitulado na denúncia.
Em caso semelhante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
‘Criminal. HC. Trancamento de. Peculato. Inépcia da denúncia.
Falta de descrição da conduta do réu. Prejuízo à defesa. Ausência de
justa causa evidenciada de plano. Viabilidade do writ. Recurso provido. Hipótese em que a exordial acusatória, ao imputar ao paciente a
prática de crime de peculato, em nenhum momento narra a participação do mesmo na atividade criminosa, limitando-se a citar seu nome
na parte expositiva. Evidenciando-se o apontado prejuízo à defesa,
que se submete a vagas acusações, deve ser reconhecida a inépcia
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RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
da denúncia no que concerne ao paciente. O habeas corpus presta-se
para o trancamento de feito por falta de justa causa se, para a análise
da alegação, não é necessário aprofundado exame acerca de fatos,
indícios e provas. Trancamento da em relação à paciente determinado. Recurso provido.’ (STJ, RHC n. 14.997-SP, Quinta Turma, Relator
Ministro Gilson Dipp, DJ 26.04.2004, p. 178)
7. Assim, sendo evidente a inépcia da denúncia, pela ausência de
descrição circunstanciada dos fatos — a evidenciar a inexistência de justa
causa para a instauração da, por ausência de prejuízo e de satisfação de
interesse pessoal —, impõe-se haja a rejeição daquela, pelo órgão Colegiado, inclusive como forma de coartar o constrangimento ilegal a que já está
submetido injustamente o acusado.
II - Desclassificação e Prescrição
1. É certo que, conforme reiteradas decisões desse Tribunal, a correta
classificação do fato imputado não é requisito essencial da denúncia, não
ficando o juiz adstrito à capitulação legal do crime feita na peça acusatória,
mas sim aos fatos ali narrados (arts. 383 e 384 do CPP), podendo a classificação jurídica da conduta ser alterada até a sentença, tanto por aditamento
da denúncia como por ato do juiz.
2. No caso, tenta o representante do MPF classificar a conduta atribuída
ao acusado como peculato-desvio, nos termos do caput do art. 312 do Código
Penal, apenado com reclusão de 2 a 12 anos e multa.
3. Ocorre que a peça inicial narra, em diversas passagens, que a
conduta inquinada seria ‘a não transferência de recursos financeiros para
a Conta Única e Específica do FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério), para
possibilitar sua aplicação, de acordo com a Lei n. 9.424/1996...’ (cf. fl. 3);
e com relação ao destino da verba pública supostamente desviada, afirma a
denúncia: ‘o desvio de recursos financeiros em favor do Tesouro do Estado
de Mato Grosso do Sul...’ (cf. fl. 4) e ‘a não transferência de recursos para
a Conta única e Específica importou em desvio dos valores em proveito
alheio, alheia à sua destinação — ao Tesouro do Estado — para sua posterior aplicação’ (sic) (cf. fl. 6).
4. Em suma, acusa a representante do MPF de ser o acusado o responsável pelo desvio de verbas públicas do Estado de Mato Grosso do Sul em
proveito do próprio Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul. Explica-se:
como bem sabe o Parquet federal (cf. despacho de fls. 33/37), a criação
44
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
do FUNDEF foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 14/1996, tendo sido instituído e regulamentado pela Lei Federal n. 9.424/1996, cujo
art. 1º indica a formação do fundo com verbas que, apesar de repassadas
pela União, já são pertencentes aos Estados. Tanto isso é verdadeiro que
o caput do referido art. 1º da Lei atribui ao fundo natureza meramente
contábil, e a participação com recursos próprios da União somente ocorre
quando não se atinge o valor mínimo fixado por estudante a ser beneficiado
(art. 6º da Lei), hipótese que não ocorreu, também no caso do Estado de
Mato Grosso do Sul, no ano de 1998 (cf. fl. 35).
5. Assim sendo, pela descrição dos fatos contida na denúncia, não há
como se cogitar da classificação da conduta atribuída ao acusado, ainda que
em tese, como aquela de que trata o art. 312 do Código Penal, que exige o
proveito próprio ou alheio de dinheiro público em detrimento da Administração Pública.
6. A conduta cuja responsabilidade é imputada ao acusado — se admitida como verdadeira, apenas à guisa de argumentação — poderia, no
máximo, ser enquadrada como crime de emprego irregular de verbas ou
rendas públicas, definido no art. 315 do Código Penal como ‘Dar às verbas
ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei’ e apenado com
detenção de um a três meses ou multa.
7. Como o próprio MPF reconhece — inclusive porque decorre de
expressa previsão legal — que os recursos supostamente desviados trata-se
de verbas públicas que, não obstante se destinarem ao FUNDEF, pertenciam
ao Estado de Mato Grosso do Sul, não houve desvio de recursos próprios
da União; e ainda afirma expressamente que o beneficiário dos aventados
desvios seria o próprio Tesouro do Estado de Mato Grosso do Sul, o enquadramento da conduta inquinada somente poderia ocorrer, ainda que em
tese, frise-se uma vez mais, no disposto no art. 315 do Código Penal, pois o
desvio teria ocorrido em prol da mesma pessoa jurídica de direito público
interno que seria a vítima, sendo impossível a classificação como peculatodesvio. Nesse sentido, Nelson Hungria, citado na obra Código Penal e sua
interpretação jurisprudencial, de Alberto Silva Franco e outros, RT, p. 3.011 e
3.031, adverte que:
‘Não há peculato-desvio se o agente muda o destino da coisa em
proveito da própria Administração (ex.: a verba destinada à construção
de uma escola rural é empregada na construção de um calçamento da rua em que mora o agente). Em tal caso, o crime que poderá
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
configurar-se é o de ‘emprego irregular de verbas’ (art. 315)’
(cf. Nelson Hungria, ob. cit., p. 347).
(...)
... diversamente do que acontece no peculato, o sujeito ativo, na espécie (emprego irregular de verba pública), não visa a locupletar-se ou a
outrem, em detrimento da Fazenda Pública, pois os dinheiros, embora
irregularmente, são empregados em benefício da própria Administração Pública.’
8. Os Tribunais Estaduais têm decidido que:
‘É indispensável para a existência do crime de peculato que o desvio se faça em proveito próprio ou alheio. Se redunda em benefício da
própria Administração, inocorre a infração.’ (TJSP, RT 490/293)
‘Quando o desvio de verba se verifica em favor do próprio ente
público, com utilização diversa da prevista na sua destinação, em desacordo com as determinações legais, o que ocorre é o emprego irregular de verba e não o peculato, delito que não pode mais ser apurado
se prescrito.’ (TJSC, RT 520/347)
9. Com efeito, não restando dúvidas de que a conduta imputada ao
acusado e da forma como descrita na denúncia, em tese, poderia ser classificada apenas como crime de emprego irregular de verba pública, previsto
no art. 315 do CP, apenado com detenção de um a três meses e multa, e
tendosos fatos imputados ao acusado ocorrido no ano de 1998, a prescrição
da pretensão punitiva também impede que a denúncia seja recebida.
10. A prescrição do jus persequendi, regulado pela pena máxima, in
abstrato, cominada no crime de emprego irregular de verba pública, é
de dois anos, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal e, na presente
hipótese, mesmo se considerada qualquer condição de aumento de pena
— inocorrente no caso —, a pretensão punitiva está irremediavelmente
prescrita desde o início do ano de 2001, posto que sequer houve o recebimento da denúncia.
11. Desse modo, se superada a inépcia da denúncia, a flagrante prescrição da pretensão punitiva ocorrida no caso, em face da única tipificação
possível da conduta (art. 315, CP), também obriga a rejeição da denúncia.
III - Mérito
1. Na remota hipótese de se chegar a apreciar, ainda que perfunctoriamente, a viabilidade da acusação com relação ao mérito, convém ressaltar
que a acusação é manifestamente improcedente porque, conforme inclusos
46
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
documentos oficiais do Estado de Mato Grosso do Sul, consta repasse a
maior para o FUNDEF e não a menor como acusa o Parquet federal.
2. A utilização equivocada — para fins penais — do ‘relatório’, pelo
MPF, reproduzido à fl. 12, e ‘produzido’ com motivação partidária por
prepostos do Governo estadual — de oposição — que sucedeu o anterior,
indica que em 1988 o Estado de MS deveria ter repassado ao FUNDEF a
quantia de R$ 103.652.767,39, mas repassou R$ 102.151.453,11, gerando
uma dívida de R$ 1.501.314,28.
3. Ocorre que, na inclusa cópia do Balanço Geral de 1988, gerada
pelo Sistema Integrado de Administração Financeira do Estado de Mato
Grosso do Sul — ato administrativo com presunção de legitimidade
—, inclusive com comparativo da receita orçada com a arrecadada,
consta que, na rubrica ‘3214.0200 Contribuições a Fundos Para Outras
Despesas Correntes’ (exclusiva do FUNDEF), teria sido repassado ao
referido a quantia de R$ 105.348.862,72, quando deveria ter repassado R$ 103.748.568,27 (15% da arrecadação de R$ 691.657.121,81,
que é a somatória do Fundo de Participação do Estado — FPE no valor de R$ 145.459.087,14; dos recursos da LC n. 87/1996 no valor de
R$ 51.260.701,41; do ICMS — excluído o repasse de 25% aos Municípios
— no valor de R$ 485.911.569,57; dos recursos da dívida ativa no valor
de R$ 2.701.178,83; e dos juros no valor de R$ 6.324.584,86). Ou seja,
consta repasse a maior para o FUNDEF — ressalvadas as usuais diferenças entre valores previstos e arrecadados, as decorrentes de apuração sob
regime de competência e de caixa, e ainda divergências sobre valores
empenhados, liquidados e pagos, e eventuais restos a pagar, questões
essas que fogem da competência e da responsabilidade do acusado, ao
contrário do que equivocadamente sustenta a denúncia, lastreada em
tendencioso relatório, imprestável para fins penais.
4. E com relação aos Municípios, conforme o mencionado Balanço e
consideradas as mesmas ressalvas acima expostas, também consta repasse
a maior: R$ 189.169.265,45, quando o correto seria R$ 180.798.884,89,
considerados o repasse de ICMS (25% = R$ 161.970.523,19) e os 50% do
IPVA (R$ 18.828.361,70).
5. Não é demais repetir que eventuais divergências, conforme esclarecimentos prestados ao TC-MS, podem surgir da metodologia de cálculo
utilizada, posto que os valores repassados e disponibilizados são distintos,
sendo as receitas lançadas por regime de competência e os valores repassados
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RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ao FUNDEF pelo regime de caixa. Mais uma razão para que houvesse o devido cuidado na apresentação de denúncia, neste caso fadada ao insucesso.
6. E para que não restem dúvidas com relação à lisura da conduta
do acusado e à manifesta ausência de dolo, sequer genérico, na remota
hipótese de se considerar ter havido qualquer irregularidade, é relevante
informar que o Balanço Geral referente ao exercício financeiro de 1998, do
Estado de MS, no qual se encontram os repasses questionados, teve emissão
de parecer favorável à aprovação pelo Tribunal de Contas-MS, nos termos
do incluso parecer n. 27/1999, o que impede a persecução penal por faltar
uma condição objetiva de punibilidade.
7. O Professor, João Marcelo de Araújo Júnior, titular de Direito Penal
da UERJ, em artigo comentando a Lei de licitações, sustenta que a decisão
dos Tribunais de Contas, efetuando o controle externo dos atos da Administração, e obviamente que constatada alguma irregularidade, é condição de
procedibilidade da porque:
‘Antes, o administrador estará sempre coberto pela presunção da
legalidade e legitimidade, que envolve os atos administrativos.
(...)
Além disso, a decisão do Tribunal de Contas conterá os elementos
que permitirão se a violação à lei foi ou não grosseira, se o dolo é ou
não manifesto, se houve ou não lesão ao interesse jurídico protegido.
Fica assim caracterizado, o espaço jurídico-criminal dos Tribunais
de Contas. Uma função nova que possui importantes conseqüências na
esfera da ordem jurídico-penal. (Revista Brasileira de Ciências Criminais,
vol. 13, p. 177/179)
7. Desse modo, sob qualquer aspecto que se examine a denúncia
respondida, não se vislumbra, sequer remotamente, a viabilidade da
que se pretende instaurar, sendo manifestos também a falta de justa
causa e o constrangimento ilegal a que está submetido o acusado.
IV - Pedidos
Diante do exposto, requer o acusado ao Sr. Ministro-Relator e a
essa egrégia Corte Especial que:
a) após a manifestação do MPF sobre os documentos juntados, seja
a denúncia de fls. 2/23 rejeitada, por inépcia, conforme acima exposto;
b) se não acolhido o pedido anterior, a denúncia não seja recebida, em face da desclassificação da conduta para o crime de que trata
48
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
o art. 315 do Código Penal e conseqüente ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva, determinando-se o arquivamento do feito e as
devidas anotações;
c) se não acolhidos os pedidos anteriores, pelo mérito, seja reconhecida e decretada a improcedência da acusação, determinando-se,
da mesma forma, o arquivamento do feito e as devidas anotações.’
O Ministério Público sustentou a denúncia na manifestação de fls. 352/356:
‘O Ministério Público Federal (MPF), intimado na forma da LC
n. 75/1993 (arts. 18-11, h), na data de 04.02.2005, vem, no prazo
fixado no Despacho de fl. 350, apresentar sua apreciação quanto, especificamente, à alegação da inépcia da Denúncia.
A Defesa pugna (fls. 91/104):
1) pela rejeição da Denúncia apresentada por ser inepta;
2) se recebida a Denúncia, seja procedida a desclassificação da
conduta para o crime do art. 315 do CP e conseqüente ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva;
3) não acolhidos os pedidos anteriores, seja reconhecida a improcedência da acusação; pugnando nas 2 (duas) hipóteses pelo arquivamento do feito.
Pronunciamento do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso
do Sul — Parecer Prévio n. 00/0027/99, de 15.06.999 — fls. 347/349.
No juízo de admissibilidade, pelo recebimento da Denúncia, não
existindo inépcia na Denúncia.
2. Inicialmente, cumpre observar não se aplicar à Pública o princípio da indivisibilidade, assim, cf. o STF, no RHC n. 57.799-MS, Relator Ministro Cordeiro Guerra, DJ 09.05.1980, cuja ementa, verbis:
‘Interpretação do art. 48 do CPP. Argüição de nulidade da denúncia. O Ministério Público não tem a disponibilidade da, que é
inderrogável, isto, porém, não quer dizer que o Ministério Público
não possa, em face das provas de inquérito, concluir e escolher, um
incidente que envolva duas ou mais pessoas, aquela ou aquelas contra quem apresentar denúncia. RHC improvido.’ (Destacamos).
Não denunciado o Governador de Estado à época simplesmente por
se tratar de pessoa com idade superior a 70 (setenta) anos, como consta de
fl. 3, o que faz incidir para a contagem do prazo prescricional a regra do
art. 115, do CP, cujo teor, verbis:
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RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
‘Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição
quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte
e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.’
(Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.07.1984)
3. Não há a alegada inépcia da Denúncia, sendo observado o art. 41
do CPP.
Os fatos ocorreram no período de 31.03.1998 a 28.12.1998, quando se encontrava o Denunciado como Secretário Estadual de Finanças,
Orçamento e Planejamento, exercício de cargo não negado na Resposta
Preliminar.
As circunstâncias se referem ao não repasse para o Fundef de recursos a
ele destinados. Fato não negado, também, como trazido à fl. 93 dos autos.
Outrossim, não há omissão na Denúncia, quanto à forma em que ‘teriam ocorrido as alegadas apropriação ou desvio de dinheiro público em
proveito alheio’ (fl. 93).
Não há na Denúncia a alegada responsabilidade objetiva, sabendo-se a
posição do Denunciado no gerenciamento dos recursos públicos.
Data venia, não pertinente a orientação jurisprudencial trazida pela
Defesa (à fl. 94), sobre a inépcia da Denúncia, quanto ao dolo específico,
pois que este existiu pela não destinação dos recursos para a chamada Conta
Única do FUNDEF.
Quanto à desclassificação e a prescrição, não teria razão a Defesa,
inclusive, porque não teria a classificação do delito o condão de impedir o
recebimento da Denúncia, matéria tranqüilamente assente, inclusive, com
destaque feito pela própria Defesa dos arts. 383 e 384 do CPP.
Não há, ao ver do Ministério Público, qualquer incompatibilidade entre destinação de verbas para o próprio Governo, a justificar não possa ser
recebida a Denúncia.
Em tema como o trazido, a questão da destinação de recursos é cruciante,
pois quanto menor importância à destinação dos recursos equivalerá a
frustar a política pública com a destinação visada. Estamos em face de frustração de política pública que significa em detrimento da Administração
Pública (também).
50
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
Não se pode entender a espécie como se tratasse de hipótese do
art. 315 do CP.
Como consta da própria Denúncia, verbis:
‘(...)
Consta dos autos, por fatos ocorridos em 1998, o desvio de recursos financeiros em favor do Tesouro do Estado de Mato Grosso do
Sul — pela não transferência direta para Conta Única e Específica dos
recursos ao FUNDEF (Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério) — para a posterior aplicação dos mesmos, de acordo com a Lei n. 9.424/1996, em
consonância com o disposto no ADCT, art. 60, caput, §§ lº e 2º, c.c. o
art. 212, caput, da CF [não tendo havido complementação de recursos
pela União, ex vi do § 3º, do art. 60, do ADCT, no de 1998] (FUNDEF:
Estados e Municípios).
Pela não transferência dos recursos, houve alteração da destinação econômica dos recursos financeiros. Atingida a Administração
Pública, no seu duplo aspecto: o da moralidade administrativa e o do
aspecto patrimonial. Independentemente do animus, da intenção de
restituição dos valores, a conduta será apreciada.
No ‘desvio’ ou na ‘distração’ (CP, art. 312, caput, na apropriação-desvio), a utilização dos valores não exige, necessariamente, a
intenção de não restituí-los, sendo a ocorrência do desvio na ‘posse de
administração, sem tal detenção’. Orientação doutrinária de acordo
com J. de Magalhães Drummond, Comentários ao Código Penal, Rio
de Janeiro: Forense, 1944, vol. 9, arts. 250 a 361, p. 267/273 (270)
[verbetes: 493, 494, 495, 496, 497, 498].
Em face do desvio ocorrido, pela não transferência do montante a
integrar o FUNDEF, os limites de aplicação constitucionalmente fixados
ficaram modificados em face da modificação da base para cálculo.
Procedida, assim, a distinção entre a aplicação de recursos
financeiros do FUNDEF e a transferência de recursos para que pudessem ter aplicação, verifica-se, cf. o Relatório n. 22/1999 — do
Estado do Mato Grosso do Sul — Auditoria Geral do Estado, firmado pelos Srs.: Solange de Fátima S. Martelli, Analista de Controle
Interno; Luciene Esteves de Almeida, Analista de Controle Interno; e Aparecido Ferreira Rodrigues, Assessor II, em 1º.06.1999,
51
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
aprovado pelo Sr. Almir Silva Paixão, Auditor-Geral do Estado em
14.06.1999, a fls. 156/179 (158):
(...)’.
Ao assim se expressar, antecipou-se a Denúncia sobre o enquadramento, resolvendo, de antemão, a questão que, por certo, como ocorreu, viria
a ser suscitada.
A destinação é importante porque ao assim não se proceder não haveria possibilidade concreta de tornar realidade as políticas públicas, sendo
sempre possível desconhecê-las, restando impune o seu descumprimento.
Prejudicada, assim, a questão de prescrição.
Assim, não se pode ter por inepta uma Denúncia que de forma
exaustiva traz os fatos necessários para o exercício da ampla defesa constitucionalmente prevista.
III Pelo recebimento da Denúncia, não havendo inépcia na Inicial apresentada (n. 8.855/ALP).”
Os autos contêm a documentação seguinte:
a) procedimento administrativo instaurado pelo Ministério Público Federal
para apurar denúncia de desvios de verbas do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério para o Tesouro
Estadual de Mato Grosso do Sul, em 1998;
b) cópia do Balanço Geral de 1998 do Estado de Mato Grosso do Sul;
c) decisão do Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul aprovando as contas
do Governo do Estado, referente ao exercício de 1998.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro José Delgado (Relator): A denúncia aponta o acusado como
tendo praticado, em 1998, peculato-desvio, conforme descrito no art. 312,
caput, 2ª parte do Código Penal.
O referido dispositivo legal dispõe:
“Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em
razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.”
Pena-reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Interessa, para análise e julgamento, a última parte do caput do art. 312,
que configura o delito de peculato-desvio.
52
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
Segundo a denúncia, o delito está caracterizado por ter o agente praticado,
como Secretário de Estado, os seguintes fatos:
a) ter desviado, em 1998, recursos financeiros em favor do Tesouro do
Estado de Mato Grosso do Sul, quando não os transferiu para a Conta Única e
Específica dos recursos ao FUNDEF para sua posterior aplicação, de acordo com
a Lei n. 9.424, de 1996, em c.c. o art. 60, §§ 1º e 2º, do ADCT e art. 212, caput,
da CF/1988;
b) por não ter havido a transferência dos recursos, houve alteração da destinação econômica, atingindo a Administração em duplo aspecto: moralidade
administrativa e patrimonial;
c) em face do desvio, pela não-transferência do montante a integrar o
FUNDEF, os limites de aplicação constitucionalmente fixados ficaram modificados;
d) a não-transferência de recursos para a Conta Única e Específica importou
em desvio dos valores em proveito alheio à sua destinação.
Examino, em face do panorama descrito, se a denúncia descreve, mesmo em
tese, os elementos configuradores do delito peculato-desvio ou qualquer outro
crime praticado pelo denunciado.
Está certo nos autos, com o reconhecimento do Ministério Público, que os
recursos apontados como desviados foram verbas públicas que, não obstante
serem destinados ao FUNDEF, foram encaminhadas ao Estado de Mato Grosso do
Sul para outras destinações.
O fato de esse desvio ser explicado pelos registros de fl. 24, que assim informam:
“Almir Silva Paixão, no exercício de suas funções de Auditor-Geral do
Estado de Mato Grosso do Sul, encaminhou a esta Procuradoria Geral de
Justiça o Ofício n. 42/ASSEJUR/SES-MS, datado de 9 de fevereiro de 1999,
acompanhado de cópia do Processo n. 22/000.020/1999, em cujo feito
investigou-se a realização pelos Ex-Secretários de Estado Nélson Barbosa
Tavares e José Ancelmo dos Santos, de transação bancária consistente no
empréstimo para o Tesouro do Estado da importância de R$ 1.700.000,00
(hum milhão e setecentos mil reais), recursos estes oriundos do Ministério
da Saúde — Convênio n. 2.100/1997 — destinados à construção do Centro
de Especialidades da Santa Casa de Dourados-MS.
Segundo o expediente da senhora Neusa Simabuco, os recursos oriundos
do Ministério da Saúde foram recebidos pela Secretaria de Estado de Saúde
em cinco parcelas, sendo a primeira no mês de abril de 1998, e depositados
na conta n. 000114338-7, agência n. 0048 do Banco do Brasil.
53
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No dia 24 de setembro de 1998, o então Secretário de Estado de Saúde
Nélson Barbosa Tavares foi convocado para comparecer ao gabinete do
Secretário de Estado da Fazenda José Ancelmo dos Santos para tratar de
assunto relacionado a empréstimo financeiro ao Tesouro do Estado, ocasião
em que José Ancelmo informou que necessitava urgentemente de empréstimo na ordem de R$ 2.000.000,00 e explicou que devolveria a quantia em
meados do mês de novembro, com o recebimento da parcela de ressarcimento da Lei Kandir.
Como inexistia recurso disponível na fonte 40 — recurso próprios
da Secretaria de Estado de Saúde — e a conta/convênio apresentava um
saldo de R$ 1.700.000,00 e as obras estavam paralisadas, o Dr. Nélson Barbosa Tavares concordou em fazer a operação para o que, no dia seguinte
(25.09.1998), contatou via telefone o Banco do Brasil e providenciou a
transferência que ‘... foi efetuada em 25.09.1998 através da Transferência
Bancária (TB) 0026 (anexo II) em favor do DOP na conta-corrente 88.368-9
que é a conta específica para movimentar o convênio. Em seguida, o DOP
emitiu a TB número 0869 (anexo III) em favor do Tesouro do Estado, na
conta 0003000-7 do Banco do Brasil’.
Até 18 de janeiro de 1999, ‘apesar das promessas feitas ao Dr. Nélson pelo Sr. Governador, juntamente com seus assessores financeiros, de
que os recursos seriam devolvidos até o final de dezembro, o mesmo não
aconteceu... (fls. 5/6)’ (fls. 75/76). Assim, comprovadamente, tratou-se de
operação lesiva aos cofres públicos, ‘por desvio de finalidade na aplicação
da verba federal oriunda da União e vinculada ao Convênio n. 21000/1997,
firmado com o Estado de Mato Grosso do Sul, pelo qual construir-se-ia o
Centro de Especialidades da Santa Casa de Dourados’.”
Em síntese: o desvio apontado consolidou-se em um empréstimo de verba
federal destinada a um Fundo específico ao Estado do Mato Grosso do Sul, a fim
de cobrir dificuldades de caixa.
A denúncia não aponta ter ocorrido desvio de recursos públicos em proveito
de particular.
O peculato-desvio exige, como elemento subjetivo do tipo, que a conduta
do agente seja destinada em proveito próprio ou de terceiro. O dolo, no caso, há
de ser específico.
Na espécie examinada, não há qualquer alegação na denúncia no sentido
de que o agente desviou a verba destinada ao Fundef para proveito próprio ou
de outrem.
54
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
O STJ, conforme decisão publicada na JSTJ n. 47/288, citada por Júlio Fabrini Mirabete (Editora Atlas, 2004, p. 2.321), assim entendeu:
“originária. Desembargadores. Recursos. Funajuris. Lei estadual
n. 4.964/1985. Finalidade do fundo. Peculato. Modalidade desvio. Art. 312,
caput, CP. Objeto e elemento subjetivo do tipo. Verbas ou rendas públicas.
Art. 315 do CP. Requisito indispensável. Lei formal. Aplicação. (...) A incidência penal do crime de peculato, na modalidade desvio ou proveito
alheio, art. 312, caput, do CP, tem a conduta de desviar como objeto material do tipo, recurso de Fundo. Essa figura desviar em proveito alheio
exige a configuração do elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vontade de
desviar de forma que o terceiro tenha proveito desse desvio do bem. (...)
Denúncia rejeitada.”
Essa linha de pensar está defendida na obra de Nelson Hungria, citado
por Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. RT,
p. 3.011 e ss.):
“Não há peculato-desvio se o agente muda o destino da coisa em proveito da própria Administração (ex: a verba destinada à construção de uma
escola rural é empregada na construção de um calçamento da rua em que
mora o agente). Em tal caso, o crime que poderá configurar-se é o ‘emprego
irregular de verbas’ (art. 315) (cf. Hungria, Nelson. ob. cit. p. 347).”
Não há de se falar, após não-demonstrada a existência, mesmo em tese,
de peculato-desvio, que exista possibilidade de cometimento do crime previsto no art. 315 do Código Penal: “Dar às verbas públicas ou rendas públicas
aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena, detenção, de 1 (um) a 3 (três)
meses, ou multa.
O núcleo desse tipo e dar aplicação, o que significa empregar ou utilizar.
Não se aponta nenhuma conduta do agente em tal sentido.
Isso posto, rejeito a denúncia por não descrever nenhum tipo delituoso
praticado pelo acusado.
É como voto.
RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO
VOTO
O Sr. Ministro Fernando Gonçalves: Sr. Presidente, mantenho o meu voto,
rejeitando a denúncia.
55
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Sr. Presidente, recebi um
excelente memorial do Dr. Rangel de Alckmin, no qual está bem demonstrado
que, de fato, não há como identificar o peculato-desvio. Há um precedente assemelhado da Corte Especial, de que fui Relator, no sentido de que esses repasses
relativos ao FUNDEF já configurariam, pelo menos em tese, verba do próprio
Estado. Portanto, não haveria como se demonstrar o peculato-desvio.
Por outro lado, como disse o Ministro José Delgado, há o ensinamento de
Nelson Hungria mostrando que, no caso concreto, até se poderia falar em irregularidade na aplicação de verbas, mas não em peculato-desvio.
Por essas razões, acompanho o voto do Ministro-Relator, rejeitando a denúncia.
SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 980-FR (2005/0203080-0)
Relator: Ministro João Otávio de Noronha
Repr. por: M R E (menor)
Repr. por: A M D C
Advogados: Luiz Cláudio Moreira Gomes e outros
Requerido: V E
Advogado: Francisco de Paula Nunes
EMENTA
Sentença estrangeira contestada. Reconhecimento voluntário
de paternidade. Adoção à brasileira. Anulabilidade. Impossibilidade.
Ação anulatória. Ofensa à soberania nacional.
1. Inviável a homologação de sentença estrangeira quando não
comprovada a citação válida da parte requerida, seja no território do
país prolator da decisão homologanda, seja no Brasil, mediante carta
rogatória.
2. Necessário à homologação que se trate de sentença proferida
por autoridade estrangeira competente que tenha transitado em julgado.
3. O Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000, que publica o “Acordo de Cooperação em Matéria Civil entre o Governo da
56
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
República Federativa do Brasil e o Governo da República Francesa”,
dispensa a legalização de documentos públicos franceses quando
tenham de ser apresentados no território brasileiro. Todavia, não
desobriga as partes em litígio que pretendam fazer prova por meio de
documentos de exibi-los em conformidade com os requisitos legais
exigidos na legislação pátria.
4. Pedido de homologação indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, indeferir o pedido de homologação nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Antônio de Pádua
Ribeiro, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Fernando Gonçalves, Carlos Alberto Menezes Direito, Felix Fischer, Aldir Passarinho
Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini, Paulo Gallotti, Francisco Falcão, Laurita Vaz e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes,
justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves, Francisco Peçanha Martins e
Eliana Calmon e, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Delgado.
Brasília (DF), 6 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Barros Monteiro, Presidente
Ministro João Otávio de Noronha, Relator
DJ 16.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Melanie Reis Eskenasy, representada por sua mãe, Aparecida Maria da Conceição, requereu a homologação de sentença estrangeira oriunda de ação de anulação de paternidade deduzida contra
Viviane Eskenasy — representada por Gessi Ramos de Aguiar — e julgada pelo
Tribunal de Grande Instância de Paris.
A requerida foi citada por edital para responder à presente ação, mas não
compareceu nos autos, tendo-se-lhe nomeado curador o Dr. José Eduardo Rangel
de Alckmin, que, em manifestação, argüiu a ilegitimidade passiva da requerida
Gessi Ramos de Aguiar, porquanto a pretensão posta em juízo diz com o estado
de Viviane Eskenasy, atualmente com mais de 30 anos de idade.
57
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Instado a se manifestar, o Ministério Público requereu fosse promovida a
citação de Viviane.
Assim, devidamente citada, dessa vez ela compareceu e ofertou impugnação ao pedido de homologação, afirmando, em preliminar, que a parte autora é
ilegítima e que o pedido é impossível. No mérito asseverou que teve a paternidade reconhecida por Sam Eskenasy mediante “Escritura Pública de Reconhecimento de Paternidade” lavrada no Cartório do 5º Ofício de Notas, no Livro n. 2.667,
“cuja averbação de reconhecimento de paternidade e legitimação foi determinada por despacho do M.M. Dr. Juiz em exercício naquela zona judiciária, em 8 de
outubro de 1980”, de forma que não pode ser impugnada por outras pessoas que
não o próprio Sam Eskenasy.
Em 16.03.2005, em face do disposto na Emenda Constitucional n. 45, o
Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa
do feito a esta Corte, tendo os autos sido a mim atribuídos em 1º.12.2005.
Houve réplica, pelo que, nos termos do art. 10 da Resolução n. 9 deste Tribunal,
determinei fosse dada vista dos autos ao Ministério Público, que, em sua manifestação de fl. 316, novamente sustentou apenas que a pretensão deduzida nos autos
deveria ser contra Viviane Eskenasy, em razão de que, ao tempo da propositura da
ação, já era maior de idade, não justificando fosse representada por sua mãe.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): O Ministério Público, em
sua manifestação de fl. 316, apenas sustentou que a pretensão deduzida nos
autos deveria ser em desfavor de Viviane Eskenasy, porque maior de idade, não
havendo motivos para ser representada por sua mãe.
Todavia, a regularização processual já foi realizada há muito tempo, porquanto devidamente citada foi Viviane Eskenasy (fl. 212-v), tendo inclusive contestado a presente ação, conforme se constata às fls. 111/114. E, uma vez que
foi constituído advogado o Dr. Francisco de Paula Nunes (fl. 115), não mais se
justifica a presença de curador.
Relatam os autos que Gessi Ramos de Aguiar contraiu matrimônio com
Sam Eskenasy, que, três anos depois, em razão do casamento, reconheceu como
sua filha a ora requerida, Viviane Ramos de Aguiar. Porém, em 1982, os esposos
divorciaram-se, e, fazendo o caminho de volta, o cônjuge varão postulou ao
Tribunal sediado em Paris (França) a anulação do anterior reconhecimento de
paternidade em relação a Viviane.
58
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
Assim foi que o Tribunal de Grande Instance de Paris, apurando que a requerida já era nascida e contava com três anos de idade quando sua mãe conheceu Sam Eskenasy, declarou nulo e sem efeito o reconhecimento de paternidade
efetuado por ele no “ofício do Registro civil do 16º distrito de Paris”.
Agora, pretende a requerente, Melanie Eskenasy, filha de Sam Eskenasy,
nascida de seu segundo matrimônio, dessa vez com Aparecida Maria da Conceição, ver homologada por este Tribunal a sentença estrangeira de anulação da
paternidade em relação à requerida.
Contudo, há alguns óbices que impedem a referida homologação.
O primeiro deles diz com questões de ordem formal.
Ab initio, observo que a sentença que se pretende seja homologada
não está nos autos. A requerente juntou apenas cópia do que parece ser um
extrato ou certidão da decisão proferida pelo Tribunal de Grande Instance de
Paris. Inclusive o tradutor oficial atestou que o documento lhe apresentado
era um “Extrato das minutas da Secretaria do Cartório” do Tribunal de Paris,
em papel simples, inclusive sem timbre, o que não é comum em documentos
oficiais.
Determinei, então, que a requerente fosse intimada para que providenciasse
a autenticação pelo cônsul brasileiro da sentença homologanda, requisito exigido
no art. 5º, IV, da Resolução n. 9 deste Tribunal.
Todavia, a requerente apenas juntou cópia do Decreto n. 3.598, de 12 de setembro de 2000, referente a um “Acordo de Cooperação em Matéria Civil entre o
Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Francesa”.
No art. 23 do mencionado acordo, está estabelecido o seguinte:
“1. Os atos públicos expedidos no território de um dos dois Estados
serão dispensados de legalização ou de qualquer formalidade análoga,
quando tiverem que ser apresentados no território do outro Estado.”
Conforme se vê, no mencionado acordo não consta — e nem poderia — dispensa às partes de realizarem as provas legalmente exigidas quando postulam ao
Poder Judiciário de ambos os países. Assim, se por um lado, nesse acordo, dispensa-se a autenticação de documento público francês pelo consulado do Brasil
sediado na França — e autenticação entende-se como legalização —, de outro,
a parte ainda continua compelida à observância dos requisitos e da regularidade
formal relativos a tais documentos.
Portanto, se a cópia apresentada não parece uma sentença, mas certidão
ou extrato de uma, se nela não há carimbo do tribunal nem assinaturas dos
59
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
julgadores, se ela está consignada em papel simplificado sem timbre (não comum
em documentos públicos), e se, apesar disso, deixou a parte de providenciar a
autenticação pelo consulado brasileiro, penso que tais fatos são impeditivos da
homologação pretendida.
Além disso, não foram comprovados outros requisitos exigidos no art. 5º da
Resolução n. 9 desta Corte, quais sejam: a) o trânsito em julgado da mencionada
sentença; e b) a citação regular da requerida quando da instauração do processo
de nulidade de reconhecimento de paternidade no tribunal de Paris. Não há nos
autos sequer menção de que tais requisitos tenham sido cumpridos.
Isso é mais que suficiente para o indeferimento da homologação. Contudo,
há ainda outro fator que merece ser mencionado.
Da cópia da peça apresentada como sendo a sentença estrangeira, como
fora traduzida, observa-se ter sido decidido que a nulidade do “reconhecimento”
da paternidade deveria ser consignado na margem:
“– do ato de reconhecimento anulado, lavrado a 3 de dezembro de
1976 na prefeitura do 15º distrito de Paris;
– se necessário for, do atestado de nascimento da menina Viviane
Ramos de Aguiar, transcrito nos registros do serviço do estado civil estabelecido em Nantes.”
Ou seja, aquela decisão contém determinação de anulação do reconhecimento de paternidade efetivado em Paris, uma vez que a paternidade havia sido
reconhecida oficialmente naquela cidade.
Se o aspecto formal, por si só, é suficiente, como de fato o é, para o indeferimento da homologação, e fosse cabível, no caso, a análise de mérito, ainda assim
o mesmo resultado sobreviria, porquanto consta dos autos que Sam Eskenasy,
a par de ter reconhecido perante as autoridades francesas ser pai da requerida,
paralelamente fez o mesmo aqui no Brasil. À fl. 262 há registro público de reconhecimento de paternidade, no qual Sam Eskenasy afirmou “que de seu convívio
com Gessi Ramos de Aguiar, nascera Viviane Ramos de Aguiar, em 25 de outubro
de 1971, (...); pela presente escritura, reconhece como efetivamente reconhecido
tem a referida menor como sua filha, e a legitima pelo casamento subseqüente,
passando a registrada a usar o nome Viviane Eskenasy...”. Tal declaração,
entretanto, em conformidade com a documentação apresentada, é inverídica,
fundada em falso ideológico, porquanto a requerida Viviane já era nascida e contava com três anos de idade quando sua mãe conheceu Sam Eskenasy.
Valeu-se Sam Eskenasy do que a doutrina denomina de “adoção à brasileira”,
que, tecnicamente, é a falsificação do assento de nascimento, e na qual o presente
60
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL
caso enquadra-se, visto que houve reconhecimento voluntário, à revelia dos procedimentos legais, de pessoa como filho, embora não o fosse na realidade.
Os Tribunais pátrios inclinam-se no sentido de não permitir a anulação do
registro de filho de companheira ou cônjuge efetuado por quem sabia não ser o
verdadeiro pai, mas que, mesmo assim, por livre vontade, optou pela declaração
inverídica, praticando ato ilícito tanto à luz do direito civil, como à do direito
penal (art. 242 do Código Penal). Abre-se exceção aos casos em que fica comprovado que o declarante teria agido guiado por algum vício de consentimento.
Entendo que o ato de reconhecimento de filiação é irrevogável, comportando apenas a anulabilidade dos atos jurídicos; portanto, aquele que fez registro falso sem qualquer elemento que represente vício de vontade, tais como
erro, dolo, coação, não pode contar com o beneplácito do Judiciário para se
retratar, porquanto seria o mesmo que permitir que o autor beneficie-se do ato
de sua própria torpeza.
Nesse sentido, a homologação da sentença estrangeira que revogou o ato
do reconhecimento da paternidade com base tão-somente no aspecto biológico,
ou seja, no fato de o declarante não ser o pai biológico, é o mesmo que permitir
a retratabilidade do comportamento ideologicamente falso.
Portanto, o caminho legal a ser seguido é o da ação anulatória com relação
ao registro no Brasil, na qual as partes terão oportunidade de aprofundarem-se
no contraditório, deduzindo o que for de seus respectivos interesses, e na qual o
julgador estará habilitado a investigar todas as nuanças que envolveram o ato de
reconhecimento de paternidade.
Ante todo o exposto, por não ter sido demonstrado o atendimento aos requisitos exigidos no art. 5º da Resolução n. 9 desta Corte, indefiro a homologação.
Custas a cargo da autora, que também arcará com honorários advocatícios,
que fixo em R$ 3.000,00.
É como voto.
61
RSTJ, a. 18, (203): 19-61, julho/setembro 2006
Jurisprudência da Primeira Seção
CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 61.612-PR (2006/0066744-4)
Relator: Ministro Castro Meira
Autor: Fernanda Borges de Oliveira e outros
Advogada: Lílian Elizabeth Gruszka
Réu: Instituto Nacional do Seguro Social INSS
Suscitante: Juízo Federal e Juizado Especial Adjunto de Apucarana — SJ-PR
Suscitado: Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Apucarana-PR
EMENTA
Conflito negativo de competência. Alvará judicial. Pensão por
morte. Jurisdição voluntária. Ausência de interesse federal.
1. Via de regra, os alvarás judiciais, que são processos de jurisdição graciosa, ainda que dirigidos às entidades mencionadas no
art. 109, I, da CF/1988, quando não houver litigiosidade, devem ser
processados e decididos pela Justiça Comum dos Estados. Somente se
houver oposição de ente federal haverá deslocamento de competência
à Justiça Especializada.
2. Em se tratando de alvará de levantamento de importância
devida a título de pensão por morte, requerimento submetido à jurisdição voluntária, compete à Justiça Estadual processar e autorizar a
sua expedição, ainda que envolva o INSS.
3. Ausência, prima facie, de oposição por parte da autarquia, fato
que justificaria o ingresso da União na lide e, conseqüentemente, o
deslocamento da competência à Justiça Federal.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito
suscitado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Juízo de
Direito da 2ª Vara Cível de Apucarana-PR, o suscitado, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator”. A Srª. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto
Martins, José Delgado, Eliana Calmon, Luiz Fux, João Otávio de Noronha e Teori
Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro-Relator.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Brasília (DF), 23 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira, Relator
DJ 11.09.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de conflito negativo de competência
estabelecido entre o Juízo Federal da Vara Federal de Apucarana-PR com Juizado
Especial Federal Adjunto e o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de
Apucarana, nos autos de alvará judicial proposto contra o INSS com o objetivo
de levantar resíduo de pensão por morte.
Em face da implantação de Vara Federal na Comarca de Apucarana, o Juízo
Estadual declinou da competência à Justiça Federal (fl. 19).
O Juiz da Vara Federal de Apucarana, sob o argumento de se tratar de processo de jurisdição voluntária, igualmente declinou da competência, razão por que
suscitou o presente conflito. Aduz que apenas no caso de contestação do INSS é
que a competência deve ser deslocada para a Justiça Federal (fls. 20 e v.).
O Ministério Público Federal, na pessoa da ilustre Subprocuradora-Geral
da República Drª. Gilda Pereira de Carvalho, opina pela competência da Justiça
Estadual (fls. 29/30).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Em face de a controvérsia envolver
juízos vinculados a tribunais distintos, conheço do conflito a teor do que preceitua o art. 105, I, d, da Constituição da República. Passo ao mérito.
Trata-se de alvará judicial proposto perante a Justiça Comum do Estado
com o objetivo de levantar resíduo de pensão por morte.
Via de regra, os alvarás judiciais, que são processos de jurisdição graciosa,
ainda que dirigidos às entidades mencionadas no art. 109, I, da CF/1988, quando
não houver litigiosidade, devem ser processados e decididos pela Justiça Comum
dos Estados. Somente se houver oposição de ente federal, haverá deslocamento
de competência à Justiça Federal.
Não há nos autos, até o momento, manifestação de interesse federal que
justifique o julgamento da causa por essa Justiça Especializada.
66
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
Assim, prevalece o entendimento nesta Corte no sentido de ser de jurisdição
voluntária a ação que vise à expedição de alvará judicial, mesmo figurando em
um de seus pólos o INSS, atraindo, portanto, a competência da Justiça Estadual.
Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte:
“Conflito de competência. Alvará judicial. Levantamento de diferenças
salariais. Segurado falecido. Jurisdição voluntária.
1. Compete ao juízo comum estadual autorizar a expedição de alvará
para levantamento de importâncias devidas a segurado falecido, sendo este
procedimento de jurisdição graciosa, embora ajuizado contra o INSS.
2. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão” (CC n. 36.287-MA, Relator Ministro Francisco
Peçanha Martins, DJ 04.08.2003);
“Processo Civil. Conflito de competência. Alvará de levantamento.
Segurado falecido. Jurisdição voluntária.
1. Em se tratando de alvará de levantamento de importâncias devidas
a segurado falecido, requerimento submetido à jurisdição voluntária, compete à Justiça Estadual processar e autorizar a sua expedição, ainda que
envolva o INSS.
2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito
da 3ª Vara Cível de Cascavél-PR” (CC n. 23.174, Relator Ministro Fernando
Gonçalves, DJ 29.03.1999);
“Conflito negativo de competência. Alvará judicial. Inscrição de pessoa
já falecida no Cadastro de Pessoas Físicas — CPF do Ministério da Fazenda.
Jurisdição voluntária. Ausência de interesse federal. Art. 28 da IN/SRF
n. 461/2004.
1. Via de regra, os alvarás judiciais, que são processos de jurisdição
graciosa, ainda que dirigidos às entidades mencionadas no art. 109, I, da
CF/1988, quando não houver litigiosidade, devem ser processados e decididos pela Justiça Comum dos Estados. Somente se houver oposição de ente
federal haverá deslocamento de competência à Justiça Especializada.
2. O art. 28 da Instrução Normativa n. 461, de 18.10.2004, da Secretaria da Receita Federal, que ratificou a Instrução Normativa n. 190/SRF,
de 09.08.2002, determina que a inscrição de pessoa física, falecida ou não,
pode ser feita de ofício, mediante determinação judicial. Não há, prima
facie, qualquer oposição por parte da Receita Federal, fato que justificaria o
ingresso da União na lide e, conseqüentemente, o deslocamento da competência à Justiça Federal.
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RSTJ, a. 18, (203): 63-85, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito
suscitado” (CC n. 45.851-RJ, DJ 1º.08.2005);
“Processo Civil. Competência. Conflito. Ação contra o INSS.
1. Em se tratando de litígio com o INSS, a competência é da Justiça
Federal.
2. Diferentemente, quando o pedido é de jurisdição voluntária, a competência é da Justiça Estadual.
3. É de jurisdição voluntária o pedido de expedição de alvará, que não
se descaracteriza quando o INSS argúi prescrição.
4. Conflito de competência conhecido para declarar a competência da
Justiça Estadual, suscitante” (CC n. 34.019, Relatora-Ministra Eliana Calmon, DJ 08.04.2002);
“Previdenciário. Competência. Alvará. Levantamento de valores junto
ao INSS. É o Juízo Estadual do Inventário a competência para autorizá-lo”
(CC n. 19.578, Relator Ministro José Dantas, DJ 04.08.1997).
Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o Juízo de
Direito suscitado.
É como voto.
MANDADO DE SEGURANÇA N. 11.706-DF (2006/0075344-0)
Relator: Ministro Castro Meira
Impetrante: Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda.
Advogados: Marcos Jorge Caldas Pereira e outros
Impetrado: Ministro de Estado da Saúde
EMENTA
Administrativo. Mandado de segurança. Medicamentos. Fixação
de preços. Delegação. Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos-CMED. Constitucionalidade. Critérios.
1. O art. 7º da Lei n. 10.724/2003 delega expressamente à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos-CMED o estabelecimento dos critérios para a aferição dos preços dos produtos novos
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JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela
empresa produtora de medicamentos.
2. Por seu turno, o art. 4º desse diploma legal estabelece as linhas
gerais para a CMED fixar os preços dos medicamentos. Não se vislumbra inconstitucionalidade na delegação a essa Câmara para a fixação
dos preços, ante a complexidade da matéria.
3. Impetração contra ato administrativo que estabeleceu preço de
medicamento em valor inferior àquele autorizado para concorrente.
4. Critérios do preço, a composição química do produto e seu
enquadramento pela ANVISA. Valores determinados com base no
mercado internacional, espanhol, para um deles; italiano e francês,
para outro.
5. Inexistência de vulneração aos princípios da isonomia, livre
concorrência, razoabilidade e proporcionalidade.
6. Segurança denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: “A Seção, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator”. A Srª. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, José Delgado, Eliana Calmon, João Otávio de
Noronha e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Sustentou, oralmente, o Dr. Tadeu
Rabelo Pereira, pela Impetrante.
Brasília (DF), 8 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira, Relator
DJ 27.11.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de mandado de segurança impetrado
por Novo Nordisk Farmacêutica do Brasil Ltda contra ato do Conselho de Ministros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), representado por seu Presidente, o Sr. Ministro de Estado da Saúde, objetivando, em
síntese, autorização para comercializar o medicamento “Levemir” pelos preços
submetidos a esse conselho.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A impetrante alega violação ao princípio da isonomia e da livre concorrência, sob o argumento de que são desproporcionais os preços admitidos pela
CMED para medicamentos concorrentes. Argumenta que “a justificativa para o
tratamento discriminatório conferido à Impetrante não se apóia em nenhuma
peculiaridade relativa aos custos ou à aplicação dos produtos cotejados, mas em
critério aleatório, concernente à data de exame dos respectivos pedidos” (fl. 08).
Nesse sentido, colaciono fragmentos de suas razões:
“Com efeito, a desproporção existente entre os preços admitidos pela
CMED para medicamentos que concorrem entre si é escandalosa e, a toda
evidência, ofende o princípio da igualdade.
De fato, a única opção terapêutica ao “Levemir” disponível no mercado é o medicamento “Lantus”, fabricado pela Aventis Pharma, cujos preços
autorizados pela CMED são significativamente superiores aos consagrados
no ato coator, conforme demonstração abaixo:
(...)
Assim, no contexto de um regime de preços controlados pelo Poder
Público, é manifestamente inadmissível a imposição coativa de valores
máximos de comercialização distintos a produtos que concorrem entre si.
Na hipótese dos autos, o ato coator, de forma absolutamente arbitrária, porque desamparada de razão que autorize tal distinção, estabelece o
preço máximo de venda da insulina análoga produzida pela Impetrante em
patamar 30% inferior ao deferido à sua concorrente Aventis Pharma.
Nesse ponto, a decisão do Conselho de Ministros adota como fundamento para justificar a discriminação promovida em detrimento da Impetrante a circunstância de ter sido modificada a ‘norma legal’ que orientou a
fixação dos preços dos produtos cotejados” (fls. 5/7).
Sustenta, ainda, ser inconstitucional a delegação, promovida pela Lei
n. 10.472/2003, à CMED para a fixação dos preços iniciais dos medicamentos,
consoante disposto no art. 7º desse texto legal. Transcrevo excertos da exordial:
“Como se vê, a Lei delegou à Administração a competência para dispor sobre critérios de fixação de preços de produtos novos, sem estabelecer
qualquer parâmetro balizador do desempenho dessa função normativa,
configurando clara violência ao princípio da legalidade.
De fato, é clássico o entendimento acerca das limitações ao poder regulamentar, vocacionado exclusivamente a propiciar a execução do comando
legal, não podendo inovar na ordem jurídica, (...).
70
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
De toda sorte, mesmo a parcela da doutrina nacional que reconhece
uma maior amplitude para o poder regulamentar, é uníssona em proclamar
a necessidade de o texto legislativo fixar as linhas mestras da disciplina
jurídica da matéria a ser regulamentada.
Na hipótese em exame, como visto, a Lei nada dispôs sobre a fixação
do preço inicial de medicamentos novos, limitando-se a conferir à CMED
competência para editar normas sobre o tema.
A Resolução n. 2/2004, portanto, resulta do exercício de uma delegação inconstitucional de função normativa, porque pretendeu transferir
para o Poder Executivo, de forma completa e incondicionada, a disciplina
de matéria reservada à lei.
Evidente, portanto, que a Lei n. 10.472/2003 afrontou a Constituição
Federal ao dispor singelamente que a Administração deveria definir os critérios a serem observados na formação de preços de produtos farmacêuticos
lançados na sua vigência.
E constatada a inconstitucionalidade que macula irremediavelmente a
Resolução n. 2/2004, deve ser proclamada a nulidade do ato coator, praticado em cumprimento da citada norma regulamentar” (fls. 10/14).
Por fim, assevera ocorrer ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois, no seu entender, os critérios de aferição de preço para o medicamento “Levemir” são arbitrários e antiisonômicos. Alega que seria inadmissível
a comparação de preços desse produto com os comercializados no mercado
espanhol. Assim se manifestou:
“Além dos vícios acima demonstrados, é flagrante também a incompatibilidade do ato coator com outros princípios constitucionais pertinentes à
matéria, sendo oportuno recordar, neste passo, o teor do art. 6º da Resolução n. 2/2004, verbis:
‘Art. 6º O preço de Fábrica permitido para o produto classificado na Categoria II será definido tendo como base o custo de
tratamento com os medicamentos utilizados para a mesma indicação terapêutica, não podendo, em qualquer hipótese, ser superior ao
menor preço praticado dentre os países relacionados no inciso VII do
§ 2º do art. 4º’ (Grifamos).
O desempenho da função do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica deve observar os limites de proporcionalidade e
razoabilidade, sob pena de a intervenção estatal conduzir ao aniquilamento
da liberdade de iniciativa.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Nesse contexto, é clara a inconstitucionalidade da regra que impõe, de
forma geral e irrestrita, a proibição de praticar-se no Brasil preços superiores
aos verificados em determinados países, especificados na própria Resolução
n. 2/2004.
Afinal, o referido comando não permite que se tome na devida consideração as peculiaridades dos mercados adotados como paradigmas, ou dos
inúmeros medicamentos sujeitos à sua incidência, resultando em situações
como a presente, na qual a sua aplicação inviabiliza, a médio prazo, a
comercialização do ‘Levemir’ no Brasil.
Com efeito, proíbe-se a venda de produtos farmacêuticos novos a preços
superiores aos praticados na Espanha-paradigma considerado na edição do
ato coator, sem qualquer ponderação das especificidades no modelo de assistência farmacêutica existente naquele país.
De idêntica forma, no caso concreto foram desprezados os fortes impactos dos custos de internalização do produto — que é importado — sobre
a composição do preço final a ser praticado no mercado interno.
(...)
O ato coator, contudo, para fixar o preço do ‘Levemir’, limitou-se a
agregar ao suposto valor de venda do medicamento na Espanha o percentual de 18%, correspondente à incidência do ICMS, devendo-se ressaltar
que apenas essa diferença representa vultoso prejuízo a ser suportado pela
Impetrante” (fls. 14/16).
Aduziu estar presente o periculum in mora, afirmando ter sofrido grandes
prejuízos financeiros; existir a possibilidade de, a médio prazo, perder mercado e
investidores; bem como representar o “Levemir” a última geração no desenvolvimento dos medicamentos de insulinas análogas basais. Nesse toar, postulou pela
concessão da liminar nos seguintes termos:
“Ante todo o exposto, presentes os pressupostos autorizadores, pede
a Impetrante o imediato deferimento de medida liminar para suspender os
efeitos do ato impugnado, autorizando-se a comercialização do ‘Levemir’
pelos preços submetidos à CMED, até a prolação de decisão final do processo” (fl. 21).
Após regular distribuição, vieram-me os autos conclusos para análise do
pedido de liminar, oportunidade em que me reservei o direito de apreciar o pedido de urgência tão logo esgotado o prazo legal de manifestação da autoridade
impetrada (fls. 233/234).
72
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
As informações foram prestadas às fls. 243/421. Nessa oportunidade,
o Ministro de Estado da Saúde interino aduziu inexistir violação aos princípios da livre concorrência e isonomia e defendeu a constitucionalidade da Lei
n. 10.722/2003. Acrescentou que a análise acerca do critério para fixação do
preço do medicamento “Levemir” adentra no mérito do ato administrativo. Por
fim, alegou a ausência do perigo na demora. Juntou documentos.
Ao examinar o pedido de urgência, entendi ausente o periculum in mora,
porquanto a Impetrante não logrou comprovar os prejuízos financeiros que a
demora na concessão da medida de urgência poderia lhe acarretar. Confiram-se
excertos desse decisum:
“A alegação genérica de que a comercialização do medicamento ‘Levemir’ por preço inferior ao pretendido pela impetrante não respalda a
concessão da medida de urgência. Para se caracterizar o dano alegado, não
basta a mera possibilidade, a eventualidade de sua ocorrência, mas que o
mesmo seja provável.
Assim, é notória a deficiência de fundamentação, além da ausência
de potencialidade lesiva da alegada conduta imputada ao Ministro de
Estado da Saúde, já que esse pretenso ato não possui o condão de tornar
ineficaz medida que, a posteriori, possa conceder a segurança pleiteada”
(fls. 423/424).
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral
da República Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, opinou pelo conhecimento parcial
do mandado de segurança e, no mérito, pela concessão em parte da ordem para
determinar à CMED a reavaliação dos preços máximos dos produtos “Levemir” e
“Lantus”. A ementa restou assim elaborada:
“Mandado de segurança. Administrativo. Controle de preços de medicamentos. Resolução CMED n. 2/2004. Reajuste no preço dos medicamentos em agosto de 2003.
Impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o Conselho de Ministros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) para
fixar ou alterar preços de remédios decididos por aquele Colegiado. Inviabilidade de se promover dilação probatória em mandado de segurança para
verificar os critérios de fixação de preço de medicamento.
No mérito, é constitucional a delegação de competência, estabelecida
no art. 7º da Lei n. 10.742/2003, à CMED para dispor sobre critérios de
fixação de preços de medicamentos. Correta invocação do princípio da
isonomia quando dois produtos farmacêuticos idênticos, produzidos a
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
partir da mesma matéria-prima, sujeitam-se a preços máximos distintos
pelo órgão regulador. Necessidade de reavaliação dos produtos similares sujeitos a controle de preço pela ANVISA. Parecer pelo conhecimento parcial
do mandado de segurança e, no mérito, pela concessão parcial da ordem
para determinar à CMED a reavaliação dos preços máximos dos produtos
‘Levemir’ e ‘Lantus’” (fl. 428).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Em preliminar, analiso a alegação
de inconstitucionalidade da delegação promovida pela Lei n. 10.472/2003 à
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) para a fixação
dos preços iniciais dos medicamentos, consoante disposto no art. 7º da Lei
n. 10.472/2003.
Esse diploma normativo definiu as normas de regulação para o setor farmacêutico, “com a finalidade de promover a assistência farmacêutica à população,
por meios de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e competitividade do setor” (art. 1º), e criou a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos — CMED.
Nos termos do art. 5º dessa lei, a CMED “tem por objetivos a adoção, implementação e coordenação de atividades relativas à regulação econômica do
mercado de medicamentos, voltados a promover a assistência farmacêutica à
população, por meio de mecanismos que estimulem a oferta de medicamentos e
a competitividade do setor”.
Nos termos do art. 6º, compete à CMED:
“I - definir diretrizes e procedimentos relativos à regulação econômica
do mercado de medicamentos;
II - estabelecer critérios para fixação e ajuste de preços de medicamentos;
III - definir, com clareza, os critérios para a fixação dos preços dos produtos novos e novas apresentações de medicamentos, nos termos do art. 7º;
IV - decidir pela exclusão de grupos, classes, subclasses de medicamentos e produtos farmacêuticos da incidência de critérios de estabelecimento
ou ajuste de preços, bem como decidir pela eventual reinclusão de grupos,
classes, subclasses de medicamentos e produtos farmacêuticos à incidência
de critérios de determinação ou ajuste de preços, nos termos desta Lei;
74
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
V - estabelecer critérios para fixação de margens de comercialização de
medicamentos a serem observados pelos representantes, distribuidores, farmácias e drogarias, inclusive das margens de farmácias voltadas especificamente
ao atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;
VI - coordenar ações dos órgãos componentes da CMED voltadas à
implementação dos objetivos previstos no art. 5º;
VII - sugerir a adoção, pelos órgãos competentes, de diretrizes e procedimentos voltados à implementação da política de acesso a medicamentos;
VIII - propor a adoção de legislações e regulamentações referentes à
regulação econômica do mercado de medicamentos;
IX - opinar sobre regulamentações que envolvam tributação de medicamentos;
X - assegurar o efetivo repasse aos preços dos medicamentos de qualquer alteração da carga tributária;
XI - sugerir a celebração de acordos e convênios internacionais relativos ao setor de medicamentos;
XII - monitorar, para os fins desta Lei, o mercado de medicamentos,
podendo, para tanto, requisitar informações sobre produção, insumos,
matérias-primas, vendas e quaisquer outros dados que julgar necessários
ao exercício desta competência, em poder de pessoas de direito público ou
privado;
XIII - zelar pela proteção dos interesses do consumidor de medicamentos;
XIV - decidir sobre a aplicação de penalidades previstas nesta Lei e,
relativamente ao mercado de medicamentos, aquelas previstas na Lei n. 8.078,
de 11 de setembro de 1990, sem prejuízo das competências dos demais
órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
XV - elaborar seu regimento interno.”
Na mesma linha, o art. 7º da Lei n. 10.724/2003 delega expressamente à
CMED o estabelecimento dos critérios para a aferição dos preços dos produtos
novos que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela empresa produtora de medicamentos. Eis o teor do dispositivo:
“Art. 7º A partir da publicação desta Lei, os produtos novos e as novas
apresentações de medicamentos que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela empresa produtora deverão observar, para fins
da definição de preços iniciais, os critérios estabelecidos pela CMED.
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RSTJ, a. 18, (203): 63-85, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
§ 1º Para fins do cálculo do preço referido no caput deste artigo, a
CMED utilizará as informações fornecidas à ANVISA por ocasião do pedido
de registro ou de sua renovação, sem prejuízo de outras que venham a ser
por ela solicitadas.
§ 2º A CMED regulamentará prazos para análises de preços de produtos
novos e novas apresentações.”
Já o art. 4º da Lei em comento prescreve as linhas gerais para a CMED fixar
os preços dos medicamentos, in verbis:
“Art. 4º As empresas produtoras de medicamentos deverão observar,
para o ajuste e determinação de seus preços, as regras definidas nesta Lei, a
partir de sua publicação, ficando vedado qualquer ajuste em desacordo com
esta Lei. (Regulamento).
§ 1º O ajuste de preços de medicamentos será baseado em modelo de teto
de preços calculado com base em um índice, em um fator de produtividade e em
um fator de ajuste de preços relativos intra-setor e entre setores.
§ 2º O índice utilizado, para fins do ajuste previsto no § 1º, é o Índice
Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), calculado pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
§ 3º O fator de produtividade, expresso em percentual, é o mecanismo
que permite repassar aos consumidores, por meio dos preços dos medicamentos, projeções de ganhos de produtividade das empresas produtoras de
medicamentos.
§ 4º O fator de ajuste de preços relativos, expresso em percentual, é composto de duas parcelas:
I - a parcela do fator de ajuste de preços relativos intra-setor, que será
calculada com base no poder de mercado, que é determinado, entre outros,
pelo poder de monopólio ou oligopólio, na assimetria de informação e nas
barreiras à entrada; e
II - a parcela do fator de ajuste de preços relativos entre setores, que
será calculada com base na variação dos custos dos insumos, desde que
tais custos não sejam recuperados pelo cômputo do índice previsto no
§ 2º deste artigo.
§ 5º Compete à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos
(CMED), criada pelo art. 5º desta Lei, propor critérios de composição dos
fatores a que se refere o § 1º, bem como o grau de desagregação de tais fatores, seja por produto, por mercado relevante ou por grupos de mercados
76
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
relevantes, a serem regulados até 31 de dezembro de 2003, na forma do
art. 84 da Constituição Federal.
§ 6º A CMED dará transparência e publicidade aos critérios a que se
referem os §§ 1º e 2º deste artigo.
§ 7º Os ajustes de preços ocorrerão anualmente.
§ 8º O primeiro ajuste, com base nos critérios estabelecidos nesta Lei,
ocorrerá em março de 2004, considerando-se, para efeito desse ajuste:
I - o preço do fabricante do medicamento em 31 de agosto de 2003; e
II - o IPCA acumulado a partir de setembro de 2003, inclusive.
§ 9º Excepcionalmente, o Conselho de Ministros da CMED poderá autorizar um ajuste positivo de preços ou determinar um ajuste negativo em
31 de agosto de 2003, tendo como referência o preço fabricante em 31 de
março de 2003.”
Assim, em face das normas gerais previstas no art. 4º da Lei n. 10.472/2003
acerca dos parâmetros para a fixação e revisão de preços dos medicamentos,
não há que se falar em inconstitucionalidade da delegação. A lei é precisa em
estabelecer critérios razoáveis para a fixação e ajuste de preço de medicação de
interesse fundamental para grande contingente da população, como é o caso da
insulina, essencial para o tratamento do diabetes.
A leitura dos dispositivos revela a complexa atividade desenvolvida pela
CMED para delimitar os critérios para fixação e reajuste de preços de medicamentos, evidenciando-se que o desempenho de suas funções requer alto grau
de conhecimento sobre a dinâmica do mercado financeiro. Desse modo, no
particular, adoto a conclusão do parecer subscrito pelo ilustre SubprocuradorGeral da República Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios quanto à inexistência de
excesso regulamentar:
“22. A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos tem, por
lei, a atribuição de fixar os preços de remédios no Brasil, segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, visando a assegurar simetria e
alinhamento com os preços praticados no exterior para o mesmo produto,
não podendo ser ignorado que, para garantir o amplo acesso aos medicamentos importantes, como a insulina para o controle do diabetes, por todos
os segmentos da população, o Poder Público deve estabelecer preço módico,
com a remuneração adequada dos custos pela fabricação e comercialização
do medicamento.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
23. Se a lei estabelece um controle de preços de medicamentos e
delega a um órgão técnico colegiado a prerrogativa de fixá-los dentro de
certos parâmetros descritos na própria lei, não se verifica nenhum excesso
regulamentar ou intervenção indevida do Estado na economia ou ainda
delegação inconstitucional de competência para decidir sobre o preço final
do produto” (fl. 433).
Razoáveis, pois, revelam-se as informações da ilustre autoridade impetrada,
no sentido de que a regulamentação da Lei n. 10.472/2003, por meio de resolução, é perfeitamente viável, “visto que guarda pertinência com matéria eminentemente técnica” (fls. 510/511).
Passo ao exame do caso concreto.
A Impetrante ataca ato do Ministro de Estado de Saúde e Presidente do
Conselho de Ministros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos
(CMED), que fixou o preço do medicamento “Levemir” em valor inferior ao que
é praticado pela Aventis Pharma, fabricante da insulina “Lantus”, sua potencial
concorrente.
Em síntese, sustenta que essa diferença de preços acarretaria violação aos
princípios da isonomia, livre concorrência, razoabilidade e proporcionalidade,
pois não seria razoável a manutenção de preços diversos, admitidos pela CMED,
para medicamentos concorrentes. Ademais, também argumenta que o critério
utilizado para a fixação do preço do seu produto, com base no paradigma espanhol, não corresponderia à realidade econômica e fiscal do Brasil.
Para melhor análise da questão, destacam-se excertos do parecer emitido
pela ANVISA em resposta aos questionamentos advindos da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde quanto à formação de preços dos medicamentos
“Levemir” e “Lantus”:
“Trata-se de resposta aos questionamentos advindos da Consultoria
Jurídica do Ministério da Saúde a respeito dos medicamentos ‘Levemir’ e
‘Lantus’, conforme se segue.
a. Qual o preço estabelecido para o medicamento ‘Levemir’, fabricado
pela sociedade empresária denominada Novo Nordisk Farmacêutica do
Brasil Ltda?
Os preços-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) estabelecidos para as
duas apresentações do produto ‘Levemir’ (insulina detemir), em 17 de
janeiro de 2006 (data da Decisão n. 1/CM/CMED relativa ao recurso ao
78
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
Conselho de Ministros da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos [CMED]), foram:
Produto
Levemir
Levemir
Apresentação
100 U/ML SOL INJ CX 5 CARP X 3 ML (PENFILL)
100 U/ML SOL INJ CX 5 CARP X 3 ML X 5 SIST APL
PLAST (FLEXPEN)
PF ICMS 18% apurado
(lista positiva)
R$ 220,33
R$ 233,43
b. De que forma e com que fundamentos foi estabelecido o preço para
o medicamento ‘Levemir’ (anexar cópia de eventual processo administrativo
existente que tenha sido instaurado para tanto)?
O produto ‘Levemir’ foi classificado na Categoria II, de acordo com os
critérios estabelecidos na Resolução n. 2, de 5 de março de 2004, da Câmara
de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), por se tratar de um
produto novo que não apresenta vantagens em relação aos medicamentos
existentes para a mesma indicação terapêutica, visto que ainda não existem
estudos comparativos entre a insulina detemir e a insulina glargina.
O preço-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) estabelecido para o produto ‘Levemir’ foi fundamentado no disposto no art. 6º da referida Resolução
CAMED n. 2: “o preço-fábrica permitido para o produto classificado na
Categoria II será definido tendo como base o custo de tratamento com os
medicamentos utilizados para a mesma indicação terapêutica, não podendo, em qualquer hipótese, ser superior ao menor preço praticado dentre os
países relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º.”
Os preços pleiteados pela Novo Nordisk para as duas apresentações
do produto “Levemir” foram exatamente os mesmos preços praticados pela
Aventis Pharma para duas apresentações similares do produto “Lantus” (insulina glargina). Embora não haja ainda estudos comparativos entre a insulina detemir e a insulina glargina, a insulina glargina é o único análogo de
insulina basal de ação prolongada comercializado atualmente, sendo portanto o melhor comparador para o produto “Levemir”. Considerando a posologia de “Levemir” igual à posologia de “Lantus”, os custos de tratamento
seriam iguais para os dois produtos e, portanto, os preços pleiteados para
“Levemir” seriam os mesmos preços praticados para “Lantus”. Portanto, os
preços pleiteados pela Novo Nordisk para o produto “Levemir” atenderam
aos critérios de “custo de tratamento com os medicamentos utilizados para
a mesma indicação terapêutica” estabelecidos para os medicamentos classificados na Categoria II, de acordo com a referida Resolução CAMED n. 2.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Entretanto, o art. 6º da referida Resolução estabelece que o preçofábrica permitido para o produto classificado na Categoria II não pode, em
qualquer hipótese, ser superior ao menor preço praticado dentre os países
relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º, quais sejam: Austrália, Canadá,
Espanha, Estados Unidos da América, França, Grécia, Itália, Nova Zelândia,
Portugal e o país de origem do produto. Dentre estes países, a Espanha foi
o único país em que o produto “Levemir” foi encontrado em comercialização.
O preço-fábrica calculado a partir do preço espanhol encontrado foi inferior
ao preço do custo de tratamento com o produto “Lantus”. Portanto, os preços
pleiteados para as apresentações de “Levemir” não obedeceram ao Critério de
“inferioridade em relação ao menor preço internacional”.
A partir do preço encontrado na Espanha, foram calculados os preços
para o produto “Levemir”:
Produto
Levemir (Flexpen
100 U/ml 5 Plumas
Precarrecadas 3 ml)
PVP
PF Moeda
Local
PF Reais
PF lista positiva
(ICMS 18%)
79,38
49,75
R$ 168,44
R$ 205,42
PF lista positiva
(distribuição de 12%)
R$ 233,43
Obs: Preço obtido no site: www.portalfarma.com
Câmbio (24.02.2005 a 20.05.2005): 1 euro = R$ 3,3859
A única apresentação encontrada na Espanha do produto “Levemir” foi
com a caneta FlexPen. Para se estimar o preço da caneta FlexPen, e apurar
o preço da outra apresentação pleiteada (Penfill), calculou-se a diferença
de preço entre duas apresentações de um tipo de insulina já comercializado
pela Novo Nordisk no Brasil, uma com a caneta e a outra sem a caneta:
Produto
NovoMX 30 Flex Pen
5X3 ml
NovoMX 30 Penfill
5X3 ml
Apresentação
PF (ICMS 18%)
100 U/ml susp inj cx 5 carp vd inc x 3 ml x sist apl
plas
100 U/ml susp inj cx 5 carp vd inc x 3ml
PF 5 FLEXPEN
PF 1 FLEXPEN
R$ 144,06
R$ 130,96
R$ 13,10
R$ 2,62
Assim, o preço foi apurado com base no menor preço praticado dentre
os países relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º, da referida Resolução
n. 2, ou seja, com base no preço praticado na Espanha.
Em relação ao processo administrativo que fundamenta a apuração de
preço do produto “Levemir”, informo que a cópia enviada pela V.Sª. para
80
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
esta Secretaria Executiva já se encontra completa com todas as informações
referentes ao pedido de preço do produto.
c. Qual o preço estabelecido para o medicamento “Lantus”, fabricado pela
sociedade empresária denominada Aventis Pharma?
Em 28 de maio de 2003, foi apurado o preço-fábrica (ICMS 18%, lista
positiva) de R$ 174,38 (cento e setenta e quatro reais e trinta e oito centavos)
para a apresentação “Lantus” 100 UI/ML SOL INJ CT FA VD INC X 10 ML.
Esse preço foi definido de acordo com os critérios da Resolução n. 13, de 17
de dezembro de 2001 da Câmara de Medicamentos (CAMED), que vigorava
na época e cujo art 4º estabelece que “os produtos novos terão seu preço inicial definido a partir do custo de tratamentos alternativos não podendo, em
nenhuma hipótese, ultrapassar a média do preço fabricante praticado nos
mercados internos da Espanha, Portugal, Itália, Canadá e Austrália”. Ainda, a
Ata de Deliberação da CAMED, de 19 de março de 2002, definiu que caso
se verificasse a hipótese de que trata o parágrafo único do art. 4º da Resolução n. 13, de 2001, ou seja, se o produto novo ainda não possuir preço
fabricante no mercado interno de dois ou mais dos países relacionados, a
Secretaria-Executiva poderia adotar, em substituição, o preço fabricante no
mercado interno dos seguintes países: Holanda, Bélgica, Irlanda, França e
Nova Zelândia.
Assim, na época de apuração de preço de “Lantus”, esse se encontrava
em comercialização, dentre os países supracitados, apenas na Itália e na
França, sendo assim o preço da apresentação “Lantus” 100 UI/ML SOL INJ
CT FA VD INC X 10 ML foi apurado com base na média dos preços fabricantes
desses dois países.
Os preços-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) para as apresentações de
“Lantus” 100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X 3 ML, 100 UI/ML SOL
INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML, 100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X
3 ML + 1 SISTEMA APLIC PL e 100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML
+ 5 SISTEMA APLIC PL foram apurados em 24 de junho de 2003, com
base na Resolução n. 13, de 17 de dezembro de 2001 da Câmara de Medicamentos (CAMED), cujo art. 6º, em seu caput e inciso I, estabelece que ‘o
preço inicial das novas apresentações não poderá ultrapassar o preço médio
das apresentações já existentes, ponderado pelos respectivos faturamentos,
sendo definido com base no seguinte: I – no caso de monodrogas já comercializadas pela empresa, a concentração do princípio ativo contida nas
apresentações por ela comercializadas; na mesma forma farmacêutica’.
81
RSTJ, a. 18, (203): 63-85, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Produto
Lantus
Lantus
Lantus
Lantus
Apresentação
100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X 3 ML
100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML
100 UI/ML SOL INJ CT 1 CARP VD INC X 3 ML + 1 SISTEMA
APLIC PL
100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML + 5 SISTEMA
APLIC PL
PF (ICMS 18%)
R$ 56,20
R$ 281,00
R$ 62,07
R$ 310,35
Em 17 de fevereiro de 2005, data do pedido de preço do produto
“Levemir” pela Novo Nordisk, os preços-fábrica (ICMS 18%, lista positiva) das duas apresentações do medicamento “Lantus” da empresa Aventis
Pharma eram:
Produto
Lantus
Lantus
Apresentação
100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML
100 UI/ML SOL INJ CT 5 CARP VD INC X 3 ML + 5
SISTEMA APLIC PL (fls. 377-380).
PF (ICMS 18%)
R$ 315,98
R$ 348,96
Como se vê, ambos os medicamentos, de acordo com o período em que foi
postulada a fixação do preço, sua composição química e seu enquadramento pela
ANVISA, tiveram os valores determinados com base no mercado internacional;
o “Levemir” com respaldo no espanhol (Resolução n. 2/2004) e o “Lantus” com
respaldo nos mercados italiano e francês (Resolução n. 13 de 17.12.2001). Nesse
sentido, confira-se, respectivamente, o teor das resoluções:
Resolução n. 2, de 5 de março de 2004
“Art. 6º O preço de Fábrica permitido para o produto classificado na
Categoria II será definido tendo como base o custo de tratamento com os
medicamentos utilizados para a mesma indicação terapêutica, não podendo,
em qualquer hipótese, ser superior ao menor preço praticado dentre os países
relacionados no inciso VII do § 2º do art. 4º;”
“Art. 4º (...)
§ 2º (...)
VII - preço fabricante, acompanhado da devida comprovação da fonte,
praticado na Austrália, Canadá, Espanha, Estados Unidos da América, França,
Grécia, Itália, Nova Zelândia, Portugal e o preço fabricante praticado no
país de origem do produto, excluídos os impostos incidentes;”
Resolução n. 13, de 17 de dezembro de 2001
“Art. 4º Os produtos novos terão seu preço inicial definido a partir do
custo de tratamentos alternativos, não podendo, em nenhuma hipótese,
82
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
ultrapassar a média do preço fabricante praticado nos mercados internos da
Espanha, Portugal, Itália, Canadá e Austrália.
Parágrafo único. Na hipótese de o produto novo ainda não possuir preço fabricante no mercado interno de dois ou mais países indicados no caput,
o Comitê Técnico poderá apontar outros países em substituição.”
Não há que se falar, portanto, em ofensa aos princípios da isonomia, livre
concorrência, razoabilidade e proporcionalidade sob o argumento de que os
critérios de aferição de preço para o medicamento “Levemir” são arbitrários e
antiisonômicos.
Até porque o produto “Levemir” é composto pela insulina detemir —
(Lys(B29)-tetradecanoyl des (30) —, análogo recombinante, solúvel e de longa
ação da insulina, classificado na categoria II pela ANVISA.
Já o “Lantus” é composto pela insulina glargina — 21(A)-Gly-30(B)a-L-Arg30(B)b-L-Arg —, cuidando-se de um análogo recombinante e de longa ação da
insulina humana.
Assim, apesar de constituírem produtos análogos, destinados ao mesmo
fim, não possuem o mesmo princípio ativo e são comercializados em países diferentes. Neste último ponto, ressalte-se que a substância que compõe o “Levemir”,
insulina detemir, só foi encontrada na Espanha, o que tornaria impossível comparar os preços desse princípio ativo com os de outros países, como foi o caso do
“Lantus”, insulina glargina, com a Itália e França.
Essas circunstâncias afastam, de plano, a obrigatoriedade de possuírem
preços idênticos. A título de ilustração, transcrevo excertos do parecer proferido
pela ANVISA:
“d. O medicamento Lantus apresenta a mesma formulação e indicação
que aquela referente ao medicamento Levemir? Apontar, de forma detalhada, as
diferenças eventualmente existentes entre os mesmos.
Os medicamentas Lantus e Levemir apresentam a mesma indicação
terapêutica: tratamento de pacientes com diabetes mellitus.
Ambas são análogas de longa ação da insulina basal, mas apresentam
princípios ativos diferentes.
A insulina detemir (Levemir) é um análoga recombinante, solúvel e de
longa ação da insulina. Seu nome químico é insulina humana Lys (829)tetradecanoyl des (30). A insulina detemir é caracterizada pela remoção do
aminoácido treanina na posição B30 e pela acilação de um ácido graxo de
14 carbanas (ácido mirístico) aa resídua aminoácido lisina na posição B29.
83
RSTJ, a. 18, (203): 63-85, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A acilação do ácido graxo aumenta a afinidade pela albumina; esta parece
ser a principal razão para a longa duração de ação do efeito da insulina
detemir, devida à absorção tardia provocada pela ligação à albumina nos
tecidos adiposos subcutâneos e/ou efeito tardio devido à ligação a albumina plasmática.
Ao contrário dos depósitos cristalinos observados com as insulinas glargina e NPH, a solubilidade da insulina detemir em pH neutro permite que ela
fique depositada na forma líquida após a injeção subcutânea, aumentada a
área da superfície de contato e reduzida a variabilidade na absorção.
A insulina glargina (Lantus) é uma análoga recombinante e de longa
ação da insulina humana. Seu nome químico é insulina humana 21 (A)-Gly30(B)a-L-Arg-30(B)b-L-Arg. A insulina glargina é administrada como uma
solução clara em uma formulação ácida (pH 4,0), é menos solúvel do que a
insulina humana natural no pH fisiológico e se precipita no ambiente neutro do tecido subcutâneo após injeção subcutânea, resultando em absorção
tardia. Essa propriedade significa que ela não pode ser misturada às outras
insulinas comercializadas.
De acordo com a bula da Aventis Pharma, a dose de Lantus é administrada
para via subcutânea uma vez ao dia. De acorda com a bula da Novo Nordisk,
Levemir deve ser administrada uma ou duas vezes ao dia, dependendo das
necessidades do paciente.
Embora os produtos não apresentem a mesma formulação, a Resolução CAMED n. 2, de 5 de março de 2004, dispõe, em seu art. 6º, que o preço
fábrica permitido para o produto classificado na Categoria II será definido
com base no custo de tratamento com os medicamentos utilizados para a
mesma indicação terapêutica. Portanto, a referida resolução não estabelece
que os medicamentos tenham a mesma formulação.” (Fl. 380).
Em suma, não há violação ao princípio da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, porquanto tanto o “Levemir” como o “Lantus” tiveram seus preços
fixados comparando-se os preços de seus princípios ativos no mercado internacional; além disso, as substâncias ativas que os compõem são diferentes.
Como se sabe, “a noção do princípio constitucional da igualdade encontra
na máxima de Aristóteles disseminada por Ruy Barbosa a sua razão de ser: ‘a
igualdade consiste em aquinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida
de sua desigualdade” (Uadi Lammêgo Bulos, Constituição Federal anotada,
4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 77). Assim, diante das peculiaridades de cada
medicamento, não há como dispensar a ambos o mesmo tratamento.
84
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
O controle judicial dos atos administrativos é possível apenas para aferir a
juridicidade, que condiciona os limites da liberdade outorgada à Administração.
Em outras palavras, é vedado ao Poder Judiciário examinar o mérito do ato
administrativo.
Destarte, no âmbito deste Poder, descabe comparar os custos de produção dessas substâncias (insulinas detemir e glargina) ou os efeitos colaterais e benefícios
que esses medicamentos possam trazer aos usuários, com a finalidade de alterar os
critérios que determinaram a fixação do preço final ao consumidor (PF).
Não é legítimo invadir o espaço de decisão política reservado ao Poder
Público, sobretudo quando assentada em premissas que se revestem de razoabilidade, sob pena de o magistrado transmudar-se indevidamente em administrador,
substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção realizada pela autoridade competente com fundamento em razões de oportunidade e conveniência.
Nessa esteira, é o escólio de José dos Santos Carvalho Filho:
“O controle sobre os atos da Administração é exclusivamente de legalidade. Significa dizer que o Judiciário tem o poder de confrontar qualquer
ato administrativo com a lei ou com a Constituição e verificar se há ou não
compatibilidade normativa. Se o ato for contrário à lei ou à Constituição, o
Judiciário declarará a sua invalidação de modo a não permitir que continue
produzindo efeitos ilícitos. (...)
O que é vedado ao Judiciário, como corretamente têm decidido os Tribunais, é apreciar o que se denomina normalmente mérito administrativo,
vale dizer, a ele é interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência
e oportunidade dos atos, que são privativos do administrador público. (...)”
(Manual de Direito Administrativo, 15ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 832)
Ante o exposto, denego a segurança.
É como voto.
85
RSTJ, a. 18, (203): 63-85, julho/setembro 2006
Jurisprudência da Primeira Turma
AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR N. 10.443-PB
(2005/0127266-2)
Relator: Ministro Francisco Falcão
Agravante: TNL PCS S/A
Advogados: Ademir Coelho Araújo e outros
Agravado: Ministério Público Federal
EMENTA
Processual Civil. Sistema de telefonia pré-pago. Validade dos
créditos. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Conjugação dos pressupostos de concessão da liminar.
I - O agravante postula a reforma da decisão que indeferiu a
liminar que buscava atribuir efeito suspensivo ao recurso especial interposto contra o acórdão que viabilizou tutela antecipada para acabar
com a prescrição dos créditos do sistema de celulares pré-pagos.
II - Entendo relevantes os argumentos lançados pelo requerente,
pelo que se dessume que, para a execução do acórdão infirmado pelo
recurso especial vinculado, far-se-ia necessária uma alteração no sistema técnico implantado, o qual implicaria efetivo prejuízo para a parte
em face mesmo da mudança no planejamento, que segundo o requerente implica investimentos da ordem de R$ 16.000.000,00 (dezesseis
milhões de reais) para os próximos dois anos.
III - Nesse diapasão, estaria mesmo caracterizada lesão irreparável para o requerente, tendo em vista que, in casu, o acórdão que
ampara a tutela antecipada tem natureza provisória pendente de
confirmação no juízo ordinário, sem falar dos recursos aplicáveis, e a
reversibilidade da implantação de nova tecnologia para permitir a utilização dos créditos para período indeterminado importaria em maior
prejuízo para a companhia requerente.
IV - Além da análise encimada, observe-se ainda que os valores
não auferidos pelo requerente dificilmente seriam recompostos em
face da natureza do sistema pré-pago.
V - Agravo regimental provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo
no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, decide a Primeira
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencido o Sr. Ministro José
Delgado (voto-vista), dar provimento ao agravo regimental para conceder a
liminar, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros Luiz Fux
(voto-vista), Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. MinistroRelator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão, Relator. Custas,
como de lei.
Brasília (DF), 13 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Francisco Falcão, Relator
DJ 06.03.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Falcão Relator: Trata-se de agravo regimental interposto pela TNL PCS S/A, em face da decisão de fl. 160, pela qual indeferi a
liminar pleiteada pelo agravante.
Em seu pedido exordial o requerente busca atribuir efeito suspensivo ao
recurso especial interposto contra o acórdão proferido em agravo de instrumento, o qual reverteu a decisão que havia indeferido tutela antecipada em
ação civil pública para acabar com a prescrição dos créditos do sistema de
celulares pré-pagos.
O requerente afirma que inexiste ilegalidade quanto ao prazo de 90 dias
para a utilização dos créditos adquiridos pelos usuários de celulares do sistema
pré-pago, porquanto tal regra estaria prevista em determinação da Anatel.
O requerente alegou que, acaso não seja deferida a liminar, restará ineficaz
o processo principal, pois não mais terá acesso ao montante referido.
Indeferi a liminar por entender, naquele momento provisório, que não estariam conjugados os requisitos para sua concessão, inexistindo a possibilidade de
ineficácia do processo principal.
Por meio do presente agravo regimental o requerente repisa os fundamentos
da peça vestibular e ressalta que o cumprimento do acórdão que se busca, em
última ratio, suspender implicaria enorme prejuízo, uma vez que o sistema implantado estaria no limite da capacidade de processamento.
Pugna pela reforma da decisão.
É o relatório.
90
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
VOTO
O Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Entendo relevantes os argumentos
lançados pelo requerente, pelo que se dessume que, para a execução do acórdão
infirmado pelo recurso especial vinculado, far-se-ia necessária uma alteração no
sistema técnico implantado, o que implicaria efetivo prejuízo para a parte em
face mesmo da mudança no planejamento, que segundo o requerente implica
investimentos da ordem de R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) para
os próximos dois anos.
Nesse diapasão, estaria mesmo caracterizada lesão irreparável para o requerente, tendo em vista que, in casu, o acórdão que ampara a tutela antecipada
tem natureza provisória pendente de confirmação no juízo ordinário, sem falar
dos recursos aplicáveis, e a reversibilidade da implantação de nova tecnologia
para permitir a utilização dos créditos para período indeterminado importaria
em maior prejuízo para a companhia requerente.
Além da análise encimada, observe-se ainda que os valores não auferidos
pelo requerente dificilmente seriam recompostos em face da natureza do sistema
pré-pago.
Tais as razões expendidas, dou provimento ao agravo para conceder a liminar
pleiteada.
É o voto.
VOTO-VISTA (VENCIDO)
O Sr. Ministro José Delgado: A medida cautelar em exame pretende emprestar efeito suspensivo a recurso especial interposto contra acórdão que, em
sede de agravo de instrumento, por maioria de votos, concedeu tutela antecipada
requerida pelo Ministério Público no curso de ação civil pública movida contra
TNLPCS/SN, empresa operadora de telefonia móvel, para o fim de impedi-la de
“estocar o direito do usuário de utilizar os créditos adquiridos de acordo com
suas necessidades”, pois, caso contrário, ofereceria vantagem desproporcional à
parte mais forte do contrato, o que seria abusivo.
O acórdão atacado está assim ementado (fls. 46/49):
“Ementa: Processual Civil e Constitucional. Agravo de instrumento.
Ação civil pública. Telefonia celular. Serviço pré-pago. Legitimidade do Ministério Público. Prazo para ativação e consumo dos créditos pelos usuários.
Vedação.
91
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. A natureza das atribuições determinadas como de competência do
Órgão Ministerial, a dimensão de sua responsabilidade, a pluralidade de
categorias e temáticas em relação às quais detém incumbências de particular seriedade, o poder investigativo, fiscalizador e determinante de que
foi dotado esse agente — constitucionalmente qualificado pela sua essencialidade à função jurisdicional do Estado — impõem seja admitido, com
largueza, o exercício de ações coletivas pelo Ministério Público, não sendo
aceitáveis, em sentido oposto, interpretações restritivas ou inibidoras.
2. Ao Ministério Público se confere o dever de salvaguarda, não apenas dos direitos ditos indisponíveis, mas também dos interesses socialmente
relevantes, independentemente da indisponibilidade que os grave ou não,
ou seja, das pretensões que se reconheçam com repercussão ou reflexão na
coletividade considerada em conjunto. Assim, nesse contexto, não se pode
permitir a atuação do Ministério Público na proteção de interesses marcados pela individualidade, com exercitação confinada no correspondente
titular, sem reverberação no campo do social. Contudo, de outro lado, ao
Ministério Público não se pode deixar de reconhecer a sua responsabilidade
na promoção de direitos e reivindicações que, embora com titulares identificados ou identificáveis, têm acentuada conotação social, seja pela natureza
do objeto pretendido, seja pela qualidade distintiva de certa categoria, cujas
necessidades sejam discernidas pela própria sociedade como precisões de
índole coletiva ou arrimadas em cuidado especial restaurador de equilíbrio
indispensável diante das dificuldades vivenciadas em relação à própria
inserção social.
3. A norma legal que instituiu a ação civil pública — Lei n. 7.347/1985
— nasceu como lei dos interesses difusos. Posteriormente, em decorrência
especialmente do alargamento providenciado pelo Código de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.09.1990), a ação civil pública passou a ser
admitida para fins de proteção de interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos, denominados, genericamente, de interesses transindividuais.
A doutrina tem se referido ao fato de que promoção de direitos individuais
homogêneos (acidentalmente coletivos) teria cabimento apenas quando
se tratasse de meio ambiente, consumidor e patrimônio artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico, não havendo, de outro lado, limitação
material, quando se cuidasse de direitos coletivos e difusos (essencialmente
coletivos). É de se ressaltar, entretanto, que, a despeito dessa diferenciação,
tem-se agasalhado, em outras oportunidades, uma compreensão mais ampliada dos direitos individuais homogêneos, reputados espécies do gênero
92
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
coletivo, aptos a serem defendidos através da propositura da ação civil
pública, especialmente quando ela é manuseada pelo Ministério Público.
Passou-se a se conceber a promoção da ação coletiva em defesa de direitos
individuais homogêneos quando configurado manifesto interesse social,
compatível com a finalidade da instituição ministerial.
4. In casu, estão em litígio direitos/interesses que se podem qualificar
de individuais homogêneos. O Ministério Público postula, basicamente,
seja suspensa a aplicação dos itens 4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma n. 3/1998
da Anatel, que dispõem acerca dos prazos para ativação e consumo dos
créditos adquiridos pelos usuários do serviço de telefonia móvel pré-pago.
Os direitos individuais homogêneos se caracterizam por serem um feixe de
direitos subjetivos individuais, marcado pela nota de divisibilidade, de que
é titular uma comunidade de pessoas indeterminadas mas determináveis,
cuja origem está em questões comuns de fato ou de direito (Gidi). No caso
concreto, têm-se direitos individuais homogêneos, na medida em que, embora atribuídos a cada usuário, segundo a sua situação particularizada, estão agregados — as particularidades que individualizam são juridicamente
irrelevantes, manifestando-se a divisibilidade apenas no momento da execução do provimento judicial coletivo, se lhes for favorável — por uma origem comum (resultando na homogeneidade), qual seja o condicionamento
da utilização do serviço de telefonia móvel pré-pago a prazos de ativação e
consumo dos créditos adquiridos.
5. Não se mostra conforme aos princípios da razoabilidade, da economia processual e também da isonomia entender pela ilegitimidade do
Ministério Público, impelindo todos os usuários prejudicados a ajuizarem
ações individuais, gerando acúmulo de demandas que, pela identidade de
discussão, poderiam e deveriam ter a mesma solução.
6. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (Quinta Turma, REsp
n. 413.986-PR, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca): O Ministério
Público está legitimado a defender direitos individuais homogêneos quando
tais direitos têm repercussão no interesse público. O exercício das ações coletivas pelo Ministério Público deve ser admitido com largueza. Em verdade
a ação coletiva, ao tempo em que propicia solução uniforme para todos os
envolvidos no problema, livra o Poder Judiciário da maior praga que o aflige, a repetição de processos idênticos.
7. É abusiva a imposição de prazos para consumo dos créditos adquiridos pelos usuários. Inteligência do art. 39, I, da Lei n. 8.078/1990, que veda
o condicionamento, sem justa causa, do fornecimento de serviço a limites
quantitativos.
93
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
8. Não prospera o argumento de que esses limites temporais serviriam
para financiar o serviço, uma vez que as operadoras já têm as tarifas como
instrumentos de financiamento, que, no caso do serviço pré-pago, são diferenciadas e mais elevadas que no pós-pago.
9. O estabelecimento desses prazos como forma de coibir o uso de
celulares apenas para recebimento de chamadas impõe ônus excessivo a
todos os usuários em função do uso indevido do serviço por parte de uma
minoria.
10. A prescrição dos créditos leva a um enriquecimento ilícito por
parte das concessionárias, que, cancelando a linha se os créditos não forem consumidos em até cento e cinqüenta dias, estarão se apropriando
de todo o valor pago, embora não tenham prestado o serviço correspondente ao quantum que lhes foi repassado pelo usuário. Recebem, assim,
antecipadamente por um serviço que, expirado o prazo, não será mais
prestado ao usuário.
11. Agravo de instrumento ao qual se dá provimento.”
O eminente Relator indeferiu, primeiramente, a liminar e, a seguir, em sede
de agravo regimental, a concedeu, emprestando efeito suspensivo ao recurso.
Ouso divergir. Assim me posiciono pelos motivos seguintes:
a) a presente medida cautelar não está instruída com a cópia da petição
inicial da ação civil pública, e idem com as contra-razões apresentadas ao recurso
especial interposto, o que dificulta uma análise fiel dos fundamentos desenvolvidos pelo Ministério Público para buscar a pretensão de tutela antecipada que
lhe foi deferida;
b) há dois questionamentos no acórdão: I) o primeiro, de natureza constitucional, que interpreta e aplica o art. 129, III e IX, da Constituição Federal;
II) o segundo, que entende presentes os pressupostos para a concessão dos efeitos da tutela antecipada.
O fundamento constitucional sofre de interdição para ser discutido em sede
de recurso especial.
A concessão dos efeitos da tutela antecipada está fundamentada em análise
de fatos que pressupõem: a) a abusividade da condição imposta para que, no
serviço de telefonia celular pré-pago, os créditos adquiridos sejam utilizados em
determinado prazo, sob pena de cancelamento da linha; b) que a prescrição
desses créditos leva a um enriquecimento ilícito por parte das concessionárias.
Essa matéria é de fato. Impossível revê-la em sede de recurso especial.
94
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Os motivos acima apontados me conduzem a concluir que não estão presentes os pressupostos para a concessão da medida cautelar requerida, haja vista
que nenhum dano grave (de difícil reparação) ocorrerá com a execução da tutela
antecipada, a ser suportado pela requerente. Pelo contrário, o dano será imediatamente arcado pelo consumidor.
Convém registrar, para melhor compreensão do tema, as razões de
fls. 60/61, desenvolvidas no voto condutor do acórdão:
“Ultrapassada a questão da legitimidade do Ministério Público, passo a
examinar a sua pretensão, que consiste, basicamente, em suspender os itens
4.6.1 e 4.6.1.1 da Norma n. 3/1998 da Anatel, que ora transcrevo:
‘4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que ativou o crédito, ou terminou o seu crédito, ou usou parcialmente o mesmo, terá,
no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço, para usar os seus créditos remanescentes ou inserir
novos créditos. Após esse prazo, o serviço será bloqueado imediatamente para chamadas originadas. A partir desse bloqueio, o usuário
do Plano de Serviço Pré-Pago terá mais, no mínimo, 30 (trinta)
dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias,
o serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chamadas, sendo permitido somente ligação para a prestadora do SMC
para ativar novos créditos. Após mais, no mínimo, 30 (trinta) dias e
completados, no mínimo, 150 (cento e cinqüenta) dias da ativação
dos créditos, o serviço será cancelado.
4.6.1.1 Sempre que o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago
adicionar créditos ao saldo existente, o novo saldo de crédito será revalidado por um novo período de, no mínimo, 90 (noventa) dias.’
Vê-se, pois, que, no serviço de telefonia celular pré-pago, são estabelecidos prazos para o consumo dos créditos adquiridos pelos usuários, sob
pena de cancelamento da linha.
Entendo abusiva tal imposição, uma vez que condiciona o fornecimento do serviço a limites quantitativos, o que é expressamente vedado pelo
art. 39, I, da Lei n. 8.078/1990, que dispõe:
‘Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas: (Redação dada pela Lei n. 8.884, de 11.06.1994)
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a
limites quantitativos;’
95
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Não prospera, também, o argumento de que esses limites temporais
serviriam para financiar o serviço e inibir o uso dos celulares apenas para
recebimento de chamadas. Quanto à primeira alegação, as operadoras já
têm as tarifas como instrumentos de financiamento, que, no caso do serviço
pré-pago, são diferenciadas e mais elevadas que no pós-pago. Já em relação ao mau uso do serviço, não se justifica a imposição de ônus excessivo
a todos os usuários para coibir eventual uso indevido do serviço por parte
de uma minoria.
Além disso, a prescrição dos créditos leva a um enriquecimento ilícito por parte das concessionárias, que, cancelando a linha se os créditos
não forem consumidos em até cento e cinqüenta dias, estarão se apropriando de todo o valor pago, embora não tenham prestado o serviço correspondente ao quantum que lhes foi repassado pelo usuário. Recebem,
assim, antecipamente por um serviço que, expirado o prazo, não será
mais prestado ao usuário.
Com essas considerações, dou provimento ao agravo.”
Isso posto, discordando do relator, nego provimento ao agravo.
É como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Luiz Fux: Consoante relatório originário:
“Trata-se de medida cautelar com pedido de liminar ajuizada pela
TNL PCS S/A — OI, buscando atribuir efeito suspensivo ao recurso especial
interposto contra o acórdão proferido em agravo de instrumento, o qual
reverteu a decisão que havia indeferido tutela antecipada em ação civil
pública para acabar com a prescrição dos créditos do sistema de celulares
pré-pago.
A requerente afirma que inexiste ilegalidade quanto ao prazo de 90
dias para a utilização dos créditos adquiridos pelos usuários de celulares
do sistema pré-pago, porquanto tal regra estaria prevista em determinação
da Anatel.
O requerente alega que acaso não seja deferida a liminar restará ineficaz
o processo principal, pois não mais terá acesso ao montante referido.”
Indeferida, originalmente, medida liminar e oferecido agravo regimental, o Relator deu-lhe provimento diante do periculum in mora inverso assim sintetizado:
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JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
“Entendo relevantes os argumentos lançados pelo requerente, pelo
que se dessume, que para a execução do acórdão infirmado pelo recurso
especial vinculado far-se-ia necessário uma alteração no sistema técnico
implantado, a qual implicaria efetivo prejuízo para a parte em face mesmo
da mudança no planejamento, que segundo o requerente implica investimos da ordem de R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais) para os
próximos dois anos.
Neste diapasão, estaria mesmo caracterizada lesão irreparável para
o requerente, tendo em vista que, in casu, o acórdão que ampara a tutela
antecipada tem natureza provisória pendente de confirmação no juízo ordinário, sem falar dos recursos aplicáveis, e a reversibilidade da implantação de
nova tecnologia para permitir a utilização dos créditos para período indeterminado importaria em maior prejuízo para a companhia requerente.
Além da análise encimada, observe-se ainda que os valores não auferidos pelo requerente dificilmente seriam recompostos em face da natureza
do sistema pré-pago.
Tais as razões expendidas, dou provimento ao agravo para conceder a
liminar pleiteada.”
O eminente Ministro José Delgado negou provimento ao agravo regimental,
por isso que, para melhor exame, pedi vista.
Preliminarmente, convém assentar que o recurso especial, cujo efeito suspensivo se pretende, foi admitido (fl. 154).
Deveras, na forma do aresto anexado às razões do Ministério Público, da
minha lavra, entendo afastado o fumus boni iuris sob o ângulo da ilegitimidade
do Parquet para a defesa dos consumidores, aliás, tema já pacificado no seio do
STF (AgRg no REsp n. 424.048-SC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira
Turma, DJ 25.11.2005).
Entretanto, entendo assistir razão ao Relator quando sustenta o periculum
in mora.
Isto porque a parte agiu de acordo com o ato da Anatel e de sua capacidade
técnica, revelando a impossibilidade ex abrupto atender a decisão judicial, o que,
por si só, justifica aguardar-se a fase probatória da ação principal, ao invés de
modificar-se, via liminar, o ato da Agência Reguladora.
Aliás, essa tem sido a postura da Corte Especial que, visando a evitar a
surpresa aos segmentos reguladores, indefere pedidos liminares que infirmem os
atos das Agências nos limites de suas atribuições (AgRg na SL n. 57-DF, Relator
Ministro Edson Vidigal, DJ 06.09.2004).
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Deveras, agindo o segmento regulado consoante a Resolução da Agência
e surpreendido com decisão liminar que a altera, o seu recurso revela a um só
tempo fumus boni iuris e periculum in mora.
É que pendente ato normativo da Agência Reguladora cujo escopo é regular
o segmento, não podem os estabelecimentos regulados absorver danos e punições pelo fato do cumprimento das regras maiores, posto engendrarem exercício
regular do direito.
A modificação ex abrupto dessas regras da Agência Reguladora por tutela
provisória em liminar concedida em ação acarreta periculum in mora mercê de o
fumus boni iuris repousar no cumprimento do ato da Agência.
Deveras, somente a ausência de nulificação específica do ato da Agência
autoriza o Judiciário e intervir no segmento, sob pena de invadir seara administrativa estranha ao Poder Judiciário.
Ratio essendi dos precedentes da Corte Especial na análise de Suspensões de
Segurança calcadas em atos das Agências e no princípio pacta sunt servanda. (AgRg
na SL n. 57-DF, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ 06.09.2004).
Destarte, a impossibilidade de atendimento técnico da decisão liminar, que
configurou para o Relator periculum in mora inverso, máxime porque a adoção
da providência contrária ao ato da Anatel (art. 55 da Resolução n. 316/2002, e
itens 4.6 e 4.6.1, da Norma n. 3/1998).
Por fim, impõe-se:
a) a análise do texto do art. 55 da Resolução n. 316/2002 — Anatel, e dos
itens 4.6 e 4.6.1, da Norma n. 3/1998 — Anatel, exercida no uso de suas atribuições, conforme Lei n. 9.472/1997 e Decreto n. 3.896/2001, verbis:
“Art. 55. Os créditos podem estar sujeitos a prazo de validade.
§ 1º A prestadora pode oferecer créditos com qualquer prazo de validade desde que possibilite ao Usuário a aquisição de créditos, de valores
razoáveis, com o prazo igual ou superior a 90 (noventa) dias.
§ 2º A Prestadora deve oferecer, no mínimo, em suas lojas próprias,
créditos com validade de 90 (noventa) dias.
§ 3º Sempre que o Usuário inserir novos créditos a saldo existente,
a prestadora deverá utilizar inicialmente os créditos com menor prazo de
validade remanescente.
§ 4º Caso a prestadora não disponha de meios para assegurar o exercício do direito previsto no parágrafo anterior, deverá revalidar a totalidade
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JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
do saldo de crédito resultante pelo maior prazo, entre o prazo dos novos
créditos inseridos e o prazo restante do crédito anterior.
§ 5º A revalidação prevista no parágrafo anterior pode estar dissociada
de promoções específicas dos créditos.
§ 6º O Usuário deve ter à sua disposição recurso que lhe possibilite
a verificação, em tempo real, do crédito existente bem como do prazo de
validade, de forma gratuita.
§ 7º O Usuário deve ser comunicado quando os créditos estiverem na
iminência de acabar.
§ 8º Durante o prazo de validade dos créditos, a originação ou recebimento de chamadas que não importem em débitos para o Usuário não
podem ser condicionados à existência de créditos ativos.”
“4.6 Prazo de Validade dos Créditos.
4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que:
a. ativou o crédito, ou
b. terminou o seu crédito, ou
c. usou parcialmente o mesmo, terá, no mínimo, 90 (noventa) dias,
contados a partir da ativação do crédito do serviço, para usar os seus créditos remanescentes ou inserir novos créditos. Após esse prazo, o serviço
será bloqueado imediatamente para chamadas originadas. A partir desse
bloqueio, o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago terá mais, no mínimo,
30 (trinta) dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar para a
prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias,
o serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chamadas,
sendo permitido somente ligação para a prestadora do SMC para ativar
novos créditos. Após mais, no mínimo, 30 (trinta) dias e completados, no
mínimo, 150 (cento e cinqüenta) dias da ativação dos créditos, o serviço
será cancelado.”
b) realçar o reconhecimento explícito da incapacidade técnica do cumprimento da decisão (ad impossibilia nemo tenetur) à fl. 20, verbis:
“A Requerente não possui condições técnicas e financeiras para cumprir com o estatuído no acórdão recorrido, pois terá enorme prejuízo,
conforme assentado na referida ata de reunião na sede do Requerido:
‘Em resumo, foi dito que para o cumprimento da decisão judicial
haveria a necessidade de redimensionamento da rede atualmente
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existente, já que o sistema atualmente implantado já está no limite da
capacidade de processamento. Foi asseverado ainda que o problema
não se restringia à necessidade de acréscimos significativos nos investimentos e despesas operacionais da empresa, projetados, no prazo
de dois anos, para 13 milhões e 3 milhões e meio de reais, respectivamente, apenas levando-se em consideração a plataforma principal
(IN), já que o sistema atualmente implantado não teria capacidade de
suportar, tecnicamente, uma expansão de sua capacidade na forma
alcançada pela decisão judicial em comento.’
Por restar assentado o perigo da demora é que se requer, com a presente ação, a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial interposto,
único meio capaz de oferecer tutela jurisdicional com os predicados da
efetividade e da tempestividade, requisitos sem os quais a tutela inexiste e
a Justiça não cumpre sua missão.”
À luz desse quadro, é notória a inversibilidade do provimento (art. 273,
§ 5º, do CPC), revelando-se prematura, em sede de liminar, alterar-se um quadro normativo complexo e idealizado pela Agência Reguladora, induzindo o
Judiciário não só a invadir a seara administrativa exclusiva da Agência, como
também a atuar como legislador positivo, em manifesta afronta à sedimentada
jurisprudência da Corte Suprema.
Com essas considerações, dou provimento ao agravo regimental para deferir a medida liminar, acompanhando o eminente Relator.
É como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 17.947-SE
(2004/0027450-8)
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki
Recorrente: Empresa Energética de Sergipe S/A — Energipe
Advogados: Oscar Luís de Morais e outros
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe
Impetrado: Secretário de Fazenda do Estado de Sergipe
Recorrido: Estado de Sergipe
Procuradores: Antônio João Rocha Messias e outros
100
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
EMENTA
Recurso ordinário em mandado de segurança. Tributário. ICMS.
Energia elétrica. Empresa concessionária. Inadimplemento das contas
pelos consumidores finais. Pretensão de creditamento. Impossibilidade.
Ocorrência do fato gerador. Responsabilidade tributária. Multa. Súmula
n. 98-STJ.
1. À concessionária de energia elétrica atribui-se o dever de arrecadar, mediante cobrança na fatura dos consumidores finais, o ICMS
incidente sobre a operação, e repassá-lo ao Fisco.
2. O inadimplemento das faturas de energia é elemento estranho
à ocorrência do fato gerador e nada interfere na obrigação tributária
da responsável em recolher o imposto e repassá-lo ao Estado.
3. “Embargos de declaração manifestados com notório propósito
de prequestionamento não têm caráter protelatório” (Súmula n. 98-STJ).
4. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar
parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos
do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado,
Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 22 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJ 04.09.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trazem os autos, originariamente,
mandado de segurança impetrado por Empresa Energética de Sergipe S/A —
(ENERGIPE) em face do Secretário da Fazenda do Estado de Sergipe, no qual
pretende ver reconhecido o direito de se creditar, na sua conta-corrente fiscal,
dos valores do ICMS que repassou ao Estado de Sergipe na condição de substituta tributária, tendo em vista o não pagamento das faturas de energia elétrica
por seus consumidores.
101
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A liminar pleiteada foi indeferida pela Relatora (fl. 2.010).
O Tribunal a quo denegou a segurança, em acórdão assim ementado
(fls. 2.033 a 2.038):
“Tributário. Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica. Fato gerador.
Inadimplência. Compensação. Denegação da segurança.
I - Tem-se por realizado o fato gerador do ICMS incidente sobre a
energia elétrica com a saída da mercadoria do estabelecimento do produtor.
Precedentes jurisprudenciais;
II - O pagamento da fatura de energia elétrica pelo consumidor final
em nada influi para a ocorrência do fato gerador do tributo sub analise;
III - O Fisco Estadual não guarda nenhuma responsabilidade como
descumprimento do contrato firmado entre a impetrante e os consumidores
finais da mercadoria, pelo que não existe direito à compensação dos valores
inadimplidos com o tributo devido;
IV - Segurança denegada (fl. 2.033).”
Opostos embargos de declaração pela impetrante foram desprovidos, com
imposição de multa de 1% sobre o valor da causa, uma vez considerado de caráter
protelatório o recurso.
No recurso ordinário (fls. 2.054/2.075), fundado no art. 105, II, b, da Constituição, a recorrente sustenta, em síntese, que (a) os elementos do fato gerador
do ICMS são (I) o negócio jurídico (contrato de compra e venda), (II) a mercadoria (energia elétrica), (III) o produtor e (IV) o consumidor final de energia;
(b) na hipótese dos autos, “se não há contraprestação para a ENERGIPE de quem
não paga a sua fatura de energia, não se aperfeiçoa o negócio jurídico” de compra e venda, o qual “é elemento indispensável ao surgimento do fato gerador”
(fl. 2.061); (c) embora o tributo tenha sido cobrado antecipadamente, em razão
do mecanismo de substituição tributária progressiva (previsto pelo art. 150, § 7º,
da Constituição), neste caso deve ser restituído, em razão da não ocorrência do
gerador presumido (fls. 2.063 e 2.064); (d) o STJ, através de decisões recentes
(REsp n. 222.810-MG, Ministro Milton Luiz Pereira e AgREsp n. 406.778-SP,
1º T., Ministro José Delgado, DJ 10.06.2002), “avaliza o pensamento de nossa
doutrina no sentido de que o negócio jurídico é necessário à formação do fato
gerador da comercialização de energia elétrica, mas, além disso, faz-se mister a
mensuração do consumo e do valor pago”; (e) a multa aplicada é indevida, porque
não lhe interessa aumentar a duração temporal do processo, certo que a oposição
dos embargos de declaração objetivou o prequestionamento do art. 150, § 7º,
da Constituição Federal, incidindo o enunciado da Súmula n. 98-STJ. Postula:
102
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
(a) “a concessão em sede antecipatória da tutela recursal da liminar inaudita altera parte, a fim de que a autora seja autorizada a, doravante, creditar-se, em sua
conta-corrente fiscal, dos valores pagos a título de substituição tributária para
a frente, cujas faturas respectivas não foram quitadas por seus consumidores”
(fl. 2.074); (b) “a concessão, ainda em sede de tutela antecipada recursal de liminar, e em caráter inaudita altera parte, à requerente, do direito de não efetuar
o repasse do ICMS de sua responsabilidade, enquanto pender de julgamento esta
causa, efetuando a suplicante, mês a mês, caução por fiança bancária no valor de
dito imposto a ser repassado, como medida de contra-cautela” (fl. 2.074); (c) o
“provimento do recurso para se ter a procedência da ação mandamental, a fim de
que se garanta à requerente o direito de se creditar, na sua conta-corrente fiscal,
do valor do ICMS repassado ao Estado, como substituta tributária, mas não pago
pelos consumidores” (fls. 2074/2075).
Em contra-razões (fls. 2.079/2.089), o Estado de Sergipe pede a integral
manutenção do julgado, alegando, em suma, que (a) não procede a tentativa
de aplicação, ao caso, do regime de substituição tributária progressiva, porque,
em que pese transferir o ônus econômico do tributo ao consumidor final, a fornecedora de energia elétrica é a efetiva contribuinte do imposto, que realiza a
operação de circulação de mercadoria; (b) para a incidência do ICMS é relevante,
apenas, a transferência de titularidade da mercadoria, hipótese que ocorreu
plenamente no caso em tela; (c) “a situação de inadimplência dos consumidores
finais da energia (...) é alheia ao fato gerador do imposto” (fl. 2.088). Requer
seja negado provimento ao recurso ordinário, pelos fundamentos.
O Ministério Público Federal, no parecer de fls. 2.099/2.106, opina pelo
provimento parcial do apelo, tão-somente para reconhecer a inexigibilidade da
multa aplicada à recorrente.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. A recorrente, distribuidora de energia elétrica, pretende autorização para creditar-se, em sua escrita
fiscal, dos valores correspondentes ao ICMS por ela recolhido em operações de
fornecimento de energia elétrica nas quais, em que pese a ocorrência do efetivo
consumo, deixou de receber dos consumidores finais o pagamento devido. Sem
razão. Pelas peculiaridades que envolvem o fornecimento de energia elétrica, a
legislação tributária conferiu às concessionárias de energia elétrica a condição
de responsáveis pelo recolhimento do ICMS incidente na operação. Isso, porém,
não lhes atribui o direito de se livrar do pagamento do tributo (nem faz surgir
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em seu favor a pretensão de creditamento ou de compensação) em decorrência
do inadimplemento pelo consumidor final. É que o fato gerador do tributo não
tem relação alguma com o pagamento da energia consumida. Diz, com efeito, o
Código Tributário Nacional:
“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em
lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
(...)
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o
fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que
normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
(...)
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação
que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.”
Destaca-se, nesse sentido, a acertada conclusão do acórdão recorrido:
O Código Tributário Nacional, através do seu art. 116, estabelece regras definidoras do momento em que se considera ocorrido o fato gerador
do tributo, mas deixa margem à atuação do legislador ordinário. Assim, não
dispondo a lei de modo diferente, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:
“I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se
verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os
efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que
esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.”
A ordem positiva estadual, por meio da Lei n. 3.796/1996, disciplina o
momento da ocorrência do fato gerador do ICMS incidente sobre a energia
elétrica. Vejamos:
“Art. 8º Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento:
104
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
I - da saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(...)
§ 1º Para efeito de incidência do imposto, a energia elétrica é considerada mercadoria.” (original grifado)
Como se vê, tem-se por realizado o fato gerador tributário com a saída
da mercadoria do estabelecimento do produtor.
2. Tratando de questão análoga, sobre a tributação das chamadas demandas
contratadas de energia elétrica, esta turma teve oportunidade de examinar, mais
aprofundadamente, o tema relacionado com o fato gerador do ICMS nessas hipóteses, concluindo que ele ocorre, de modo completo, com o consumo da energia
elétrica, o que significa dizer que, para esse efeito, o pagamento ou não da conta, pelo consumidor, é elemento neutro. Em voto-vista no REsp n. 647.553-ES
(Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 23.05.2005), tratando do
referido tema, sustentei:
“1. Cuida-se, originariamente, de ação movida pela Companhia Vale
do Rio Doce (CVRD) em face de Espírito Santo Centrais Elétricas S/A (ESCELSA), objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de ICMS sobre os
valores pagos a título de demanda contratada, bem assim a restituição das
quantias pagas do imposto no período de março de 1989 a junho de 1995.
(...)
3. Acompanho o voto do relator, quanto ao reconhecimento da nãoincidência do ICMS sobre as quantias relativas à chamada demanda contratada de energia elétrica, tendo em vista que a orientação aí adotada tem
respaldo em julgados de ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção.
4. Divirjo, no entanto, no que diz respeito à legitimidade passiva da
ESCELSA. Sacha Calmon Navarro Coelho, referindo-se à hipótese de retenção na fonte, distingue a responsabilidade tributária (em que o responsável
é sempre partícipe de uma relação jurídica de débito) da obrigação de
reter e repassar tributo (cujo sujeito não é, em princípio, partícipe de uma
relação tributária de débito, mas mero agente de arrecadação, por ter à sua
disposição o dinheiro de terceiros, em razão de circunstâncias extratributárias), nos seguintes termos:
‘Quanto aos retentores de tributo (retenção na fonte), estes são
pessoas obrigadas pelo Estado a um ato material de fazer (fazer a retenção do imposto devido por terceiro). Devem, assim, reter e recolher
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ao Estado o tributo devido. Não são sujeitos passivos de incidência
tributária, mas antes sujeitados a uma potestade administrativa. Podem, entretanto, se a lei de cada tributo assim dispuser, ficar ‘responsáveis’ pelo tributo não-recolhido. Neste caso, formarão uma espécie
diferenciada de ‘responsáveis’ por dívida tributária alheia. O fator de
sub-rogação será o inadimplemento do dever de reter (Curso de Direito
Tributário Brasileiro, 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 727).’
Discorrendo especificamente sobre a sistemática de imposição do
ICMS incidente nas operações de consumo de energia elétrica, sustenta,
a seu turno, Roque Antonio Carrazza, não deter a empresa distribuidora a
condição de contribuinte do imposto, mas sim de mera responsável pelo seu
recolhimento, que faz em nome e por conta do consumidor final:
‘(...) Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de
algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas
concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma
energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser
equiparada a um comerciante atacadista, que revende a mercadoria de
seu estoque para varejista ou, mesmo, para consumidor final.
De fato, a energia elétrica não é um bem susceptível de ser
‘estocado’ pela empresa distribuidora, para ulterior revenda, quando
surjam possíveis interessados em adquiri-la.
Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação
de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor,
frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
(...)
Logo, o tributo levará em conta todas as fases anteriores (produção, circulação, distribuição) que tornaram possível o consumo da
energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas
de autonomia suficiente para ensejar incidências isoladas, mas apenas
uma, tendo por sujeito passivo o consumidor final de energia elétrica.
106
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é — e
nem pode vir a ser — contribuinte do imposto, justamente porque, a
rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza,
nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia
é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso
próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a
fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da
obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.
(...)
Com isto não estamos absolutamente sustentando que a distribuição de energia elétrica é intributável por meio de ICMS. Isto, digase de passagem, contraria a própria Carta Magna. Estamos simplesmente enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que
cercam a circulação de energia elétrica, só é juridicamente possível no
momento em que a energia elétrica é consumida.
A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de ‘responsável’ pelo recolhimento
do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio,
isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte
do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque
integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).
Reforçando argumentos já exibidos, a distribuidora ‘adianta’ o
ICMS devido — agora sim — pelo verdadeiro sujeito passivo: o consumidor final. É, em linguagem mais técnica, responsável tributária, na
exata acepção do art. 121, parágrafo único, II, do CTN (ICMS, 9ª ed.,
Malheiros: São Paulo, 2002, p. 197-199).’
Sobressai das lições transcritas que, seja qual for o nomen juris que se
dê àquele que arrecada e entrega ao Fisco, seguindo instruções deste, no
mais das vezes sob pena de responsabilidade pessoal, tributo cujo ônus é
suportado por terceiro, certa é a sua absoluta neutralidade ou indiferença
frente à exigência tributária. Por conta dessa indiferença, traduzida na
inexistência de qualquer alteração no patrimônio do ‘retentor’ como conseqüência do recolhimento do tributo, é que se lhe recusa, por exemplo, legitimidade para buscar a repetição de valores indevidamente pagos (EREsp
n. 417.459-SP, Primeira Seção, Ministro Franciulli Netto, DJ 11.10.2004).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
E, por essa mesma razão, deve ser reconhecida a impossibilidade de que
se lhe dirijam impugnações relativas à cobrança do tributo (no caso, questionamento sobre a base de incidência), bem como o correlato pedido de
restituição do indébito.”
Vejam-se, ainda, as considerações de Hugo de Brito Machado ao abordar
a questão da repercussão jurídica do ônus tributário advindo da incidência do
ICMS sobre o consumo de energia elétrica:
“(...) Há nítida repercussão jurídica, apesar de aparentemente o ICMS
ser tributo devido apenas pela concessionária de energia elétrica, que
repercuti-lo-ia ao consumidor de forma meramente econômica, na forma
explicitada no item 3.2 deste estudo. No fornecimento de energia, o preço é
tarifado, e o imposto é juridicamente cobrado como um plus. Há, portanto,
clara repercussão jurídica do imposto, como aliás preconizam Alfredo Augusto Becker e Hugo de Brito Machado. O ICMS não é custo do fornecimento
de energia. Seus custos são cobertos pela tarifa. Na verdade, a lei apenas
conferiu ao concessionário o dever jurídico de recolher o ICMS, mas atribuiu-lhe também o direito de exigir do consumidor o reembolso respectivo.
Há, inclusive, semelhança entre a incidência do ICMS na energia elétrica
e a sistemática de arrecadação do sale tax norte-americano. O consumidor
conhece o preço do item consumido sem o imposto, que, após a compra, no
momento do pagamento, é adicionado (...) Na verdade, no preço da energia
não há qualquer ICMS embutido, não se podendo equiparar o consumidor
de energia ao consumidor de carne, ou feijão, este sim mero contribuinte de
‘fato’. O consumidor de energia paga o ICMS ‘por fora’ do negócio jurídico
respectivo, não sofrendo a concessionária qualquer ônus com a sua incidência (...). (Substituição tributária e realidade afins: legitimidade ativa ad
causam, Revista dialética de direito tributário, n. 68, maio 2001, p. 69-71).”
Precedentes de ambas as Turmas que compõe a Primeira Seção desta
Corte, ao apreciar questões relativas à já mencionada demanda contratada de
energia elétrica, têm a mesma posição acerca do fato gerador e da base de cálculo do ICMS: REsp n. 343.952-MG, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon,
DJ 17.06.2002; AgRg no Ag n. 707.491-SC, Segunda Turma, Ministro Castro
Meira, DJ 28.11.2005; REsp n. 222.810-MG, Primeira Turma, Ministro Milton
Luiz Pereira, DJ 15.05.2000; REsp n. 647.553-ES, Primeira Turma, Ministro José
Delgado, DJ 23.05.2005, esse último, no qual proferi o voto-vista acima transcrito, assim ficou ementado:
108
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
“Tributário. Recursos especiais interpostos por Companhia Vale do Rio
Doce (CVRD) e Espírito Santo Centrais Elétricas S/A (ESCELSA). ICMS.
Energia elétrica. Demanda reservada ou contratada. Aplicação ao fato gerador. Impossibilidade. Base de cálculo do ICMS. Valor correspondente à energia efetivamente utilizada. Precedentes. Art. 116 do CTN. Art. 19 do Convênio n. 66/1988. Concessionária de energia elétrica. Ilegitimidade passiva
para figurar em causa em que se examina forma de cálculo de ICMS.
(...)
3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de
Justiça, não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão
de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contrada — apurase o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo —, uma vez que esse tributo somente deve
incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida.
4. Apenas com a transferência e a tradição da energia comercializada se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS
(art. 116, II do CTN e art. 19 do Convênio n. 66/1988).
5. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS,
como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica,
no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor
(Gilberto Ulhôa Canto).
6. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da
linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
7. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica,
não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago
em decorrência do consumo apurado.
8. Recurso especial da ESCELSA S/A conhecido e provido, para o efeito
de reconhecer a sua ilegitimidade passiva para o feito. Recurso especial da
Companhia Vale do Rio Doce conhecido e provido.”
3. Assim sendo, no caso concreto, o fato gerador do ICMS se deu consoante
sua regra matriz de incidência, no momento em que houve a circulação da mercadoria com o consumo de energia elétrica pelos consumidores da recorrente.
Veja-se que é incontroverso nos autos o efetivo consumo, como reconhece a própria empresa concessionária e como dão conta os demonstrativos de débitos por
ela juntados (com a quantidade em KWH de energia consumida por cada usuário
109
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
do serviço). Ao contrário do alegado, o inadimplemento das faturas, à evidência,
é elemento estranho à ocorrência do fato gerador e nada interfere na obrigação
tributária da recorrente em recolher o imposto em questão e repassá-lo ao Estado,
obrigação esta que decorre da lei e não pode ser confundida com o contrato de
compra e venda subjacente celebrado entre ela e seus clientes, que se submete à
disciplina do direito privado. Desse modo, o não pagamento das contas de energia pelos consumidores finais do serviço deverá ser resolvido em outra via, não
sendo cabível se transferir ao Estado o ônus do inadimplemento.
4. Quanto à multa aplicada, com razão a recorrente. Os embargos de declaração opostos contiveram evidente propósito de provocar o prequestionamento
das matérias nele suscitadas. Assim, a teor do que dispõe a Súmula n. 98-STJ,
“embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”, devendo, por essa razão, ser excluída a
multa aplicada pelo Tribunal de origem.
5. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário apenas
para excluir a condenação ao pagamento da multa imposta no julgamento dos
embargos de declaração.
É o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.499-PR
(2004/0087016-0)
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki
Recorrente: C R Almeida S/A Engenharia e Construções
Advogados: José Eduardo Rangel de Alckmin e outros
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
Impetrado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná
Recorrido: Estado do Paraná
Procuradores: César Augusto Binder e outros
Sustentação oral: José Eduardo Rangel de Alckmin, pela Recorrente
EMENTA
Constitucional. Administrativo. Recurso ordinário em mandado
de segurança. Precatório. Seqüestro de recursos financeiros do Estado.
Hipóteses: art. 100 da CF/1988, II e art. 78 do ADCT.
110
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
1. Segundo o regime comum de pagamento dos débitos judiciais
da Fazenda Pública, previsto no art. 100 da CF, a satisfação do crédito
deve ocorrer até o final do exercício seguinte àquele em que o precatório foi apresentado e o seqüestro dos correspondentes recursos financeiros está autorizado “exclusivamente para o caso de preterimento de
seu direito de precedência” (§ 2º).
2. O art. 78 do ADCT, incluído pela EC n. 30/2000, entretanto,
estabeleceu, para as situações nele previstas, regime especial de pagamento, em que: (a) ficou conferida ao ente público a faculdade de
parcelar o débito do precatório em prestações anuais, iguais e sucessivas pelo prazo de até dez anos; em contrapartida, (b) foram conferidas
maiores garantias ao crédito assim parcelado, que passou a ter “poder
liberatório de pagamento de tributos da entidade devedora” (§ 2º) e a
permitir o seqüestro da verba necessária à sua satisfação não apenas
na hipótese de preterição do direito de precedência, mas também nos
casos de não ser pago no vencimento ou de haver omissão na previsão
orçamentária (§ 4º). Precedente do STF: Rcl n. 2.899-SP, Tribunal Pleno,
Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 02.12.2005.
3. Recurso ordinário provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, após
o voto-vista do Sr. Ministro José Delgado, dar provimento ao recurso ordinário
em mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs.
Ministros Denise Arruda, José Delgado (voto-vista) e Francisco Falcão votaram
com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília (DF), 21 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJ 16.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trazem os autos, originariamente,
mandado de segurança impetrado por C R Almeida S/A Engenharia e Construções contra decisão do Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná que indeferiu o pedido de seqüestro de rendas do Estado, formulado
111
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
com base no § 4º do art. 78 do ADCT. Sustenta-se na impetração, em síntese, que
(a) vencido o prazo para o pagamento da primeira parcela de precatório parcelado, o Presidente do Tribunal deve determinar o seqüestro de verbas públicas,
até o montante do crédito; (b) o vencimento do prazo a que refere o aludido
dispositivo deve ser contado em relação a cada uma das parcelas vincendas, e não
em relação a todo o período de dez anos da moratória constitucional.
O Tribunal a quo denegou a segurança, em aresto assim ementado:
“Mandado de segurança. Direito constitucional. Conflito entre normas
constitucionais. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Conflito entre
norma que proíbe a preterição da ordem de precedência dos precatórios
(CF, art. 100) e norma que prevê o seqüestro de verbas pelo não pagamento
de prestação estabelecida pela moratória instituída pelo art. 78, § 4º, do
ADCT. Prevalência da primeira norma que impõe a observância da ordem
cronológica de apresentação dos precatórios. Segurança denegada.
Havendo conflito entre a norma constitucional que determina seja
observada, no pagamento, a ordem cronológica de apresentação dos precatórios (CF, art. 100) e a norma que prevê o seqüestro constitucional de
verbas em virtude do não pagamento de prestação estabelecida pela moratória (art. 78, § 4º, ADCT), há que se valer o intérprete do princípio da
proporcionalidade, que possibilita a ponderação do peso das normas em
conflito e a aplicação da norma mais adequada à solução do caso concreto,
que, na espécie, é a que proíbe a preterição da ordem dos precatórios, vez
que ‘a Constituição da República não quer apenas que a entidade estatal pague os seus débitos judiciais. Mais do que isso, a Lei Fundamental exige que
o Poder Público, ao solver a sua obrigação, respeite a ordem de precedência
cronológica em que se situam os credores do Estado’.” (STF, Rcl n. 2143,
AgR-SP, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno) (Fls. 496/497)
No recurso ordinário (fls. 521-A a 535), fundado no art. 105, II, b, da Constituição, a recorrente reitera os fundamentos da inicial, acrescentando que
(a) não se observa conflito, sequer aparente, entre o art. 78 do ADCT e o art. 100
da Constituição Federal, porque disciplinam hipóteses diversas: enquanto o dispositivo do ADCT dispõe sobre situação concreta preexistente de não pagamento
de precatórios vencidos, o art. 100 da Constituição Federal é regra permanente
que trata, em abstrato, de relações futuras relativas ao pagamento de precatórios; (b) “para o caso de omissão de pagamento de prestação anual da moratória,
o legislador constituinte derivado atribuiu aos credores o direito de obter a satisfação de seus respectivos créditos por meio de duas vias, que instituiu na norma
transitória promulgada, a saber: I) a compensação com débitos tributários que
112
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
possua com a entidade devedora, II) o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada” (fl. 528), e, em qualquer dessas hipóteses, há menção de que a
ordem de precedência dos precatórios deverá ser observada; (c) possui o credor
direito líquido e certo de obter o seqüestro previsto pela norma transitória, ainda
que não seja o primeiro da ordem cronológica das requisições de pagamento.
O Estado do Paraná apresentou contra-razões (fls. 553/557), pugnando
pela integral manutenção do julgado.
Em seu parecer (fls. 566-574), o Ministério Público Federal opina pelo
desprovimento do recurso, pois (a) não há direito líquido e certo a ser amparado pelo mandamus; (b) o art. 2º da EC n. 30/2000, que alterou a redação do
art. 100, da Constituição Federal e acrescentou o art. 78 no Ato das Disposições
Transitórias Constitucionais, referente ao pagamento de precatórios judiciários,
está em discussão no Pretório excelso por meio das ADIn’s ns. 2.536 e 2.362,
sendo que houve deferimento liminar em ambas para suspender a eficácia do
citado dispositivo.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Ao contrário do que afirma o Ministério Público Federal, não está suspensa a vigência do art. 78 do ADCT
pelo STF, não havendo decisão nesse sentido nem na ADIn n. 2.536, Relatora
Ministra Ellen Gracie, e nem na ADIn n. 2.362, Relator Ministro Celso de Mello.
2. Pretende a imperante o seqüestro de recursos financeiros do Estado do
Paraná na forma do § 4º do art. 78 do ADCT pela hipótese de vencimento da
primeira parcela referente a 1/10 (um décimo) do valor do precatório oriundo
dos autos n. 11.092/1987, requisição n. 394/1997 (fl. 18). Em caso análogo, no
RMS n. 16.991-RJ, proferi voto-vista sustentando o seguinte:
“2. O art. 100, caput, da Constituição Federal determina que ‘à exceção
dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à
conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas
nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim’,
prevendo o seu § 2º, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.
30/2000, a possibilidade de o ‘Presidente do Tribunal que proferir a decisão
exeqüenda (...) autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para
o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito’.
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RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído
pela mesma EC n. 30/2000, por sua vez, dispõe que ‘ressalvados os créditos
definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de
que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e
suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de
dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente,
acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo
máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos’. A autorização para
seqüestro dos recursos está posta no § 4º desse dispositivo, nos seguintes
termos: ‘o Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou
em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência,
a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos
financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação’.
Contempla o texto constitucional, portanto, após a EC n. 30/2000, dois
regimes de pagamento de precatórios: o geral, previsto no art. 100, em que
a satisfação de crédito deve ocorrer até o final do exercício seguinte àquele
em que o precatório foi apresentado, e no âmbito do qual o seqüestro de recursos está autorizado ‘exclusivamente para o caso de preterimento de seu
direito de precedência’, e o especial, disciplinado pelo art. 78 do ADCT, em
que se faculta ao ente público o parcelamento, em prestações anuais, iguais
e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, do valor do precatório. Esse
último regime, ao mesmo tempo em que estabelece condição de pagamento
mais favorável à Fazenda, confere ao credor, em contrapartida, o direito de
requerer o seqüestro da verba necessária à satisfação de seu crédito não
apenas na hipótese de preterição do direito de preferência, mas também
quando ‘vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento.”
Na oportunidade restei vencido, pois a Primeira Turma, acompanhando o
voto do Relator, entendeu que “o seqüestro de recurso financeiros para pagamento
de precatório judicial é medida de caráter extremo só aplicável aos casos de preterimento do direito de precedência ou omissão no orçamento” (RMS n. 16.991-RJ,
Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 1º.02.2005, p. 406).
3. Peço vênia para reiterar meu entendimento, especialmente em razão
da jurisprudência do STF no mesmo sentido. Assim, ao julgar improcedente a
Rcl n. 2.899-SP (Pleno, Ministro-Relator Sepúlveda Pertence, DJ 02.12.2005),
o STF permitiu a constrição das verbas na forma do art. 78 do ADCT, pelo não
114
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
pagamento da dívida na data do respectivo vencimento, independentemente de
consideração sobre a cronologia de pagamento estabelecida pelo § 2º do art. 100
da Constituição Federal. Confira-se a ementa do acórdão:
“Constitucional. Reclamação. Deferimento de seqüestração de verbas
públicas com fundamento no § 4º do art. 78 do ADCT. Alegado desrespeito
à decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n. 1.662.
No julgamento da ADIn n. 1.662, este Supremo Tribunal Federal tratou, especificamente, dos precatórios e dos pedidos de seqüestro que têm
o seu regime jurídico previsto no art. 100 da Constituição Federal de 1988.
Naquela oportunidade, esta Suprema Corte não examinou a possibilidade de ocorrer o deferimento de pedido de seqüestro com base no § 4º do
art. 78 do ADCT.
Por outro lado, no precedente invocado pelo reclamante, o que se
discutiu foi a constitucionalidade de um ato normativo que disciplinava a
expedição de precatórios de caráter alimentar. No caso em foco, porém, o
débito da Fazenda Pública Municipal não possui natureza alimentícia.
Reclamação julgada improcedente.”
Aliás, no voto condutor da ADIn n. 1.662-7-SP, Relator Ministro Maurício
Corrêa, DJ 19.09.2003, já ficara anotado o seguinte:
“6. Por sua vez, o novo art. 78 e seus parágrafos do ADCT-CF, ao dilatar
o prazo para pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação
da EC n. 30/2000 e daqueles decorrentes de ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno
valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 do ADCT e suas
complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados
ou depositados em juízo, apenas previu, em face do disposto no caput, a
possibilidade de seqüestro de verbas públicas quando vencido o prazo
estipulado ou nos casos de omissão no orçamento da quantia necessária ao
cumprimento da obrigação ou de preterição do direito de precedência.
7. Se assim é, fica claro que a norma transitória, ao prever como passível de seqüestro a omissão no orçamento dos órgãos públicos requisitados
da verba suficiente à satisfação da obrigação, não alcançou os créditos de
natureza alimentar, dentre os quais se incluem os oriundos de reclamações
trabalhistas propostas contra as Fazendas Federal, Estadual e Municipal,
nem as situações ali excetuadas.
8. Para as demais hipóteses expressamente excepcionadas, inclusive relativas aos precatórios provenientes de ações ajuizadas após o dia 31.12.1999,
somente são aplicáveis as regras do art. 100 da Carta da República.
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RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
9. omissis
10. O vencimento do prazo previsto no art. 78 do ADCT, CF/1988 e
a não-inclusão no orçamento da entidade devedora da verba suficiente à
satisfação do débito são as novas hipóteses constitucionais que autorizam o
seqüestro, exclusivamente para os casos ali especificados, além da quebra
da cronologia.”
Bem se vê, portanto, que o Supremo Tribunal Federal admite claramente
as novas hipóteses de seqüestro de verbas públicas na forma do art. 78, § 4º, do
ADCT, “além da quebra da cronologia”, prevista pelo § 2º do art. 100 da CF/1988.
Com o mesmo entendimento foram as decisões proferidas nas seguintes reclamações: Rcl n. 2.211-SP, Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 24.11.2004, Rcl
n. 2.328, Ministro Nelson Jobin, DJ 03.03.2004, Rcl n. 2253-RS, Ministro Carlos
Velloso, DJ 02.10.2003, Rcl n. 2.330, Ministro Celso de Mello, DJ 16.05.2003,
colhendo-se dessa última o seguinte trecho:
“Tratando-se, desse modo, na espécie, de precatório de natureza
não-alimentar, regularmente constituído em face de ação ordinária de
reintegração, cumulada com pedido de indenização e de perdas e danos, e
devidamente parcelado nos termos do art. 78, caput, do ADCT, na redação
que lhe deu a EC n. 30/2000, revela-se legítimo o ato judicial, que, considerando o vencimento do prazo constitucional, determina, nos termos do
§ 4º do art. 78 do ADCT (EC n. 30/2000), o seqüestro de valor pertinente à
parcela devida e não liqüidada, em tempo oportuno, pela entidade estatal
devedora.”
4. Na hipótese dos autos, o crédito corresponde à indenização em virtude de
descumprimento de contrato administrativo, em valor superior a R$ 32.000.000
(trinta e dois milhões de reais), e, pendente de pagamento na data de promulgação da EC n. 30/2000, sujeita-se à disciplina do parcelamento prevista no
art. 78 do ADCT (art. 1º do Decreto Estadual n. 5.003/2001). O Estado do Paraná aderiu à moratória constitucional através do Decreto n. 5.003, de 12.12.2001,
que dispôs em seu art. 1º o seguinte:
“Art. 1º Nos termos do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, os precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da
promulgação da Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000,
e os que decorram de ações judiciais ajuizadas até 31.12.1999, serão liqüidados pelo seu valor real em 10 (dez) prestações anuais, iguais e sucessivas.”
Assim, os valores da primeira prestação dos precatórios daquele Estado pendentes de pagamento em 13.09.2000 (data de promulgação da EC n. 30/2000),
116
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
como no caso dos autos, deveriam ter sido incluídos no orçamento de 2000,
fazendo-se o seu pagamento até o final do exercício seguinte, qual seja a data de
31.12.2001, conforme alega a impetrante, o que não ocorreu.
5. Pelas razões expostas, dou provimento ao recurso ordinário para conceder a ordem. Custas pelo impetrado. Sem honorários advocatícios (Súmula n.
105-STJ). É o voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro José Delgado: O Ministro Teori Albino Zavascki, relator, interpretando o § 4º do art. 78 do ADCT, incluído pela emenda EC n. 30/2000, deu
provimento ao recurso em exame para deferir, à parte impetrante, em sede de
mandado de segurança, o seqüestro de recursos financeiros do Estado do Paraná
para o pagamento de 1/10 (um décimo) do valor do precatório oriundo dos Autos
n. 11.092/1987, requisição n. 394/1997.
O voto do eminente relator invoca precedentes do Supremo Tribunal Federal, a saber: Rcl n. 2.899-SP; ADIn n. 1.662-7-SP; Rcl n. 2.211-SP; Rcl n. 2.328;
Rcl n. 2.253-RS; Rcl n. 2.330.
Na espécie examinada, conforme está nos autos, o acórdão do Tribunal
a quo denegou a segurança com base nos fundamentos seguintes:
a) por existir conflito entre os arts. 100 e 78, § 4º, do ADCT, tudo da CF,
deve prevalecer a primeira norma que impõe a observância da ordem cronológica
da apresentação dos precatórios;
b) inexiste “direito líquido e certo da impetrante a ser amparado por mandado de segurança, vez que o seqüestro constitucional, previsto no art. 78, § 4º,
do ADCT, não pode ser determinado por implicar preterição da ordem de precedência dos precatórios de crédito da mesma natureza e, ainda, o que é mais
grave, em preterição de créditos alimentares, que preferem aos da impetrante
que não têm essa natureza”.
O recurso em debate persegue a aplicação do art. 78, § 4º, ADCT, CF/1988,
tendo em vista o não-pagamento, por omissão no orçamento, de valores relativos
a precatório parcelado.
No trato do assunto, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o ato
de seqüestro de verbas públicas, “em face de decurso de prazo constitucional
relativo à liquidação da parcela concernente a precatório de natureza nãoalimentar”, é legítimo.
117
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Registro, no sentido acima exposto, o decidido monocraticamente
pelo Ministro Celso de Mello na Reclamação n. 2.330-SP, em 09.05.2003,
DJ 16.05.2003. Idem na Rcl. n. 2.338, relatada pelo Ministro Nelson Jobim,
DJ 03.03.2004. Idem na Rcl. n. 2.211, relatada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 24.11.2004.
Em face do exposto, acompanho o voto do eminente relator, dando provimento ao recurso.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 355.099-PR (2001/0127840-4)
Relatora: Ministra Denise Arruda
Recorrente: União
Recorrido: Município de Maringá
Advogados: Irivaldo Joaquim de Souza e outros
Recorrido: Caixa Econômica Federal (CEF)
Advogados: Elza Oliveira dos Santos e outros
EMENTA
Processual civil. Administrativo. Recurso especial. Exceção de incompetência. Contrato particular de confissão e composição de dívida
firmado entre a União e Município. Refinanciamento de dívida pública
(Lei n. 8.727/1993). Contrato de adesão. Não-configuração. Inexistência de relação de consumo. Foro de eleição. Cláusula contratual.
Validade. Súmula n. 335-STF. Recurso especial parcialmente conhecido
e, nessa parte, provido.
1. Não se conhece do recurso especial por suposta divergência jurisprudencial quando o julgado apontado como paradigma não guarda
qualquer similitude fática com o aresto impugnado.
2. O contrato de refinanciamento de dívida pública firmado entre a União e o Município, fundado na Lei n. 8.727/1993, não pode
ser considerado como contrato de adesão, pois, além de não conter
nenhum dos requisitos exigidos para o seu reconhecimento, está
submetido a regras próprias, inerentes ao direito administrativo e
financeiro.
118
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
3. “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos
do contrato” (Súmula n. 335-STF).
4. Ademais, no contrato firmado entre os entes públicos, não há
falar em relação de consumo, pois não estão presentes as figuras de
“consumidor” e “fornecedor”, previstas no Código de Defesa do Consumidor, principalmente se for considerada a inexistência de contrato
bancário. Trata-se, isto sim, de contrato de financiamento de dívida
pública, no qual a Caixa Econômica Federal atuou, apenas, como
agente executiva de políticas públicas determinadas pela União.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo no julgamento, após o
voto-vista do Sr. Ministro Luiz Fux, a Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto
da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux (voto-vista) e
Teori Albino Zavascki votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes, ocasionalmente, nesta assentada, os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão.
Brasília (DF), 3 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Denise Arruda, Relatora
DJ 16.11.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Denise Arruda: Trata-se de recurso especial interposto pela
União, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra
acórdão, proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim
ementado (fl. 208):
“Foro de eleição em contrato de adesão. Acolhimento da exceção de incompetência para remeter os autos ao juízo competente na forma das cláusulas
contratuais. Abusividade. É de ser provido o agravo de instrumento interposto
contra decisão que acolhe exceção para fixar como competente o foro de
eleição constante do contrato, desde que se trate de contrato de adesão, do
qual não é possível ao aderente, alterar qualquer cláusula. Configurada a
abusividade da cláusula contratual é de ser considerada ineficaz. Agravo de
instrumento provido e agravo regimental prejudicado.”
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Sustenta a recorrente, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão
recorrido negou vigência aos arts. 111 do Código de Processo Civil, 115 do
Código Civil de 1916, e 51, I, do Código de Defesa do Consumidor. Defende
a legalidade da cláusula de eleição de foro prevista no contrato firmado entre
os litigantes, pois constitui “um ato jurídico bilateral administrativo firmado
por duas entidades públicas que encerra uma relação jurídica entre iguais” e,
logo adiante, afirma que “se desigualdade é o pilar de sustentação da suposta
invalidade mencionada no acórdão recorrido, então não há vício a ser sanado”
(fl. 255). Assevera que o caso examinado não configura contrato de adesão, inexistindo desigualdade formal entre os entes da federação, o que atrai a incidência
da Súmula n. 335-STF (“É válida a cláusula de eleição do foro para os processos
oriundos de contratos”). Alega, ainda, que o contrato de financiamento de dívida do Município não configura relação de consumo ou bancária, pois a “Caixa
Econômica Federal não firmou contrato na qualidade de agente financeiro, com
o objeto de custear suas atividades bancárias, mas sim como agente executora
de políticas públicas determinadas pela União” (fl. 261). Requer o provimento
do recurso especial para reconhecer a validade do foro de eleição previsto no
contrato firmado entre os litigantes.
O recorrido apresentou contra-razões ao recurso especial (fls. 280/287).
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial
(fls. 364/375).
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Denise Arruda (Relatora): Inicialmente, é necessário consignar que, no caso dos autos, o Município de Maringá, ora recorrido, e a Caixa
Econômica Federal, estabeleceram termo de responsabilidade para “efeito de
refinanciamento das dívidas” decorrentes de diversos contratos de empréstimos
realizados pelo Município (desde o ano de 1975) com o objetivo de cumprir programas relacionados à habitação e ao desenvolvimento urbano.
Por sua vez, a referida instituição financeira cedeu para a União os créditos
remanescentes dos referidos contratos (tendo como agente financeiro o Banco
do Brasil), por meio de contrato particular de cessão de crédito, “para efeito
de refinanciamento da dívida do Município de Maringá (PR) ao amparo da
Lei n. 8.727, de 5 de novembro de 1993” (fls. 84/86).
Por fim, a União e o Município de Maringá (PR) firmaram “contrato particular de confissão e composição de dívidas”, na forma prevista na Lei n. 8.727/1993,
120
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
a qual estabelece diretrizes para a consolidação, pela União, de dívidas internas
das administrações direta e indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (fls. 87/90).
Nesse contrato (cláusula 12ª), foi eleito o foro do Distrito Federal, “com a
renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir as questões porventura decorrentes deste contrato”.
Porém, o Município de Maringá ajuizou ação revisional contratual contra a
União e a Caixa Econômica Federal perante a Justiça Federal em Maringá (PR),
contra a qual foi oposta exceção de incompetência pela União (fls. 37/75).
A questão central a ser examinada no presente recurso exige a análise da
validade da cláusula de eleição de foro em contrato particular de confissão e
composição de dívida, formalizado entre a União e o Município de Maringá, ora
litigantes.
Preliminarmente, o conhecimento do recurso especial fundado em dissídio
jurisprudencial pressupõe a existência de identidade fática e solução jurídica
diversa entre os arestos confrontados, aspectos esses indispensáveis para a
caracterização da hipótese indicada na alínea c do permissivo constitucional
(art. 105, III, da CF).
Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte Superior:
“Processual Civil. Recurso especial. Falta de demonstração analítica da
divergência jurisprudencial. Não conhecimento.
1. O dissídio jurisprudencial não restou comprovado, ante a ausência
de demonstração da similitude fática e jurídica entre o acórdão paradigma
e o aresto recorrido.
2. Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 753.029-RS, Primeira
Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 05.09.2005, p. 310)
“Tributário e Processual Civil. Dissídio jurisprudencial. Inexistência de
similitude fática entre os acórdãos confrontados. Salário-educação. Matéria
constitucional.
1. Não se conhece da alegada divergência jurisprudencial nas hipóteses em que o recorrente, desatendendo o disposto nos arts. 541, parágrafo
único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, não demonstra o necessário cotejo
analítico.
2. Constitui pressuposto para a configuração do dissídio pretoriano
viabilizador do recurso especial a demonstração de similitude fática entre
os acórdãos confrontados.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(...)
4. Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 237.287-PE, Segunda
Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 22.08.2005, p. 184)
“Recurso especial. Assistência judiciária. Interesse recursal. Ausência.
Reformatio in pejus. Inexistência. Majoração. Quantum. Danos morais. Descabimento. Divergência jurisprudencial não demonstrada.
(...)
III - Fixado o valor da indenização por danos morais dentro de padrões
de razoabilidade, faz-se desnecessária a intervenção deste Superior Tribunal.
IV - Nos termos da legislação processual civil e do art. 255, § 2º, do
RISTJ, a divergência jurisprudencial deve ser demonstrada por meio do
cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da Lei
Federal.
Recurso não conhecido.” (REsp n. 595.254-MT, Terceira Turma, Relator
Ministro Castro Filho, DJ 20.06.2005, p. 272)
O acórdão apontado como paradigma não guarda similitude fática com o
aresto impugnado, pois está relacionado à possibilidade de cláusula de eleição de
foro em contrato de adesão firmado entre duas empresas de natureza privada, ao
contrário da hipótese dos autos, em que figuraram como contratantes dois entes
de direito público.
Além disso, conforme será analisado oportunamente, o contrato firmado
entre os ora litigantes não pode ser considerado como contrato de adesão, o que
afasta a necessária similitude fática entre os julgados confrontados.
Assim, o recurso especial fundado na divergência jurisprudencial não merece ser conhecido.
Em relação ao recurso especial fundado na alínea a do permissivo constitucional, a recorrente aponta como violados os seguintes dispositivos infraconstitucionais:
— Código de Processo Civil: “Art. 111. A competência em razão da matéria
e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão
propostas as ações oriundas de direitos e obrigações”.
122
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
— Código Civil (1916): “Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições
que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o ato, ou se sujeitarem ao arbítrio de uma das partes”.
— Código de Defesa do Consumidor: “Art. 51. São nulas de pleno direito,
entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o
consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações
justificáveis”.
O Tribunal de origem, ao analisar a questão, consignou (fl. 205):
“Sem embargo das relevantes considerações expendidas pelos ilustrados
Procuradores dos Agravados, concessa vênia não vejo como deixar de acatar
os fundamentos aduzidos nas razões recursais da Agravante. Efetivamente, por
qualquer aspecto que se queira analisar a controvérsia chega-se à única conclusão
que se amolda ao bom senso e à Justiça, qual seja a que mantém a competência
para o processamento e julgamento do feito principal perante o ilustre Juízo Federal de Maringá (PR), localidade que conta com representação efetiva tanto da
laboriosa União Federal quanto da Agravada Caixa Econômica Federal.
Pela análise da farta prova documental carreada aos autos, com os instrumentos negociais envolvendo as partes integrantes da relação processual, antevê-se
que a avença se enquadra na modalidade de contrato de adesão, seja porque as
cláusulas e condições foram pré-impressas, seja porque em nenhum momento
restou evidenciado tivesse a Agravante qualquer possibilidade de ‘discutir’ os
termos em que vazadas. Em reforço a esta tese, há que se perquirir que diante
da terrível situação econômico-financeira a que estão submetidos os Estados
e Municípios, logo, à não – ‘aceitação’ da negociação como imposta adviriria e a
imediata execução judicial do débito com a adoção de incontáveis medidas objetivando a inclusão da Agravante em instituições de restrição ao crédito.
Por tais circunstâncias, parece – me suficientemente demonstrado que ao
menos em tese as condições impostas em razão da celebração da negociação já
referida decorrem à Agravante além da privação de direitos, sujeitaram-na ao
arbítrio da(s) Contratante(s) de sorte a tornar aplicáveis as exceções contidas no
art. 115 do Código Civil Brasileiro. No caso em exame, como estamos diante de
um contrato bancário (entre Agravante e a Agravada/CEF), reconhecidamente
enquadrável no Código de Defesa do Consumidor, haja vista previsível a ocorrência
de relação de consumo, violando-se a norma contida no seu art. 51, inciso I.” (sic)
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Data maxima venia do entendimento exposto pela Corte a quo, a exceção de
incompetência argüida pela União, ora recorrente, merece ser acolhida.
A simples leitura dos contratos firmados entre os envolvidos permite afirmar que estão relacionados ao refinanciamento de dívidas públicas, nos termos
previstos na Lei n. 8.727/1993, a qual estabeleceu regras próprias para a sua
realização, conforme disposição prevista no art. 1º da referida Lei: “Serão refinanciados pela União, nos termos desta lei, os saldos devedores existentes em
30 de junho de 1993, inclusive as parcelas vencidas, observado o disposto no
art. 7º, de todas as operações de crédito interno contratadas até 30 de setembro
de 1991 junto a órgãos e entidades controlados direta ou indiretamente pela
União, de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
bem como autarquias, fundações públicas e empresas das quais detenham
direta ou indiretamente o controle acionário, ainda que tenham sido posteriormente repactuadas”.
Efetivamente, os contratos realizados entre os litigantes decorrem do financiamento de suas atividades essenciais para o cumprimento de políticas públicas,
os quais são dotados de natureza eminentemente de direito público e regidos por
regras próprias inerentes ao direito administrativo e financeiro.
Portanto, o instrumento firmado entre entes públicos (União e Município)
não pode ser considerado como um contrato de adesão, pois não contém nenhum dos requisitos exigidos para o seu reconhecimento, tampouco se submete
às regras gerais dos contratos de direito privado.
A eventual repetição de cláusulas nos contratos de refinanciamento estabelecidos entre a União e Municípios devedores decorre dos limites traçados na
própria lei, que estabelece regras específicas a serem aplicadas às pessoas jurídicas de direito público de forma genérica, inexistindo, evidentemente, a possibilidade de eventuais alterações das cláusulas contratuais.
Além disso, em face da estrutura federativa prevista na Constituição Federal,
seria equivocado afirmar que o Município seria a “parte mais fraca na relação
processual”, ou que não teria o necessário conhecimento para compreender o
sentido e as conseqüências da previsão contratual.
Também não pode ser considerada abusiva a cláusula contratual de eleição
do foro, pelo simples fato de o ora recorrido ter que ajuizar a ação e acompanhar
processo em local distante de sua sede e do lugar onde foi celebrado o instrumento de refinanciamento da dívida, inexistindo a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário.
Assim, não há falar em contrato de adesão ou abusividade da cláusula de
eleição do foro.
124
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Essa é, inclusive, a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, nos termos da Súmula n. 335: “É válida a cláusula de eleição do foro para os
processos oriundos do contrato”.
Esta Corte Superior já se manifestou sobre questão similar:
“Contrato de adesão. Eleição de foro. Possibilidade. Art. 111 do CPC.
Súmula n. 335 do STF.
Não há contrato de adesão quando as partes contratantes, sendo economicamente iguais, livres e conscientes assinam contrato concordando
com a eleição do foro.
Recurso provido.” (REsp n. 161.548-SP, Primeira Turma, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ 10.08.1998, p. 29)
Por outro lado, não existe relação de consumo entre os entes federados,
tampouco a configuração de um “contrato bancário”, pois a relação estabelecida
entre os litigantes detém características próprias, que não se enquadram na disciplina do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, no contrato firmado entre os entes públicos, não existem as figuras de “consumidor” e “fornecedor”, previstas no Código de Defesa do Consumidor, principalmente se for considerada a inexistência de contrato bancário. Trata-se, isto sim, de contrato de financiamento de dívida pública, no qual a Caixa
Econômica Federal atuou, apenas, como agente executiva de políticas públicas
determinadas pela União.
Nesse sentido também foi o entendimento do Ministério Público Federal,
que consignou em seu parecer (fls. 367/372):
“A pretensão da recorrente está em afastar a abusividade da cláusula
de eleição de foro fixada no Contrato de Confissão e Composição de Dívidas, celebrado entre a União e o Município de Maringá.
A Constituição Federal de 1988, no art. 173, § 1º, estabelece que, ressalvados os casos previstos na Carta Maior, a exploração direta da atividade
econômica pelo Estado será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo definido em lei.
O § 1º, do referido artigo, dispõe que as empresas privadas, sociedades
de economia mista e suas subsidiárias, na exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou na prestação de serviços,
obedecendo a lei que disponha sobre seu estatuto jurídico, se sujeitam ao
regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
125
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O art. 192, I, da Constituição Federal de 1988, estabelece que as instituições bancárias oficiais e privadas terão acesso a todos os instrumentos
do mercado financeiro bancário, e os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão
depositados em suas instituições regionais de crédito e por ela aplicados.
O que se verifica neste processo é se a decisão recorrida violou os arts.
111 do Código de Processo Civil, 115 do Código Civil e 51, I, do Código
de Defesa do Consumidor, sob o fundamento de que, por tratar-se de uma
controvérsia sobre cláusula de foro estabelecida em contrato firmado entre
dois entes de direito público, não existe desigualdade entre as partes apta a
ensejar a abusividade da cláusula de eleição de foro.
(...)
No contrato está prevista a participação da CEF não como parte, mas
como agente financeiro que executa políticas públicas da União, e de outro
lado o Município de Maringá (PR), que alega prejuízos financeiros e processuais se a ação for transferida para o foro federal da Seção Judiciária
de Brasília. Tanto é assim que propôs a ação de revisão de contrato não
propriamente para questionar o foro, mas outras cláusulas relativas às prestações do financiamento.
A União é quem excepcionou o foro processual pretendendo trazer
para Brasília, sob o fundamento de que o Acórdão recorrido aplicou o CDC,
quando na realidade deveria ter examinado à luz do Código Civil e do Código de Processo Civil, por não existir relação de consumo.
Na petição inicial, o Município se refere ao contrato particular de cessão de crédito entre a União, através do Banco do Brasil, seu agente financeiro, e a CEF, empresa pública, para efeito de refinanciamento da dívida do
Município de Maringá, ao amparo da Lei n. 8.727/1993.
Trata-se, portanto, de uma relação jurídica envolvendo uma operação
de financiamento bancário entre uma pessoa jurídica de direito público,
que é a União, e uma instituição financeira, que é a CEF, empresa pública
constituída sob o regime de direito privado.
O Município de Maringá (PR) nem subscreve o contrato de fls. 84/86,
somente intervindo o Banco do Brasil e a CEF, sendo esta cedente, e de
outro lado, como cessionária, a União, através de seu agente financeiro,
Banco do Brasil no Município, não havendo portanto, nesse caso, nenhuma
relação de consumo entre cedente e cessionário.
126
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
A União recebeu como cessionária da CEF todos os créditos contra o
Município de Maringá-PR e a ação do Município, proposta em 8 de junho
de 1993, deseja a revisão do saldo de sua dívida, anulação da cláusula contratual que prevê a possibilidade de compensação de receita e de recursos
tributários constitucionalmente atribuídos ao Município e o cancelamento
da autorização concedida à União para promover a transferência de recursos do Município em contas de recentralização de receita própria.
Constata-se, dessa forma, que a relação controvertida envolve matéria de direito financeiro de repasse de verbas quando a União exerce seus
privilégios de acordo com a relação pertinente à execução do orçamento,
funcionando as instituições bancárias apenas como agentes operadores e
repassadores desses recursos.
Os contratos firmados pela Prefeitura de Maringá com a CEF e a extinta EBTU foram contratos de financiamento para atender serviços públicos
cujos créditos foram repassados para a União, que sempre utilizou, nas
renegociações sucessivas, a cláusula de eleição do foro com a expressa concordância do Município recorrido, como prevêem os arts. 42 do Código Civil
e 111 do Código de Processo Civil, fugindo assim da disciplina do CDC.”
Portanto, a cláusula de eleição de foro presente no referido contrato é
válida, de modo a reconhecer a competência do Juízo do Distrito Federal para
processar e julgar a ação proposta pelo Município de Maringá contra a União e a
Caixa Econômica Federal.
Ante o exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa
parte, provido, para acolher a exceção de incompetência argüida pela União, ora
recorrente.
É o voto.
VOTO
O Sr. Ministro José Delgado: Sr. Presidente, estou plenamente de acordo
com a tese. Não podemos nivelar os contratos feitos no campo do Direito Privado
com os realizados entre entes públicos, e quando são rigorosamente vinculados à
lei — no caso, à Lei n. 8.727/1993 —, porque têm outra conotação.
Observe V. Exª. que tanto a União quanto o Município de Maringá são pessoas jurídicas autônomas, com personalidade, dotadas de cogência para a manifestação de suas vontades. No caso, trata-se de vontade vinculada à lei.
Acompanho o voto da Srª. Ministra-Relatora no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte, dar-lhe provimento.
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RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto pela União
Federal, com fulcro nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, em face do
acórdão prolatado, em sede de agravo de instrumento, pelo Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, sob o fundamento de violação aos arts. 111, do CPC, 115,
do Código Civil de 1916, e 51, do CDC.
Consoante assinalado pela eminente Ministra Denise Arruda, em seu voto
condutor, verbis:
“Inicialmente, é necessário consignar que, no caso dos autos, o Município de Maringá, ora recorrido, e a Caixa Econômica Federal estabeleceram
termo de responsabilidade para ‘efeito de refinanciamento das dívidas’ decorrentes de diversos contratos de empréstimos realizados pelo Município
(desde o ano de 1975) com o objetivo de cumprir programas relacionados
à habitação e ao desenvolvimento urbano.
Por sua vez, a referida instituição financeira cedeu para a União os créditos remanescentes dos referidos contratos (tendo como agente financeiro
o Banco do Brasil), por meio de contrato particular de cessão de crédito,
‘para efeito de refinanciamento da dívida do Município de Maringá-PR ao
amparo da Lei n. 8.727, de 5 de novembro de 1993’ (fls. 84/86).
Por fim, a União e o Município de Maringá (PR) firmaram contrato
particular de confissão e composição de dívidas’, na forma prevista na
Lei n. 8.727 de1993, a qual estabelece diretrizes para a consolidação, pela
União, de dívidas internas das administrações direta e indireta dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios (fls. 87/90).
Nesse contrato (cláusula 12ª), foi eleito o foro do Distrito Federal,
‘com a renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para
dirimir as questões porventura decorrentes deste contrato’.
Porém, o Município de Maringá ajuizou ação revisional contratual
contra a Caixa Econômica Federal e a União perante a Justiça Federal em
Maringá (PR), contra a qual foi oposta exceção de incompetência pela
União (fls. 37/75).”
O Juízo Federal de Maringá (PR) julgou procedente a exceção de incompetência, determinando a remessa dos autos principais ao Juízo Federal do
Distrito Federal.
Irresignado, o Município recorrente interpôs agravo de instrumento, sustentando, em síntese, cerceamento de defesa, porquanto não lhe teria sido
oportunizada a realização de prova testemunhal tempestivamente requerida e
128
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
devidamente fundamentada; que “por se estar diante de competência relativa, e
considerando que a prevalência da cláusula de eleição (na realidade eleição unilateral) de foro acarreta sério prejuízo para o Município e nenhum prejuízo para
a União, ela deve, data venia, ser desconsiderada” (fl. 12); que, “de fato, trata-se
de contrato de adesão, pois o Município não teve a menor liberdade para discutir
o teor e a extensão das cláusulas disciplinadoras dos direitos e das obrigações.
Aliás, seria impensável que a União viesse aceitar que um pequeno Município
(‘do interior’) fizesse restrições ou considerações no contrato padrão de refinanciamento da dívida” (fl. 17); que a “cláusula de eleição de foro em contrato de
adesão é ineficaz quando dificultar o acesso ao Judiciário, bem como quando
dela advier sacrifício desproporcional para a parte aderente” (fl. 27).
O TRF da 4ª Região deferiu parcialmente o pedido de efeito suspensivo,
apenas para que o processo continuasse tramitando perante o Juízo Federal de
Maringá até o julgamento do recurso pela Turma. Por ocasião do julgamento do
recurso, foi prolatada decisão nos seguintes termos:
“Foro de eleição fixado em contrato de adesão. Acolhimento da exceção
de incompetência para remeter os autos ao juízo competente na forma das
cláusulas contratuais. Abusividade. É de ser provido o agravo de instrumento
interposto contra decisão que acolhe exceção para fixar como competente
o foro de eleição constante do contrato, desde que se trate de contrato de
adesão, do qual não é possível, ao aderente, alterar qualquer cláusula. Configurada a abusividade da cláusula contratual é de ser considerada ineficaz.
Agravo de instrumento provido e agravo regimental prejudicado.”
Inconformada, a União Federal interpôs o presente recurso especial, defendendo a legalidade da cláusula de eleição de foro prevista no contrato firmado
entre os litigantes, posto constituir “um ato jurídico bilateral administrativo
firmado por duas entidades públicas que encerra uma relação jurídica entre
iguais”. Afirmou, outrossim, que “se a desigualdade é o pilar de sustentação da
suposta invalidade mencionada no acórdão recorrido, então não há vício a ser
sanado” (fl. 255). Asseverou, ainda, que o caso sub judice não caracterizaria
contrato de adesão, porquanto inexistente desigualdade formal entre os entes
federativos, o que atrairia a incidência da Súmula n. 335-STF. Deixou consignado
a inexistência de relação de consumo entre os contratantes, porquanto “a Caixa
Econômica não firmou contrato na qualidade de agente financeiro, com o objeto
de custear suas atividades bancárias, mas sim como agente executor de políticas
públicas determinadas pela União” (fl. 261).
Foram apresentadas contra-razões ao apelo nobre, que recebeu crivo positivo
de admissibilidade na instância de origem.
129
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Em decorrência de superveniente prolação de sentença de mérito, na presente demanda, pelo Juízo Federal de Maringá (fls. 378/419), foi julgado prejudicado o Recurso Especial n. 571.642-PR — conexo ao atual apelo —, o qual
insurgia-se contra decisão concessiva da antecipação de tutela. O aresto restou
assim ementado:
“Processual Civil. Recurso especial. Antecipação de tutela. Sentença
superveniente. Perda do objeto do recurso. Prejudicialidade reconhecida.
Precedentes do STJ. Negativa de seguimento do recurso especial.”
Acostada à fl. 426, petição do Município requerendo fosse esse recurso
especial julgado prejudicado, em virtude da prolação de sentença de mérito.
É o relatório.
Preliminarmente, cumpre analisar se o contrato celebrado pelas partes
caracterizar-se-ia como contrato de adesão, submetendo-se aos ditames do Código
de Defesa do Consumidor ou se, ao revés, tratar-se-ia de relação controvertida
a envolver matéria de direito financeiro de repasse de verbas, na qual a União
estaria a exercer suas prerrogativas em consonância com a relação pertinente à
execução do orçamento, em que as instituições bancárias funcionariam apenas
como agentes operadores e repassadores desses recursos.
Consoante assentado com propriedade no voto condutor, litteris:
“A simples leitura dos contratos firmados entre os envolvidos permite
afirmar que estão relacionados ao refinanciamento de dívidas públicas, nos
termos previstos na Lei n. 8.727/1993, a qual estabeleceu regras próprias
para a sua realização, conforme disposição prevista no art. 1º da referida
lei: ‘Serão refinanciados pela União, nos termos desta Lei, os saldos devedores existentes em 30 de junho de 1993, inclusive as parcelas vencidas,
observado o disposto no art. 7º, de todas as operações de crédito interno
contratadas até 30 de setembro de 1991 junto a órgãos e entidades controlados direta ou indiretamente pela União, de responsabilidade dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, bem como das autarquias, fundações
públicas e empresas das quais detenham direta ou indiretamente o controle
acionário, ainda que tenham sido posteriormente repactuadas’.
Efetivamente, os contratos realizados entre os litigantes decorrem do
financiamento de suas atividades essenciais para o cumprimento de políticas
públicas, os quais são dotados de natureza de direito público e regidos por
regras próprias inerentes ao direito administrativo e financeiro.
Portanto, o instrumento firmado entre entes públicos (União e Município) não pode ser considerado como um contrato de adesão, pois não con130
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
tém nenhum dos requisitos exigidos para o seu reconhecimento, tampouco
se submete às regras gerais dos contratos de direito privado.
A eventual repetição de cláusulas nos contratos de refinanciamento
estabelecidos entre a União e municípios devedores decorre dos limites traçados na própria lei, que estabelece regras específicas a serem aplicadas às
pessoas jurídicas de direito público de forma genérica, inexistindo, evidentemente, a possibilidade de eventuais alterações das cláusulas contratuais.
Além disso, em face da estrutura federativa prevista na Constituição
Federal, seria equivocado afirmar que o Município seria a “parte mais fraca
na relação processual”, ou que não teria o necessário conhecimento para
compreender o sentido e as conseqüências da previsão contratual.
Também não pode ser considerada abusiva a cláusula contratual de
eleição do foro, pelo simples fato de o ora recorrido ter que ajuizar a ação
e acompanhar processo em local distante de sua sede e do lugar onde foi
celebrado o instrumento de refinanciamento da dívida, inexistindo a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário.
Assim, não há falar em contrato de adesão ou abusividade da cláusula
de eleição do foro.
Essa é, inclusive, a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão, nos termos da Súmula n. 335: ‘É válida a cláusula de eleição do
foro para os processos oriundos do contrato’.
Por outro lado, não existe relação de consumo entre os entes federados, tampouco a configuração de um ‘contrato bancário’, pois a relação
estabelecida entre os litigantes detém características próprias, que não se
enquadram na disciplina do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, no contrato firmado entre os entes públicos, não existem as
figuras de ‘consumidor’ e ‘fornecedor’, previstas no Código de Defesa do
Consumidor, principalmente se for considerada a inexistência de contrato
bancário. Trata-se, isto sim, de contrato de financiamento de dívida pública,
no qual a Caixa Econômica Federal atuou, apenas, como agente executivode políticas públicas determinadas pela União.”
Destarte, restando manifesta a natureza eminentemente de direito público
do referido Contrato de Confissão de Dívidas, bem assim a paridade das partes
contratantes, afastadas estão as regras do Código Consumerista.
Subjaz a análise acerca da validade da exceção de incompetência oferecida
pela União, em virtude do ajuizamento, pelo Município, de ação ordinária para
131
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
obtenção de revisão contratual, na Seção Judiciária de Maringá (PR), foro diverso do pactuado pelas partes.
Consoante expendido em sede doutrinária, verbis:
“(...)
Modificar a competência significa atribuí-la a órgão diverso daquele
indicado originariamente pela lei. Assim, v.g., modifica-se a competência
territorial promovendo a demanda de natureza pessoal, fora do ‘foro do domicílio do réu’. Essa modificação pode ser levada a efeito por contrariedade
à regra legal, ou em atenção a uma cláusula contratual de eleição de foro.
Na primeira hipótese, terá havido um descumprimento da regra de
competência e, na segunda, uma alteração contratual desse mesmo preceito.
A primeira é sancionada pela lei e a segunda, tolerada; por isso, a modificação da competência quando desamparada do devido apoio legal encerra
vício de ‘incompetência’. A segunda hipótese caracteriza uma ‘causa legal
de admissibilidade de modificação da competência’, através do denominado
pacto de foro prorrogando (foro de eleição).
Desta sorte, a modificação da competência somente pode ocorrer nos
estritos termos da lei, que se incumbe de mencionar as causas suficientes
para derrogação de seus preceitos primários. Assim, v.g., a própria lei que
determina o foro do domicílio do réu para as ações pessoais (art. 94 do CPC)
admite a sua derrogação voluntária pelo foro de eleição (art. 111 do CPC).
O fenômeno da ‘modificabilidade’ da competência e suas conseqüências guarda íntima correlação com a natureza da norma estabelecedora da
competência. É que toda modificação de competência implica superação da
regra básica e a fortiori da natureza dispositiva do regramento. As regras
‘impositivas’ são indisponíveis, ao passo que as ‘dispositivas’ podem ser
superadas pela vontade das partes. Isto implica averiguar-se quais são os
dispositivos acerca da competência que admitem essa derrogação e quais
são os que não a admitem, haja vista que, conforme a natureza de um ou
de outro, estaremos diante de hipóteses de ‘competência derrogável ou
competência inderrogável’; ou melhor, para utilizarmo-nos da linguagem
do Código, ‘competência absoluta e competência relativa’.
A competência é absoluta quando assentada em regra intransponível
pela vontade das partes e imodificável em razão da conexidade das causas.
Uma vez fixada, ela se torna inalterável. A competência relativa tem como
fonte uma regra dispositiva e, portanto, superável pela vontade das partes
ou modificável se ocorrentes as circunstâncias mencionadas na lei, como,
132
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
v.g., a conexão que implica deslocar-se uma das ações conexas do juízo
onde tramitava para reuni-la noutro, a fim de serem julgadas simultaneamente (art. 102 c.c. o art. 105 do CPC).
Não obstante sujeita a alteração, uma vez operada a causa de modificação da competência relativa, perpetua-se naquele juízo a competência definitiva, evitando-se reiteradas modificações.
Impende, assim, estabelecer em que circunstâncias uma regra de competência revela-se indisponível ou não.
Conforme observamos precedentemente, vários são os critérios determinadores da competência, bem como várias são as suas fontes. Destarte,
esses critérios determinadores da competência encartados nas regras têm
como objeto interesses vários tuteláveis através de seus comandos. Sinteticamente poder-se-ia afirmar que há regras que tutelam interesse público
e há regras que tutelam interesse privado. Assim, v.g., a regra que dispõe
acerca da competência ratione materiae tem como escopo a especialização
da justiça, que é um valor maior que escapa ao simples interesse das partes.
Diversamente, a regra de ‘competência do domicílio do réu’ visa a tornar a
demanda menos onerosa para o sujeito passivo por força da potestatividade
do direito de agir, permitindo ao demandado defender-se com menor esforço.
Evidencia-se, nesse preceito, a tutela de interesse meramente privado.
Assim sendo, pode-se concluir que, quando a regra de competência
protege ‘interesse particular’, ela é ‘disponível’ e encerra caso de ‘competência relativa’, ao passo que, ao regular interesse público, engendra a ‘competência absoluta’. Como conseqüência, a transgressão a essas regras pode
encerrar ‘dois graus distintos’ de defeitos processuais: a ‘incompetência
absoluta’ e a ‘incompetência relativa’.
(...)
Assentamos anteriormente que somente a competência relativa é modificável em decorrência da vontade das partes ou da ocorrência de um fato
mencionado na lei. A modificação ora importa na ampliação da competência
do juízo que de originariamente incompetente passa a ser competente ou na
negação da competência do juízo que, segundo os critérios legais era, em princípio, competente.
A primeira hipótese, de ‘ampliação de competência’, denomina-se de
‘prorrogação da competência’ cujo nomen juris indica, exatamente, esse
alargamento da esfera de atribuição do juízo. A prorrogação da competência
pressupõe que, pelos critérios originários da lei, o juízo era incompetente,
transmudando-se em ‘competente’ por força de uma causa voluntária ou
133
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
legal de prorrogação. Assim, v.g., pelo critério do domicílio, o juízo de
Teresópolis seria competente para uma ação pessoal em face de um réu
domiciliado naquele município. Entretanto, a existência de pacto de foro
de eleição no contrato tornou o juízo do Rio de Janeiro competente para
a causa a despeito de o réu residir noutro município, alterando, assim, a
competência fixada pelo preceito básico do art. 94 do CPC. Ainda a título
de exemplo: A promove, em face de B, ação de consignação em pagamento
no juízo X, e B promove, em face de A, ação de despejo por falta de pagamento no juízo Y; como essas ações são conexas, elas devem ser reunidas
num só juízo (art. 105 do CPC) que terá prorrogada a sua competência para
conhecer de ambas em razão da necessidade de julgamento simultâneo.
A imposição da reunião das ações implica a modificação da competência.
Observe-se, inclusive, que a afirmação da competência do juízo prevalente
encerra a negação de competência do outro juízo.
(...)
A prorrogação voluntária expressa de competência decorre do ‘pacto
de foro de eleição’. Admite-se o foro de eleição nas causas de cunho patrimonial, devendo constar de contrato escrito encartado ou não no próprio
negócio jurídico principal que se pretende discutir em juízo. Uma vez pactuado, obriga a herdeiros e sucessores que, por isso, não poderão argüir
a incompetência de foro sob a alegação de que residem em local diverso
daquele que foi aforada a demanda (art. 111, in fine, e §§ 1º e 2º do CPC).
O foro de eleição deve versar sobre direitos patrimoniais e de caráter disponível; por isso, o agente deve ser capaz para engendrá-lo. Veda-se o pacto,
por exemplo, nas causas que versem sobre o ‘estado das pessoas’. Uma vez
instituído no negócio jurídico, o foro de eleição — pactum de foro prorrogando —,
a sua desobediência por qualquer dos contratantes implica a incompetência
territorial do juízo ainda que a causa recaia no local indicado pela lei. É que
a própria norma jurídica permitiu que as partes alterassem o foro e, nesse
caso, pacta sunt servanda. Entretanto, se for descumprido o pacto e não
houver declinatória de foro (art. 114 do CPC), prorroga-se a competência
do juízo. Aliás, toda vez que não for oposta a ‘exceção de incompetência’
na forma legal, prorrogar-se-á a competência do juízo, quer se descumpra
a lei, quer o foro de eleição. Caberá ao juiz aguardar essa manifestação no
prazo legal (art. 304 do CPC), porquanto a omissão acarreta a ampliação
da competência do juízo. (...)” (in Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed.,
Forense, p. 100/104)
134
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Destarte, restando caracterizada a modificação da competência relativa,
em decorrência de manifestação de vontade das partes, perpetuou-se a competência definitiva no Juízo Federal do Distrito Federal, para processar e julgar a
ação proposta pelo Município de Maringá contra a União e a Caixa Econômica
Federal, razão pela qual deve ser acolhida a exceção de incompetência oferecida
pela União.
Ex positis, acompanhando a Relatora, conheço parcialmente do recurso e,
nesta parte, dou-lhe provimento.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 421.946-DF (2002/0033572-1)
Relator: Ministro Francisco Falcão
Recorrente: União
Procuradores: Sandra Ferreira Moreira e outros
Recorrido: Sol Comunicação e Marketing Ltda
Advogado: Jacir Jacinto da Silva
EMENTA
Administrativo. Licitação. Descumprimento de regra prevista no
edital licitatório. Art. 41, caput, da Lei n. 8.666/1993. Violação. Dever
de observância do edital.
I - Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Sol Comunicação e Marketing Ltda, contra ato do Sr. Presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Serviços de
Radiodifusão do Ministério das Comunicações, que a excluiu da fase
de habilitação por ter entregue a documentação exigida para essa finalidade com 10 (dez) minutos de atraso.
II - O art. 41 da Lei n. 8.666/1993 determina que: “Art. 41. A
Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,
ao qual se acha estritamente vinculada”.
III - Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador
impôs, com apoio no Princípio da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a atuação do Administrador
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RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Público, posto que este atua como gestor da res publica. Outra não
seria a necessidade do vocábulo “estritamente” no aludido preceito
infraconstitucional.
IV - “Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao
ato convocatório, a Lei n. 8.666 impõe o dever de exaustão da discricionariedade por ocasião de sua elaboração. Não teria cabimento determinar a estrita vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a
atribuição de competência discricionária para a Comissão indicar, por
ocasião do julgamento de alguma das fases, os critérios de julgamento.
Todos os critérios e todas as exigências deverão constar, de modo expresso e exaustivo, no corpo do edital” (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 9ª ed., p. 385).
V - Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgotase com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do
vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se
“estritamente” a ele.
VI - Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes
dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com
o Sr. Ministro-Relator. Custas, como de lei.
Brasília (DF), 7 de fevereiro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Francisco Falcão, Relator
DJ 06.03.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Falcão: Trata-se de recurso especial interposto pela
União Federal, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição
Federal, contra Acórdão do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim
ementado:
136
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
“Administrativo. Licitação. Princípios: Vinculação ao edital. Legalidade.
Razoabilidade.
1. Certo que a Administração, em tema de licitação, está vinculada às
normas e condições estabelecidas no Edital (Lei n. 8.666/1993, art. 41), e,
especialmente, ao princípio da legalidade estrita, não deve, contudo (em
homenagem ao princípio da razoabilidade), prestigiar de forma tão exacerbada o rigor formal, a ponto de prejudicar o interesse público que, no caso,
afere-se pela proposta mais vantajosa.
2. Pequeno atraso (cerca de dez minutos) na entrega da documentação
relativa à habilitação do licitante não constitui justo motivo para sua exclusão do certame licitatório, eis que ainda não encerrada a reunião para esse
fim convocada.
3. Sentença concessiva da segurança, confirmada.
4. Apelação e remessa desprovidas.” (Fl. 102)
A Recorrente sustenta, em síntese, violação ao art. 41 da Lei n. 8.666/1993,
acentuando que a Recorrida descumpriu a determinação prevista no edital de
licitação, no tocante à apresentação da documentação exigida, razão pela qual
foi corretamente considerada inabilitada à participação no certame.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não-conhecimento do
presente recurso especial (fls. 114/117).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Inicialmente, registre-se que o
dispositivo apontado como violado encontra-se devidamente prequestionado, razão pela qual não existem óbices ao conhecimento do presente recurso especial.
Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Sol
Comunicação e Marketing Ltda, contra ato do Sr. Presidente da Comissão Especial de Licitação da Secretaria de Serviços de Radiodifusão do Ministério das
Comunicações, que a excluiu da fase de habilitação por ter entregue a documentação exigida para essa finalidade com 10 (dez) minutos de atraso.
À fl. 98 do Acórdão recorrido diz o seguinte, verbis:
“Segundo consta da Ata da Reunião de Recebimento da documentação
de habilitação e das propostas (fls. 27/30), o representante da impetrante
teria chegado ‘após o horário marcado para o início da sessão’, pelo que
137
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
seus envelopes foram entregues à Comissão, que os acondicionou em saco
plástico, vedado com fita adesiva e lacre.”
Entretanto, o aresto a quo aplicou o Princípio da Razoabilidade para afastar
o rigor formal do horário previsto no Edital Licitatório, tendo admitido sua habilitação no certame, mesmo com a entrega intempestiva dos documentos exigidos
para esta fase.
A meu ver, tenho que o recurso da União merece ser provido.
Com efeito, o caput do art. 41 da Lei n. 8.666/1993 preceitua o seguinte:
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições
do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”
Supondo que na Lei não existam palavras inúteis, ou destituídas de significação deontológica, verifica-se que o legislador impôs, com apoio no Princípio
da Legalidade, a interpretação restritiva do preceito, de modo a resguardar a
atuação do Administrador Público, posto que este atua como gestor da res publica. Outra não seria a necessidade do vocábulo “estritamente” no aludido preceito
infraconstitucional.
Ao comentar o dispositivo supra, o Ilustre Jurista Marçal Justen Filho destaca que, verbis:
“O instrumento convocatório cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos. Conjugando a regra
do art. 41 com aquela do art. 4º, pode-se afirmar a estrita vinculação da
Administração ao edital, seja quanto a regras de fundo quanto àquelas de
procedimento. Sob um certo ângulo, o edital é o fundamento de validade
dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação
se resolve pela invalidade destes últimos. Ao descumprir normas constantes
do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a
legalidade, a moralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra
do edital deverá ser reprimido, inclusive através dos instrumentos de controle interno da Administração Pública. (...)
(...)
Ao submeter a Administração ao princípio da vinculação ao ato convocatório, a Lei n. 8.666 impõe o dever de exaustão da discricionariedade
por ocasião de sua elaboração. Não teria cabimento determinar a estrita
vinculação ao edital e, simultaneamente, autorizar a atribuição de competência discricionária para a Comissão indicar, por ocasião do julgamento
138
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
de alguma das fases, os critérios de julgamento. Todos os critérios e todas
as exigências deverão constar, de modo expresso e exaustivo, no corpo do
edital.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 9ª ed., p. 385)
Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da
própria Lei, a Administração Pública vincula-se “estritamente” a ele.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.
É o meu voto.
RECURSO ESPECIAL N. 686.126-RS (2004/0111429-7)
Relator: Ministro Teori Albino Zavascki
Recorrente: Cioatto e Companhia Ltda
Advogados: Flaviana Rampazzo Soares e outro
Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
Procuradores: Lorena Haussen Damiani e outros
EMENTA
Processual Civil. Execução fiscal. Nomeação à penhora de valores
depositados em ação de consignação em pagamento, referente à mesma
dívida. Possibilidade.
1. É legítima a nomeação à penhora de valores depositados em
ação de consignação anteriormente proposta pelo devedor, referente
à mesma dívida. Entre ação de execução e ação consignatória há estreito elo de conexidade, que se estabelece também entre a penhora e
o depósito em consignação: ambos se destinam à satisfação da dívida
exeqüenda. Tratando-se da mesma dívida, não há base jurídica para
exigir do devedor que promova em dobro a respectiva garantia. A exigência seria ofensiva ao princípio da menor onerosidade, consagrado
no art. 620 do CPC, constituindo um óbice inconstitucional (porque
desnecessário) de acesso do executado aos meios de defesa judicial.
2. Recurso especial a que se dá provimento.
139
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os
Srs. Ministros Denise Arruda e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros José Delgado e Francisco Falcão.
Brasília (DF), 3 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJ 23.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em agravo
de instrumento de decisão que, em sede de execução fiscal, considerou ineficaz
a indicação de valor depositado em ação de consignação em pagamento como
forma de garantir o débito, negou provimento ao agravo interno e manteve a
decisão do relator, decidindo que: (a) a decisão agravada atende aos requisitos
do art. 557, caput, do CPC; e (b) créditos pendentes não podem ser nomeados
à penhora.
Foram acolhidos os embargos de declaração opostos com o propósito de
obter do Tribunal pronunciamento sobre os artigos de lei ali indicados (fls. 72/75).
No recurso especial (fls. 77/81), fundado na alínea a do permissivo constitucional, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) arts. 9º e 11 da
Lei n. 6.830/1980, 652 e 655 do CPC, pois (I) a executada obedeceu à ordem
de preferência prevista na lei, oferecendo à penhora dinheiro, e (II) os valores
oferecidos encontram-se depositados em conta-corrente e são relativos ao débito
ora executado; (b) arts. 620 e 656 do CPC, porque “a não aceitação dos bens contraria os princípios da economia processual e da execução menos onerosa para
o devedor” (fl. 82); (c) art. 591 do CPC, porquanto todos os bens do devedor
servem para o cumprimento das obrigações por ele assumidas, não havendo restrição em relação aos valores depositados judicialmente; e (d) art. 125 do CPC,
ao argumento de que o Tribunal a quo desconsiderou os princípios e as regras do
diploma processual.
Em contra-razões (fls. 86/88), o recorrido pugna pela manutenção do julgado.
É o relatório.
140
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
VOTO
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Rememore-se a situação
dos autos. A Recorrente ajuizou, em agosto de 1999, perante a 3ª Vara Federal de
Caxias do Sul, ação de consignação em pagamento, contra o Recorrido (INSS),
tendo por objeto a obrigação decorrente de confissão de dívida, tendo efetuado
no curso do processo diversos depósitos judiciais referentes a prestações que
foram se vencendo. Posteriormente, em fevereiro de 2000, o Recorrido ajuizou
execução fiscal, na Comarca de São Marcos (RS) (sede da devedora), tendo por
objeto a mesma dívida. Por petição de maio de 2000 (fl. 23), a executada indicou
à penhora diversos bens, entre os quais a quantia em dinheiro de R$ 57.324,25,
que constituía o total dos depósitos até então efetuados judicialmente por conta
da ação de consignação. O exeqüente não concordou com essa indicação, que foi,
por isso mesmo, desacolhida, tanto em primeiro grau (fl. 45), como em segundo
(fls. 64/67). Segundo o acórdão, “não significa que tal valor seja suficiente para
garantir o juízo, assim como não pode ser considerado como crédito desembargado” (fl. 66).
2. O recurso merece provimento. É legítima a nomeação à penhora de valores depositados em ação de consignação anteriormente proposta pelo devedor,
referente à mesma dívida. Com efeito, independentemente de terem sido ou não
reunidas perante o mesmo juízo (fato, que, no caso, não está esclarecido se ocorreu
ou não) há, entre ação de execução e ação consignatória, inquestionavelmente,
um estreito elo de conexidade e de prejudicialidade, conforme reconhecido pela
jurisprudência do STJ (v.g.: CC n. 20.100-MG, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, DJ 16.03.1998; REsp n. 78.996-PE, Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, Terceira Turma, DJ 22.09.1997; REsp n. 60.333-BA, Ministro
Cláudio Santos, Terceira Turma, DJ 27.05.1996; CC n. 15.381-SC, Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Seção, DJ 06.05.1996; REsp n. 16.884-ES, Relator Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, DJ 04.03.1996; AgRg no Ag n. 67.939-GO,
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 11.09.1995).
A mesma relação de conexidade existe entre a penhora e o depósito em consignação: ambos se destinam à satisfação da dívida exeqüenda. Portanto, o único
embargo que existe sobre o valor consignado é justamente esse de se destinar
a satisfazer a dívida objeto da própria execução. Tratando-se da mesma dívida,
não há base jurídica para exigir do devedor que promova em dobro a respectiva
garantia. Pelo contrário: tal exigência é ofensiva ao princípio da menor onerosidade, consagrado no art. 620 do CPC, constituindo um óbice inconstitucional
(porque desnecessário) de acesso do executado aos meios de defesa judicial.
141
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A insuficiência do valor depositado não pode constituir empecilho à indicação. Nada impede que a penhora seja reforçada, inclusive pela constrição dos
outros bens indicados pelo devedor.
3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial. É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 703.350-RS (2004/0138681-8)
Relator: Ministro Luiz Fux
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
Procuradores: Patrícia Vargas Lopes e outros
Recorrido: Marsiaj Oliveira Incorporações Imobiliárias Ltda — Massa Falida
Advogados: Clóvis Roberto de Freitas — Síndico e outros
EMENTA
Processual Civil. Tributário. Contribuição previdenciária. Construção civil. Construtor ou empreiteiro. Obra subempreitada. Responsabilidade solidária.
1. O Regulamento de Custeio da Previdência Social, nos estritos
termos da lei, dispõe:
“Art. 57. O proprietário, o dono da obra ou o condômino de
unidade imobiliária, qualquer que seja a forma pela qual tenha
contratado a execução da construção, reforma ou acréscimo de
imóvel, responde solidariamente com o construtor pelas obrigações decorrentes deste Regulamento, ressalvado o seu direito
regressivo contra o executor ou contratante das obras e admitida
a retenção de importâncias a este devidas.
Art. 58. A empresa construtora e o proprietário do imóvel
podem isentar-se da responsabilidade solidária aludida no art. 57,
em relação a fatura, nota de serviço, recibo ou documento equivalente que pagarem por tarefas subempreitadas de obras a seu
cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, quando do
recebimento da fatura, as contribuições incidentes sobre a mãode-obra inclusa no documento, nas bases fixadas pelo IAPAS.
142
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
2. “As empresas que firmam contratos de subempreitadas são
solidariamente responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes dos serviços prestados pela contratada. As
empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária, especialmente as construtoras, em relação às faturas, notas de serviços, recibos
ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas,
de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual devido como contribuições
previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre
a mão-de-obra inclusa no citado documento. Interpretação do sistema
legal fixado sobre a matéria.” (REsp n. 376.318-SC, Relator Ministro
José Delgado, DJ 18.03.2002)
3. Deveras, é cristalino o CTN ao estabelecer que:
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas pela lei.
Parágrafo único: A solidariedade referida neste artigo não
comporta benefício de ordem.”
4. Da simples leitura dos dispositivos supratranscritos, resulta
inequívoco que, em conformidade com os arts. 57 e 58 do Decreto
n. 90.817/1985, a responsabilidade pelo recolhimento dos débitos
previdenciários em questão é solidária entre o construtor e os subempreiteiros, aliada à exegese do art. 124, parágrafo único, do CTN.
5. Precedentes: EREsp n. 410.104-PR, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 1º.07.2005; AgRg no REsp n. 186.540-RS, Relator
Ministro Francisco Falcão, DJ 15.12.2003.
6. Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto
do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda,
José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro-Relator.
143
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Brasília (DF), 6 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Luiz Fux, Relator
DJ 06.03.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto pelo INSS
com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região Federal, que, por maioria, negou provimento à
apelação do INSS e à remessa oficial e deu provimento ao recurso adesivo da
Massa Falida de Marsiaj Oliveira Incorporações Imobiliárias Ltda, nos termos da
seguinte ementa (fl. 428):
“Embargos à execução fiscal. Contribuições previdenciárias. Aferição indireta. Obrigação solidária. Benefício de ordem relacionado com a
exigibilidade da obrigação tributária e não com a constituição do crédito.
Honorários advocatícios.
1. A prestadora de serviços é o sujeito passivo da obrigação de recolher
a contribuição previdenciária de seus empregados e outros que lhe prestam
serviços. Assim, o fisco deve, primeiro, verificar a contabilidade ou examinar
documentos e, na falta destes, constituir o crédito tributário.
2. O benefício de ordem relaciona-se com o momento da exigibilidade
da obrigação e não com a da sua constituição. Logo, tão-somente após a
constituição definitiva do crédito tributário poder-se-á exigir o pagamento
dos valores tanto da prestadora quanto da tomadora.
3. Verba honorária majorada.”
Noticiam os autos que a Massa Falida de Marsiaj Oliveira Incorporações
Imobiliária Ltda opôs embargos à execução fiscal que lhe moveu o INSS.
A sentença (fls. 300/340), ao entendimento de que a responsabilidade tributária da empresa construtora em relação a subempreiteiras contratadas para
a execução das obras, não obstante ser solidária, submete-se ao benefício de
ordem, julgou procedentes os embargos, determinando a extinção das execuções
fiscais, anulando as Certidões de Dívida Ativa.
Apelaram ambas as partes. O INSS sustentou que o instituto da responsabilidade solidária encontra amparo no art. 896 do Código Civil, sendo inerente
ao conceito de solidariedade passiva a obrigação de cada devedor à prestação da
integralidade da dívida fiscal, o que acarretaria na possibilidade de o credor exigir
tanto da tomadora dos serviços quanto da prestadora dos serviços, porquanto
144
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
solidariedade não comporta benefício de ordem. A embargante, por sua vez,
sustentou a majoração da verba honorária.
O acórdão recorrido, ao analisar os arts. 30 e 31 da Lei n. 8.212/1991
cumulado com o art. 121 do CTN, assentou o entendimento de que a obrigação
tributária, não obstante nascer com a ocorrência do fato gerador, só se torna
exigível após o lançamento, sendo somente a partir desse momento que se
poderia exigir o cumprimento da obrigação, na forma solidária, ou seja, tanto do tomador, quanto da prestadora, porquanto não há benefício de ordem.
Concluiu, assim, o acórdão recorrido, que não há falar em obrigação solidária,
Enquanto o crédito tributário não estiver constituído pelo lançamento tomadora de serviços não é contribuinte da Contribuição Previdenciária, tampouco
responsável pelo recolhimento dos valores. Por outro lado, o acórdão deu provimento ao recurso da empresa, para majorar a verba honorária no percentual
de 10% sobre o valor da causa.
No recurso especial, o recorrente aponta violação do art. 31 da Lei n.
8.212/1991, alegando, em síntese, que (a) o dispositivo de lei “é explícito ao
determinar a responsabilidade solidária entre os contribuintes”; (b) por decorrência dessa solidariedade, qualquer devedor pode ser chamado para satisfazer
o débito, inexistindo benefício de ordem, e cabendo ao credor escolher de quem
será exigido o pagamento. Sustenta, também, violação do art. 139, §§ 2º e 3º, da
CLPS (Decreto n. 89.312/1984); arts. 124 e 134 do CTN, uma vez que o acórdão
recorrido entendeu pela inexigibilidade da contribuição referente à mão-de-obra
utilizada por subempreiteiros de obras da empresa, sob o fundamento de não
ser a construtora solidariamente responsável pelo cumprimento das obrigações
previdenciárias. Aduz, outrossim, dissídio jurisprudencial com acórdão do STJ:
REsp n. 511.706-MT, de minha relatoria.
O prazo para a apresentação das contra-razões decorreu in albis, conforme
certificado à fl. 466.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Preliminarmente, conheço do recurso
especial pela alínea a, do permissivo constitucional, uma vez que os dispositivos
legais tidos por violados foram devidamente prequestionados.
A tese sustentada no recurso especial gira em torno do cabimento de o INSS
escolher de qual devedor irá exigir o cumprimento da obrigação tributária, diante
da responsabilidade tributária por solidariedade, não devendo ser observado o
benefício de ordem.
145
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O acórdão recorrido manteve a Sentença, assentando o entendimento de
que só seria possível exigir da tomadora de serviços o recolhimento do tributo,
depois de verificada qualquer irregularidade no recolhimento por parte da prestadora do serviço. Asseverando, ainda, que não poderiam subsistir as CDA’s que
resultaram do procedimento administrativo-tributário, para constituir crédito
tributário relativo à Contribuição Previdenciária, porquanto não esgotados os
meios de cobrança da prestadora do serviço.
In casu, o cerne da questão cinge-se à responsabilidade do proprietário da
obra em relação às contribuições previdenciárias dela decorrentes.
Sobre o tema, manifestou-se o Ministro José Delgado, no voto condutor do
julgado no Recurso Especial n. 376.318-SC, publicado no DJ 18.03.2002:
“(...) A configuração desse panorama conduz a se ter como legítima a
pretensão da autarquia recorrente, de acordo com as razões que desenvolveu às fls. 141/145:
O v. acórdão, ora recorrido, merece reforma ainda quanto às seguintes
questões, conforme o mesmo encontra-se ementado:
‘Tributário. Contribuições sociais. Responsabilidade da construtora.
1. A responsabilidade da construtora pelas contribuições devidas
por subempreiteiro é solidária. Porém subsidiária. Precedentes.
2. O arbitramento da base de cálculo de tributo somente é permitido
na omissão ou caso não mereçam fé as declarações do sujeito passivo.
Aplicação do art. 148 do CTN.
3. A contribuição social da empresa construtora incide sobre a
folha de salários, inexistindo piso mínimo de 40%.
4. Apelação e remessa oficial improvidas. Com efeito, o entendimento esposado contraria a legislação pertinente e contribui para
aplainar os caminhos dos que buscam subterfúgios para o descumprimento de suas obrigações para com a Previdência Social. Isso porque,
no caso sub judice, a empresa recorrida não logrou comprovar que as
subempreiteiras, que lhe prestaram serviços, houvessem recolhido as
contribuições previdenciárias decorrentes da execução desses serviços,
motivo pelo qual, em conformidade com o disposto nos arts. 124 e 148
do Código Tributário Nacional e arts. 57 e 58, do Decreto n. 90.817 de
17 de janeiro de 1985 (que alterou o Decreto n. 83.081/1979, Regulamento do Custeio da Previdência Social), é parte legítima para figurar
no pólo passivo do processo de execução, uma vez que solidariamente
responsável pelos débitos apurados para com a Previdência Social.
146
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Encontram-se os referidos dispositivos legais ora infringidos, redigidos
nos seguintes termos, in verbis:
Do Decreto n. 90.817/1985.
‘Art. 57. O proprietário, o dono da obra ou o condômino de
unidade imobiliária, qualquer que seja a forma pela qual tenha
contratado a execução da construção, reforma ou acréscimo de
imóvel, responde solidariamente com o construtor pelas obrigações
decorrentes deste Regulamento, ressalvado o seu direito regressivo
contra o executor ou contratante das obras e admitida a retenção de
importâncias a este devidas.
Art. 58. A empresa construtora e o proprietário do imóvel podem
isentar-se da responsabilidade solidária aludida no art. 57 em relação a
fatura, nota de serviço, recibo ou documento equivalente que pagarem
por tarefas subempreitadas de obras a seu cargo, desde que façam o
subempreiteiro recolher, quando do recebimento da fatura, as contribuições incidentes sobre a mão-de-obra inclusa no documento, nas
bases fixadas pelo IAPAS.
Do Código Tributário Nacional.
‘Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas pela lei.
Parágrafo único: A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.’
Da simples leitura dos dispositivos supratranscritos, resulta inequívoco
que, em conformidade com os arts. 57 e 58 do Decreto n. 90.817/1985, a
responsabilidade pelo recolhimento dos débitos previdenciários em questão
é solidária entre o construtor e os subempreiteiros e, nos termos do art. 124,
parágrafo único, do CTN, tal solidariedade não comporta benefício de ordem; assim sendo, reputa-se absolutamente correta a autuação nos moldes
como procedida pela fiscalização previdenciária, a qual, no uso de suas atribuições e em conformidade com a legislação aplicável à espécie, constatou
o débito e o exigiu de quem de direito.
Veja-se também o que estabelece a Lei n. 5.831 de 30.11.1972, publicada no DOU 04.12.1972, que acrescentou ao art. 79 da Lei n. 3.807,
147
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de 26 de agosto de 1960, na redação dada pelo art. 20 do Decreto-Lei
n. 66, de 21 de novembro de 1966, o item VII com a seguinte redação:
‘VII - Poderão isentar-se da responsabilidade solidária, aludida no
item anterior, as empresas construtoras e os proprietários de imóveis
em relação a fatura, nota de serviços, recibo ou documento equivalente. que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo,
desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente. quando do
recebimento da fatura, o valor fixado pelo MPS. relativamente ao
percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de
acidentes do trabalho, incidente sobre a mão-de-obra inclusa no citado
documento.’ (Cópia da íntegra da Lei juntada à fl. 20)
E pelo permissivo legal do art. 148 do CTN, é absolutamente possível
a autoridade lançadora, mediante processo regular, como ocorreu na autuação procedida pela Autarquia, arbitrar o valor ou preço sempre que for
omisso ou não merecerem fé as declarações ou os esclarecimentos prestados pelos devedores tributários, para fins de apurar o valor do tributo devido, conforme interpretação que se colhe do aludido dispositivo legal abaixo
transcrito, cujo artigo de Lei o v. aresta negou aplicação, motivo pelo qual a
r. decisão deverá ser reformada.
Estabelece o art. 148 do CTN o seguinte:
‘Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome
em consideração, o valor ou o preço dos bens, direitos, serviços ou
atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.’
Nesse sentido foi elaborada a OS-SAF n. 202.85/1974, da Autarquia
Previdenciária, em perfeita sintonia com o art. 148 do CTN, e a mesma impõe
que a fiscalização dos subempreiteiros será feita nos moldes estabelecidos
para as empresas construtoras, se possuírem contabilidade, o valor da folha
de pagamento deve corresponder a 40% das importâncias recebidas pelo
subempreiteiro, de modo que a fiscalização da Autarquia observou rigorosamente os ditames legais para apurar o débito da pretensão de anulação.
Dessa maneira, o presente recurso é inteiramente cabível, eis que a
r. decisão recorrida contraria expressamente ao disposto nos arts. 124 e
148
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
148 do Código Tributário Nacional e ainda nos arts. 57 e 58, do Decreto
n. 90.817, de 17 de janeiro de 1985, e na Lei n. 5.831/1972, pelo que deve
ser integralmente reformada.’
Ora, se inexiste prova de que a recorrida cumpriu a obrigação legal
acima especificada, bem como de que as referidas contribuições foram
pagas pelas subempreiteiras, caracterizado está o direito da autarquia de
exigir da parte contratante.
Merece, a respeito do assunto, registrarem-se os comentários de Ronaldo Belmonte, em sua obra Obrigações das Empresas junto à Previdência
Social (LTR, 1996. p. 195/196 e 198/250):
a) p. 195/196:
‘O Direito Previdenciário também adotou o instituto da solidariedade, estabelecendo apenas a modalidade passiva do Direito Civil pois
a aplicabilidade é diante do sujeito passivo da obrigação previdenciária. Inicialmente foi criado no mesmo sentido da legislação trabalhista,
isto é, relativo às obras de construção civil, responsabilizando tanto o
construtor como o proprietário da obra.
A Lei n. 8.212/1991 ampliou a responsabilidade solidária para as
hipóteses em que houver cessão de mão-de-obra e também quando se
tratar de grupo econômico.
A solidariedade dentro do Direito Previdenciário foi estabelecida
dada a dificuldade de poder cobrar as obrigações principais das empresas que atuam em algumas áreas de serviços. São atividades que
basicamente têm como matéria-prima o trabalho humano, não havendo
necessidade de aplicação de capital em bens duráveis. Os empregados
nesses trabalhos não têm local fixo de execução, tendo os mesmos
que trabalhar em diversos lugares diferentes conforme determinação
do empregador. As empresas sujeitas ao instituto da responsabilidade
solidária são empresas prestadoras de serviços e, quando contratadas,
o trabalho será executado não em seu estabelecimento, mas nas instalações de seus clientes. A empresa prestadora de serviços colocará os
trabalhadores por ela contratados no estabelecimento de seus clientes,
porém sob suas ordens, sob suas determinações de como serão prestados os serviços. Caso a empresa que contratou os trabalhos comece
a dar ordens aos empregados da contratante, estará desfigurando o
contrato, tornando-se na verdade o verdadeiro empregador daquelas
pessoas a quem der ordens.
149
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O que precisa ficar caracterizado quando uma empresa contrata
outra, para que esta preste determinado serviço nas instalações daquela, é que a contratante não está contratando pessoas, mas sim um
determinado serviço, em outras palavras, está contratando uma obra.
Esse tipo de contrato é o que os romanos denominavam de Iocatio operis que deve ser distinguido da locatio operarum. No primeiro
está se contratando um serviço, um resultado, enquanto no segundo
contrata-se o trabalho humano. Oportunas são as palavras sobre este
assunto do Professor Washington de Barros Monteiro quando trata da
empreitada, asseverando que ‘é o contrato em que uma das partes se
propõe a fazer ou a mandar fazer certa obra, mediante remuneração
determinada ou proporcional ao serviço executado.
A empreitada constitui também locação de serviços, conquanto
de natureza especial; tantas são as afinidades entre ambas que, muitas
vezes, fácil não é distinguir um e outro contrato, cujo objetivo, em
última análise, é o mesmo, o trabalho humano.
O traço distintivo primordial está em que, na locatio operarum,
a execução do serviço é dirigida e fiscalizada pelo locatário, a quem
o locador fica diretamente subordinado, enquanto na locatio operis, a
direção e fiscalização competem ao próprio empreiteiro, que contrata
e despede os operários indispensáveis’.
Nesse tipo de contrato de serviços, para que exista a responsabilidade solidária é necessário que ocorra entre pessoas jurídicas. Caso
esse contrato seja feito entre pessoas físicas não existirá a contribuição
previdenciária, pois o contratante não é sujeito passivo da obrigação
previdenciária e o contratado será um trabalhador autônomo. Também não há que se falar em responsabilidade solidária se o contratante
pessoa jurídica contratar esse tipo de serviço de autônomo, pois a
responsabilidade está nas contribuições previdenciárias sobre os empregados da contratada. Caso o autônomo, para executar o contrato
de serviços, coloque junto à empresa contratante empregados seus,
nesse momento estará equiparado à empresa, existindo nesse caso a
responsabilidade solidária.
Cabe salientar que, quando da contratação de serviços, somente
haverá responsabilidade solidária no caso de os serviços serem executados no estabelecimento do contratante, onde os empregados do
contratado executarão os trabalhos.
b) p. 198/200:
150
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
‘A solidariedade no campo da construção civil é a mais antiga, tendo surgido em 1966, através do Decreto-Lei n. 66, e vem sendo aplicada
desde aquele momento até hoje, tendo a Lei n. 8.212/1991 ampliado essa
responsabilidade para outras áreas. A solidariedade relativa à construção civil tem aplicação tanto para as empresas, como para os particulares, ou seja, aqueles que não exercem atividade econômica e constroem
com a intenção de residir na moradia por ele mesmo edificada.
Está estabelecido em termos previdenciários que o proprietário,
o incorporador conforme definido através da Lei de Condomínio e
Incorporação n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra
ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de
contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com
o construtor nas obrigações para com a Previdência Social, ressalvado
o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra,
admitida a retenção de importância a este devida para garantia do
cumprimento dessas obrigações. A responsabilidade solidária pode ser
elidida, desde que seja exigido do construtor o pagamento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em
nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando
da quitação dos referidos documentos.
Para aplicação da responsabilidade solidária, quanto às obras
de construção civil, requerem-se algumas definições sobre as pessoas
envolvidas nessa atividade, dando-se a maior ênfase às empresas, ou
seja, às pessoas jurídicas.
78.2.1.1. Empresa Construtora
É a empresa, legalmente constituída, com registro no Conselho
Regional de Engenharia e Arquitetura, que efetua obra de construção civil para terceiros, sob sua responsabilidade, assumindo toda
contratação de mão-de-obra e fornecimento de material, quando for
contratada através de empreitada global; ou fornecer o total da mãode-obra, sendo que o material será fornecido pelo proprietário, nesta
situação a empreitada é denominada de mão-de-obra total; ou ainda
atuar através de contrato por administração, pelo qual administrará a
obra, correndo todos os gastos, quer de mão-de-obra, quer de material, pelo proprietário. Este último tipo de contrato também é conhecido como preço de custo, em que a empresa construtora recebe pelos
serviços uma percentagem sobre os gastos ocorridos, na construção,
percentagem essa denominada de taxa de administração.
151
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
8.2.1.2. Subempreiteira
É a empresa, legalmente constituída, que executa, em geral, parte
da obra.
8.2.1.3. Proprietário
O legítimo possuidor do imóvel, bem como o detentor da sua
posse na qualidade de promitente comprador, de cessionário ou promitente cessionário de direitos, que executa obra de construção civil
e responde pelas contribuições previdenciárias. O proprietário poderá
estar constituído, no caso de pessoa jurídica, como:
I - empresa construtora;
II - empresa não-construtora;
IlI - incorporadora.
8.2.1.4. Incorporadora
É a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não
efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações
ideais de terreno, objetivando a vinculação de tais frações a unidades
autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob
regime condominial, em que meramente aceite proposta para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação
e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo,
preço e determinadas condições das obras concluídas.
8.2.1.5. Dono da Obra
É o locatário, o arrendatário ou toda pessoa que, segundo a lei,
esteja exclusivamente investida no direito de posse do imóvel, no qual
executa a obra de construção, reforma, acréscimo ou demolição.
8.2.1.6. Condomínio
É o conjunto de pessoas físicas e/ou de pessoas jurídicas que,
na condição de proprietários do terreno, com convenção e memorial
descritivo, devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis, realiza, em comum, obra de construção, reforma, acréscimo ou
demolição.
8.2.1.7. Do Recolhimento da Contribuição Previdenciária
O responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária,
aí incluída a contribuição para a cobertura de acidente do trabalho
e as contribuições destinadas a terceiros, é, em princípio, quem contratar os trabalhadores para que executem no canteiro de obras os
152
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
serviços relativos à construção civil. Quem normalmente contrata
esses trabalhadores é:
1) o proprietário;
2) o incorporador;
3) o dono da obra;
4) o condômino de unidade imobiliária;
5) a empresa construtora;
6) subempreiteira.
São responsáveis solidariamente pelo recolhimento da contribuição
previdenciária, caso fique comprovado que quem contratou os empregados não fez os recolhimentos, as seguintes pessoas e nas condições conforme segue:
I - o proprietário, o incorporador, o dono da obra ou o condômino de
unidade imobiliária com o construtor, considerando-se este como responsável pela construção e quem contratou os trabalhadores que prestaram
serviços no canteiro de obras;
II - o proprietário, o incorporador, o dono da obra, o condômino de
unidade imobiliária ou a empresa construtora, com relação aos serviços
prestados pela subempreiteira, que é quem contrata trabalhadores para
prestarem serviços no canteiro de obras. (...)”
Deveras, esta Corte, em diversos julgados, assentou a responsabilidade
solidária entre os proprietários e os executores de obras de construção no que
pertine ao cumprimento das obrigações previdenciárias. Nada obstante, é cediço
que as empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária, especialmente
as construtoras, em relação a faturas, notas de serviços, recibos ou documentos
equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento
da fatura, o valor fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual
devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho,
incidente sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento.
Outrossim, muito embora essa ótica encerre questão probatória insindicável
pelo egrégio STJ, o aresto recorrido firmou tese contrária à Lei e à jurisprudência
da Corte, temas cognoscíveis pelo Tribunal.
Nesse sentido confiram-se, à guisa de exemplo, os julgados desta Corte, in
verbis:
153
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Tributário. Contribuição previdenciária. Responsabilidade solidária.
Empreitada.
1. As empresas que firmam contratos de subempreitadas são solidariamente responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias
decorrentes dos serviços prestados pela contratada.
2. As empresas poderão isentar-se da responsabilidade solidária, especialmente as construtoras, em relação a faturas, notas de serviços, recibos
ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas, de
obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente,
quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdência Social,
relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de
seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mão-de-obra inclusa no
citado documento. Interpretação do sistema legal fixado sobre a matéria.
3. Inexistência de provas de que as contribuições discutidas foram
recolhidas.
4. Recurso não provido.” (REsp n. 376.318-SC, Relator Ministro José
Delgado, DJ 18.03.2002)
“Execução fiscal. Contribuição previdenciária. Responsabilidade do proprietário da obra. Art. 30, VI, da Lei n. 8.212/1991. Súmula n. 126-TRF.
1. Na esteira de precedentes da Primeira Turma, incorporando a fundamentação da Súmula n. 126-TFR, a responsabilidade dos proprietários
de obras pelas contribuições previdenciárias é subsidiária à do construtor.
Assim, a execução só poderá ser voltada contra o dono da obra quando não
for possível obter do construtor a liquidação da dívida.
2. Recurso não provido.” (REsp n. 225.413-RS, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 12.08.2002)
O entendimento predominante no âmbito da Primeira Seção do STJ é no
sentido de que é possível ao INSS buscar a satisfação do crédito tanto do cedente quanto do tomador da mão-de-obra, desde que esse último não tenha se
desonerado da obrigação de exigir daquele a comprovação da regularidade dos
recolhimentos à Previdência, referentes aos serviços contratados, no momento
do pagamento da nota fiscal ou da fatura.
Nesse sentido, os julgados REsp n. 414.515-RS, Primeira Turma, Ministro
Humberto Gomes de Barros, DJ 10.03.2002; AgREsp n. 186.540-RS, Primeira
Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ 15.12.2003; AgRg no Ag n. 463.744-SC,
Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 02.06.2003, esse último assim ementado:
154
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
“Tributário. Contribuições previdenciárias. Responsabilidade solidária
do tomador de serviços pelo recolhimento dos valores devidos pelo prestador de serviços. Agravo regimental. Ausência de fundamentos para infirmar
a decisão agravada. Desprovimento.
1. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991 impõe ao contratante de mão-de-obra
a solidariedade com o executor em relação às obrigações de recolhimento
das contribuições previdenciárias, bem como outorga o direito de regresso
contra o executor, permitindo, inclusive, ao tomador a retenção dos valores
devidos ao executor para impor-lhe o cumprimento de suas obrigações.
2. Para a empresa tomadora de serviços isentar-se da responsabilidade
pelo não-pagamento das contribuições previdenciárias devidas pela prestadora de serviço, é necessário que demonstre o efetivo recolhimento destas
contribuições.
3. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar o decisório
agravado, apenas se limitando a corroborar o disposto nas razões do recurso
especial e no agravo de instrumento interpostos, de modo a comprovar o
desacerto da decisão agravada.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
Em recente precedente, REsp n. 410.104-PR, a Primeira Turma reforçou o
mesmo posicionamento, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ 24.05.2005, verbis:
“1. O recorrente sustenta que, em razão da solidariedade estabelecida no art. 31 da Lei n. 8.212/1991, tem a prerrogativa de cobrar o pagamento dos débitos previdenciários decorrentes de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra de qualquer um dos obrigados. De outro
lado, o acórdão recorrido afirmou a existência de um obrigado principal
e a necessidade de que o INSS comprove a prévia tentativa de cobrança
do executor.
No caso concreto, importa definir o alcance da norma estabelecida no
art. 31 da Lei n. 8.212/1991, na redação vigente à época dos fatos (setembro de 1997):
‘Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante
cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário,
responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes
desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao
disposto no art. 23.
155
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(omissis)
§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente
será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio
das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.’
A solidariedade instituída no referido art. 31 da Lei n. 8.212/1991 diz
respeito ao recolhimento de contribuições previdenciárias, configurando,
portanto, espécie de solidariedade tributária, prevista no art. 124, II, do
CTN, nesses termos:
‘Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.’
Como se percebe, o instituto da solidariedade tributária particulariza-se
pela inexistência de benefício de ordem, tendo como conseqüência a possibilidade de o credor exigir de qualquer um dos obrigados a satisfação do crédito. A
segunda redação do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, dada pela Lei n. 9.528, de
10.12.1997, positivou a norma do CTN no próprio corpo da Lei de Custeio
da Previdência Social, tendo o caput passado a vigorar com o seguinte texto:
‘O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-deobra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente
com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem’. E, na evolução legislativa do dispositivo,
sua atual redação institui um encargo ainda maior ao tomador de serviços,
que passou a ser o responsável pelo recolhimento do tributo, mediante a retenção do valor a ele correspondente na nota fiscal ou na fatura.
Para se eximir da responsabilidade solidária, o contratante deveria ter
exigido do executor a apresentação dos comprovantes relativos às obrigações previdenciárias, previamente ao pagamento da nota fiscal ou fatura, o
que sequer se cogita no presente caso. Admite-se, inclusive, em caso de não
comprovação dos recolhimentos pelo cedente, a retenção pela contratante
do valor necessário à satisfação dos débitos previdenciários.” (Destaques
nossos)
156
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
E ainda:
“Tributário. Processual Civil. Embargos de divergência. Contribuição
previdenciária. Cessão de mão-de-obra. Responsabilidade solidária do
tomador. Jurisprudência pacificada. Súmula n. 168-STJ.
1. A responsabilidade do tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/1991.
2. Superado o dissenso em relação ao tema objeto do recurso, visto que
no sentido do aresto impugnado pacificou-se a jurisprudência, tornam-se
incabíveis os embargos de divergência por não mais existir discrepância
entre as Turmas a ser dissipada nessa sede recursal. Incidência da Súmula
n. 168-STJ.
3. Embargos de divergência não conhecidos.” (EREsp n. 410.104-PR,
Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 1º.07.2005)
“Tributário. Agravo regimental. Recurso especial. Contribuição previdenciária. Responsabilidade solidária do tomador dos serviços. Súmula
n. 7-STJ. Inaplicabilidade.
I - O art. 31, da Lei n. 8.212/1991, impõe ao contratante de mão-deobra a solidariedade com o executor em relação às obrigações de recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como outorga o direito de
regresso contra o executor, permitindo, inclusive, ao tomador a retenção
dos valores devidos ao executor para impor-lhe o cumprimento de suas
obrigações.
II - Não há que se falar na aplicação da Súmula n. 7-STJ, uma vez que
o Tribunal a quo afastou a existência de comprovação de recolhimento das
contribuições a cargo da empresa prestadora de serviço, ipso facto, desnecessário o reexame de provas para confirmar tal afirmação.
III - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 186.540-RS,
Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 15.12.2003)
Ex positis, cumprindo a função uniformizadora do STJ, dou provimento
ao recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS),
invertendo o ônus sucumbencial.
É como voto.
157
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO ESPECIAL N. 708.403-RS (2004/0172952-3)
Relator: Ministro Luiz Fux
Recorrente: Telefh Sistemas de Comunicação Ltda
Advogados: Édison Freitas de Siqueira e outros
Recorrido: Fazenda Nacional
Procuradores: Marcelo Coletto Pohlmann e outros
EMENTA
Processual Civil. Ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal. Conexão. Art. 103 do CPC. Regra processual que evita a prolação
de decisões inconciliáveis.
1. Dispõe a lei processual, como regra geral, que é título executivo extrajudicial a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da
União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente
aos créditos inscritos na forma da lei (art. 585, VI, do CPC).
2. Acrescenta, por oportuno, que a propositura de qualquer ação
relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de
promover-lhe a execução. (§ 1º, do art. 585, VI do CPC).
3. A finalidade da regra é não impedir a execução calcada em
título da dívida líquida e certa pelo simples fato da propositura da
ação de cognição, cujo escopo temerário pode ser o de obstar o processo
satisfativo desmoralizando a força executória do título executivo.
4. À luz do preceito e na sua exegese teleológica colhe-se que a
recíproca não é verdadeira; vale dizer: proposta a execução, torna-se
despiscienda e portanto falece interesse de agir a propositura de ação
declaratória, porquanto os embargos cumprem os desígnios de eventual ação autônoma.
5. Conciliando-se os preceitos, tem-se que, precedendo a ação
anulatória, a execução, aquela passa a exercer perante esta inegável
influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus, posto
conexas pela prejudicialidade, forma expressiva de conexão a recomendar a reunião das ações, como expediente apto a evitar decisões
inconciliáveis.
6. O juízo único é o que guarda a mais significativa competência
funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de
158
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo.
7. Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do
débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que
se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu
resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada.
8. In casu, a Execução Fiscal foi ajuizada pela Fazenda Nacional
em 29 de agosto de 2001. Em 3 de fevereiro de 2004 a Executada, Telefh Sistemas de Comunicação Ltda, opôs exceção de incompetência,
alegando, naquela oportunidade, que a ação de execução é continente
e conexa à Ação Ordinária n. 2003.34.00.043624-9, esta ajuizada em
16 de dezembro de 2003.
9. Reunião das ações no juízo da execução fiscal, competente
para o julgamento de ambos os feitos.
10. Precedentes do egrégio STJ, muito embora nalguns casos
somente se admita a conexão quando opostos embargos na execução e depositada a importância discutida (REsp n. 450.443-RS, DJ
25.02.2004 e REsp n. 517.891-PB, DJ 29.09.2003, ambos de minha
Relatoria).
11. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os
Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco
Falcão votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 6 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Luiz Fux, Relator
DJ 13.02.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Luiz Fux: Cuida-se de recurso especial interposto por Telefh
Sistemas de Comunicação Ltda, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo
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RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
constitucional, em face de acórdão prolatado pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos:
“Agravo de instrumento. Exceção de incompetência. Litigância de má-fé.
Prequestionamento.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que a conexão somente se
dará com o ajuizamento de embargos à execução, o que, no caso, inocorreu.
Considerando tal situação, não é demasiada a aplicação do art. 17, inciso
VI, do Código de Processo Civil.”
Originariamente, trata a demanda de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional em 29 de agosto de 2001, visando à cobrança de COFINS. Em 3 de
fevereiro de 2004 a Executada, Telefh Sistemas de Comunicação Ltda, opôs exceção de incompetência, alegando, naquela oportunidade, que a ação de execução
é continente e conexa à Ação Ordinária n. 2003.34.00.043624-9, em trâmite
perante a 5ª Vara Federal de Brasília, esta ajuizada em 16 de dezembro de 2003,
sem o depósito do montante questionado.
O MM. Juiz singular, apreciando a exceção de incompetência, houve por
bem rejeitá-la ao argumento de que: “não há conexão entre execução fiscal não
embargada e ações de conhecimento. A reunião de ações só se justifica para o
fim de julgamento conjunto, o que não ocorrerá em caso de execução fiscal, que
visa não a uma sentença, mas sim à prática de atos executórios para a satisfação
do credor, culminando com sentença extintiva” (fl. 25).
Rejeitada a exceção proposta, foi interposto agravo de instrumento, desprovido nos termos da ementa acima transcrita.
Em sede de recurso especial, aduz a Recorrente violação aos arts. 17, 18,
103 e 105 do CPC, além da divergência pretoriana.
Oferecidas contra-razões, o inconformismo foi admitido na origem.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Devidamente prequestionados os dispositivos legais apontados como violados, e bem demonstrado o dissídio pretoriano,
conheço do recurso.
O instituto da conexão tem, assim, como sua razão maior de ser, evitar o
risco de decisões inconciliáveis. Por esse motivo, diz-se, também, que são conexas
duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar
decisões inconciliáveis, sob o ângulo lógico e prático.
160
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Na conformidade da norma processual vigente, configura-se conexão entre
duas ou mais ações quando há entre elas, identidade do objeto, ou da causa
de pedir. Para prevenir a ineficácia das decisões, as ações devem ser reunidas,
proferindo-se um só julgamento. Essa a orientação que emana de decisões dessa
colenda Corte, que assim se expressa: “a conexão existente entre a execução
fiscal e a ação de anulação de débito tributário induz a reunião dos processos
para julgamento simultâneo”. Nessa esteira de entendimento, vejamos recente
julgado da lavra do Exmo. Sr. Ministro Milton Luiz Pereira:
“Processual Civil. Ação Anulatória de Débito Fiscal. Execução Fiscal.
Conexão. Continência. Reunião dos Processos. CPC, arts. 102, 103, 105,
106 e 585, § 1º, Lei n. 6.830/1980 art. 38, Súmula n. 112-STJ.
1. Concomitantes as ações anulatórias e de execução fiscal, seja à força
da conexão ou da continência, devem ser reunidas para apreciação simultânea, evitando-se composições judiciais contraditórias. A direção única do
processo é via favorecedora, principalmente no caso, verificando-se que a
Justiça Estadual tem competência para processar e julgar uma das ações e
a Justiça Federal para as duas ações em curso.
2. Precedentes jurisprudenciais.
3. Conflito conhecido, declarando a competência do Juízo Federal
suscitado”.
Por outro lado, enquanto a competência do Juízo estadual restringe-se
às execuções fiscais, nos termos do § 3º do art. 109 da Constituição, a do
Juízo Federal é mais ampla, estendendo-se sobre ambas as ações. Diante
disso, para evitar decisões contraditórias, é imperiosa a reunião das ações
no âmbito da Justiça Federal, cuja competência é absoluta.
Ademais, considerando a Resolução n. 7 do TRF da 4ª Região, noticiada pelo juízo suscitante, à fl. 5, que determina a redistribuição das ações de
execução fiscal, processos apensos, reunidos ou conexos, às Varas Federais
das Execuções Fiscais daquela Circunscrição Judiciária, é de se concluir que
não assiste razão ao MM Juízo da 3ª Vara de execuções Fiscais da Seção
Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul, cumprindo-lhe processar e
julgar a ação anulatória de crédito fiscal, reunida com a Execução Fiscal
de n. 2000.71.018124-7”.
A questão não se exaure de forma tão inexorável.
Há precedentes exigindo embargos e depósito para que se anteveja conexão
entre a execução fiscal e sua correspectiva ação anulatória; senão vejamos esse
aresto paradigmático do eminente Ministro José Delgado:
161
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Processual Civil. Ações de execução fiscal e anulatória de débito fiscal. Conexão. Suspensão da execução. Ausência de embargos e depósito.
Inadmissibilidade. Agravo regimental improvido.
1. Há de ser confirmada decisão que inadmitiu seguimento de recurso
especial que visa a imprimir modificação a acórdão que salientou a impossibilidade de se admitir suspensão do processo de execução fiscal apenas pelo
fato de ter sido ajuizada ação anulatória de débito fiscal.
2. A conexão com a ação de conhecimento (anulatória) somente se dá
quando o devedor oferece embargos à execução, que também tem a natureza de processo de conhecimento, daí sua inviabilidade em casos nos quais
não foram opostos embargos.
3. Conforme assinalado pela Quarta Turma, deste Tribunal, no Recurso
Especial n. 8.859-RS, da relatoria do insigne Ministro Athos Carneiro:
‘Opostos e recebidos embargos do devedor, e assim suspenso o processo da
execução — CPC, art. 791, I —, poder-se-á cogitar da relação de conexão
entre a ação de conhecimento e a incidental ao processo executório, com a reunião dos processos de ambas as ações’.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag
n. 216176-SP, DJ 02.08.1999)
Não obstante, a matéria deve ser encarada sob diversos ângulos que não
excluem a posição acima.
Assim é que dispõe a lei processual, como regra geral que é título executivo
extrajudicial a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, Estado,
Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na
forma da lei (art. 585, VI do CPC).
Acrescenta, por oportuno, que a propositura de qualquer ação relativa ao
débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (§ 1º, do art. 585, VI do CPC).
A finalidade da regra é não impedir a execução calcada em título da dívida
líquida e certa pelo simples fato da propositura da ação de cognição, cujo escopo
temerário pode ser o de obstar o processo satisfativo desmoralizando a força
executória do título executivo.
À luz do preceito e na sua exegese teleológica colhe-se que a recíproca não
é verdadeira; vale dizer: proposta a execução, torna-se despiscienda e, portanto,
falece interesse de agir a propositura de ação declaratória, porquanto os embargos cumprem os desígnios de eventual ação autônoma.
162
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Conciliando-se os preceitos, tem-se que, precedendo a ação anulatória, a
execução, aquela passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a
recomendar o simultaneus processus, posto conexas pela prejudicialidade, forma
expressiva de conexão a recomendar a reunião das ações como expediente apto
a evitar decisões inconciliáveis.
Aliás, a conexão por prejudicialidade é uma das formas de liame entre as
ações a exigir unum et idem judex.
Consoante tivemos oportunidade de enfatizar in Curso de Direito Processual
Civil (Forense, 2001, p. 188/196):
“Uma causa, mercê de não poder ser idêntica à outra, pode guardar
com a mesma um vínculo de identidade quanto a um de seus elementos
caracterizadores. Assim, v.g., uma ação de indenização entre A x B e outra
de cobrança de quantia mutuada entre as mesmas partes, apresenta identidade quanto ao elemento subjetivo, muito embora os pedidos e as causas
de pedir sejam diferentes. Diversamente, quando A move em face da Sociedade B da qual é acionista duas ações de anulação de assembléia, uma por
vício de convocação, outra por falta de quórum na instalação do referido
ato assemblear, estamos diante de duas ações que têm as mesmas partes, o
mesmo pedido e, não obstante, diversas causas de pedir.
Destarte, é possível que duas ações mantenham em comum numa ação
exatamente a mesma causa petendi sustentando pedidos diversos. Assim,
v.g., quando Caio pede, em face de Tício, numa ação, a rescisão do contrato
e noutra a imposição de perdas e danos por força da infração de uma das
cláusulas do contrato lavrado entre ambos.
Esse vínculo entre as ações por força da identidade de um de seus elementos denomina-se, tecnicamente, de conexão e, conforme o elemento de
ligação, diz-se conexão subjetiva, conexão objetiva ou conexão causal.
A conseqüência jurídico-processual mais expressiva da conexão, malgrado não lhe seja a única, é a imposição de julgamento simultâneo das
causas conexas no mesmo processo (simultaneus processus). A razão desta
regra deriva do fato de que o julgamento em separado das causas conexas
gera o risco de decisões contraditórias, que acarretam grave desprestígio
para o Poder Judiciário. Assim, v.g., seria incoerente, sob o prisma lógico,
que um juiz acolhesse a infração contratual para efeito de impor perdas e
danos e não a acolhesse para o fim de rescindir o contrato, ou ainda, que
anulasse a assembléia na ação movida pelo acionista X e não fizesse o mesmo quanto ao acionista Y, sendo idêntica a causa de pedir.
163
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O instituto da conexão tem, assim, como sua maior razão de ser, evitar
o risco das decisões inconciliáveis. Por esse motivo, diz-se, também, que são
conexas duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente,
podem gerar decisões inconciliáveis sob o ângulo lógico e prático. Assim,
v.g., uma ação de despejo por falta de pagamento e uma ação de consignação em pagamento entre as mesmas partes em posições contrapostas,
se julgadas separadamente, podem gerar soluções insustentáveis, como o
seria a decretação do despejo com o reconhecimento da mora do devedor
e a procedência do pedido consignatório com reconhecimento da mora do
credor. Observe-se um outro exemplo com a mesma repercussão: uma ação
de anulação de contrato e outra de cobrança de obrigação derivada do mesmo
vínculo. In casu, ou o vínculo é válido, e válidas são as obrigações dele
decorrentes, ou é inválido, e nenhum efeito produz, revelando-se imperiosa
a reunião das ações para julgamento simultâneo.
No mesmo seguimento, seriam insustentáveis as decisões que se proferissem, a um só tempo, decretando a rescisão de uma locação comercial e o
acolhimento, noutro juízo, da recondução do contrato através da renovação
compulsória do contrato.
Esses exemplos justificam o elastério conferido ao conceito de conexão
previsto no Código de Processo Civil, no art. 103 ampliando-o para considerar
conexas não só as ações que se relacionam com outras por um de seus elementos de identificação, mas, também, todas aquelas que, sendo julgadas
em separado, podem gerar o risco de decisões contraditórias.
Desta sorte, pode-se afirmar com exatidão, que a conexão é um instituto inspirado nessa alta motivação de resguardar o prestígio do Poder
Judiciário por força da coerência e compatibilidade de suas decisões, mercê
de atender aos postulados da economia processual, ao permitir que, num
único processo e através de sentença una, possa o juiz prover sobre várias
relações, ampliando o espectro da decisão para imiscuir no seu bojo uma
pluralidade de conflitos, aumentando a efetividade da função pacificadora
da justiça.
Espécie do gênero conexão é a continência.
A continência é fenômeno parcialmente idêntico à conexão, posto,
para chegar-se à mesma, é preciso passar pela porta da conexão. Por isso,
antes de ser continente, uma ação é conexa em relação à outra.
O liame entre as ações na continência é mais expressivo, porque
ambas, além de serem identificadas pelos mesmos sujeitos e pela mesma
164
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
causa de pedir, têm em comum, ainda, uma identidade parcial quanto ao
pedido, sendo certo que o objeto de uma é mais amplo do que o da outra e
o absorve.
Nesse sentido, há continência entre uma ação condenatória em perdas e danos pelo descumprimento de um contrato e uma ação declaratória
pela responsabilização pela conseqüente infração cometida e a rescisão do
vínculo. Sob o mesmo enfoque, há continência entre uma ação de anulação
de casamento e uma de separação, porque o objeto mediato de uma absorve
o da outra; há continência entre uma ação de reparação de danos pela demolição de um muro divisório e outra em que essa é a questão antecedente
que se pede ver reconhecida para impor ao causador do dano a obrigação
de reconstrução etc.
Em todos esses casos as ações coincidem em parte, mas se distinguem
sob o ângulo quantitativo.
Tanto a conexão quanto a continência implicam julgamento simultâneo (art. 105 do CPC), visando a evitar decisões contraditórias.
(...)
Espécies de Conexão
A conexão admite espécies, conforme acima insinuamos. Diz-se própria quando entre as ações há identidade de um ou mais elementos. Assim,
v.g., a conexão existente entre duas ações em que se pleiteia o despejo e,
portanto, mesmo pedido, embora com causas de pedir diversas, como a
infração contratual consistente na cessão não-consentida da locação e a
falta de pagamento. A conexão aqui é clássica porque comum o pedido.
Idêntica classificação se emprestaria se houvesse comunhão quanto à
causa petendi, como sói ocorrer quando se postula a anulação de um negócio
jurídico por dolo e noutra ação a indenização pela prática do mesmo vício.
Diz-se imprópria a conexão toda vez que esse elo entre as ações é
mais tênue, porém existente, uma vez que em ambas o juiz deverá decidir
questões idênticas ou afins. Assim, há afinidade entre várias ações propostas por inúmeros lesados pela mesma promessa de recompensa ao público.
Destarte, os interesses individuais homogêneos a que se referem a Lei da
Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor encerram hipóteses
de afinidade que permitem, por força dessa espécie sui generis de conexão,
a reunião das ações propostas em separado, muito embora não torne obrigatório, como na conexão própria, o simultaneus processus.
165
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A conexão diz-se subjetiva quando entre as ações o elemento comum
é a identidade de sujeitos, sendo diversas as causas de pedir bem como o
pedido. Essa hipótese autoriza a reunião das ações se: (I) o juiz for competente em razão da matéria; (II) os procedimentos forem iguais; (III) não
infirmar o bom andamento do processo nem dificultar o exercício do direito
de defesa.
Entretanto, essas ações podem, também, iniciar-se cumulativamente
porque o Código de Processo admite que o autor cumule, em face do mesmo
réu, várias ações ainda que não sejam objetivamente conexas.
Hipóteses especiais de conexão são encontradas nos arts. 315, do CPC
(conexão recíproca entre a ação e a reconvenção por força da exigência
legal de que a demanda reconvencional seja conexa com a ação principal ou
o fundamento da defesa); 10 e 79 (conexão por acessoriedade) das ações
acessórias e das ações cautelares antecedentes em relação à ação principal,
109 (conexão por prejudicialidade) por depender uma das causas da solução
de questão prejudicial suscitada como questão principal noutra causa e nas
ações de garantia (conexão por garantia), como ocorre com a denunciação
da lide, que pressupõe, para ser procedente, que haja condenação do
denunciante.
Observa-se na conexão por prejudicialidade que há continência entre a
ação que depende para seu julgamento e da solução da ação onde se discute
principaliter a questão contida. Por essa razão, é correto afirmar-se que a
suspensão prejudicial do processo na forma do art. 265, IV, do CPC somente
deve incidir quando a reunião das ações se mostrar impossível em razão da
incompetência absoluta do juízo para o julgamento simultâneo.
O juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional
para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir
prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo.
Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe
isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso
que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de
execução já ultimada.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso, determinando a
exclusão da multa aplicada por litigância de má-fé.
166
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
RECURSO ESPECIAL N. 714.439-RS (2005/0002974-2)
Relator: Ministro Luiz Fux
Recorrente: Matalpampa Estampados e Injetados Ltda
Advogados: Miguel José da Rocha Vitória e outros
Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social — INSS
EMENTA
Processual Civil. Tributário. Recurso especial. Ação de consignação
em pagamento. Art. 164 do CTN. Obtenção de parcelamento. Art. 38
da Lei n. 8.212/1991. Impossibilidade. Inadequação da via eleita.
1. A ação consignatória, que é de natureza meramente declaratória, tem por escopo tão-somente liberar o devedor de sua obrigação,
com a quitação de seu débito, por meio de depósito judicial, quando o
credor injustificadamente se recusa a fazê-lo. Na seara fiscal é servil ao
devedor para exercer o direito de pagar o que deve, em observância às
disposições legais pertinentes.
2. Prevendo a Lei n. 8.212/1991, em seu art. 38, a concessão de
parcelamento, como favor fiscal, mediante condições por ela estabelecidas, a inobservância dessas condições impede o contribuinte de
usufruir do benefício.
3. O deferimento do parcelamento do crédito fiscal subordina-se
ao cumprimento das condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se
inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo
é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fiscal em burla
à legislação de regência.
4. Precedente: REsp n. 694.856-RS, Primeira Turma, Relator
Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 07.03.2005.
5. Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco
Falcão votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 6 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Luiz Fux, Relator
DJ 06.03.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto por Metalpampa Estampados e Injetados Ltda, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a,
da Carta Maior, no intuito de ver reformado o v. acórdão prolatado pelo egrégio
Tribunal Regional Federal da 4ª Região (fls. 22/25), sob o fundamento de o mesmo ter violado o art. 164, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Noticiam os autos que a ora Recorrente ajuizou ação de consignação em
pagamento em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando
consignar inicialmente a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de
parcelamento de crédito fiscal, já em execução, exigido pela referida entidade
autárquica, que totalizaria R$ 52.724,88 (cinqüenta e dois mil, setecentos e vinte
e quatro reais e oitenta e oito centavos).
Em sua peça inicial, a ora Recorrente informa que sua pretensão se originou
do indeferimento, na via administrativa, de pedido de parcelamento formulado,
referente a crédito tributário decorrente de contribuições previdenciárias a cargo
do empregado, que não foram recolhidas, em razão das dificuldades pelas quais
a empresa recorrente vinha passando.
O Juízo Federal de primeiro grau indeferiu a inicial, julgando extinto o feito
sem julgamento de mérito, ante a impropriedade da via eleita. Na ocasião, entendeu
o MM. Juiz Federal ser imprestável a ação de consignação para a obtenção, pela
via judicial, do direito a parcelamento negado administrativamente, uma vez que
tal benefício seria concedido de forma privativa pela autoridade administrativa.
A Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade de votos dos seus integrantes, negou provimento à apelação manejada pela ora Recorrente, em aresto que restou assim ementado:
“Tributário. Ação consignatória. Direito a parcelamento. Descabimento.
1. O objetivo da consignação em pagamento é liberar o credor, não
assumindo eficácia consumativa do próprio título que fundamente o pagamento parcelado.
168
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
2. O cabimento da ação consignatória, em matéria tributária, é restrito
às hipóteses previstas no art. 164 do CTN.”
A empresa recorrente, irresignada com o teor do v. acórdão prolatado, interpôs o presente recurso especial, pretendendo a reforma do referido acórdão, por
entender que o tribunal a quo teria negado vigência ao art. 164, inciso I, do CTN.
Sem contra-razões ao presente apelo nobre, este foi admitido no tribunal de
origem, em exame de admissibilidade.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Prequestionada a matéria federal ventilada e devidamente preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade
recursal, há de ser conhecida a presente irresignação.
No mérito, no entanto, não merecem acolhida as pretensões da Recorrente.
Em suma, o que pretende a Recorrente é valer-se, por meio de ação de
consignação em pagamento, do parcelamento previsto no art. 38 da Lei n.
8.212/1991, que já lhe fora obstado na via administrativa.
O art. 164 do Código Tributário Nacional, apontado pela Recorrente como
malferido, encontra-se assim redigido:
“Art. 164. A importância do crédito tributário pode ser consignada
judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de
outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências
administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público,
de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.”
É de sabença que a ação consignatória, que é de natureza meramente
declaratória, tem por escopo tão-somente liberar o devedor de sua obrigação,
com a quitação de seu débito, por meio de depósito judicial, quando o credor
injustificadamente se recusa a fazê-lo.
Ocorre que, in casu, a ação de consignação ajuizada não cumpriu os requisitos a que se condiciona.
169
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Oportuno ressaltar que a ação de consignação em pagamento na seara fiscal
é servil ao devedor para exercer o direito de pagar o que deve, em observância às
disposições legais pertinentes.
Sobreleva notar que a consignante não se propôs a depositar integralmente
o crédito tributário em questão, mas somente a efetuar o pagamento de uma parcela do montante devido, fixada a seu juízo, justificando tal medida em sua atual
impossibilidade financeira de proceder de forma diversa. Ocorre, porém, que a
Lei n. 8.212/1991, em seu art. 38, prevê a concessão de parcelamento mediante o
cumprimento de determinadas condições, constantes do próprio art. 38 e de norma
regulamentar.
Vale a transcrição dos termos do referido dispositivo legal, bem como de
seu § 1º, que por si só se revela suficiente à rejeição do parcelamento pretendido
pela Recorrente:
“Art. 38. As contribuições devidas à Seguridade Social, incluídas ou
não em notificação de débito, poderão, após verificadas e confessadas, ser
objeto de acordo para pagamento parcelado em até 60 (sessenta) meses,
observado o disposto em regulamento.
§ 1º Não poderão ser objeto de parcelamento as contribuições descontadas dos empregados, inclusive dos domésticos, dos trabalhadores avulsos, as
decorrentes da sub-rogação de que trata o inciso IV do art. 30, e as importâncias retidas na forma do art. 31, independentemente do disposto no
art. 95.” (grifo nosso)
Assim, se a Lei n. 8.212/1991 prevê a concessão do parcelamento, como
favor fiscal, mediante condições por ela estabelecidas, a inobservância dessas
condições impede o contribuinte de usufruir do benefício.
Isto posto, resta evidenciado que, no caso em tela, a ação de consignação
em pagamento ajuizada pela ora Recorrente desvia-se de seu propósito, porquanto a referida ação não pode ser servil à obtenção de parcelamento do débito
tributário, sob pena de se estar fazendo da legislação, que prevê o referido benefício, letra morta.
Finalmente, vale asseverar que a questão que ora se apresenta já foi objeto
de apreciação na Primeira Turma deste Sodalício, quando do julgamento do REsp
n. 694.856-RS, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, publicado
no DJ 07.03.2005. Confira-se a ementa do referido julgado:
“Processual Civil. Recurso especial. Ausência de prequestionamento.
Súmula n. 282-STF. Tributário. Ação de consignação em pagamento. Natureza
170
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
e finalidade. Utilização para obter provimento de caráter constitutivo, modificativo do prazo da obrigação. Impossibilidade.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais
cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula n. 282
do STF.
2. O depósito em consignação é modo de extinção da obrigação, com
força de pagamento, e a correspondente ação consignatória tem por finalidade
ver atendido o direito — material — do devedor de liberar-se da obrigação e
de obter quitação. Trata-se de ação eminentemente declaratória: declara-se que
o depósito oferecido liberou o autor da respectiva obrigação.
3. Sendo a intenção do devedor, no caso concreto, não a de pagar o tributo
no montante que entende devido, mas sim a de obter moratória, por meio de
parcelamento em 180 meses, é inviável a utilização da via consignatória, que
não se presta à obtenção de provimento constitutivo, modificador de um dos
elementos conformadores da obrigação (prazo).
4. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp n. 694.856-RS,
Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 07.03.2005)
O deferimento do parcelamento do crédito fiscal subordina-se ao cumprimento das condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via
da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor,
mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fiscal em burla à legislação de regência.
Ex positis, nego provimento ao presente recurso especial.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 762.989-PR (2005/0105495-2)
Relator: Ministro Francisco Falcão
Recorrente: Masisa do Brasil Ltda
Advogados: Celso Massashi Mogari e outros
Recorrido: Fazenda Nacional
Procuradores: Artur Alves da Motta e outros
171
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA
Tributário. IPI. Crédito-prêmio. Decreto-Lei n. 491/1969 (art. 1º).
Extinção. Junho/1983.
I - O crédito-prêmio nasceu com o Decreto-Lei n. 491/1969 para
incentivar as exportações, enfitando dotar o exportador de instrumento
privilegiado para competir no mercado internacional. O Decreto-Lei n.
1.658/1979 determinou a extinção do benefício para 30 de junho de
1983 e o Decreto-Lei n. 1.722/1979 alterou os percentuais do estímulo,
no entanto, ratificou a extinção na data acima prevista.
II - O Decreto-Lei n. 1.894/1981 dilatou o âmbito de incidência
do incentivo às empresas ali mencionadas, permanecendo intacta a
data de extinção para junho de 1983.
III - Sobre as declarações de inconstitucionalidade proferidas
pelo STF, delimita-se sua incidência a dirigir-se para erronia consistente na extrapolação da delegação implementada pelos DecretosLeis ns. 1.722/1979, 1.724/1979 e 1.894/1981, não emitindo, aquela
Suprema Corte, qualquer pronunciamento afeito à subsistência ou
não do crédito-prêmio.
IV - Insubsistente a alegação de que o crédito-prêmio teria sido
restaurado pela Lei n. 8.402/1992, visto que, embora tenha feito menção expressa ao Decreto-Lei n. 1.894/1981, a Lei em comento apenas
se referiu ao benefício previsto no inciso I do art. 1º daquele diploma
legal, ou seja, “o crédito do imposto sobre produtos industrializados
que haja incidido na aquisição dos mesmos”, não se voltando ao
incentivo previsto no inciso II do mesmo Decreto-Lei n. 1.894/1981,
que consiste no “crédito de que trata o art. 1º do Decreto-Lei
n. 491, de 5 de março de 1969”.
V - Precedentes: REsp n. 591.708-RS, Relator Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ 09.08.2004 e REsp n. 541.239-DF, Relator Ministro Luiz
Fux, julgado pela Primeira Seção em 09.11.2005.
VI - Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
172
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
provimento ao recurso especial, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os
Srs. Ministros Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado
votaram com o Sr. Ministro-Relator. Custas, como de lei.
Brasília (DF), 6 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Francisco Falcão, Relator
DJ 06.03.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Francisco Falcão: Trata-se de recurso especial interposto pela
Masisa do Brasil Ltda, contra o acórdão que entendeu pela extinção do benefício
instituído pelo Decreto-Lei n. 491/1969 (crédito-prêmio/IPI).
A recorrente alega que o Tribunal a quo violou dispositivos infraconstitucionais, além de contrariar a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.
Sustenta que houve malferimento ao art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 1.894/1981,
porquanto tal dispositivo não teria imposto qualquer limitação temporal ao direito
ao crédito-prêmio.
Aduz ainda que a Lei n. 8.402/1992 restabeleceu o crédito-prêmio de IPI.
Pugna pela reforma do acórdão recorrido.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Francisco Falcão (Relator): Presentes os pressupostos de
admissibilidade conheço do recurso.
A hipótese sub examine gravita em torno do incentivo fiscal denominado
“crédito prêmio/IPI”, criado pelo Decreto-Lei n. 491, de 5 de março de 1969,
como ressarcimento dos tributos pagos internamente pelas empresas fabricantes
e exportadoras de produtos manufaturados sobre suas vendas para o exterior.
Após análise ampla da quaestio em tela e a despeito dos precedentes favoráveis à tese do contribuinte, tenho que melhor razão pertence à Fazenda Pública.
Por primeiro, faz-se oportuno visualizar o fim ontológico e teleológico dos
diplomas legais inerentes ao benefício.
O crédito-prêmio nasceu para incentivar as exportações, enfitando dotar o
exportador de instrumento privilegiado para competir no mercado internacional.
173
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Fatores internos e internacionais impuseram a edição do Decreto-Lei n.
1.658/1979, que em seu art. 1º dispôs:
“Art 1º O estímulo fiscal de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 491,
de 5 de março de 1969, será reduzido gradualmente, até sua definitiva
extinção.
§ 1º Durante o exercício financeiro de 1979, o estímulo será reduzido:
a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento);
b) a 31 de março, em 5% (cinco por cento);
c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento);
d) a 30 de setembro, em 5% (cinco por cento);
e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento).
§ 2º A partir de 1980, o estímulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de
cada exercício financeiro, até sua total extinção a 30 de junho de 1983.
§ 3º Tomar-se-á, como base para cálculo do montante das reduções de
que tratam os parágrafos anteriores, a alíquota do estímulo fiscal aplicável
na data da entrada em vigor do presente Decreto-Lei.” (grifei)
Assim, ficou definida a extinção do mencionado incentivo para o prazo certo
de 30 de junho de 1983.
O Decreto-Lei n. 1.722/1979 alterou os percentuais do estímulo, no entanto,
ratificou a extinção na data acima prevista.
Posteriormente, veio o Decreto-Lei n. 1.724/1979, que conferiu ao Ministro de Estado da Fazenda autorização para aumentar ou reduzir o multicitado
incentivo.
Finalmente, o Decreto-Lei n. 1.894/1981 assim prescreveu, verbis:
“Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda
estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no
mercado interno, fica assegurado:
I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos;
II - o crédito de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de março
de 1969.”
O Decreto acima citado dilatou o âmbito de incidência do incentivo às empresas aqui mencionadas, no entanto, em nenhum momento pode-se afirmar que
174
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
o regramento encimado apagou a previsão para a extinção do incentivo, permanecendo intacto tal prognóstico.
Frise-se, por oportuno, que o diploma supratranscrito iniciou sua vigência
em 1981, ou seja, no âmbito de validade dos Decretos-Leis ns. 491/1969 e
1.658/1979, não remanescendo qualquer alteração quanto ao prazo de extinção
do benefício.
Sobre as declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo STF, delimita-se sua incidência a dirigir-se para erronia consistente na extrapolação da
delegação implementada pelos Decretos-Leis ns. 1.722/1979, 1.724/1979 e
1.894/1981, não emitindo, aquela Suprema Corte, qualquer pronunciamento
afeito à subsistência ou não do crédito-prêmio.
Nesse sentido, destaco os acórdãos do Supremo Tribunal Federal enunciados
no voto proferido no REsp n. 591.708-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki,
DJ 09.08.2004, p. 184, verbis:
“Constitucional. Tributário. Incentivo fiscal. Crédito-prêmio: suspensão mediante portaria. Delegação inconstitucional. Decreto-Lei n. 491, de
1969, arts. 1º e 5º. Decreto-Lei n. 1.724, de 1979, art. 1º; Decreto-Lei
n. 1.894, de 1981, art. 3º, inciso I. CF 1967.
I - É inconstitucional o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.724, de 07.12.1979,
bem assim o inciso I do art. 3º do Decreto-Lei n. 1.894, de 16.12.1981, que
autorizaram o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporária ou definitivamente, ou restringir os estímulos fiscais concedidos pelos
arts. 1º e 5º do Decreto-Lei n. 491, de 05.03.1969. Caso em que tem-se
delegação proibida: CF/1967, art. 6º. Ademais, as matérias reservadas à lei
não podem ser revogadas por ato normativo secundário.
II - REsp conhecido, porém não provido (letra b) (REsp n. 186.623-3-RS,
Ministro Carlos Velloso, DJ 12.04.2002)”. (grifei)
“Tributário. Benefício. Princípio da legalidade estrita. Surgem inconstitucionais o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e
o inciso I do art. 3º do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981,
no que implicaram a autorização do Ministro de Estado da Fazenda para
suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir
os incentivos fiscais previstos nos arts. 1º e 5º do Decreto-Lei n. 491, de
5 de março de 1969”. (REsp n. 186.359-5-RS, Ministro Marco Aurélio,
DJ 10.05.2002) (grifei)
O Recurso especial acima referido restou assim ementado, verbis:
175
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Tributário. IPI. Crédito-prêmio. Decreto-Lei n. 491/1969 (art. 1º).
Inconstitucionalidade da delegação de competência ao Ministro da Fazenda
para alterar a vigência do incentivo. Eficácia declaratória e ex tunc. Manutenção do prazo extintivo fixado pelos Decretos-Leis ns. 1.658/1979 e
1.722/1979 (30 de junho de 1983).
1. O art. 1º do Decreto-Lei n. 1.658/1979, modificado pelo DecretoLei n. 1.722/1979, fixou em 30.06.1983 a data da extinção do incentivo
fiscal previsto no art. 1º do Decreto-Lei n. 491/1969 (crédito-prêmio de IPI
relativos à exportação de produtos manufaturados).
2. Os Decretos-Leis ns. 1.724/1979 (art. 1º) e 1.894/1981
(art. 3º), conferindo ao Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado, implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia,
os tribunais, inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade daqueles preceitos normativos de delegação.
3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex
tunc das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação
anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º do Decreto-Lei n.
1.724/1979 e o art. 3º do Decreto-Lei n. 1.894/1981 não revogaram os preceitos normativos dos Decretos-Leis ns. 1.658/1979 e 1.722/1979, ficando
mantida, portanto, a data de extinção do incentivo fiscal.
4. Por outro lado, em controle de constitucionalidade, o Judiciário
atua como legislador negativo, e não como legislador positivo. Não pode,
assim, a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma,
inovar no plano do direito positivo, permitindo que surja, com a parte remanescente da norma inconstitucional, um novo comando normativo, não
previsto e nem desejado pelo legislador. Ora, o legislador jamais assegurou
a vigência do crédito-prêmio do IPI por prazo indeterminado, para além de
30.06.1983. O que existiu foi apenas a possibilidade de isso vir a ocorrer,
se assim o decidisse o Ministro da Fazenda, com base na delegação de competência que lhe fora atribuída. Declarando inconstitucional a outorga de
tais poderes ao Ministro, é certo que a decisão do Judiciário não poderia
acarretar a conseqüência de conferir ao benefício fiscal uma vigência indeterminada, não prevista e não querida pelo legislador, e não estabelecida
nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no uso de sua inconstitucional competência delegada.
176
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
5. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamentação alinhada, a vigência do benefício em questão teria, de qualquer modo, sido encerrada, na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 5 de outubro de
1990, por força do art. 41, § 1º, do ADCT, já que o referido incentivo fiscal
setorial não foi confirmado por lei superveniente.
6. Recurso especial a que se nega provimento.”
No mesmo sentido destaco o REsp n. 541.239-DF, Relator Ministro Luiz Fux,
julgado na Primeira Seção em 9 de novembro de 2005.
Os normativos em evidência, conforme supra-observado, tinham o desiderato de reduzir, extinguir ou suspender a isenção do crédito-prêmio/IPI. Por
consectário lógico deduz-se que a inconstitucionalidade de tais normas, na parte
referente à delegação supracitada, não teve o condão de restaurar o teor do
Decreto-Lei n. 491/1969 na sua formulação original, visto que a declaração referida não maculou, em nenhum momento, o teor do Decreto-Lei n. 1.658/1979,
permanecendo hígida a regra de extinção do crédito-prêmio.
Aqui cumpre rememorar que o art. 3º do Decreto-Lei n. 1.722/1979, ao
alterar a redação do § 2º do art. 1º do Decreto-Lei n. 1.658/1979, manteve a
previsão de extinguir o incentivo em junho de 1983.
A despeito da extinção do incentivo fiscal, conforme determinado pelo
Decreto-Lei n. 1.658/1979, endosso também a observação de que a previsão do
art. 41 do ADCT teria revogado todos os incentivos que não tivessem sido confirmados após dois anos de vigência da Constituição de 1988, sendo certo que
inexiste qualquer norma superveniente positivadora do incentivo em exame, o
que sepultaria definitivamente a pretensão ao mencionado crédito.
Por fim, insubsistente a alegação de que o crédito-prêmio teria sido restaurado pela Lei n. 8.402/1992, visto que, embora tenha feito menção expressa
ao Decreto-Lei n. 1.894/1981, a Lei em comento apenas se referiu ao benefício
previsto no inciso I do art. 1º daquele diploma legal, ou seja, “o crédito do
imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos”, não se voltando ao incentivo previsto no inciso II do mesmo Decreto-Lei n.
1.894/1981, que consiste no “crédito de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 491,
de 5 de março de 1969”.
Transcrevo o art. 1º da Lei n. 8.402/1992, verbis:
“Art. 1º São restabelecidos os seguintes incentivos fiscais:
I - incentivos à exportação decorrentes dos regimes aduaneiros especiais de que trata o art. 78, incisos I a III, do Decreto-Lei n. 37, de 18 de
novembro de 1966;
177
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
II - manutenção e utilização do crédito do Imposto sobre Produtos
Industrializados relativo aos insumos empregados na industrialização de
produtos exportados, de que trata o art. 5º do Decreto-Lei n. 491, de 5 de
março de 1969;
III - crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente
sobre bens de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno e exportados de que trata o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de
dezembro de 1981”. (grifei)
Frise-se, por oportuno, que se o legislador objetivasse restaurar o créditoprêmio teria incluído o inciso II do art. 1º do Decreto-Lei n. 1.894/1981 quando
redigiu o dispositivo acima transcrito, entretanto não o fez, não havendo qualquer referência ao crédito-prêmio.
Tais as razões expendidas, nego provimento ao recurso especial.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 796.431-RS (2005/0186584-6)
Relatora: Ministra Denise Arruda
Recorrente: Companhia de Empreendimentos Turísticos Guarita de Torres
Advogados: Cláudio Merten e outros
Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul
Procuradores: Lisiane Sampaio Troglio e outros
EMENTA
Processual Civil. Administrativo. Recurso especial. Desapropriação.
Precatório complementar. Alegada violação da coisa julgada. Nãoocorrência. Juros compensatórios e moratórios. Não-incidência. Honorários advocatícios indevidos. Manutenção do acórdão recorrido por
força do princípio que veda a reformatio in pejus.
1. Os critérios definidos no processo de conhecimento, seja em
relação à correção monetária, seja em relação à incidência de juros,
somente terão alguma relevância no momento de se proceder ao
cálculo para a formação do precatório principal, na medida em que o
precatório complementar visa a garantir, tão-somente, o recebimen178
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
to das diferenças apuradas no período em que o valor principal do
crédito permaneceu sem qualquer atualização, em decorrência da
sistemática adotada antes da edição das Emendas Constitucionais
ns. 30/2000 e 37/2002.
2. Não se pode pretender, em sede de precatório complementar,
rediscutir a exatidão da conta que serviu de base à expedição do primeiro precatório (principal), tendo em vista a sua homologação por
sentença transitada em julgado. Eventuais discussões sobre o acertamento dos valores apurados na primeira conta, à exceção do erro de
cálculo — entenda-se apenas o erro aritmético —, já estariam irremediavelmente atingidas pela preclusão.
3. “O instituto da preclusão tem por fundamento a idéia de que
o direito não pode beneficiar a omissão da parte, dando-se, por isso,
segurança às decisões e sedimentando as fases processuais findas” (HC
n. 33.356-RS, Quinta Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 31.05.2004).
4. “Não há perder de vista que o processo, até sob o ângulo etimológico, é um suceder de atos que ficam acobertados pela preclusão”
(AgRg no REsp n. 439.502-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 17.05.2004).
5. A atualização da conta, no precatório complementar, deve-se
restringir ao período compreendido entre a data da homologação dos
cálculos anteriores, que deram origem ao último precatório pago, e a
data do seu efetivo pagamento, não estando vinculada, em conseqüência, aos critérios estabelecidos na decisão exeqüenda, que fazem coisa
julgada somente em relação ao primeiro cálculo de liquidação.
6. O valor a ser atualizado para a expedição do precatório complementar é único, composto de todas as parcelas que integraram a
condenação inicial (principal, juros, honorários etc.). Uma vez atualizado o valor do precatório, frise-se, apenas em relação às diferenças apuradas no período em que o valor do crédito permanecia sem qualquer
atualização monetária, estarão automaticamente atualizadas todas
as parcelas que o integravam. Por esse motivo, não há falar em nova
condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tampouco em
aplicação da norma contida no art. 993 do Código Civil de 1916.
7. Seguindo a orientação de que o precatório complementar
abrange apenas a atualização monetária dos valores insertos no
precatório principal, não são devidos, também, os juros compensatórios.
179
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Isso porque tais juros já foram incorporados na conta relativa ao pagamento do precatório principal. Com a atualização de tais valores,
estarão eles automaticamente considerados no novo cálculo.
8. Na linha do entendimento firmado pelo Pretório excelso, este
Superior Tribunal de Justiça, reformulando a anterior orientação a
respeito da matéria, firmou jurisprudência no sentido de que, em sede
de precatório complementar, não são devidos juros moratórios quando
realizado o pagamento dentro do prazo constitucional estabelecido.
9. Não há falar, ainda, em violação da coisa julgada na hipótese.
O procedimento eleito pela Recorrente — inadvertidamente adotado
pela Corte de origem em alguns aspectos — para a atualização do cálculo destinado à formação do precatório complementar é que não está
adequado à apuração do valor efetivamente devido. Entretanto, deve
ser mantida a orientação adotada pela Corte de origem, tendo em vista
o princípio que veda a reformatio in pejus.
10. O fato de ter ou não havido o levantamento do depósito efetuado no início do feito expropriatório não tem qualquer relevância
para a expedição do precatório complementar. Todavia, não tendo sido
essa a orientação adotada pelo Tribunal a quo, impõe-se seja analisada
a questão por outro ângulo.
11. Ainda que não tenha havido o levantamento de oitenta por
cento (80%) do preço inicialmente depositado, conforme a faculdade
prevista no § 2º do art. 33 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, a responsabilidade por esse fato não pode ser atribuída ao ente público, pois é
dever do expropriado providenciar a documentação necessária à sua
efetivação, nos termos do art. 34 do mesmo diploma legal.
12. Ademais, o caput do referido art. 33 dispõe expressamente
que “o depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da
causa, é considerado pagamento prévio da indenização”. Não resta dúvida, portanto, de que, na liquidação da sentença, o valor do depósito
inicial, devidamente atualizado, deve ser deduzido do valor total da
condenação, independentemente do seu efetivo levantamento.
13. Recurso especial desprovido. Manutenção do acórdão recorrido,
tendo em vista o princípio que veda a reformatio in pejus.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por maioria, vencido em parte
180
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, negou provimento ao recurso especial, nos
termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Francisco
Falcão e Luiz Fux votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Sustentou oralmente o
Dr. Eduardo Von Muhlen, pela parte recorrente.
Brasília (DF), 17 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Denise Arruda, Relatora
DJ 27.11.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Denise Arruda: Trata-se de recurso especial interposto com
fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferido em sede de
agravo de instrumento, cuja ementa é a seguinte:
“Agravo de instrumento. Desapropriação. Torres. Decisão homologatória de cálculo de atualização.
I - Coisa julgada. Impossibilidade de nova discussão acerca de temas
já decididos por ocasião da sentença que julgou a desapropriação, com
trânsito em julgado.
II - Não fere o disposto no art. 93, inciso IX, da CF/1988 a decisão
homologatória de cálculo que discorre, ponto por ponto, acerca das impugnações do executado.
III - Desconsideração pelo cálculo homologado do montante depositado
pelo expropriante no início da demanda expropriatória. Comprovado o
depósito inicial, não se pode compelir o Estado a pagar novamente tal valor
em razão de não haver a parte expropriada comprovado o resgate da verba
e alegar, sem comprovação, que a mesma fora sacada integralmente pelos
demais expropriados.
IV - A data do depósito em juízo de valores pelo expropriante corresponde ao adimplemento de sua obrigação e deve ser considerada para fins
de fazer cessar quaisquer correções e juros que lhe possam ser atribuídos.
Precedentes.
V - Adoção do IPC como índice de correção para os meses de abril e
maio de 1990. Não havendo o Agravante logrado demonstrar a existência
de comando judicial determinando a adoção de índice diverso, correta a utilização do IPC, reconhecido junto ao STJ como índice que melhor atendera,
na época, à garantia constitucional da justa indenização.
181
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VI - Incorreta a aplicação ao caso da regra de imputação do pagamento
inserta no art. 993 da antiga Lei Civil, renovada no art. 354 do atual Código
Civil, diante da inocorrência de capital pendente de pagamento em sede de
precatório de atualização.
VII - Honorários advocatícios. Descabe condenação em honorários
advocatícios em caso de precatório de mera atualização de cálculo, eis que
não se está diante de nova execução. Súmula n. 118-STJ. Precedentes.
VIII - Honorários periciais devem ser suportados eqüitativamente pelas
partes, diante da sucumbência recíproca.
Deram parcial provimento ao agravo de instrumento, por maioria,
vencida, em parte, a relatora, que provia o recurso em menor extensão.”
(Fls. 2.687/2.688)
Opostos embargos de declaração por ambas as partes, restaram parcialmente acolhidos, apenas para fins de prequestionamento e para a correção de erro
material.
Em suas razões recursais (fls. 2.771/2.794), a Recorrente aponta, além de
divergência jurisprudencial, violação dos arts. 20, § 3º, 333, I e II, 467, 468, 471
a 474 e 610, do CPC, e 993 do Código Civil de 1916.
Afirma, em síntese, que: (a) a Corte de origem, embora reconhecendo não
haver nos autos prova de que a recorrente tenha levantado o depósito judicial
efetuado no início do feito expropriatório, concluiu ser da sua incumbência a
comprovação desse fato, impondo, assim, de modo indevido, a produção de
prova negativa ou impossível; (b) na apuração do saldo devedor ainda devido à
recorrente, não é possível se afastar dos critérios definidos no processo de conhecimento para, como determinou o acórdão recorrido, considerar apenas a forma
como foi realizado o primeiro cálculo homologado, que deu origem ao precatório
principal, sob pena de ofensa à coisa julgada; (c) o pagamento da indenização
fixada na ação de desapropriação deve ser feito de maneira integral, o que jamais
ocorreu no caso concreto; (d) “se há principal e juros vencidos, o pagamento
há de ser sempre imputado, em primeiro lugar, sobre os juros”, pois “seria por
demais vantajoso ao devedor que tivesse uma dívida onde os juros vencidos superassem o principal, indicar que o pagamento se destinava ao principal e não
aos juros vencidos”, já que “em pouco tempo não se teria mais base de cálculo
(principal) para se calcular juros e assim poderia pagar os juros remanescentes
a custo zero (e prazo longo)” (fl. 2.783); (e) sobre o valor ainda devido à parte
expropriada, devem ser calculados os honorários advocatícios.
182
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
A demonstração do alegado dissídio pretoriano escora-se em julgados desta
Corte e de outros Tribunais nos quais se decidiu que: (a) “não faz coisa julgada
a sentença homologatória de cálculos que inclui parcela ausente no decisum da
causa de que não caiba mais recurso”; (b) “incidem juros de mora enquanto não
pago integralmente o valor do principal, devendo-se observar, em relação ao pagamento por conta, a regra de imputação prevista no art. 993 do Código Civil”.
Apresentadas as contra-razões e inadmitido o recurso, subiram os autos,
posteriormente, em razão do provimento de agravo de instrumento.
O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento do recurso e,
no mérito, pelo seu desprovimento.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Denise Arruda (Relatora): Não assiste razão à recorrente.
São inúmeras as controvérsias acerca dos critérios relativos à elaboração de
conta para formação de precatório complementar.
Deve-se ressaltar, todavia, que o precatório complementar visa a garantir,
tão-somente, o recebimento das diferenças apuradas no período em que o valor
principal do crédito permaneceu sem qualquer atualização, em decorrência da
sistemática adotada antes da edição das Emendas Constitucionais ns. 30/2000
e 37/2002.
Com efeito, no período anterior à vigência da EC n. 30/2000, os valores
constantes de precatórios judiciais seguiam a seguinte sistemática: (a) se apresentados até 1º de julho, eram monetariamente atualizados nessa data; (b) se a
apresentação fosse posterior a 1º de julho, a correção monetária seria efetivada
em 1º de julho do ano seguinte. Em qualquer das hipóteses, o efetivo pagamento
poderia ocorrer até o final do exercício seguinte.
Era imprescindível, portanto, nesse período, a expedição de precatório
complementar, como única forma de se atingir a plena satisfação do crédito. Isso
porque o valor do precatório, em tal sistemática, permanecia sem qualquer atualização por períodos muitas vezes superiores a um ano.
Visando a coibir injustiças e a proliferação de precatórios complementares,
a mencionada EC n. 30/2000 passou a determinar a atualização dos valores
constantes de precatórios no momento do efetivo pagamento.
O § 1º do art. 100 da Constituição Federal ficou assim redigido:
183
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito
público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício
seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.” (Redação
dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000)
Acrescente-se, por oportuno, que a EC n. 37/2002, introduzindo o § 4º ao
mencionado preceito constitucional, vedou a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago.
Subsistem, no entanto, as situações consolidadas em momento anterior às
mencionadas alterações constitucionais, às quais deve ser conferido o devido
tratamento, no tocante à preservação do valor da moeda, corroído pelo processo
inflacionário.
Vale ressaltar, entretanto, que os critérios definidos no processo de conhecimento, seja em relação à correção monetária, seja em relação à incidência de
juros, somente terão alguma relevância no momento de se proceder ao cálculo
para a formação do precatório principal, na medida em que o precatório complementar, como já afirmado, visa a garantir, tão-somente, o recebimento das
diferenças apuradas no período em que o valor principal do crédito permanece
sem qualquer atualização.
Não se pode pretender, em sede de precatório complementar, rediscutir a
exatidão da conta que serviu de base à expedição do primeiro precatório (principal), tendo em vista a sua homologação por sentença transitada em julgado.
Eventuais discussões sobre o acertamento dos valores apurados na primeira
conta, à exceção do erro de cálculo — entenda-se apenas o erro aritmético —, já
estariam irremediavelmente atingidas pela preclusão.
Com efeito, “o instituto da preclusão tem por fundamento a idéia de que o
direito não pode beneficiar a omissão da parte, dando-se, por isso, segurança às
decisões e sedimentando as fases processuais findas” (HC n. 33.356-RS, Quinta
Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 31.05.2004).
“Não há perder de vista que o processo, até sob o ângulo etimológico, é um suceder de atos que ficam acobertados pela preclusão” (AgRg no REsp n. 439.502-RS,
Segunda Turma, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 17.05.2004).
No âmbito da Justiça Federal, o “Manual de Orientação de Procedimentos
para os Cálculos na Justiça Federal” elege dois procedimentos corretos e possíveis para se chegar ao valor a ser pago mediante precatório complementar.
Confiram-se:
184
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
“2.2.1 Das Alternativas de Cálculos
São 2 (dois) os procedimentos corretos e possíveis.
Primeiro: Partindo dos Valores do Cálculo Original
Nesse procedimento, a planilha apresentada pelo credor deve partir
dos valores originais, separando-se as parcelas (principal, juros, honorários
etc.) que compõem o total do débito.
Feito isso, devem-se aplicar a correção monetária e os juros devidos,
isto até a data do alvará de levantamento do precatório anterior, deduzindo-se o respectivo valor.
Sobre o saldo remanescente deverão incidir a correção monetária e os
juros, normalmente.
Segundo: Partindo dos Valores do Cálculo do TRF
Nesse procedimento, a planilha deverá partir dos cálculos elaborados
pelo TRF na data de sua atualização, ou seja, em 1º de julho.
(...)
Nota 1: Verifica-se que as alternativas, embora possuam procedimentos
diferentes, acabam chegando ao mesmo resultado.
Nota 2: Ambas as alternativas, ao mesmo tempo em que preservam a
incidência dos juros moratórios, cabíveis enquanto não-solvida a obrigação,
evitam a capitalização (juros sobre juros) vedada em lei.”*
Conquanto o presente feito tenha tramitado na Justiça Estadual, não se
pode admitir a adoção de metodologia diversa na elaboração do referido cálculo
complementar, sob pena de enriquecimento ilícito de uma das partes, bem como
de ofensa à coisa julgada, como se verá a seguir.
Seguindo as referidas metodologias, a nova conta deverá partir do cálculo
original, homologado por sentença, ou da atualização do Tribunal, efetuada em
1º de julho, mas nunca de valores a que se chegou em momento anterior à homologação dos cálculos que deram origem ao último precatório pago, ou seja, o
valor mais remoto que pode servir de base para o novo cálculo é aquele devidamente homologado.
*A título de esclarecimento, importa registrar que a jurisprudência desta Corte, na linha da
nova orientação definida pelo Supremo Tribunal Federal, passou a considerar indevida a inclusão
de juros moratórios em precatório complementar, em razão da sistemática a que está vinculada a
Fazenda Pública para a satisfação dos seus débitos (art. 100 da CF/1988), salvo se o pagamento não
for efetivado dentro do prazo constitucional.
185
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Com efeito, o que não se admite, em hipótese alguma, sob pena de ofensa
à coisa julgada, é a atualização da conta partindo-se de cálculos confeccionados
em data anterior àquele homologado por sentença transitada em julgado, adotando-se critérios que não tenham sido utilizados anteriormente, para, só então,
como forma de se chegar ao valor remanescente, proceder-se ao abatimento dos
valores já recebidos em precatórios anteriores.
A atualização da conta, no precatório complementar, deve-se restringir ao
período compreendido entre a data da homologação dos cálculos anteriores,
que deram origem ao último precatório pago, e a data do seu efetivo pagamento, não estando vinculada, em conseqüência, aos critérios estabelecidos na
decisão exeqüenda, que fazem coisa julgada somente em relação ao primeiro
cálculo de liquidação.
Em comentário ao art. 730 do CPC, Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa (in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 37ª
ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 800) lecionam o seguinte: “A atualização é feita
considerando o período decorrido entre a data do cálculo com base na qual foi
efetuado o pagamento respectivo e aquela em que dito pagamento ocorreu.”
A simples adoção dos procedimentos adequados para a atualização da conta
já se incumbe de coibir tal prática.
Importa salientar, outrossim, que o valor a ser atualizado para a expedição
do precatório complementar é único, composto de todas as parcelas que integraram a condenação inicial (principal, juros, honorários etc.).
Uma vez atualizado o valor do precatório, frise-se, apenas em relação às
diferenças apuradas no período em que o valor do crédito permanecia sem
qualquer atualização monetária, estarão automaticamente atualizadas todas as
parcelas que o integravam.
Por esse mesmo motivo, não há falar em nova condenação ao pagamento de
honorários advocatícios, tampouco em aplicação da norma contida no art. 993 do
Código Civil de 1916, a qual dispõe que, “havendo capital e juros, o pagamento
imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e, depois, no capital, salvo estipulação
em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital”.
Aliás, seguindo a orientação de que o precatório complementar abrange
apenas a atualização monetária dos valores insertos no precatório principal, este
Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido da impossibilidade
de inclusão de nova parcela a título de juros compensatórios.
186
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Isso porque tais juros já foram incorporados na conta relativa ao pagamento
do precatório principal. Com a atualização de tais valores, estarão eles automaticamente considerados no novo cálculo.
Confiram-se os seguintes julgados desta Corte sobre o tema:
“Processo Civil. Recurso especial. Precatório complementar. Violação
do art. 794, I, do CPC. Inclusão dos juros compensatórios. Impossibilidade.
1. Afigura-se indevida a inclusão de juros compensatórios em cálculo
de atualização de precatório complementar.
2. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido.” (REsp n. 760.892-MG, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio
de Noronha, DJ 26.09.2005)
“Processual Civil. Desapropriação. Alegação de ofensa ao art. 535 do
CPC. Omissão não-configurada. Precatório complementar. Incidência de
juros compensatórios. Impossibilidade.
Omissis.
2. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento segundo o
qual são incabíveis juros compensatórios no cálculo de atualização de precatório complementar. Precedentes: REsp n. 44.499-RS, Segunda Turma,
Ministra Eliana Calmon, DJ 13.06.2005, REsp n. 675.598-RS, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 02.05.2005.
3. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp n. 734.039-SC,
Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 05.09.2005)
“Processual Civil. Tributário. Agravo regimental. Recurso especial. Ausência de prequestionamento. Súmula n. 211-STJ. Divergência jurisprudencial não-comprovada. Desapropriação. Precatório complementar. Inclusão
de juros compensatórios. Impossibilidade.
Omissis.
3. ‘Afigura-se indevida a inclusão de juros compensatórios em cálculo
de atualização de precatório complementar.’ REsp n. 433.514-MG, Relator
Ministro João Otávio de Noronha, DJ 22.11.2004.
4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 659.054-MG, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 02.05.2005)
A questão também já tem sido decidida por intermédio de decisões monocráticas: Pet no REsp n. 760.694-MG, Relator Ministro José Delgado, DJ 05.10.2005;
REsp n. 760.760-MG, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 27.09.2005; REsp
187
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
n. 759.022-RN, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 20.09.2005; REsp n.
661.809-RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 17.08.2005.
Importa salientar, também, que este Tribunal, na linha do entendimento
firmado pelo Pretório excelso, reformulando a anterior orientação a respeito da
matéria, firmou jurisprudência no sentido de que, em sede de precatório complementar, não são devidos juros moratórios quando realizado o pagamento dentro
do prazo constitucional estabelecido.
Na sistemática anterior à atual redação do § 1º do art. 100 da Constituição
Federal, introduzida pela Emenda Constitucional n. 30/2000, a discussão acerca
do cabimento de juros moratórios no lapso temporal compreendido entre a data
da expedição do precatório e a de seu efetivo pagamento restou assentada pelo
Pretório excelso, quando do julgamento do REsp n. 305.186-5-SP, relatado pelo
Ministro Ilmar Galvão.
Constou da fundamentação do voto que “há de ponderar-se que, via de
regra, a simples atualização monetária do montante pago no exercício seguinte
à expedição do precatório já corrige, junto com o principal, todas as verbas acessórias, inclusive os juros lançados na conta originária. Sendo assim, a incidência
contínua de juros moratórios representaria capitalização de tais juros, o que não
se justificaria nem mesmo em face dos créditos de natureza alimentar”.
Esse entendimento foi o que prevaleceu, quando do julgamento do REsp
n. 298.616-0-SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo pertinente a reprodução do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, na ocasião: “Ora,
os juros de mora, perdoe-se o óbvio, supõem mora. E não está em mora quem
tem prazo para pagamento, em parte do qual, ademais, lhe é impossível solver
a obrigação: com efeito, até a inclusão da verba no orçamento, o pagamento é
impossível. E depois se fará conforme as forças do depósito, na ordem cronológica
dos precatórios, até o final do exercício. (...) existe uma nítida confusão entre
juros de mora e atualização de valor do precatório. Atualização é mera correção
da expressão monetária da dívida, mantido, ao menos teoricamente, o seu valor
originário. Juros de mora, diversamente, são a sanção do não-adimplemento no
prazo assinado ao devedor da obrigação”.
Assim, é indevida a incidência de juros moratórios no período compreendido
entre a data da expedição do precatório principal e a do seu efetivo pagamento.
Isso porque o precatório complementar, via de regra, é concernente apenas
à atualização monetária dos valores insertos no precatório principal, já expedido,
na sistemática anterior à EC n. 30/2000. Eventuais juros moratórios, quando
devidos, dizem respeito ao valor principal do débito, não se podendo cogitar de
188
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
sua cobrança entre a data da homologação do cálculo e a da inclusão do precatório, pois inexiste nesse período mora para o ente público, considerado o próprio
sistema do precatório, tampouco a incidência de juros de mora, se realizado o
pagamento do precatório principal dentro do prazo constitucional.
Segundo a atual orientação desta Corte de Justiça, são indevidos os juros
moratórios nos precatórios complementares, se satisfeito o pagamento dentro
do prazo estipulado pela Constituição Federal em seu art. 100, § 1º, ou seja, no
período compreendido entre 1º de julho de um ano (momento da inscrição do
precatório) e 31 de dezembro do ano seguinte.
Bem esclareceu a questão o Ministro Teori Albino Zavascki, quando designado para lavrar o acórdão do AgRg no REsp n. 509.049-SC, assim ementado:
“Execução contra a fazenda pública. Precatório complementar. Juros
de mora. Não-incidência, salvo se o pagamento não ocorrer no prazo previsto na constituição.
1. A jurisprudência do STJ, em conformidade com a orientação traçada
pelo STF, considerada que, havendo, por parte da Fazenda, o cumprimento
do prazo constitucional para o pagamento dos precatórios (mês de dezembro do ano subseqüente ao da respectiva apresentação), os juros moratórios
são indevidos, por duas razões: primeira, porque a Constituição mandou
incluir somente correção monetária; segunda, porque não houve mora.
2. Todavia, uma interpretação dessa orientação a contrario sensu leva
à seguinte conclusão: se a Fazenda não atende o prazo constitucional para
o pagamento do precatório, configurar-se-á situação de mora, caso em que
(a) são devidos juros de mora e (b) incidem sobre o período da mora, ou
seja, a partir do dia seguinte ao do prazo constitucional do pagamento do
precatório. Em outras palavras: não havendo pagamento do precatório até
dezembro do ano seguinte ao da sua apresentação, passam, a partir de então (1º de janeiro subseqüente) a incidir juros de mora.
3. No caso concreto, apresentado o precatório em julho de 1999, o seu
pagamento ocorreu em janeiro de 2001, razão pela qual não são devidos
juros moratórios até dezembro de 2000, mas são devidos no período de
janeiro de 2001.” (AgRg no REsp n. 509.049-SC, Primeira Turma, Rel.
p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 16.02.2004)
A propósito do tema, os recentes precedentes desta Corte:
“Processual Civil. Precatório complementar. Juros de mora. Precedentes.
Mudança de orientação. Não-incidência.
189
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. O STF, no REsp n. 305.186-5-SP, inovou posicionamento no sentido
de que, sendo devedor o Poder Público, não se lhe pode imputar a mora,
para fins de incidência dos respectivos juros, caso tenha sido observado o
prazo estabelecido no art. 100, § 1º, da CF para o adimplemento do precatório judicial.
2. Mudança de entendimento da Relatora em face da ratificação daquele julgado pelo Plenário do STF, no REsp n. 298.616-SP, a partir do qual
consolidou-se a jurisprudência nas duas Turmas daquele Tribunal (Primeira
Turma: REsp’s ns. 311.642-PR, 307.351-SP e 298.974-SP e Segunda Turma:
REsp n. 370.084-RS e AI n. 397.588-RS).
3. Jurisprudência pacificada em torno da não-inclusão de expurgos
inflacionários em precatório complementar (EREsp n. 163.681-RS, dentre
outros).
4. Recursos especias providos.” (REsp n. 550.318-RJ, Segunda Turma,
Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 07.03.2005)
“Embargos de divergência. Agravo regimental. Precatório complementar.
Juros moratórios. Não incidência. Inexistência de mora por parte do Poder
Público.
I - Em se tratando de precatório complementar, a egrégia Primeira
Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido da não-incidência de
juros moratórios no período compreendido entre a data de expedição e a
do efetivo pagamento de precatório judicial, no prazo constitucionalmente
estabelecido, à vista da não-caracterização, na espécie, de inadimplemento
por parte do Poder Público.
II - Precedentes: EREsp n. 295.817-DF, Relator Ministro José Delgado,
DJ 09.08.2004; EREsp n. 436.857-DF, Relatora Ministra Denise Arruda,
DJ 02.08.2004.
III - Agravo regimental improvido.” (AgRg no EREsp n. 462.547-DF,
Primeira Seção, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 1º.02.2005)
“Administrativo e Processual Civil. Alegação de julgamento ultra e
extra petita. Não-ocorrência. Existência de pedido expresso. Precatório
complementar. Atualização da conta. Juros de mora. Período compreendido entre a data da expedição do precatório e seu efetivo pagamento.
Não-cabimento. Prazo fixado pelo art. 100, § 1º, da Constituição Federal.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta corte.
1. Inexiste julgamento extra-petita ou ultra-petita na decisão ora
agravada, uma vez que se constata, na petição do agravo e nas razões do
190
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
especial, a existência de pedido expresso da União para o afastamento da
incidência dos juros de mora em sede de precatório complementar.
2. Na atualização da conta a ser incluída no precatório complementar
não devem incidir os juros moratórios se o pagamento for efetuado no prazo previsto no § 1º, do art. 100, da Constituição Federal. Os juros de mora
somente serão devidos se o pagamento do precatório, apresentado até dia
1º de julho, for efetuado após o dia 31 de dezembro do ano seguinte. Precedentes do STF e do STJ.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 486.099-SC,
Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ 23.08.2004)
No mesmo sentido, as seguintes decisões singulares: EREsp n. 462.547-DF,
Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 31.08.2004; REsp n. 636.568-CE, Relator
Ministro Luiz Fux, DJ 27.08.2004; REsp n. 643.488-DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 12.08.2004; Ag n. 601.496-DF, Relator Ministro Castro Meira,
DJ 09.08.2004.
Verifica-se, portanto, diante de toda a fundamentação exposta, que não
assiste razão à Recorrente no que concerne à pretensão de que sejam observados
os critérios estabelecidos na decisão exeqüenda.
Não há falar, ainda, em violação da coisa julgada na hipótese. O procedimento eleito pela Recorrente — inadvertidamente adotado pela Corte de origem
em alguns aspectos — para a atualização do cálculo destinado à formação do
precatório complementar é que não está adequado à apuração do valor efetivamente devido. Entretanto, deve ser mantida a orientação adotada pela Corte de
origem, tendo em vista o princípio que veda a reformatio in pejus.
Diante de tais considerações, percebe-se que o fato de ter ou não havido
o levantamento do depósito efetuado no início do feito expropriatório não tem
qualquer relevância para a expedição do precatório complementar.
Todavia, não tendo sido essa a orientação adotada pelo Tribunal a quo,
impõe-se seja analisada a questão por outro ângulo.
Ora, ainda que não tenha havido o levantamento de oitenta por cento
(80%) do preço inicialmente depositado, conforme a faculdade prevista no § 2º
do art. 33 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, a responsabilidade por esse fato não
pode ser atribuída ao ente público, pois é dever do expropriado providenciar a
documentação necessária à sua efetivação, nos termos do art. 34 do mesmo diploma legal, assim redigido:
191
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Art. 34. O levantamento do preço será deferido mediante prova de
propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento
de terceiros.”
Ademais, o caput do referido art. 33 dispõe expressamente que “o depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado
pagamento prévio da indenização”. Não resta dúvida, portanto, de que, na liquidação da sentença, o valor do depósito inicial, devidamente atualizado, deve
ser deduzido do valor total da condenação, independentemente do seu efetivo
levantamento.
Em face do exposto, o recurso especial deve ser desprovido, reiterando-se,
na oportunidade, a manutenção do entendimento adotado pela Corte de origem,
tendo em vista o princípio que veda a reformatio in pejus.
É o voto.
VOTO-VENCIDO (Em Parte)
O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Srs. Ministros, peço vênia ao Sr. Ministro-Relator para ficar vencido nesse ponto, dando provimento ao recurso especial
e determinando que se refaçam os cálculos com aplicação da regra de imputação
do art. 993 do Código Civil.
VOTO
O Sr. Ministro José Delgado: Sr. Presidente, não consegui detectar, não
obstante a boa sustentação feita pelo nobre advogado, em que consistiria a violação aqui apontada. Segundo estou entendendo, há um depósito judicial feito
inicialmente, e que não foi levantado — está à disposição da parte, uma vez que
a sentença transitou em julgado. Sobre esse depósito estão correndo acessórios
legais, juros e correção monetária. Foram efetuados vários pagamentos — a
Srª. Ministra-Relatora, se estiver errado, vai me corrigir em algumas colocações.
O que se está discutindo agora é um precatório complementar. Alega-se que
nele há descumprimento dos índices fixados pela sentença principal.
Quanto aos juros de mora, nossa jurisprudência, hoje, está inclinada na
linha do que a Srª. Ministra-Relatora aqui definiu: no precatório complementar —
qualquer tipo — no ano seguinte à sua expedição, não correrão juros, dentro do
novo entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Quanto à divergência apontada, penso que está desatualizada em face do
novo posicionamento da Turma a respeito dos juros.
192
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
E, quanto aos honorários advocatícios a que se refere o memorial no final,
também não vejo a divergência que está posta, porque esse precatório complementar representa a verba honorária que foi fixada na sentença principal.
O nobre advogado fala, em seu memorial, que há um atraso muito grande
no pagamento das quantias, mas, quanto a essa demora, em si, não visualizei no
acórdão qual tinha sido o ponto central da discussão, qual seja, os efeitos dos
cálculos referentes ao precatório complementar, que, a meu ver, está bem posto
no voto da Srª. Ministra-Relatora.
Acompanho o voto da Srª. Ministra-Relatora, negando provimento ao
recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 807.709-PR (2006/0002084-3)
Relator: Ministro José Delgado
Recorrente: Transportes Rodoviários de Cargas Tanno Ltda
Advogados: Adirson de Oliveira Junior e outro
Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
Recorrido: Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do
Paraná — SEBRAE (PR)
Advogados: Marcelo de Souza Teixeira e outros
EMENTA
Tributário. Processual Civil. Recurso especial. Contribuição social. SEBRAE. Criação do SEST/SENAT. Exigibilidade do adicional destinado ao SEBRAE. Precedentes. Revisão de honorários advocatícios.
Súmula n. 7-STJ. Precedentes.
1. Ação declaratória de inexigibilidade de tributo ajuizada por
Transportes Rodoviários de Carga Tanno Ltda contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em razão da cobrança de um adicional,
destinado ao Sebrae, sobre as contribuições recolhidas ao SEST/SENAT. Sentença julgando improcedente o pedido. Interposta apelação
pela autora, o TRF da 4ª Região negou-lhe provimento, por entender
que não houve extinção do adicional destinado ao Sebrae, mas seu
redirecionamento às novas entidades criadas pela Lei n. 8.706/1993
193
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(SEST/SENAT). Recurso especial interposto pela empresa autora
apontando violação dos arts. 8º da Lei n. 8.029/1990 e 20 do CPC,
em razão de serem sujeitos passivos da contribuição ao SEBRAE tãosomente as empresas submetidas ao recolhimento das contribuições
destinadas ao SESI/SENAI e ao SESC/SENAC. Requer, ainda, a redução dos honorários advocatícios. Contra-razões apresentadas pela
Fazenda Nacional e pelo SEBRAE.
2. O art. 8º, § 3º, da Lei n. 8.209/1990, com a redação da Lei n.
8.154/1990, impõe a manutenção do SEBRAE por um adicional cobrado
sobre as alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de
que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 2.318, de 30 de dezembro de 1986.
3. O mero redirecionamento da contribuição destinada antes ao
SESI/SENAI e ao SESC/SENAC para o SEST/SENAT não tem o condão
de afastar a exigibilidade do adicional destinado ao SEBRAE.
4. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção:
REsp n. 754.637-MG, REsp n. 692.857-PR, AgRg no Ag n. 524.812-SC,
REsp n. 729.089-RS, REsp n. 684.250-RS.
5. O exame da adequação dos honorários advocatícios de acordo
com o art. 20, §§ 3º e 4º do CPC encontra óbice na Súmula n. 7-STJ.
Precedentes.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, nãoprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte,
negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros
Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. MinistroRelator. Ausente, ocasionalmente, a Srª. Ministra Denise Arruda.
Brasília (DF), 20 de junho de 2006 (data do julgamento).
Ministro José Delgado, Relator
DJ 03.08.2006
194
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro José Delgado: Cuida-se de recurso especial interposto por
Transportes Rodoviários de Cargas Tanno Ltda, com fulcro no art. 105, III, a,
da Constituição Federal de 1988, contra acórdão do TRF da 4ª Região, assim
ementado:
“Tributário. Contribuição ao SEBRAE. Adicional. Prescrição. Empresa
transportadora contribuinte do SEST/SENAT. Exigibilidade.
1. No caso dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o
direito de restituição extingue-se com o decurso de cinco anos contados da
homologação, expressa ou tácita, do lançamento pelo Fisco. Precedentes
desta Corte e do STJ. 2. Segundo entendimento reiterado do STJ, é legal a
contribuição para o Sebrae exigida das empresas de transporte vinculadas
ao SEST e ao SENAT, pois a Lei n. 8.706/1993, em seu art. 7º, inciso I, apenas alterou os beneficiários dos recursos arrecadados pelo INSS referentes
ao SESI/SENAI. 3. Prevê a Magna Carta tratamento mais favorável às micro
e pequenas empresas para que seja promovido o progresso nacional, submetendo à exação, para tanto, também pessoas jurídicas que não tenham
relação direta com o incentivo, razão pela qual também as empresas de
médio e grande porte devem recolher o adicional ao SEBRAE. Precedentes da Primeira Seção desta Corte (EIAC n. 2000.04.01.106990-9-SC, DJ
03.04.2002 e EIAC n. 2000.04.01.123217-1-SC, DJ 11.06.2003).”
Opostos embargos de declaração, estes receberam o seguinte resumo (fl. 427):
“Embargos de declaração. Contradição. Inocorrência. Rediscussão.
Impossibilidade.
1. Não é contraditório o acórdão que apresenta dispositivo e acórdãos
compatíveis. 2. Os embargos de declaração não servem de via à rediscussão
da matéria julgada. 3. Cabíveis os embargos de declaração com propósito
de prequestionamento, de acordo com a Súmula n. 98-STJ.”
Tratam os autos de ação declaratória de inexigibilidade de tributo ajuizada
por Transportes Rodoviários de Carga Tanno Ltda contra o Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS), em razão da cobrança de um adicional, destinado ao SEBRAE, sobre as contribuições recolhidas ao SEST/SENAT.
Sentença julgando improcedente o pedido (fl. 295). Interposta apelação
pela autora, o Tribunal a quo, por unanimidade, negou-lhe provimento, por
entender que (fls. 400/412): a) não houve extinção do adicional destinado
195
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ao SEBRAE, mas seu redirecionamento às novas entidades criadas pela Lei
n. 8.706/1993 (SEST/SENAT), conforme entendimento do STJ; b) os honorários
advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação.
No recurso especial interposto por Transportes Rodoviários de Carga Tanno
Ltda, alega-se negativa de vigência aos seguintes dispositivos:
Da Lei n. 8.029/1990
“Art. 1º. O § 3º do art. 8º da Lei n. 8.029, de 12 de abril de 1990, passa
a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 8º (...)
§ 3º Para atender à execução da política de Apoio às Micro e às Pequenas Empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais
relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 2.318, de 30
de dezembro de 1986, de:
a) um décimo por cento no exercício de 1991;
b) dois décimos por cento em 1992; e
c) três décimos por cento a partir de 1993’ (Redação dada pela Lei
n. 8.154, de 1990).”
Do Código de Processo Civil
“Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será
devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(Redação dada pela Lei n. 6.355, de 1976)
§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento
(10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação,
atendidos: (Redação dada pela Lei n. 5.925, de 1º.10.1973)
a) o grau de zelo do profissional; (Redação dada pela Lei n. 5.925, de
1º.10.1973)
b) o lugar de prestação do serviço; (Redação dada pela Lei n. 5.925,
de 1º.10.1973)
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Redação dada pela Lei n. 5.925,
de 1º.10.1973)
§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em
que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções,
embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação
196
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo
anterior. (Redação dada pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994)”
Aponta-se como fundamentos do recurso especial: a) são sujeitos passivos
da contribuição ao SEBRAE tão-somente as empresas submetidas ao recolhimento das contribuições destinadas ao SESI/SENAI e ao SESC/SENAC, conforme disposto no art. 1º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 e no art. 8º, § 3º, da Lei n.
8.029/1990, com a redação da Lei n. 8.054/1990; b) os honorários advocatícios,
fixados na forma do art. 20, §§ 3º e 4º, devem ser reduzidos.
Contra-razões da Fazenda Nacional e do SEBRAE (fls. 450/454 e 456/482)
pela manutenção do acórdão.
Juízo positivo de admissibilidade, conforme decisão de fls. 486/486v.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro José Delgado (Relator): Conheço parcialmente do recurso.
Discute-se nos autos se a Recorrente está obrigada ao pagamento do adicional sobre as contribuições recolhidas ao SEST/SENAT, destinado à manutenção
do SEBRAE.
Afirma-se que a partir da criação do Serviço Nacional do Transporte (SEST)
e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT), e com conseqüente mudança da destinação das contribuições anteriormente devidas ao SESC,
SENAC, SESI e SENAI, não mais se apresenta devido o adicional previsto na Lei
n. 8.154/1990, destinado ao SEBRAE.
Esta Corte Superior tem decidido, em casos análogos ao presente, que o
mero redirecionamento da contribuição destinada antes ao SESI/SENAI para
o SEST/SENAT, não teria o condão de afastar a exigibilidade do adicional destinado ao SEBRAE pelas empresas da área de transporte. Neste sentido, o voto
proferido pelo Ministro Luiz Fux, o qual adoto como razão de decidir:
“Mister se faz, para o deslinde da controvérsia, uma interpretação
teleológico-sistêmica, com o escopo de analisar se as contribuições devidas
pelas empresas de transportes urbanos ao SESI e ao SENAI foram substituídas pelas contribuições ao SEST e ao SENAT, para, então, concluir-se pela
legalidade ou ilegalidade do adicional ao SEBRAE.
A Lei n. 8.706/1993 não extinguiu as contribuições ao SESI e ao SENAI. Ao revés, apenas, alterou a destinação dos valores recolhidos às referidas entidades, repassando-os para os novos SEST e SENAT.
197
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Por conseguinte, em sendo exigível o adicional ao SEBRAE das contribuições ao SESI e SENAI, conforme disposto no art. 1º, do Decreto-Lei
n. 2.318/1986, e sendo as contribuições devidas pelas empresas de transporte ao SESI e SENAI até o advento da Lei n. 8.706/1993, o que se conclui
é que o novel diploma apenas lhe alterou a destinação. Conseqüentemente,
não encontra ressonância a afirmação de ausência de previsão legal para
a cobrança do referido adicional.
Se a Recorrida contribuiu para o SESI e para o SENAI e isso a levava a
contribuir para o SEBRAE, a alteração do destino dos valores pagos a este
título não acarreta a exoneração tributária, a qual somente pode ser engendrada por força de lei, a teor do princípio da legalidade tributária. Sob esse
ângulo é cediço que somente por meio de lei podem ser criadas ou extintas
obrigações tributárias, consoante previsto no art. 97, do CTN (...)
Forçoso, assim, assentar que, se a Recorrida era contribuinte do
SEBRAE pelo fato de se submeter à contribuição social originária, independente do nomem juris, a legalidade da exação persiste.
Outra não foi a intenção do legislador que instituiu o adicional ao
SEBRAE senão angariar fundos para estruturar e viabilizar as atividades de
apoio às micro e pequenas empresas, tendo em vista, inclusive, o primado
constitucional de valorização da livre iniciativa privada.
Deveras, entendimento inverso implicaria violação ao Princípio da Isonomia. Isto porque é insustentável que entidades sejam obrigadas ao pagamento
do adicional do SEBRAE em razão de contribuírem para o SESC e o SENAC, ou
para o SESI e o SENAI e outras, como as empresas de transportes, ora recorrentes, não o sejam, pelo simplório fato da alteração da destinação dos recursos
antes recolhidos para os citados serviços sociais.” (REsp n. 754637-MG, Relator
Ministro Luiz Fux)
Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes:
“Tributário. Contribuição social autônoma. Adicional ao SEBRAE. Empresa de transporte urbano. Criação do SEST e do SENAT. Alteração da destinação dos valores recolhidos ao SESI e ao SENAI. Princípio da legalidade
e da isonomia. Honorários advocatícios. Súmula n. 7-STJ.
1. A Lei n. 8.706/1993 não extinguiu adicional ao SEBRAE devido pelas empresas de transportes que antes contribuíam para o SESI e o SENAI,
passando, apenas, a contribuírem para o SEST e o SENAC.
2. O Princípio da Legalidade Tributária implica que somente a lei pode
criar ou extinguir obrigação fiscal (art. 97, do CTN).
198
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
3. Consectariamente, é insustentável a tese de que as entidades obrigadas ao pagamento do adicional do SEBRAE são somente aquelas que
contribuem para o SESC e o SENAC, ou ao SESI e ao SENAI (entidades
descritas no art. 1º, do Decreto-Lei n. 2.318/1986 ao qual remete a Lei n.
8.706/1993) enquanto que as empresas de transportes urbanos não o são,
porquanto a isso equivaleria malferir o Princípio da Isonomia.
4. As contribuições sociais, previstas no art. 240, da Constituição Federal, têm natureza de contribuição social geral e não contribuição especial
de interesses de categorias profissionais (STF, REsp n. 138.284-CE) o que
derrui o argumento de que somente estão obrigados ao pagamento de
referidas exações os segmentos que recolhem os bônus dos serviços inerentes
ao SEBRAE.
5. Deflui da ratio essendi da Constituição na parte relativa ao incremento da ordem econômica e social, que esses serviços sociais devem ser
mantidos por toda a coletividade e demandam, a fortiori, fonte de custeio
correspondente. Precedentes: REsp n. 526.245-PR, desta relatoria p/ acórdão, publicado no DJ 1º.03.2004, AgRg no Ag n. 524812-SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 02.03.2004
6. (omissis).
7. Recurso especial improvido.” (REsp n. 692857-PR, Relator Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27.06.2005, p. 259)
“Processual Civil e Tributário. Agravo regimental. Matéria constitucional. Cópia do acórdão recorrido incompleta. Incompreensão da controvérsia. Legalidade. Contribuição para o SEBRAE. Empresas de transporte
vinculadas ao SEST/SENAT.
1. (omissis).
2. É legal a contribuição para o Sebrae exigida das empresas de transporte vinculadas ao SEST e ao SENAT, pois a Lei n. 8.706/1993, em seu
art. 7º, inciso I, apenas alterou os beneficiários dos recursos arrecadados
pelo INSS referentes ao SESI/SENAI.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag
n. 524812-SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma,
DJ 29.03.2004, p. 199)
“Recurso Especial do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Tributário. Contribuição ao SEBRAE. Empresas transportadoras. Contribuintes
do SEST/SENAT. Exigibilidade. Precedentes.
199
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Uma vez que as contribuições devidas pelas empresas transportadoras
ao SESI e ao SENAI foram substituídas pelas contribuições ao SEST e ao SENAT, sem criar novas obrigações ou alterar o recolhimento da contribuição
para o SEBRAE, conclui-se pela legalidade desta última contribuição pelas
empresas de transporte rodoviário vinculadas ao SEST/SENAT.
Recurso especial do INSS provido.”
“Recurso especial da contribuinte. Tributário. Contribuição ao SEBRAE. Empresas transportadoras. Contribuintes do SEST/SENAT. Exigibilidade. Recurso especial do INSS provido. Perda de objeto.
Em virtude do provimento do recurso da Autarquia, restou prejudicado
o recurso especial da contribuinte.
Recurso especial da contribuinte julgado prejudicado.” (REsp
n. 729089-RS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ
21.03.2006, p. 114)
“Tributário. Contribuição ao SEBRAE. Empresas do ramo de transportes. Exigibilidade.
1. ‘A Lei n. 8.706/1993, em seu art. 7º, inciso I, transferiu as contribuições recolhidas pelo INSS referentes ao SESI/SENAI para o SEST/
SENAT, sem criar novos encargos a serem suportados pelos empregadores
e sem alterar a sistemática de recolhimento ao SEBRAE. Logo, forçosa a
conclusão no sentido da legalidade da contribuição ao SEBRAE exigida das
empresas de transporte rodoviário vinculadas ao SEST/SENAT’. (REsp n.
522.832-SC, Primeira Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ 09.12.2003).
Precedentes: REsp n. 651.132-RS, Primeira Turma, Ministro José Delgado,
DJ 16.11.2004; AgRg no Ag n. 524.812-SC, Segunda Turma, Ministro João
Otávio de Noronha, DJ 29.03.2004.
2. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp n. 684.250-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 19.09.2005, p. 202)
Por fim, sobre a redução dos honorários advocatícios, fixada com base nos
§§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, o recurso não merece ser conhecido.
Esta Corte já se manifestou por diversas vezes no sentido de que a aferição
do zelo profissional, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo
exigido demandam reexame do conjunto fático-probatório, não constituindo
finalidade do recurso especial, atraindo a Súmula n. 7-STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
200
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
A respeito, os seguintes julgados:
“Tributário. Repetição de indébito. Tributo sujeito a lançamento por
homologação. Compensação. Correção monetária. Honorários advocatícios.
1-3. omissis
4. Não é cabível, em recurso especial, examinar a justiça do valor fixado a
título de honorários, já que o exame das circunstâncias previstas nas alíneas
do art. 20, § 3º, do CPC, impõe, necessariamente, incursão à seara fáticoprobatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula n. 7-STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp
n. 655455-MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ
1º.02.2005)
“Recursos especiais. Processual Civil. Honorários advocatícios. Fazenda pública. Art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Medida Provisória
n. 2.180/2001. Não-incidência. Execução de julgado em sede de ação civil
pública. Majoração. Reexame de prova. Súmula n. 7-STJ. Violação do
art. 535 do Código de Processo Civil. Omissão. Inexistência.
1-3. omissis
4. A majoração do quantum fixado em sede de honorários advocatícios, à luz do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, requisita que o
juiz analise o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço
e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e
o tempo exigido para o seu serviço, implicando o reexame do acervo fáticoprobatório dos autos, vedado pela letra do Enunciado n. 7 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça.
5. Decidida a questão suscitada, qual seja, o percentual devido a título
de honorários advocatícios, não há falar em violação do art. 535 do Código
de Processo Civil, à ausência de omissão, contradição ou obscuridade a ser
suprida ou dirimida.
6. Recurso da União improvido. Recurso de Ana Elizabeth Viedo Facin
e outros parcialmente conhecido e improvido.” (REsp n. 671529-RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 1º.02.2005)
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta parte,
nego-lhe provimento.
É como voto.
201
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO ESPECIAL N. 810.908-AC (2006/0013033-0)
Relator: Ministro José Delgado
Recorrente: Estado do Acre
Procuradores: José Rodrigues Teles e outros
Recorrido: Município de Rio Branco
Procuradores: Jefferson Marinho e outros
EMENTA
Tributário e Constitucional. Recurso especial. Taxa de coleta e
remoção de resíduos sólidos e entulhos. Requisitos da divisibilidade e
especificidade. Acórdão de segundo grau assentado em fundamentos
constitucionais. Competência do STF. Precedentes.
1. Tratam os autos de ação anulatória proposta pelo Estado do
Acre em face do Município de Rio Branco, por este haver efetivado o
lançamento referente às taxas de coleta e remoção de resíduos sólidos
e entulhos sobre imóveis de sua propriedade. A exordial requereu a
procedência do pedido para, incidentalmente, ser declarada a inconstitucionalidade do art. 166, I, da Lei Municipal n. 1.491/2002 e anulados os débitos fiscais que foram efetivados em decorrência da referida
lei. A sentença julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo
com julgamento de mérito. Interposta apelação pelo autor, o TJAC, à
unanimidade, negou provimento ao recurso por entender que: a) na
lei analisada é utilizada a metragem do imóvel como parâmetro para
a fixação dos serviços prestados; b) não incide a imunidade tributária
sobre taxas. Recurso especial de autoria do Estado do Acre-Fazenda
Pública apontando violação do art. 77 do CTN, assim fundamentado:
a) o fato gerador da taxa em questão não é específico e nem divisível;
b) os serviços de coleta e remoção de lixo de imóveis localizados em
vias ou logradouros públicos deverão ser custeados por meio de impostos e não mediante taxas; c) não é possível se aferir o benefício
recebido pelo contribuinte. Apresentado concomitantemente recurso
extraordinário.
2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é inviável
a discussão acerca dos requisitos da especificidade e divisibilidade
das taxas sob a alegação de violação dos arts. 77 e 79 do CTN, por
202
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
reproduzirem preceito constitucional. Precedentes: AgRg no REsp
n. 686.747-RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 28.03.2005;
AgRg no Ag n. 581.677-RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 27.09.2004;
REsp n. 723.509, DJ 14.11.2005, p. 277. Assim, sob este aspecto, o
recurso especial não deve ser conhecido.
3. O Tribunal dirimiu a controvérsia apoiando-se em interpretação de dispositivos constitucionais ao exarar o entendimento de que:
“A argumentação de inconstitucionalidade do uso da metragem do
imóvel como critério para a base de cálculo do tributo, por coincidir
com a mesma base de cálculo usada pelo IPTU, o que afrontaria, em
tese, o disposto no art. 145, § 2º da CF, não subsiste. (...) Portanto,
constitucional a taxa de coleta de lixo instituída pelo Município de Rio
Branco (AC) (Lei n. 1.491/2002).”
4. Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki
votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, a Srª. Ministra
Denise Arruda.
Brasília (DF), 20 de junho de 2006 (data do julgamento).
Ministro José Delgado, Relator
DJ 03.08.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro José Delgado: Trata-se de recurso especial (fls. 150/167)
fundado na alínea a do permissivo constitucional interposto pelo Estado do Acre
em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre, assim
ementado (fls.138/139):
“Constitucional e Tributário. Taxa de coleta e remoção de resíduos
sólidos e entulhos. Violação aos princípios do contraditório e da eventulidade.
Inexistência. Fato gerador específico. Ocorrência. Imunidade tributária.
Não-ocorrência.
203
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Não há violação ao princípio da eventualidade quando o julgador, no
decorrer da ação, determina produção de provas que entende necessárias à
instrução. Também inocorre afronta ao contraditório, quando oportunizadas
à parte condições de manifestar-se a respeito dos documentos juntados.
2. É válida a cobrança da taxa de coleta e remoção de resíduos sólidos
e entulhos, pois a utilização da metragem do imóvel como base de cálculo
dessa exação, não se confunde com a que se utiliza para o cálculo do IPTU,
inexistindo no caso, a inconstitucionalidade apontada.
3. Consoante precedentes constantes da jurisprudência do excelso
Pretório, o benefício da imunidade tributária incide tão-somente sobre impostos, não podendo recair sobre taxas.
4. Apelo improvido.”
Tratam os autos de ação anulatória proposta pelo Estado do Acre em face
do Município de Rio Branco, por este haver efetivado o lançamento referente às
taxas de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos relativos a imóveis de
sua propriedade.
A exordial requereu (fls. 2/26) a procedência do pedido para, incidentalmente, ser declarada a inconstitucionalidade do art. 166, I, da Lei Municipal
n. 1.491/2002 e anulados os débitos fiscais que foram efetivados em decorrência
da referida lei.
A sentença julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com julgamento de mérito. O demandante foi condenado ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em R$ 1.000 (um mil reais).
Interposta apelação pelo autor (fls. 92/115), o Tribunal a quo, à unanimidade,
negou provimento ao recurso por entender que: a) na lei analisada é utilizada
a metragem do imóvel como parâmetro para a fixação dos serviços prestados,
diferenciando-se da mesma forma o valor da taxa cobrada quanto à utilização do
bem; b) não incide a imunidade tributária sobre taxas, como no caso da taxa de
coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos.
Nesta via recursal, aponta-se negativa de vigência do seguinte dispositivo:
Lei n. 5.172 de 1966 (CTN):
“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm
como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização,
204
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador
idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do
capital das empresas.”
O Estado do Acre-Fazenda Pública assim fundamentou seu recurso: a) o
fato gerador da taxa em questão não é específico e nem divisível; b) os serviços
de coleta e remoção de lixo de imóveis localizados em vias ou logradouros públicos deverão ser custeados por meio de impostos e não mediante taxas; c) não é
possível se aferir o benefício recebido pelo contribuinte.
Apresentadas contra-razões (fls.191/200) requerendo o não-provimento do
recurso, segundo estes fundamentos: a) o serviço de coleta e remoção de lixo trata-se de serviço específico e divisível, dirigindo-se a determinados contribuintes;
b) o total lançado a título de taxa corresponde ao custo estimado dos serviços;
c) o município considerou a área edificada não como base de cálculo da taxa,
mas como forma de repartir o encargo na atividade de coleta de lixo; d) não há
como sustentar o benefício da imunidade recíproca para taxas, já que a Lei Maior
refere-se a impostos.
Juízo positivo de prelibação do apelo especial (fls. 220/223).
Foi interposto recurso extraordinário pelo Estado do Acre (fls.168/185),
tendo sido admitido, conforme decisão de fls. 224/227.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro José Delgado (Relator): Preliminarmente, observe-se que o
recurso não merece conhecimento.
O tema litigioso trazido a exame, no recurso especial, diz respeito tão-somente à discussão acerca da divisibilidade e especificidade da taxa de serviços
de coleta e remoção de lixo. Constata-se que o voto do acórdão a quo discutiu,
como ponto de apoio à sua convicção, a aplicabilidade do art. 77 do CTN, além
de emitir interpretação sobre preceitos e princípios constitucionais.
A jurisprudência desta Casa é pacífica em relação à matéria debatida
nos autos. No Recurso Especial n. 703.600-RJ, DJ 13.06.2005, proferi voto
no sentido de que “não merece conhecimento o presente recurso, posto ser inviável a discussão acerca dos requisitos da especificidade e divisibilidade das
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RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
taxas sob a alegação de violação dos arts. 77 e 79 do CTN, por reproduzirem
preceito constitucional.”
Confiram-se alguns precedentes:
“Tributário e constitucional. Violação aos arts. 77 e 79, do CTN. Requisitos da divisibilidade e especificidade. Acórdão a quo assentado em
fundamentos constitucionais.
I - O acórdão recorrido, ao dispor sobre a questão da violação aos arts.
77 e 79, do CTN, assentou-se em fundamentos de ordem constitucional,
cabendo a análise da matéria ao STF.
II - É assente o entendimento desta Corte no sentido de ser inviável,
em sede de recurso especial, a análise da discussão acerca da divisibilidade
e da especialidade da Taxa de Iluminação Pública (TIP) e da Taxa de Coleta e Limpeza Pública (TCLLP), instituídas pelo Município, porquanto a
matéria dos arts. 77 e 79 do CTN, tida como violada, é mera repetição de
preceito constitucional.
III - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 686747-RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 28.03.2005)
“Tributário. Repetição de indébito. IPTU, TCLLP e TIP. Prescrição.
Violação aos arts. 77 e 79, do CTN. Honorários Advocatícios. Matéria de
natureza constitucional. Competência do STF. Precedentes.
1. omissis
2. Os arts. 77 e 79 CTN tratam de tema relativo à especificidade e divisibilidade das taxas em comento, reproduzindo preceito constitucional e
remetendo a análise da controvérsia ao Pretório excelso, em sede de apelo
extremo (CF, art. 102, III).
3. omissis
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag
n. 581.677-RJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 27.09.2004)
“Constitucional e Tributário. TCLLP (Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza
Pública), TIP (Taxa de Iluminação Pública). Especificidade e divisibilidade.
Dissídio jurisprudencial superado.
O julgador não é obrigado a examinar todos os dispositivos legais indicados pelo recorrente como contrariados, nem a responder um a um os
argumentos invocados, se apenas um deles é suficiente para solução da lide,
em prejuízo dos demais.
206
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
O prazo de prescrição qüinqüenal para pleitear a repetição tributária
é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual
seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no art. 168,
inciso I, c.c. art. 156, inciso I, do CTN.
A jurisprudência atual deste egrégio Tribunal firmou o entendimento
na impossibilidade do exame da referida questão, uma vez que os temas
relativos à base de cálculo, à especificidade e à divisibilidade das taxas repetem os preceitos constitucionais.
Cabe ao Pretório excelso o deslinde de questões de cunho constitucional por expressa determinação da Lei Maior, enquanto a este STJ compete
a interpretação do direito federal, para dirimir as controvérsias de temas
infraconstitucionais.
O dissídio jurisprudencial apresentado encontra-se superado em decorrência de novo posicionamento desta egrégia Corte.
Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 723.509, Relator Ministro
Francisco Peçanha Martins, DJ 14.11.2005)
Além disso, constata-se que o Tribunal de segundo grau dirimiu a controvérsia apoiando-se em interpretação de dispositivos constitucionais ao declarar
que: “A argumentação de inconstitucionalidade do uso da metragem do imóvel
como critério para a base de cálculo do tributo, por coincidir com a mesma base
de cálculo usada pelo IPTU, o que afrontaria, em tese, o disposto no art. 145, § 2º
da CF, não subsiste” (fl. 143) e “portanto, constitucional a taxa de coleta de lixo
instituída pelo Município de Rio Branco (AC) (Lei n. 1.491/2002).”
Confira-se o teor do voto condutor da apelação (fls. 140/146):
“O Estado do Acre ingressou em juízo no intuito de anular débito
fiscal, oriundo da taxa de serviço de coleta e remoção de lixo cobrada pelo
Município de Rio Branco, no importe de R$ 11.230,46 (onze mil, duzentos
e trinta reais e quarenta e seis centavos), fl. 5, aduzindo que a base de cálculo
utilizada para a cobrança da taxa é própria de imposto (fl. 12).
A Juíza a quo, na Sentença, entendeu pela improcedência do pedido,
frustrando a pretensão do ora Apelante (fl. 90).
No tocante à ofensa ao princípio da eventualidade face ao disposto no
despacho de fl. 69, entendo não ter havido tal violação, vez que o Juiz tem
poderes para, inclusive de ofício, determinar a produção de provas necessárias à instrução do processo, conforme o disposto no art. 130 do CPC.
207
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Também não houve afronta ao contraditório, vez que o Apelante teve
oportunidade de manifestar-se às fls. 79/84, a respeito dos documentos
juntados.
Convém conceituar taxa e imposto consoante o CTN. Lei n. 5.172/1966:
imposto “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação
independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte” (art. 16 do CTN), e taxa é o tributo que tem “como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial,
de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à
sua disposição” (art. 77 do CTN). Assim, taxa é o tributo que tem sua razão
de ser na contraprestação em dinheiro, pelo contribuinte, em razão de serviço prestado pelo ente público ou colocado à disposição daquele.
O tributo instituído pelo art. 166, inciso I, do Código Tributário Municipal (Lei Municipal n. 1.491/2002) tem, como fato gerador, a utilização
efetiva ou potencial dos serviços prestados (ou postos à disposição do
contribuinte), de coleta de resíduos domiciliares ou comerciais, ainda que
prestados por empresa permissionária ou concessionária, aos proprietários,
titulares do domínio útil ou possuidores a qualquer título de imóvel urbano,
edificado ou não, lindeiro a via ou logradouro público abrangidos pelos
serviços prestados ou postos a sua disposição, sendo, portanto, evidente o
caráter contraprestacional do serviço prestado pela Administração Pública
Municipal, ensejador da cobrança do tributo.
Entretanto, a fim de melhor enquadrar o tributo em análise, subsumindoo ao disposto no art. 77 do CTN, devo também analisar mais dois aspectos: a
especificidade e a divisibilidade do serviço prestado pelo Município.
Quanto à satisfação do primeiro requisito, especificidade, não há espaço
para maiores polêmicas, vez que o tributo em tela refere-se à atividade
devidamente identificada, destacada, sendo o ente municipal responsável
pela estruturação do serviço disponibilizado à população (quer atuando diretamente, quer mediante permissionárias ou concessionárias), atendendo
desta forma a exigência da especificação do serviço.
Já a divisibilidade do serviço prestado pelo ente público estaria caracterizada na possibilidade de fruição isolada por cada usuário do serviço
de coleta de lixo, o que justificaria, inclusive, a repartição das despesas da
atividade entre os usuários, efetivos ou potenciais, em consonância com
o quanto lhe é ofertado. A figura do proprietário ou possuidor como contribuinte é legítima, pois, somente eles poderiam realmente utilizar-se do
serviço prestado em cada imóvel.
208
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
A Lei em análise utiliza, como um dos parâmetros para a fixação do
valor da taxa pelos serviços prestados, a metragem do imóvel, por haver a
presunção de que, quanto maior o imóvel, maior a produção de resíduos
sólidos. A mesma Lei também diferencia o valor da taxa cobrada quanto à
utilização do bem.
É sabido que a base de cálculo do IPTU corresponde ao valor venal
do imóvel, o qual é estabelecido, dentre outros requisitos, através de sua
metragem. A argumentação de inconstitucionalidade do uso da metragem
do imóvel como critério para a base de cálculo do tributo, por coincidir
com a mesma base de cálculo usada pelo IPTU, o que afrontaria, em tese, o
disposto no art. 145, § 2º da CF, não subsiste. Trago à colação a ementa do
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 314.761-SP, relatado pelo
ilustre MM. José Delgado, in verbis:
‘Constitucional e Tributário. Taxas de conservação e limpeza de
logradouros públicos, de remoção de lixo domiciliar e de iluminação
pública. Decisão da matéria pelo colendo STF.
1. O colendo STF, ao apreciar o REsp n. 232.393-SP, Relator
eminente Ministro Carlos Velloso, 12.08.1999, por maioria, decidiu
que é constitucional a taxa de coleta de lixo domiciliar instituída pelo
Município de São Carlos (SP) (Lei Municipal n. 10.253/1989). Na
ocasião, entendeu-se que o fato de a alíquota da referida taxa variar
em função da metragem da área construída do imóvel — que constitui
apenas um dos elementos que integram a base de cálculo do IPTU, —
não implica identidade com a base de cálculo do IPTU, afastando-se a
alegada ofensa ao art. 145, § 2º, da CF (‘as taxas não poderão ter base
de cálculo própria de impostos’).
2. Não se conhece de recurso especial quando a decisão atacada
basilou-se, como fundamento central, em matéria de cunho eminentemente constitucional.
3. Agravo regimental provido, com a revogação da decisão de
fls. 98/99. Agravo de instrumento desprovido’ (STJ, Primeira Turma, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 314.761-SP, DJ
26.09.2000).
Recentemente, o Ministro Castro Meira, sobre o assunto, decidiu:
‘Tributário. Taxa de coleta de lixo. Metragem do imóvel. Lei
n. 10.253/1989 de São Carlos. Base de cálculo do IPTU.
209
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal no julgamento do REsp
n. 232.393-SP admitiu a validade da cobrança da taxa de coleta de lixo
cobrada pelo Município de São Carlos com base na Lei n. 10.253/1989,
pois a utilização da metragem do imóvel como base de cálculo dessa exação não se confunde com a que se utiliza para o cálculo do IPTU.
2. Recurso especial provido.’ (STJ, Segunda Turma, REsp
n. 160.522-SP, Recurso Especial n. 1997/0092823-3, DJ 15.02.2005)
Portanto, constitucional a taxa de coleta de lixo instituída pelo Município de Rio Branco (AC) (Lei n. 1.491/2002).
A Lei Municipal n. 1.491/2002 ainda estabelece um limite máximo de
produção de resíduo sólido domiciliar (cem litros dentro de um prazo de
vinte e quatro horas). Os resíduos que excederem o volume máximo serão
recolhidos mediante o pagamento do preço do serviço público a ser fixado
pelo órgão competente.
Desta forma, mesmo sem possuir instrumentos tecnológicos para aferir exatamente a quantidade de resíduos produzidos por cada contribuinte,
o legislador municipal estabeleceu um limite máximo, o qual, uma vez superado, ocasiona a cobrança de valores extras para a sua remoção.
No tocante à imunidade tributária decorrente de normas constitucionais, esta tem como escopo elidir somente a instituição e lançamento do
crédito tributário referente tão-somente aos impostos, consoante se constata na redação do dispositivo da Constituição Federal:
‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.’
Portanto, não há como o benefício da imunidade tributária, atinente aos
impostos, também alcançar e ter incidência sobre taxas, como no caso a taxa
de coleta e remoção de resíduos sólidos e entulhos, art. 167 da Lei Municipal
n. 1.491/2002 e art. 174 da Lei Municipal n. 1.508 de 08.12.2003.
Sobre o tema o Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu:
‘Processual civil. Tributário. Embargos à execução fiscal. IPTU e
TLP. Entidade filantrópica. Imunidade tributária. Requisitos. Impostos
e taxas. Conhecido e improvido.
210
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
1. (...)
2. Ademais, consoante precedentes exegéticos norma constitucional em comento, constantes jurisprudência do excelso Pretório e do
egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, esta imunidade incide
tão-somente sobre os impostos, não podendo recair sobre taxas regularmente instituídas e cobradas pelo Poder Público, como é o caso da
Taxa Limpeza Pública (TLP).
3. Recurso conhecido e improvido para manter íntegra a r.
sentença recorrida.’ (TJDF, Terceira Turma Cível, Apelação Cível
n. 2002.01.1.064017-0, Relator Desembargador Benito Tiezzi, DJ
23.08.2004)
Assim, nada há a ser reparado, vez que inexiste qualquer violação,
quer à Constituição quer à Lei.
Isto posto, conheço da Apelação, para julgá-la improvida, mantendo a
Sentença de 1º grau. Sem custas, na forma da lei.
É como voto.”
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 854.383-RS (2006/0140325-0)
Relatora: Ministra Denise Arruda
Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul
Procuradores: Patrícia Bernardi Dall’acqua e outros
Recorrido: Dorinha Bonacina Antunes
Advogado: Paulo Affonso Pires
EMENTA
Processual Civil. Recurso especial. Fornecimento de medicamentos pelo estado. Medidas executivas. Bloqueio de valores de verbas
públicas. Possibilidade (art. 461, § 5º, do CPC). Medida excepcional.
Precedentes do STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, desprovido.
211
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. O entendimento pacífico desta Corte Superior é no sentido
de que é possível ao juiz — ex officio ou a requerimento da parte —,
em casos que envolvam o fornecimento de medicamentos a portador
de doença grave, determinar medidas executivas para a efetivação da
tutela, inclusive a imposição do bloqueio de verbas públicas, ainda que
em caráter excepcional.
2. Nesse sentido, os seguintes precedentes: EREsp n. 770.969-RS,
Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, DJ 21.08.2006,
p. 224; EREsp n. 787.101-RS, Primeira Seção, Relator Ministro Luiz
Fux, DJ 14.08.2006, p. 258; REsp n. 851.760-RS, Primeira Turma,
Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 11.09.2006, p. 238; REsp
n. 815.277-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ
02.08.2006, p. 261; REsp n. 824.164-RS, Segunda Turma, Relator
Ministro João Otávio de Noronha, DJ 28.06.2006, p. 253; AgRg no
Ag n. 749.477-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Francisco Falcão,
DJ 1º.06.2006, p. 162; REsp n. 796.509-RS, Segunda Turma, Relator
Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 24.03.2006, p. 221; AgRg no
Ag n. 723.281-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ
20.02.2006, p. 306.
3. Na hipótese dos autos, a ora recorrida é portadora de um linfoma e necessita de medicação específica para o tratamento da grave
doença. Em razão do descumprimento da determinação judicial para o
fornecimento do medicamento, foi determinado o bloqueio de verbas
públicas no valor de R$ 57.678,39 (cinqüenta e sete mil, seiscentos e
setenta e oito reais e trinta e nove centavos), correspondente ao valor
necessário para a aquisição do remédio e aplicação conforme orientação médica.
4. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando
a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula n. 83-STJ).
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, conheceu
parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos
do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e
212
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
Teori Albino Zavascki votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Brasília (DF), 24 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Denise Arruda, Relatora
DJ 16.11.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Denise Arruda: Trata-se de recurso especial interposto pelo
Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra o r. acórdão, proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 119):
“Agravo de instrumento. Direito público não especificado. Tutela
antecipada. Fornecimento de medicamentos. Responsabilidade do estado.
Bloqueio de valores na conta-corrente do ente público pelo descumprimento
da decisão judicial e assim, possibilitando a realização do tratamento de
saúde. Cabimento.
Agravo desprovido.”
Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados,
assim se manifestando o Tribunal de origem (fl. 131):
“Embargos de declaração. Prequestionamento.
1. Não está o Órgão Julgador obrigado a examinar todas as razões e
fundamentos invocados pelas partes, bastando eleger apenas um que tenha
como suficiente para atender a prestação jurisdicional objetivada.
2. Inexistindo omissão, obscuridade ou contradição no acórdão,
impõe-se o não acolhimento dos embargos de declaração, porquanto até
mesmo para fins de prequestionamento, se impõem observados os lindes
do art. 535 do CPC.
Embargos desacolhidos.”
Sustenta o recorrente, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão
recorrido negou vigência aos arts. 461, § 5º, e 535, II, do Código de Processo Civil. Alega, em síntese, que, em face da ausência de previsão legal, não é possível a
determinação de bloqueio de verbas públicas para o cumprimento de determinação judicial. Requer o provimento do recurso especial para excluir a possibilidade
de bloqueio de valores nas contas do Estado.
Não houve apresentação de contra-razões ao recurso especial (fl. 171).
213
RSTJ, a. 18, (203): 87-219, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O presente recurso foi admitido pelo Tribunal de origem.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Denise Arruda (Relatora): Inicialmente, é necessário consignar que é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos
trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir
de modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no acórdão em exame, não
se podendo cogitar de sua nulidade. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgRg
no Ag n. 571.533-RJ, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki,
DJ 21.06.2004; AgRg no Ag n. 552.513-SP, Sexta Turma, Relator Ministro Paulo
Gallotti, DJ 17.05.2004; EDcl no AgRg no REsp n. 504.348-RS, Segunda Turma,
Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 08.03.2004.
O tema controvertido já foi apreciado inúmeras vezes pelo Superior Tribunal de Justiça, não merecendo prosperar a pretensão recursal.
Dispõe o art. 461 e parágrafos do Código de Processo Civil:
“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida
liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença,
impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para
o cumprimento do preceito.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por
tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfa214
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
zimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com
requisição de força policial.”
A análise dos referidos dispositivos legais permite afirmar que o juiz, de
ofício ou a requerimento da parte, diante de situações específicas, pode determinar medidas necessárias para a “efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente”, dentre as quais a imposição de multa por tempo
de atraso no cumprimento da obrigação. É necessário ressaltar que o § 5º do
art. 461 do Código de Processo Civil exemplifica, de maneira não-taxativa, medidas para tornar efetiva a tutela pleiteada.
Nesse sentido, a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart
(Manual de Processo de Conhecimento, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 446):
“O art. 461 do CPC — assim como o art. 84 do CDC — prevê, ao lado
da possibilidade do emprego da multa, a viabilidade de o juiz valer-se de
uma série de medidas executivas, denominadas ‘medidas necessárias’ e
exemplificadas no § 5º das referidas normas.
Não é apenas a ‘sentença’ que pode ser efetivada através das denominadas medidas necessárias. A tutela antecipatória, que em virtude de
disposição expressa de parágrafos contidos nos arts. 461 do CPC e 84 do
CDC pode ser concedida no curso do processo (e, portanto, através de ‘decisão interlocutória), também pode ser efetivada através de uma ‘medida
necessária’, vale dizer, de um meio que permita a prevenção do ilícito independentemente da vontade do demandado, ou, melhor explicando, do uso
de pressão psicológica que incida sobre sua vontade.
Se o juiz está autorizado a conceder medida capaz de impedir atividade nociva (as normas aludem expressamente a ‘impedimento de atividade
nociva’) e, inclusive a requisitar força policial, detém ele, já por isso, ampla
margem de poder destinado à determinação do meio executivo mais adequado para impedir o ato ou a atividade nociva.
De qualquer modo, é indubitável que o legislador brasileiro, ao enumerar as denominadas ‘medidas necessárias’, não desejou limitar os poderes de execução do juiz, subordinando-o a elas. Ao contrário, o legislador
serviu-se, certamente de propósito, da expressão ‘tais como’ (prevista no
§ 5º dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC), exatamente para indicar que as
medidas por ele elencadas destinam-se apenas a ‘exemplificar’ algumas das
medidas que podem ser adotadas pelo juiz.”
A hipótese examinada está relacionada à obrigação de o Estado custear
medicamento e/ou tratamento médico para pessoa carente, bem como quais
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
seriam as medidas cabíveis para o cumprimento da decisão judicial que acolhe a
pretensão da pessoa doente.
A orientação pacífica desta Corte Superior admite, além da fixação da multa
por descumprimento da obrigação, a imposição do bloqueio de verbas públicas
nas contas do Estado, ainda que de maneira excepcional, em face da prevalência
do direito à vida, saúde e dignidade humana, em relação aos interesses financeiros da Fazenda Pública.
Nesse sentido, os recentes precedentes da Primeira Seção desta Corte Superior:
“Administrativo. Embargos de divergência em recurso especial. Preservação da saúde e fornecimento de remédios. Bloqueio de verbas públicas.
Possibilidade. Art. 461, § 5º, do CPC. Inexistência do apontado dissenso
pretoriano. Precedentes. Embargos de divergência não-providos.
1. Em exame embargos de divergência manejados pelo Estado do Rio
Grande do Sul, em impugnação a acórdão que entendeu cabível o bloqueio
de verbas públicas em situações excepcionais, tais como a necessidade imediata da preservação da saúde da pessoa humana, mediante o fornecimento
de medicação em caráter de urgência, sob risco de óbito do suplicante.
(...)
2. Em situações reconhecidamente excepcionais, tais como a que se
refere ao urgente fornecimento de medicação, sob risco de perecimento da
própria vida, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é reiterada
no sentido do cabimento do bloqueio de valores diretamente na conta-corrente do Ente Público.
3. Com efeito, o art. 461, § 5º, do CPC ao referir que o juiz poderá,
de ofício ou a requerimento da parte, para a efetivação da tutela específica
ou para obtenção do resultado prático equivalente, ‘determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e
apreensão, remoção de pessoas ou cousas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial’,
apenas previu algumas medidas cabíveis na espécie, não sendo, contudo,
taxativa a sua enumeração. De tal maneira, é permitido ao julgador, à vista
das circunstâncias do caso apreciado, buscar o modo mais adequado para
tornar efetiva a tutela almejada, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. É possível, pois, em
casos como o presente, o bloqueio de contas públicas.
4. Tal como se evidencia, não há divergência jurisprudencial a ser dirimida, ao contrário, como restou demonstrado, o acórdão embargado está
216
JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
em absoluta sintonia com o entendimento aplicado à questão por este Superior Tribunal de Justiça, que admite, em situações excepcionais, o bloqueio
direto de verbas públicas.
5. No caso, a autorização excepcional para o bloqueio de valores públicos objetivou o fornecimento de medicação, em caráter de urgência, à parte
suplicante, sob pena de comprometimento da própria vida.
6. Embargos de divergência não-providos.” (EREsp n. 770.969-RS,
Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, DJ 21.08.2006, p. 224)
“Processual Civil. Embargos de divergência em recurso especial.
Fornecimento de medicamentos pelo estado. Descumprimento da decisão
judicial de antecipação de tutela. Bloqueio de verbas públicas medida executiva. Possibilidade, in casu. Pequeno valor. Art. 461, § 5º, do CPC. Rol
exemplificativo de medidas. Proteção constitucional à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana. Primazia sobre princípios de direito financeiro
e administrativo.
1. Recurso de embargos de divergência que encerra questão referente
à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto a
obrigação de fornecer medicamentos à pessoa hipossuficiente acometida de
osteoporose, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão
judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente
estatal, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas deste depositadas
em conta-corrente.
2. Depreende-se do art. 461, § 5º do CPC, que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como a ‘imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessário com requisição de força policial’, não o fez
de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqüestro
ou bloqueio da verba necessária à aquisição dos medicamentos objetos da
tutela deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e
imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima,
válida e razoável (Precedentes: AgRg no Ag n. 738.560-RS, Relator Ministro José Delgado, DJ 22.05.2006; AgRg no Ag n. 750.966-RS, Relator
Ministro Castro Meira, DJ 19.05.2006; AgRg no Ag n. 734.806-RS, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 11.05.2006; e AgRg no REsp
n. 795.921-RS, Segunda Turma, Relator Ministro João Otávio de Noronha,
DJ 03.05.2006).
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em
vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente
estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à
saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.
4. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos
inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção
à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Não obstante o fundamento constitucional, in casu, merece
destaque a Lei Estadual n. 9.908/1993, do Estado do Rio Grande do Sul,
que assim dispõe em seu art. 1º:
‘Art. 1º O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensáveis ao próprio
sustento e de sua família.
Parágrafo único. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles
que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente.’
5. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de
princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas
normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve
partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse
ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina
especial proteção a dignidade da pessoa humana.
6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado
resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida
voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar
com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a
entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de
cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos
valores fundamentais por ele eclipsados.
7. In casu, a decisão ora hostilizada pelo embargante importa na
disponibilização em favor da parte embargada da quantia de R$ 345,00
(trezentos e quarenta e cinco reais), que além de não comprometer as
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JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA
finanças do Estado do Rio Grande do Sul, revela-se indispensável à proteção da saúde do autor da demanda que originou a presente controvérsia,
mercê de consistir em medida de apoio da decisão judicial em caráter de
subrogação.
8. Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor
podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário.
9. Embargos de divergência desprovidos.” (EREsp n. 787.101-RS,
Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 14.08.2006, p. 258)
No mesmo sentido, os recentes precedentes desta Corte Superior: REsp
n. 851.760-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ
11.09.2006, p. 238; REsp n. 815.277-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra
Eliana Calmon, DJ 02.08.2006, p. 261; REsp n. 824.164-RS, Segunda Turma,
Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 28.06.2006, p. 253; AgRg no Ag n.
749.477-RS, Primeira Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 1º.06.2006,
p. 162; REsp n. 796.509-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Peçanha
Martins, DJ 24.03.2006, p. 221; AgRg no Ag n. 723.281-RS, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 20.02.2006, p. 306.
Na hipótese dos autos, a ora recorrida é portadora de um linfoma e necessita de medicação específica para o tratamento da grave doença. Em razão
do descumprimento da determinação judicial para o fornecimento do medicamento, foi determinado o bloqueio de verbas públicas no valor de R$ 57.678,39
(cinqüenta e sete mil, seiscentos e setenta e oito reais e trinta e nove centavos),
correspondente ao valor necessário para a aquisição do remédio e aplicação conforme orientação médica.
Por fim, quanto ao alegado dissídio jurisprudencial, o acórdão recorrido
está em consonância com o entendimento firmado nesta Corte Superior, razão
pela qual incide o disposto na Súmula n. 83-STJ: “Não se conhece do recurso
especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo
sentido da decisão recorrida”.
Ante o exposto, o recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa
parte, desprovido.
É o voto.
219
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Jurisprudência da Segunda Turma
RECURSO ESPECIAL N. 512.017-MG (2003/0044409-7)
Relator: Ministro João Otávio de Noronha
Recorrente: Fazenda Nacional
Procuradores: Iara Antunes Vianna e outros
Recorrida: Indústria de Papéis Ituiutaba Ltda
EMENTA
Processual Civil. Execução contra a Fazenda Pública. Extinção
sem julgamento de mérito. Remessa ex officio. Não-cabimento.
1. O art. 475 do CPC e incisos — na redação original, anterior,
portanto, a instituída pela Lei n. 10.352/2001 —, ao tratar do reexame
obrigatório em favor da Fazenda Pública no tocante ao processo de
execução, limitou o seu cabimento apenas à hipótese de procedência
dos embargos opostos à execução; por conseguinte, afastou a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição em caso de sentença que julga
extinta execução fiscal sem exame de mérito.
2. Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e
Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o
Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília (DF), 3 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro João Otávio de Noronha, Relator
DJ 06.11.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Interpõe a União (Fazenda Nacional) recurso especial fundado na alínea a da norma autorizadora, contra acórdão
proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim
ementado:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Processual Civil. Execução fiscal. Fazenda Nacional. Justiça Estadual.
Antecipação de custas. Condução de oficial de justiça. Não-pagamento.
Extinção sem exame de mérito. Remessa obrigatória. Descabimento.
1. A sentença que julga extinto o processo de execução fiscal sem exame do mérito não está sujeita a reexame necessário.
2. Remessa não-conhecida.” (Fl. 381)
Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.
Nas razões recursais, busca demonstrar a recorrente violação aos arts. 6º
da LICC e 475, II, na redação original, na medida em que o acórdão recorrido,
em transgressão ao princípio da irretroatividade das leis, aplicou o art. 475, II,
do CPC, com a redação instituída pela Lei n. 10.352/2001. Aduz que, à época
da prolação da sentença que extingui a execução fiscal (fl. 30), ainda não vigia a
referida alteração legislativa, razão pela qual deveria ser considerada a legislação
anterior conferida ao art. 475, II, do CPC, a qual determinava o duplo grau de
jurisdição obrigatória a qualquer sentença proferida contra a União, Estado e o
Município.
Requer, pois, a Recorrente:
“(...) a admissão e provimento do presente recurso, para que, em face
da comprovada violação aos arts. 475, II do CPC (redação anterior à Lei
n. 10.352/2001) e 6º do Decreto n. 4.657, seja anulado o acórdão proferido
pelo TRF/1ª Região e determinado o reexame necessário da sentença de fl.
30” (fl. 56).
Não foram apresentadas contra-razões (fl. 58).
O apelo foi admitido à fl. 59.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): O apelo não merece
prosperar.
Consoante já decidiu esta Corte (EREsp n. 251.841, Corte Especial, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ 03.05.2004), o art. 475 do CPC e incisos — na
redação anterior a instituída pela Lei n. 10.352/2001 —, ao tratar do reexame
obrigatório em favor da Fazenda Pública no tocante ao processo de execução, limitou o seu cabimento apenas à hipótese de procedência dos embargos opostos à
execução. Por conseguinte, afastou a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição
em caso de sentença que julga extinta execução fiscal sem exame de mérito.
224
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
Por oportuno, transcrevo, por elucidativas, as judiciosas razões consignadas
no voto condutor daquele julgado:
“O Voto proferido no Acórdão embargado manifestou entendimento
pela inaplicabilidade da remessa necessária em caso de sentença de improvimento de embargos à execução.
Destaco o seguinte excerto do voto condutor (Acórdão Embargado,
Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, fl. 319):
‘De outra parte, a mesma sorte não socorre o recorrente, porquanto, na hipótese, não se cogita de duplo grau de jurisdição obrigatório na fase de conhecimento, como previsto no art. 475, II, do CPC,
mas de apelação em fase de execução de sentença, razão pela qual
prevalece a disposição específica do art. 520, V, do CPC.’
Já os Acórdãos paradigmas entenderam que a sentença contrária à
Fazenda em embargos à execução só pode surtir efeito após confirmação
pelo Tribunal.
É o que se pode observar das próprias Ementas (Acórdãos paradigmas):
‘Execução. Fazenda Pública. Improcedência dos embargos. Reexame obrigatório. Expedição de ofício requisitório. Oportunidade.
Sendo a decisão submetida ao reexame obrigatório, por força
do disposto no art. 475 do Código de Processo Civil, são ineficazes os
atos de liquidação eventualmente praticados, devendo a expedição
do ofício requisitório aguardar o pronunciamento do Tribunal’ (REsp
n. 166.793-SP, Segunda Turma, Relator Ministro Hélio Mosiman, DJ
14.09.1998).
‘Processual Civil. Remessa necessária. Sentença proferida em
processo de execução contra a Fazenda. Apelação. Efeitos.
Estabelece o art. 475, inciso II do CPC que está sujeita ao duplo
grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada
pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, o Estado e o Município, não distinguindo a sentença proferida em processo de conhecimento ou de execução.
Sentença que julgou improcedentes os embargos à execução,
sujeita ao duplo grau de jurisdição, não tem sentido o recebimento da
apelação contra ela interposta apenas no efeito devolutivo.
Recurso provido.’ (REsp n. 224532-SP, Primeira Turma, Relator
Ministro Garcia Vieira, DJ 16.11.1999)
225
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Assim, considerando devidamente demonstrado o dissídio, passo a
examinar o mérito dos embargos de divergência.
O Código de Processo Civil traz as seguintes determinações:
‘Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à
execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa
dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o
presidente do tribunal avocá-los.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não-excedente a
60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos
embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.
§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a
sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo
Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior
competente.
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e
suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando
interposta de sentença que:
(...)
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes.’
Estou entre aqueles que entendem que o legislador, ao tratar do exame necessário no processo de conhecimento, determinou a sua aplicação
sempre que a sentença for desfavorável à União, ao Estado, ao Distrito
Federal, ao Município, e às respectivas autarquias e fundações de direito
público (art. 475, I); mas que, no tocante ao processo de execução, limitou
seu cabimento somente aos casos de procedência, no todo ou em parte, de
embargos opostos em execução de dívida ativa da Fazenda Pública (CPC,
art. 475, II).
Partindo de uma interpretação sistemática, é de se concluir que se a
intenção do legislador fosse determinar o reexame necessário para todas as
226
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
sentenças contrárias à Fazenda Pública, tanto no processo de conhecimento
quanto no de execução, bastaria o comando inserto no art. 475, I, para que
todos os casos fossem abrangidos.
Todavia, mediante outro inciso (art. 475, II), fez questão de impor
expressamente a remessa necessária para apenas uma determinada situação jurídica no processo de execução: nos casos de procedência, no
todo ou em parte, de embargos opostos em execução de dívida ativa da
Fazenda Pública.
Portanto, ante a necessidade de inserir essa específica determinação
legal relativa ao processo de execução, é de se concluir que o comando
inserto no inciso anterior (art. 475, I) diz respeito tão-somente ao processo
de conhecimento.
Sob outro prisma, vale destacar as seguintes observações de Vicente
Greco Filho, ao analisar o art. 520 do CPC:
‘(...) Com efeito, a sentença que julga os embargos do devedor
improcedentes é a sentença declaratória que nenhum efeito concreto produz, de modo que o que o Código quis dizer é que a apelação
no caso de embargos do devedor julgados improcedentes não mantém o processo suspenso, suspensão essa determinada por ocasião
de seu recebimento para processamento.
(...) Como já se disse anteriormente, o efeito suspensivo dos recursos,
quando têm, impede a produção de efeitos da decisão, mas não pode
introduzir efeito novo que a decisão não tinha. Daí, portanto, ainda que
se entenda que a apelação contra a sentença que rejeita liminarmente os
embargos do devedor tenha o duplo efeito (inclusive, portanto, o efeito
suspensivo), esse efeito não acrescenta a eficácia de suspender o processo,
porque o efeito da apelação refere-se à sentença recorrida, e essa, no caso,
nenhum efeito dispôs sobre o processo principal.’ (grifei)
Partindo dessa linha de raciocínio, podemos tecer algumas considerações. Segundo o CPC, art. 475, nos casos de reexame necessário, a sentença
não produzirá efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. Se a sentença nos Embargos de Devedor é de improcedência, portanto declaratória,
nada acrescenta ao processo principal de execução. Se nenhum efeito traz,
não há sentido que os ‘efeitos’ dessa sentença fiquem suspensos até que ela
seja confirmada pelo tribunal, apresentando-se totalmente desprovida de
sentido a sua paralisação.
Mais um motivo, portanto, para se concluir que o inciso I do art. 475
diz respeito tão-somente ao processo de conhecimento e que o inciso II limita
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RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
o reexame necessário, no processo de execução, aos casos de provimento de
embargos opostos em execução de dívida ativa.
Por oportuno, destaco o seguinte excerto do voto proferido pelo eminente Ministro Hamilton Carvalhido, por ocasião do julgamento do AgRg
no REsp n. 258.556-SC, Sexta Turma, DJ 19.06.2000:
‘Destarte, a melhor interpretação, de índole sistemática, a que se
pode chegar é a de que o inciso II do art. 475 do CPC dispõe exclusivamente sobre as sentenças proferidas em processo de conhecimento,
enquanto o inciso III limita seu cabimento aos embargos opostos em
execução de dívida ativa, até mesmo porque, em tal moldura, compatibilizam-se os interesses (Lei de Introdução, art. 5º) de defesa do
Erário público e de resguardo aos hipossuficientes, estes não só alvo
de especial proteção constitucional mas também de injusta e perversa
realidade, a dificultar-lhes o acesso à pretensão a que por direito fazem jus.
Daí porque, s.m.j., o entendimento que ora se exterioriza é também o que melhor se adapta à nova sistemática da legislação processual desejada, que objetiva a efetiva e rápida prestação jurisdicional,
além de prestigiar a definitividade da execução.’
No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:
‘Processo Civil. Embargos à execução de título judicial. Reexame
necessário. Descabimento. Arts. 475, II, CPC (nova redação). Exegese.
Orientação da Corte Especial. Enunciado n. 168 da Súmula-STJ. Embargos desacolhidos.
O legislador, ao tratar do reexame necessário, limitou seu cabimento, relativamente ao processo de execução, quando procedentes
embargos opostos em execução de dívida ativa, silenciando-se quanto
aos outros casos de embargos do devedor.’ (EREsp n. 241959, Corte
Especial, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 18.08.2003)
‘Processual Civil e Administrativo. Embargos à execução. Sentença
desfavorável ao estado. Reexame necessário. Não-cabimento. Servidor
público. Vencimentos. Índice. IPC de janeiro de 1989. 70,28%. 42,72%.
I - A sentença que julga improcedentes os embargos à execução
de título judicial opostos pela Fazenda Pública não está sujeita ao reexame necessário (art. 475, II, do CPC), tendo em vista que prevalece a
previsão contida no art. 520, V, do CPC. Precedentes.
228
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
II - O percentual que melhor retrata a variação inflacionária do
período de janeiro de 1989 é o de 42,72%, e não o do IPC divulgado (70,28%). Precedente da Corte Especial (REsp n. 43.055-SP, DJ
20.02.1995).
III - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido’.
(REsp n. 474993, Quinta Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ
14.04.2003)
‘Processual Civil e Administrativo. Desapropriação. Embargos à
execução improcedentes. União. Remessa ex officio. Não-cabimento.
CPC, arts. 475, II e III e 520, IV. Juros compensatórios. Medida Provisória n. 1.577/1997. Situação pretérita. Imissão na posse em 04.12.1985.
Juros moratórios. Anatocismo. Súmulas ns. 12 e 102. Precedentes.
Consoante entendimento pacífico da egrégia Corte Especial, a
sentença que julga improcedentes embargos à execução de título judicial opostos pela Fazenda Pública, Estados, Municípios, autarquias e
fundações não está sujeita ao duplo grau de jurisdição.
As disposições contidas na Medida Provisória n. 1.577/1997,
referentes à incidência dos juros compensatórios, não se aplicam a
situações pretéritas, somente abrangendo os fatos ocorridos antes de
sua vigência (REsp n. 301.111-CE, DJ 15.10.2001).
‘Em desapropriação são cumuláveis juros compensatórios e moratórios’ e ‘a incidência de juros moratórios sobre os compensatórios,
nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.’
Recurso especial não-conhecido.’ (REsp n. 327357, Segunda Turma, Relator Ministro Peçanha Martins, DJ 18.11.2002).
Assim, por considerar que o legislador ao dispor sobre o reexame necessário no processo de execução, limitou o seu cabimento somente aos casos
de procedência, no todo ou em parte, de embargos opostos em execução de
dívida ativa da Fazenda Pública (CPC, art. 475, II), silenciando-se quanto
aos demais casos, rejeito os embargos de divergência.
É o voto”.
Ainda no mesmo sentido, confira -se o seguinte decisório:
“Agravo regimental. Recurso especial. Administrativo. Embargos à
execução. Reexame necessário. Impossibilidade.
1. A sentença proferida em sede de embargos à execução não está
sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no inciso III do art. 475
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RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
do Código de Processo Civil, que o restringe, no processo de execução, à
‘sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda
Pública (art. 585, VI).’
2. O inciso II do art. 475 do Código de Processo Civil rege o duplo grau
obrigatório no processo de conhecimento.
3. Longe de incompatíveis as disposições dos arts. 475, inciso III, e
520, inciso V, do Código de Processo Civil, ajustam-se à perfeição, na exata
medida em que o reexame necessário, no processo de execução, é restringido pelo inciso III do art. 475 do Código de Processo Civil apenas à hipótese
de ‘sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda
Pública (art. 585, inciso VI)’ e o inciso V do art. 520 do Código de Processo
Civil suprime o efeito suspensivo à apelação da sentença que ‘rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes’, exsurgindo
manifesta a relação norma especial, norma geral que se estabelece entre as
disposições legais processuais em questão.
4. E tanto mais evidentes se fazem a sustentada restrição do reexame
necessário, no processo de execução, e a relação norma especial, norma geral que se estabelece entre os arts. 475, inciso III, e 520, inciso V, do Código
de Processo Civil, quanto se tem presente que a alusão ‘(art. 585, inciso VI)’,
na disposição inserta no inciso III do art. 475 do Código de Processo Civil,
determina que se a recolha como a hipótese legal da sentença que julgar
improcedente, não, a execução, mas, sim, os embargos à execução de dívida
ativa da Fazenda Pública, o que, mais uma vez, põe na luz da evidência a
sua pertinência exclusiva ao processo de execução e, neste, a restrição do
reexame necessário aos embargos à execução de dívida ativa, quando julgados
improcedentes e, pois, contra a Fazenda Pública.
5. É inviável apreciar em sede de agravo regimental a violação de
dispositivo legal que não se constituiu em objeto de impugnação na via do
recurso especial.
6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 311.013-SP, Relator
Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 04.02.2002.)
Diante dessas considerações, nego provimento ao recurso.
É como voto.
230
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
RECURSO ESPECIAL N. 652.610-RS (2004/0058019-4)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Recorrente: União
Recorrido: João Ventura Lopes de Vargas
Advogado: Getúlio Dornelles Baladao
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Violação do art. 535 do CPC.
Fundamentação deficiente. Súmula 284-STF. Desapropriação. Juros
compensatórios devidos: 12% ao ano (antes ou após o advento da MP
n. 1.577/1997). Juros moratórios. Cabimento. Correção monetária.
Termo a quo. Laudo de avaliação do bem expropriado. Precedentes. Honorários advocatícios. Aplicação do art. 27, § 1º do DecretoLei n. 3.365/1941 (Com a redação dada pela MP n. 2.183-56, de
24.08.2001) na parte não suspensa pelo STF.
1. Se a assertiva de violação do art. 535 do CPC faz-se de modo
genérico, não indicando a recorrente, com precisão e clareza, em que
consistiram as omissões, contradições e/ou obscuridades, tem aplicação
o disposto na Súmula n. 284-STF, por deficiência de fundamentação.
2. Fixação dos juros compensatórios na alíquota de 12% a.a.
de acordo com a jurisprudência do STJ, que adotou o entendimento
preconizado no verbete da Súmula n. 618-STF para as hipóteses de
desapropriação direta ou indireta.
3. A jurisprudência consolidada e atual desta Corte tem permitido a cumulação de juros compensatórios com juros moratórios nas
ações de desapropriação.
4. Incide correção monetária, nas ações expropriatórias, a partir
do laudo de avaliação do bem expropriado. Precedentes desta Corte
e do STF.
5. A Medida Provisória n. 2.027/2000 (reeditada sob o
n. 2.183/2001), alterou o art. 27, § 1º do DL n. 3.365/1941, determinando a fixação da verba honorária entre meio e cinco por cento do
valor da diferença entre o valor da indenização e da oferta.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.
231
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A
Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte,
deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora.” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com a
Srª. Ministra-Relatora.
Brasília (DF), 11 de abril de 2006 (data do julgamento).
Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJ 22.05.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto, com
arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região assim ementado:
“Administrativo. Desapropriação e afetação por utilidade pública a fins
rodoviários. Valor da indenização. Juros compensatórios. Juros moratórios.
Correção monetária. Honorários advocatícios. Custas.
Valor da indenização. O valor da indenização foi corretamente apurado
pela perícia, uma vez que demonstra empenho e técnica adequada para
se chegar ao valor do imóvel desapropriado. A perícia foi realizada com
avaliação de ‘precisão rigorosa’, onde os elementos que contribuem para
formar a convicção do valor estão indicados de forma clara e atendem aos
requisitos da NB-8799, que normatiza as avaliações de propriedades rurais.
Utilizou-se o método comparativo de dados, pesquisa de mercado, análise
estatística dos elementos.
Dos juros compensatórios. Os juros compensatórios são devidos no
percentual de 12% ao ano (Súmula n. 618-STF). Mantida a incidência de
juros compensatórios no percentual de 12% ano, pois a MP n. 1.577/1997,
é norma de direito material, não se aplicando a ações já em curso ou a desapropriações já realizadas. Vedado o cálculo de juros compostos. No caso
presente, devem-se abater os valores depositados a título de pagamento
pela terra.
Dos juros de mora. Os juros moratórios de 6% (seis por cento), na desapropriação indireta (e direta), contam-se desde o trânsito em julgado da
232
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
sentença, sobre o principal atualizado e acrescido dos juros compensatórios
(Súmulas ns. 12, 70 e 102 do STJ). A partir da MP n. 1.901-30, de 24 de
setembro de 1999 (atual MP n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001), o DL
n. 3.365, de 21 de junho de 1941, passou a vigorar com acréscimo do art.
15-B, o qual determina que o termo inicial dos juros de mora será o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito. A
alteração legislativa em tela não se aplica ao caso presente, uma vez se trata
de norma de direito material que somente pode ser aplicada a processos
ajuizados após a sua vigência.
Cumulação dos juros compensatórios e juros moratórios. Não há anatocismo na cumulação dos juros compensatórios com os juros moratórios,
pois diversas as razões de incidência.
Atualização monetária. A correção monetária, por não se constituir em
acréscimo, deve ter como termo inicial a data em que apurados os valores
devidos pelo expropriante. Em regra, o termo inicial coincide com a data do
laudo, como no caso dos autos.
Honorários advocatícios. A disciplina dos honorários está prevista
no CPC e na MP n. 2.027, sendo que o STF, na ADIn n. 2.332-DF, Relator
Ministro Moreira Alves, suspendeu, liminarmente, no § 1º do art. 27, a expressão que limita os honorários advocatícios nos casos de desapropriação
em cento e cinqüenta e um mil reais, ao fundamento de ausência de razoabilidade. Quando do ajuizamento da ação não existia no ordenamento
jurídico a limitação dos honorários advocatícios para as ações de desapropriação por utilidade pública a fins rodoviários. Mantém-se a condenação
nos termos em que estipulada na sentença sob pena de violação ao direito
adquirido, uma vez que se trata de alteração de norma de direito material.
Quanto ao percentual fixado, a sentença não merece reparos, pois arbitrou os honorários em 10% (dez por cento) sobre a diferença, sendo que
o valor fixado remunera adequadamente o trabalho desenvolvido pelo
Advogado da expropriada.
Das custas processuais. A Autarquia é isenta do pagamento de custas,
em conformidade com o art. 4º da Lei n. 9.289/1996. Não se cogita da
obrigação em ressarcir custas pagas pela parte expropriada, uma vez que
ela não efetuou nenhum pagamento dessa natureza. Condenação que
não se eximiria a Autarquia, uma vez que decorre dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 20 do CPC e parágrafo único do art. 4º da Lei n.
9.289/1996.” (Fl. 186)
233
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Opostos embargos de declaração que restaram rejeitados pela Corte a quo.
Alega a união violação do art. 535 do CPC, por negativa do Tribunal de
origem em acatar os embargos declaratórios com fim de prequestionamento.
Aduz, ainda, contrariedade aos arts. 15-A e 15-B do DL n. 3.365/1941, sustentando que os juros compensatórios devem ser fixados no patamar de seis por
cento ao ano, não sendo possível sua cumulação com os juros moratórios, uma
vez que a incidência de juros moratórios sobre juros compensatórios caracterizase como anatocismo.
Aponta, outrossim, ofensa ao art. 26, § 2º, do DL n. 3.365/1941, altercando
que a correção monetária incide, somente, após o decurso de um ano a partir da
avaliação.
Defende, por fim, infringência ao art. 27, § 1º, do DL n. 3.365/1941, argumentando que a fixação dos honorários advocatícios deve se dar entre 0,5%
e 5% da diferença entre o valor fixado em sentença e o preço oferecido pela
Administração.
Sem as contra-razões, subiram os autos, admitido o especial na origem.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Preliminarmente, quanto ao
art. 535 do CPC, verifico que não apresentou o recorrente, com clareza e objetividade, quais os fatos que amparam a suposta violação. Limita-se a fazer alegações genéricas, sem, contudo, indicar em que consiste a omissão, contradição
ou obscuridade. Dessa forma, concluindo pela deficiência na fundamentação,
aplico o teor da Súmula n. 284-STF. Ademais, resta prejudicada a alegada violação do art. 535 do CPC, porque prequestionada, ao menos implicitamente, a tese
indicada no especial.
Prequestionados, ainda que implicitamente os dispositivos apontados como
violados, passo ao exame do recurso especial.
Juros compensatórios e moratórios
A Segunda Turma tem entendido que, com a suspensão do art. 15-A da MP
n. 2.109/2001 pelo STF na ADIn MC n. 2.332-DF, nas desapropriações ajuizadas
em data posterior à MP n. 1.577, de 11.06.1997, os juros compensatórios devem
ser fixados no percentual de 12% ao ano, pois continua tendo plena aplicação as
Súmulas ns. 618-STF e 69-STJ, do seguinte teor:
Súmula n. 618-STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos
juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.
234
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
Súmula n. 69-STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios
são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.
Confiram-se, a propósito, precedentes da Segunda Turma, aplicando a MP
n. 1.577/1997 com a exclusão determinada pelo STF:
“Recurso especial. Desapropriação. Ausência de prequestionamento
dos artigos apontados como violados. Súmulas ns. 282 e 356-STF. Juros
compensatórios. Incidência. 12% ao ano. Pretendido exame de dispositivos
constitucionais. Competência da excelsa corte.
No tocante à pretensa negativa de vigência dos arts. 2º e 16 do Código
Florestal, impõe-se o não-conhecimento do recurso especial por ausência de
prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da
questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
O egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu suspender a expressão ‘de
até seis por cento’ constante do art. 1º da MP n. 1.577/1997 (cf. ADInMC n.
2.332-DF, Relator Moreira Alves, julgado em 05.09.2001, Informativo STF
n. 240). Resta, portanto, prejudicada a aplicação dessa norma, razão pela
qual merece ser mantido o entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, ‘na desapropriação, direta ou indireta, a
taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’ (Súmula
n. 618-STF).
No que concerne à análise de dispositivos constitucionais, nos moldes
pretendidos pela recorrente, refoge da competência atribuída a este Sodalício, consoante se depreende do art. 105, inciso III, da Carta Política.
Recurso especial improvido”. (REsp n. 703.818-MS, Relator Ministro
Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 08.03.2005, DJ 09.05.2005,
p. 372)
“Administrativo. Desapropriação indireta. Juros compensatórios. Taxa.
Cumulação de juros compensatórios e moratórios. Possibilidade. Súmula n.
102-STJ. Juros moratórios. Termo inicial. MP n. 1.997/2000. Honorários
advocatícios. MP n. 2.109-53/2000.
1. A despeito da exigüidade de sua fundamentação, o acórdão recorrido
decidiu a totalidade das questões objeto do recurso especial, razão pela
qual é viável o conhecimento do apelo, pelo prequestionamento implícito
da matéria nele suscitada, afastando-se, com isso, a alegação de violação ao
art. 535 do CPC.
235
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2. A MP n. 1.577, de 11.06.1997, introduziu no DL n. 3.365/1941
o art. 15-A, reduzindo a taxa dos juros compensatórios de 12% (Súmula
n. 618-STF) para 6% ao ano. Porém, a expressão ‘de até seis por cento ao
ano’, constante do citado dispositivo, teve sua eficácia suspensa pelo STF,
em 13.09.2001, em medida liminar na ADIn n. 2.332-DF, com o que ficou
restabelecida a legislação anterior, sendo os juros compensatórios devidos
no percentual previsto na Súmula n. 618-STF.
3. ‘A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas
ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei’ (Súmula n.
102-STJ).
4. A determinação trazida pela MP n. 1.997-34, de 13.01.2000, ao
introduzir no Decreto-Lei n. 3.365/1941 o art. 15-B, para que o termo inicial dos juros moratórios seja ‘1º de janeiro do exercício àquele em que o
pagamento deveria ser feito’, é regra que se coaduna com orientação mais
ampla do Supremo, segundo a qual não há caracterização de mora do ente
público, a justificar a incidência dos correspondentes juros, sempre que o
pagamento se faça na forma e no prazo constitucionalmente estabelecidos
(arts. 33 do ADCT e 100 da CF).
5. Os critérios para a fixação de honorários advocatícios em ações de
desapropriação, previstos no § 1º do art. no art. 27 do DL n. 3.365/1941,
são também aplicáveis às hipóteses de desapropriação indireta, conforme
determina o § 3º do mesmo artigo, introduzido pela MP n. 2.109-53, de
27.12.2000 (reeditada sob o n. 2.183-56, em 24.08.2001).
6. ‘A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que
a impõe’ (REsp n. 542.056-SP, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ
22.03.2004; REsp n. 487.570-SP, Primeira Turma, Ministro Francisco Falcão, DJ 31.05.2004; REsp n. 439.014-RJ, Segunda Turma, Ministro Franciulli Netto, DJ 08.09.2003).
7. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 493.529-RS, Relator
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.03.2005, DJ
21.03.2005, p. 219)
“Agravo regimental no recurso especial. Violação ao art. 535 do CPC.
Inocorrência. Ausência. Desapropriação. Juros compensatórios. Momento
de incidência. Cumulatividade com os juros moratórios. Percentual de 12%
ao ano. Jurisprudência pacificada. MP n. 1.577/1997. Eficácia suspensa.
ADInMC n. 2.332-DF, Relator Moreira Alves.
A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente,
litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária; tampouco se destina a res236
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
ponder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fora.
Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in
iudicium deducta.
O egrégio Supremo Tribunal Federal, recentemente, decidiu suspender
a expressão ‘de até seis por cento’ constante do art. 1º da referida Medida
Provisória, que introduziu o art. 15-A no DL n. 3.365/1941 e, bem assim,
suspendeu cautelarmente seus parágrafos 1º e 2º, ‘que determinam que os
juros compensatórios se destinam, apenas, a compensar a perda de renda
comprovadamente sofrida pelos proprietários e que os mesmos não serão
devidos quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência
na exploração iguais a zero’ (cf. ADInMC n. 2.332-DF, Relator Moreira Alves, julgado em 05.09.2001, in Informativo STF n. 240).
A jurisprudência, há muito pacificada pelos Tribunais pátrios, já se
consolidou no sentido de que ‘em desapropriação, são cumuláveis juros
compensatórios e moratórios’ (Súmulas n. 12 e 102, deste Superior Tribunal
de Justiça), ‘na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos
desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel’ (Súmulas ns. 69 e 114, desta colenda
Corte) e, finalmente, que ‘na desapropriação direta ou indireta, a taxa dos
juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’ (Súmula n. 618,
do STF).
Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no Ag
n. 390.271-SP, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado
em 22.04.2003, DJ 26.05.2003, p. 325)
“Administrativo e Processual Civil. Ação de desapropriação. Juros
compensatórios de 12% ao ano. Precedentes.
A Medida Provisória n. 1.577, de 11.06.1997, e as que se lhe seguiram
sobre o mesmo tema, só têm aplicação às situações futuras de desapropriação.
Não há ambiente jurídico para a utilização de tais normas com efeito retroativo, especialmente para prejudicar o desapropriado. (Ag n. 471.149-RS,
Relator Sr. Ministro José Delgado, publ. no DJ 22.11.2002)
Os juros compensatórios devem ser fixados em 12% (doze por cento)
ao ano (Súmula n. 618-STF), não se aplicando, ao caso, a MP n. 1.577/1997.
Precedentes desta Corte Superior (REsp’s ns. 389.814-PR, 395.754-RS e
411.675-PR).
Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 430.958-PR, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 18.02.2003,
DJ 22.04.2003, p. 214)
237
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Recurso especial. Desapropriação. Juros compensatórios. Art. 535, Incisos I e II, do CPC. Art. 1º da MP n. 1.577/1997. Eficácia suspensa. ADInMC
n. 2.332-DF, Relator Ministro Moreira Alves, julgada em 05.09.2001. Embargos infringentes. Divergência parcial. Preclusão. Parte unânime.
Não há no acórdão recorrido qualquer omissão, contradição ou obscuridade, pois o egrégio Tribunal de origem apreciou toda a matéria recursal
devolvida, como se verifica da leitura dos vv. acórdãos dos embargos infringentes e dos embargos declaratórios.
O egrégio Supremo Tribunal Federal, recentemente, decidiu suspender a expressão ‘de até seis por cento’ constante do art. 1º da MP n.
1.577/1997 (cf. ADInMC n. 2.332-DF, Relator Moreira Alves, julgada em
05.09.2001, in Informativo STF n. 240). Resta, portanto, prejudicada a
aplicação dessa norma no que tange à taxa de juros compensatórios, razão
pela qual merece ser mantida a decisão proferida pelo egrégio Tribunal a
quo, que adotou o entendimento já pacificado do Supremo Tribunal de
que ‘na desapropriação, direita ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano’, nos termos da Súmula n. 618 da
Corte Máxima.
Deveria a recorrente ter interposto, juntamente com os embargos
infringentes, recurso especial para discutir o entendimento adotado pelo
acórdão proferido pela Corte de origem em sua parte unânime.
Tais questões, contudo, somente foram levantadas após o julgamento
daquele recurso.
Recurso especial não-conhecido.” (REsp n. 395.754-RS, Relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 26.02.2002, DJ 20.05.2002,
p. 132)
Assim, em qualquer hipótese, antes ou após o advento da MP n. 1.577/1997,
não tem ela aplicação, seja em razão do princípio tempus regit actum seja
porque suspensa a eficácia da expressão “de até seis por cento” do caput do
art. 15-A do DL n. 3.365/1941 pela Suprema Corte.
Em conclusão, são devidos juros compensatórios de 12% ao ano a partir da
imissão na posse (desapropriação direta) ou da efetiva ocupação (desapropriação indireta), não havendo, ainda, que se falar em anatocismo in casu (Súmulas
ns. 12-STJ e 102-STJ).
Dessa forma, nego provimento ao recurso especial nesse ponto.
Correção monetária
238
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
No que se refere ao termo a quo da incidência da correção monetária, observo
que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o marco inicial é a
data do laudo de avaliação do bem expropriado.
Tal entendimento prestigia o princípio constitucional da justa indenização
que norteia o procedimento expropriatório, vez que, admitir-se a incidência da
correção monetária, apenas um ano após a avaliação do bem, implica deságio do
bem expropriado.
Ademais, o art. 1º da Lei n. 6.899/1981 determina a incidência de correção monetária sobre quaisquer débitos oriundos de decisão judicial, não fixando qualquer prazo para o início do termo a quo. Não obstante o citado diploma
não ter de forma expressa revogado o § 2º, do art. 26, do DL n. 3.365/1941,
verifica-se que ambos diplomas são incompatíveis, vez que a novel legislação
regula integralmente o disposto na legislação anterior, no que pertine à correção monetária.
Este foi o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula n. 67-STJ:
“Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais
de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o
cálculo e o efetivo pagamento da indenização.
Confiram-se os julgados colhidos acerca do tema:
Administrativo. Desapropriação indireta. Correção monetária. Incidência a partir do laudo de avaliação. Fixação dos honorários advocatícios.
Súmula n. 131 do STJ.
1. O termo inicial para incidência da correção monetária, nas ações
expropriatórias, é a data do laudo de avaliação, e não a data formal da
apresentação ou assinatura do documento. Precedentes do STJ.
2. Os honorários advocatícios nas ações de desapropriação são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidos monetariamente, mais os juros compensatórios e moratórios (Súmula n. 131-STJ).
3. Recurso conhecido e provido.” (REsp n. 101.818-SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Segunda Turma, julgado em 14.05.2002, DJ 1º.07.2002,
p. 270)
“Desapropriação. Juros compensatórios. Incidência. Ausência de atividade lucrativa. Correção monetária. Termo inicial. Agravo retido. Petição.
Requisitos.
239
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios
desde a antecipada imissão na posse, não se exigindo que, no imóvel expropriado, esteja ou não havendo qualquer atividade lucrativa.
A correção monetária deve incidir a partir da data do laudo de avaliação.
A petição do agravo, retido ou não, deve conter a exposição do fato e
do direito, além das razões do pedido de reforma.
Recurso improvido (município).
Recurso parcialmente provido (parte).” (REsp n. 174.915-PR, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 1º.09.1998, DJ
13.10.1998, p. 44)
“Desapropriação. Juros compensatórios. Contagem. Indenização. Correção monetária.
Divergência. Inocorrência quanto aos juros, pois não cuidou o acordão
de sua forma de calculo, tema ferido no acordão paradigma.
Correção monetária. Incidência a partir do laudo. O prazo ânuo, inscrito no art. 26, parágrafo 2º, do DL n. 3.365/1941, tendo em vista a vigência da Lei n. 6899/1981, não se aplica a espécie, porquanto implica afronta
ao princípio constitucional da justa indenização.” (REsp n. 11.318-PR,
Relator Ministro Américo Luz, Segunda Turma, julgado em 14.09.1994, DJ
10.10.1994, p. 27.140)
“Administrativo. Desapropriação. Liquidação de sentença. Correção
monetária. Termo inicial. Juros compensatórios e moratórios. Cumulatividade (Súmula n. 12-STJ). Inaplicabilidade da Súmula n. 74-TFR. Honorários advocatícios. Base de cálculo.
O princípio da justa indenização informa e perpassa toda a sistemática
jurídico-normativa aplicável às desapropriações, tornando obrigatória a
plena correção monetária da verba indenizatória, que terá por dies a quo de
incidência a data do laudo avaliatório.
A teor do enunciado contido na Súmula n. 12-STJ, os juros compensatórios são cumuláveis com os moratórios, por isso que possuem natureza
jurídica diversa. Aqueles prestam-se a reparar o particular pelos frutos civis
não percebidos em razão da antecipada imissão do expropriante na posse
do imóvel. Estes visam a penalizar a administração pelo retardo no pagamento da indenização.
240
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
Os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão do
expropriante na posse do imóvel até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo incidir sobre o valor desta, corrigido monetariamente.
A literalidade da Súmula n. 74-TFR, determinando a incidência dos
juros compensatórios, até a data do laudo, sobre o valor simples da indenização, e, desde então, sobre este montante devidamente atualizado, não
atende ao princípio da justa indenização e colide com a legislação aplicável
à espécie.
Os honorários advocatícios incidem sobre a diferença apurada entre
o preço oferecido pela administração e a indenização judicialmente fixada,
ao depois de ser esta quantia corrigida, já computados, sobre ele, os juros
compensatórios e moratórios.
Provido o recurso dos expropriados e improvido o dos expropriantes,
unanimidade.” (REsp n. 32.039-SP, Relator Ministro Demócrito Reinaldo,
Primeira Turma, julgado em 20.04.1994, DJ 23.05.1994, p. 12.560)
No mesmo sentido, assim decidiu o STF, inclusive em julgamento afetado ao
Tribunal Pleno daquele Sodalício:
“Desapropriação: correção monetária: incidência na Lei n. 6.899/1981,
que revogou o art. 26, § 2º, do DL n. 3.365/1941 (cf. Lei n. 4.686/1956), de
modo a tornar devida a correção monetária da indenização desde a data
do laudo até o pagamento, eliminada a exigência de que, entre a primeira
e a da sentença, haja decorrido tempo superior a um ano.” (EDivRE n.
114.139-SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado
em 19.04.2001, DJ 1º.06.2001)
“Desapropriação. Correção monetária. Na vigência da Lei n. 6.899/1981
Aplica-se a correção monetária a partir do laudo de avaliação e não após
a dilação de um ano. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE n.
112.091-SP, Relator Ministro Eloy da Rocha, Segunda Turma, julgado em
21.04.1987, DJ 15.05.1987)
Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial nesse ponto.
Honorários advocatícios
Com relação aos honorários advocatícios, assiste razão ao recorrente,
vez que entendo ter a norma vigente aplicação na data em que foram eles
fixados. Na hipótese dos autos, a sentença que fixou a condenação em honorários foi prolatada em junho de 2000, quando já em vigor a MP n. 1.977, de
241
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
11.04.2000, que deu nova redação ao art. 27, § 1º do DL n. 3.365/1941, deve
ser a mesma aplicada (na parte não-suspensa pelo STF). Nesse sentido, colho
os seguintes julgados:
“Administrativo. Desapropriação direta. Juros moratórios. Termo inicial. MP n. 1.997/2000. Honorários advocatícios. MP n. 1.997/1997.
(...)
2. ‘A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que
a impõe’ (REsp n. 542.056-SP, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ
22.03.2004; REsp n. 487.570-SP, Primeira Turma, Ministro Francisco Falcão,
DJ 31.05.2004; REsp n. 439.014-RJ, Segunda Turma, Ministro Franciulli
Netto, DJ 08.09.2003). Assim, na fixação dos honorários advocatícios, em
desapropriação direta, devem prevalecer as regras do art. 27 do Decreto-Lei
n. 3.365/1941, com a redação dada pela Medida Provisória n. 1.997-37, de
11.04.2000, sempre que a sentença for proferida após essa data.
3. Recurso especial a que se dá provimento.” (REsp n. 704.928-RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 19.04.2005,
DJ 02.05.2005, p. 231)
“Recurso especial. Desapropriação. Reforma agrária. Juros compensatórios. Incidência. Indenização. Súmula n. 7-STJ. Honorários advocatícios.
Fixação em 5% sobre o valor da diferença. Aplicação do art. 27, § 1º, do
Decreto-Lei n. 3.365/1941.
(...)
Na espécie, a Corte de origem aplicou os honorários no percentual de
5% sobre a diferença corrigida entre a oferta e o preço final da indenização. Não houve, portanto, negativa de vigência do art. 27, § 1º, do DL n.
3.365/1941 e 20, § 4º, do CPC.
Recurso especial improvido.” (REsp n. 689.369-PB, Relator Ministro
Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 15.02.2005, DJ 02.05.2005,
p. 320)
“Processual Civil. Desapropriação. Honorários advocatícios. Art. 27,
§ 1º, do Decreto-Lei n. 3.365/1941. MP n. 1.577/1997 e reedições. Aplicação.
I - A lei de desapropriação (DL n. 3.365/1941), conforme expressa
dicção do seu art. 42 (‘No que esta lei for omissa aplica-se o Código de
Processo Civil.’), é norma especial em relação ao Código de Processo Civil,
estipulando normas próprias para o processo de desapropriação, limitando
a utilização do código de ritos às omissões daquela norma.
242
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
II - Quando em conflito com disposições do Código de Processo Civil,
é de ser aplicada a norma específica do art. 27, § 1º, do DL n. 3.365/1941,
com a redação dada pela MP n. 1.577/1997 e reedições, que introduziu o
limite de 5% (cinco por cento) para a fixação da verba honorária, às ações
expropriatórias já iniciadas. Precedentes: REsp n. 444.441-SP, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 18.10.2004; REsp n. 608.838-RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 31.05.2004; REsp n. 474.233-SP, Relatora Ministra Eliana
Calmon, DJ 25.02.2004 e AgRg no Ag n. 481.272-SP, Relator Ministro Castro Meira, DJ 1º.12.2003.
III - Nos termos do art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001, as
medidas provisórias editadas anteriormente à data da publicação da referida emenda continuam em vigor até que outra medida provisória ulterior
as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso
Nacional.
IV - Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 596.868-SP,
Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 17.02.2005,
DJ 21.03.2005, p. 236)
Assim, os honorários devem ser reduzidos para o patamar de 5% (cinco por
cento) do valor da diferença entre a oferta e a indenização.
Com essas considerações, conheço em parte do recurso especial e, nessa
parte, dou-lhe parcial provimento, apenas para que seja reduzida a verba honorária conforme explicitado nas razões de voto.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 752.920-GO (2005/0080903-0)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Recorrente: Estado de Goiás
Procuradores: Kleiber J Freire do Amaral e outros
Recorrido: Ministério Público do Estado de Goiás
Interes.: Margareth Mendanha França Gomes
243
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA
Processual Civil e Processual Penal. Ação civil ex delicto. Legitimidade do Ministério Público (art. 68 c.c. 32, § 1º, do CPP). Configuração
da hipossuficiência da representada.
1. Para os fins processuais, conceitua o art. 32, § 1º, do CPP
como “pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo,
sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da
família.”
2. A propriedade de bem imóvel, bem como a mera constituição
de advogado para a causa, por si só, não descaracterizam a hipossuficiência da substituída, para os efeitos legais.
3. Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A
Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da
Srª. Ministra-Relatora.” Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira
e Humberto Martins votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Dr. Luiz Henrique
Sousa de Carvalho, pela parte: Recorrente: Estado de Goiás
Brasília (DF), 27 de junho de 2006 (data do julgamento).
Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJ 03.08.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto com
fulcro na alínea a do permissivo constitucional em face de acórdão do Tribunal
de Justiça do Estado de Goiás assim ementado:
“Ação reparatória de danos ‘ex delicto’. Legitimidade do Ministério Público como substituto processual.
1. O Órgão Ministerial tem legitimidade para substituir a família da
vítima, satisfeitas as condições do art. 68 do CPP, ajuizar ação civil de reparação de danos decorrentes de crime.
244
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
2. Os julgados deste tribunal e dos tribunais superiores reconheceram que nos Estados em que não exista a Defensoria Pública devidamente
organizada, o Ministério Público é o competente para promover a ação de
reparação de dano cível, ex delicto, para os que comprovarem insuficiência
de recursos, até que aquele serviço seja instalado.
3. É de se admitir a hipossuficiência da vítima, não obstante os fundamentos a contrario sensu da sentença monocrática, considerando-se que
titularidade imobiliária, ou residência em bairro de classe média, assim
como demanda judicial representada por advogado, por si sós, não são indicativas de disponibilidade financeira que importe em suportabilidade das
despesas processuais.
4. O recorrente comprova satisfatoriamente que a substituída não
possuía, à época da interposição da ação, recursos para arcar com os encargos
processuais.
Apelo conhecido e provido.
Sentença cassada.” (Fls. 489/490)
Inconformado, alega o Estado de Goiás violação do art. 68 do CPP. Sustenta
que, na hipótese dos autos, o Ministério Público Estadual não tem legitimidade
para agir como substituto processual. E isto porque do dispositivo apontado se
extrai que, só será possível a legitimação extraordinária do órgão ministerial,
uma vez satisfeito seu pressuposto precípuo — o estado de pobreza do titular do
direito à reparação do dano —, requisito que entende não ter sido cumprido na
hipótese destes autos.
Aduz que a substituída demonstrou possuir condições financeiras suficientes à contratação de advogado, como de fato o fez, evidenciando, ademais,
fôlego financeiro para adquirir patrimônio de considerável valor, em bairro de
classe média, conforme restou demonstrado, de forma incontroversa no acórdão recorrido.
Assegura que não pretende o revolvimento de matéria fática, providência
vedada nesta instância, porque restou abstraído no voto condutor que a substituída
é possuidora de condições econômicas para a contratação de um profissional
advogado.
Por fim, pleiteia o restabelecimento da sentença de 1º grau.
Com as contra razões, subiram os autos, por força de agravo de instrumento.
É o relatório.
245
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
A Srª. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Reza o art. 68 do CPP:
“Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32,
§§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil
(art. 4) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.”
A questão trazida para apreciação é a seguinte: a substituída, residente em
imóvel de classe média e que constituiu advogado para o feito, ainda que este
não tenha praticado nenhum ato, pode se beneficiar da representação em substituição pelo Ministério Público Estadual? Nessas circunstâncias apresentadas,
pode-se entender preenchido o conceito de “pobreza” para os efeitos legais?
Primeiramente, não há que se confundir indisponibilidade patrimonial com
estado de pobreza. Não será, simplesmente, pelo fato da substituída residir em
bairro classe média que se afastará a concessão do benefício estatuído no art. 68
do CPP.
O próprio texto da lei, mais especificamente o § 1º do art. 32 do CPP, ao qual
se reporta o dispositivo ora tido por violado, se incumbe de definir o conceito de
pobreza:
“Art. 32. (...)
§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas
do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento
ou da família.”
Assim, sendo os recursos suficientes tão-somente para a manutenção própria e familiar, em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, resta
preenchido o requisito estabelecido no art. 68 do CPP.
É nesse sentido, também, o entendimento doutrinário. Vejamos:
“(...) não se exige miserabilidade, mas sim pobreza. Isto significa que
a pessoa com parcos recursos, embora possa até possuir imóvel e carro, não
deve privar-se do seu sustento cotidiano (alimentação, educação, vestuário
etc.) para assumir a contratação de advogado. O Estado encarrega-se disso.”
(Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed.,
Revista dos Tribunais. São Paulo, 2004, p. 132)
“O conceito de pobreza, ou miserabilidade, para os efeitos processuais é
fornecido pela própria lei, que considera para os efeitos do dispositivo aquele que não pode suportar as despesas do processo (honorários, custas etc.)
sem prejudicar os recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família
(habitação, alimentação, vestuário, educação, transporte etc.). Não desfigura
246
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
o estado de pobreza possuir o interessado alguns bens, mesmo imóveis, especialmente se for para uso próprio ou da família. O decisivo é verificar se ele
pode ou não arcar com os encargos de uma sem se privar do necessário à subsistência própria ou da família.” (Mirabete, Julio Fabbrini. Código de Processo
Penal Interpretado, 11ª ed., Atlas. São Paulo, 2003, p. 160)
E mais: em relação à residência em bairro de classe média, o Tribunal a
quo, diligentemente, debruçou-se sobre as provas acostadas aos autos, assim
concluindo:
“Consta, também às fls. 430/431, recibos de aluguel, onde o recorrente
tenta demonstrar que o apartamento onde residia a substituída juntamente
com os seus filhos no segundo semestre do ano de 2001 era cedido pela sua
sogra Cleufer Aznim Gomes, que locava o imóvel de Maria José Pereira, no
valor de R$ 425,00 por mês.” (Fl. 481)
Verificadas, às minúcias, as reais condições do imóvel em que se fundam as
razões do ora recorrente, concluiu, acertadamente, a Corte de origem pela legitimidade do Ministério Público Estadual para representar a viúva.
Quanto ao fato de ter constituído advogado nos autos, não configura
motivo para a extinção do feito sem julgamento do mérito (por ilegitimidade ativa), até mesmo porque isto, por si só, não evidencia a real situação
da representada, que pode ter contratado procurador a custa de honorários
em percentual a incidir na dependência do sucesso da lide ou até mesmo ter
sido patrocinada por afeto da família, por exemplo. Para se valer desse fato,
deveria a recorrente provar que a viúva o contratou mediante pagamento de
honorários de forma diversa.
A simples constituição de advogado, portanto, não afasta a concessão do
benefício da assistência jurídica gratuita. É esse, inclusive, o entendimento desta
Corte, como se pode verificar dos precedentes exarados em processos de natureza
penal, mas que nesse aspecto guardam conexão com o presente:
“Penal e Processual Penal. Habeas corpus (EC n. 22/1999). Atentado
violento ao pudor. Violência presumida. Agravo. Efeito suspensivo. Legitimidade do Ministério Público.
I - Em regra, os recursos para as Cortes Superiores não possuem efeito
suspensivo (art. 27, § 2º da Lei n. 8.038/1990).
II - A simples constituição de assistência da acusação não descaracteriza, por si, a situação de padrão de vida modesto da ofendida ou de seus
pais, mormente para não privá-los da prestação da tutela jurisdicional
(Precedentes do STF e do STJ).
247
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Writ indeferido.” (HC n. 7.984-SP, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta
Turma, julgado em 03.08.1999, DJ 13.09.1999, p. 74)
“Processual Penal. Recurso ordinário de habeas corpus. Prisão provisória. Crime hediondo. Alegação de ilegitimidade na atuação do Ministério
Público. Assistente de acusação.
I - A decretação da prisão preventiva esta fundamentada e decorre das
conseqüências da imputação da prática de crime hediondo (art. 213 do CP).
II - A situação jurídica de pobreza pode ser admitida por declaração,
pela notoriedade e por outros dados, não sendo indispensável o atestado
com a pejorativa denominação de miserabilidade (art. 32, § 1º, do CPP).
III - A simples constituição de assistência da acusação não descaracteriza a pobreza da ofendida ou de seus pais mormente para privá-los da
prestação jurisdicional.
Recurso conhecido e desprovido.” (RHC n. 6.447-MG, Relator Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27.05.1997, DJ 30.06.1997,
p. 31.046)
“Processual e Penal. Estupro. Nulidade do processo. Deficiência da
defesa.
1. O Ministério Público tem legitimidade para propor, em caso de estupro, independentemente de representação, se está provada a violência real.
De outro modo, a simples constituição de assistente da acusação por parte
da família da vítima não basta para descaracterizar a pobreza da ofendida,
especialmente para, com tal pretexto, privar-se o economicamente mais
fraco da prestação jurisdicional.
2. A alegada ausência de defesa não esta demonstrada. Ao contrário,
o advogado mostrou-se atuante e suas intervenções não tiveram a natureza
de meramente formais. O fato de não pedir, expressamente, a absolvição
era desnecessário, pois afirmou que o conjunto probatório era conflitante e
insuficiente para justificar uma condenação. Portanto, defesa houve e não
se anula processo quando teria sido esta meramente deficiente.
3. Recurso conhecido, porém desprovido.” (RHC n. 3.344-SP, Relator Ministro Jesus Costa Lima, Quinta Turma, julgado em 02.02.1994, DJ
28.02.1994, p. 2.905)
Pelo exposto, concluo que a simples posse de imóvel em bairro de classe
média e a mera constituição de advogado para atuar tanto no presente feito,
assim como em outros em juizados especiais, não descaracterizam, indiscrimina248
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
damente, a hipótese de substituição pelo Ministério Público e, se configurassem
o enriquecimento da representada, caberia ao magistrado oportunizar a regularização da representação processual em virtude do fato superveniente.
Por fim, ao contrário do que afirma o recorrente, não restou demonstrado
inequivocamente no acórdão impugnado o enriquecimento da representada no
decorrer da lide. E qualquer alegação na tentativa de constatá-lo, demandaria o
inevitável revolvimento fático-probatório dos autos, ao que faria padecer o recurso
ante o óbice da Súmula n. 7-STJ.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso especial.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL Nº 760.706-RS (2005/0101036-7)
Relator: Ministro João Otávio de Noronha
Recorrente: Caixa Econômica Federal (CEF)
Advogados: Leandro Pinto de Azevedo e outros
Recorrido: Brigido Cláudio Rodrigues
Advogado: Sem representação nos autos
EMENTA
FGTS. Caixa Econômica Federal. Art. 188 do CPC. Inaplicabilidade.
1. A Caixa Econômica Federal, por ser uma empresa pública, não
possui a prerrogativa disposta no art. 188 do Código de Processo Civil,
segundo o qual deve ser concedido prazo em dobro para recorrer e
em quádruplo para contestar quando for parte a Fazenda Pública ou o
Ministério Público.
2. Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, negar provimento ao
249
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
recurso. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e
Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o
Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília (DF), 19 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro João Otávio de Noronha, Relator
DJ 05.12.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha: Trata-se de recurso especial interposto pela Caixa Econômica Federal (CEF) com fundamento no art. 105, inciso
III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado:
“Processual. Apelação. Intempestividade. Caixa Econômica Federal.
Prazo em dobro para recorrer. Ausência da prerrogativa.
A Caixa Econômica Federal, por se tratar de empresa pública, regulada pelo regime jurídico de direito privado, não detém a prerrogativa processual de contagem dos prazos em dobro, mesmo nos casos em que atua na
condição de depositária e gerenciadora dos recursos do Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço.”
Alega a recorrente que houve contrariedade ao art. 188 do CPC por parte
do tribunal a quo, tendo em vista que interpôs recurso de apelação em 30 (trinta)
dias contados da intimação da decisão proferida, tendo o julgador de primeira
instância negado seguimento ao apelo sob o fundamento de intempestividade,
alegando que a empresa pública não goza do privilégio processual contemplado
no referido artigo.
Sustenta que, por litigar em prol dos interesses da Fazenda Pública, dispõe
dos privilégios diferenciados estatuídos pela lei processual.
Por fim, requer o provimento do presente recurso, reformando-se o acórdão
recorrido para que seja admitido o recurso de apelação interposto pela ora recorrente contra a sentença proferida em primeira instância.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha (Relator): O recurso não merece
prosperar.
250
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
Entendo que, com o bem consignou o acórdão recorrido, a Caixa Econômica Federal, por ser uma empresa pública, não goza da prerrogativa processual
disposta no art. 188 do diploma legal, ou seja, a contagem de prazos quando da
interposição de seus recursos, deverá obedecer a regra geral.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
“Processual Civil. Agravo regimental no agravo de instrumento. Recurso
especial denegado por intempestividade. Embargos à execução de débitos
para com o FGTS. Cobrança promovida pela Caixa Econômica Federal, com
base no convênio a que se refere o art. 2º da Lei n. 8.844/1994, firmado
com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a quem compete a representação judicial ou extrajudicial do fundo. Inaplicabilidade, in casu, dos
privilégios processuais previstos nos arts. 25 da Lei n. 6.830/1980 e 188 do
CPC, os quais são concedidos pela legislação somente à Fazenda Pública.
Desprovimento.
1. Sendo uma universalidade de direito, sem personalidade jurídica
própria, o FGTS não se enquadra em nenhuma das categorias de entidades
que compreendem o conceito de Fazenda Pública a ensejar-lhe a extensão
dos privilégios processuais somente a esta conferidos, os quais, aliás, não
comportam interpretação ampla, mas restritiva.
2. Não pode ser considerada autarquia porque essa, consoante o
disposto no DL n. 200/1967, possui personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, sendo criada para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada.
3. Também não é uma fundação pública, a qual, segundo a Lei n.
7.596/1987, é criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades
de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por
recursos da União e de outras fontes.
4. Por outro lado, de acordo com o art. 2º da Lei n. 8.844/1994, com
a redação dada pela Lei n. 9.467/1997, compete à Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o FGTS,
bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal,
mediante convênio, a representação judicial e extrajudicial do dito fundo,
para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e
demais encargos previstos na legislação respectiva.
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RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
5. Nesse contexto, uma vez processada a execução fiscal de que cuidam
os presentes autos, não sob a representação judicial da Fazenda Nacional,
mas unicamente sob a representação da Caixa Econômica Federal, empresa
pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, são inaplicáveis, justamente por essas particularidades, os privilégios processuais dos
arts. 25 da Lei n. 6.830/1980 e 188 do CPC, concedidos pela legislação tãosomente à Fazenda Pública.
6. Agravo regimental desprovido.” (Primeira Turma, AgRg no Ag
n. 543.895-RS, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ 05.12.2005)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 776.538-RS (2005/0140491-4)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul
Procuradores: Marcos Antônio Miola e outros
Recorrido: Homem Moda Masculina Ltda
Advogados: Édison Freitas de Siqueira e outros
EMENTA
Processo Civil. Execução fiscal. Penhora. Recusa pelo exeqüente.
Títulos da Eletrobrás. Possibilidade violação do art. 535 do CPC. Omissões inexistentes.
1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos
fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a
decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto
a legislação considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art.
535 do CPC.
2. O entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de admitir
que o exeqüente recuse a oferta de bens à penhora, procedida pelo
devedor, quando devidamente fundamentada.
3. Títulos da Eletrobrás apresentados com valor superior ao
corrente e com dificuldade de aceitação no comércio de títulos são
bens de recusa justificável.
252
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
4. O art. 620 do CPC deve ser interpretado em harmonia com o
art. 15 da LEF.
5. Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da
Srª. Ministra-Relatora”. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira
e Francisco Peçanha Martins votaram com a Srª. Ministra-Relatora.
Brasília (DF), 6 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJ 19.12.2005
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto,
com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido em agravo de instrumento que reformou decisão prolatada em execução
fiscal, admitindo a penhora de títulos de crédito, representados por debêntures
emitidas pela Eletrobrás. Para a Corte de Apelação, tratando-se de títulos de
crédito, situa-se na segunda ordem de nomeação, não estando o executado
obrigado a fazer prova da cotação do título na bolsa, diante da idoneidade de
quem as emitiu.
Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.
Inconformado, interpõe o Estado do Rio Grande do Sul recurso especial,
argüindo, em preliminar, a nulidade do acórdão por violação ao art. 535 do CPC,
diante da omissão do Tribunal a quo quanto ao valor do bem dado em garantia.
No mérito, sustenta não ser possível a penhora das debêntures oferecidas
em razão do seu real valor, sendo impugnada a estimativa técnica do preço de
cada título, assim, são eles absolutamente insuficientes para funcionar como
garantia à execução, pela desproporção entre o valor cobrado e o oferecido em
segurança do juízo.
Afirma, também, tratar-se de papel de difícil aceitação no mercado, já tendo
sido publicada matéria jornalística advertindo o Poder Judiciário sobre a questão.
253
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Entende o recorrente que o Tribunal, ao dar interpretação extensiva ao
art. 620 do CPC, dispositivo que indica procedimento menos gravoso para
o devedor, acabou por violar os arts. 8º, caput, 9º, III e 11, II, da LEF, bem como
o próprio art. 620 do diploma processual.
Para comprovar o dissídio jurisprudencial, trouxe à colação julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região não aceitando os títulos da Eletrobrás como
garantia, por não terem eles cotação na bolsa.
Após as contra-razões, subiram os autos, admitido o recurso na origem.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Primeiramente, da análise dos
autos verifica-se que o Tribunal a quo bem fundamentou seu entendimento,
rejeitando, ainda que implicitamente, a tese defendida pelo ora recorrente, não
havendo de se falar em deficiência na jurisdição prestada. Não configurada qualquer violação do art. 535 do CPC.
No mérito, o recurso merece ser conhecido por ambas as alíneas. Efetivamente, deu o Tribunal interpretação por demais elástica ao art. 620 do CPC, atropelando o credor que, diante da insegurança quanto à liquidez e certeza do título
ofertado em penhora, ficou sem opção de fazer a indicação de outros bens.
A jurisprudência desta Corte desenvolveu-se no sentido de entender de
absoluta razoabilidade a recusa do credor quanto à garantia que não expressa
efetivamente o valor da execução ou que seja de difícil alienação, conforme disposto no art. 15 da LEF. Assim, não se pode interpretar isoladamente o disposto
no art. 620 do CPC. Nesse sentido, confira-se julgado desta Segunda Turma, unânime, relatado pelo Ministro Franciulli Netto, no REsp n. 259.942-MG.
Na espécie em apreciação, temos a oferta de títulos da Eletrobrás, de aceitação duvidosa no Mercado de Títulos, o que torna de absoluta correção a recusa
da Fazenda.
Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso para, reformando o acórdão impugnado, manter a decisão do juiz de primeiro grau que
recusou a penhora.
É o voto.
254
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
RECURSO ESPECIAL N. 804.939-RR (2005/0203941-2)
Relator: Ministro Castro Meira
Recorrente: Telemar Norte Leste S/A
Advogados: Sacha Calmon Navarro Coelho e outros
Recorrido: Estado de Roraima
Procuradores: Alda Celi Almeida Boson Schetine e outros
EMENTA
Processual Civil e Tributário. ICMS. Serviços de telefonia internacional (DDI). Execução fiscal. Legitimidade passiva.
1. Até outubro de 1999, somente a Embratel estava autorizada a
realizar ligações telefônicas internacionais (Discagem Direta Internacional [DDI]).
2. Até então, as operadoras locais, que detinham o cadastro de
usuários e realizavam a cobrança das ligações locais e intra-regionais,
também eram responsáveis pela arrecadação, na mesma conta que
encaminhavam a seus clientes, dos valores devidos à Embratel pelas
ligações internacionais por ela realizadas. Essas operadoras não contabilizavam os valores arrecadados no ativo, como receita, mas no
passivo como “contas a pagar”.
3. Se a operadora não era contribuinte ou responsável tributária
do ICMS incidente sobre as ligações telefônicas internacionais, não
poderia figurar no pólo passivo da execução somente por faturar, arrecadar e repassar o valor devido à Embratel.
4. “Os serviços de telecomunicação internacional, para serem
executados, exigem a utilização da rede fixa local, da rede fixa interurbana e da rede móvel. A utilização destas redes não passa, é bem
de ver, de condição para a cabal prestação do serviço em tela. Na hipótese, não há falar, ainda, em prestação de serviço de telecomunicação
internacional, que só se realiza quando a chamada se completa, em
benefício de terceiro, no exterior. Por simplesmente viabilizar a prestação
dos serviços em tela, a utilização das redes, inclusive de telefonia celular,
não pode ser tributada por meio de ICMS. É que, juridicamente falando,
ela se constitui numa mera etapa de sua prestação. Em síntese, a
telecomunicação do Brasil para o exterior (atividade-fim) pressupõe
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RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
a realização de uma série de atividades acessórias (atividades-meio)
que, pelo menos para fins tributários, não podem ser consideradas
isoladamente.” (Roque Antônio Carrazza, ICMS, São Paulo: Malheiros,
10ª ed., p. 174/177)
5. Mérito do apelo prejudicado.
6. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A
Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator”. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin,
Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Sustentou oralmente o Dr. Eduardo Maneira, pela parte: Recorrente: Telemar
Norte Leste S/A.
Brasília (DF), 7 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira, Relator
DJ 17.11.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de recurso especial fundado exclusivamente na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição da República e
interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Roraima, segundo o qual: a) a
Telemar Norte Leste S/A, ora recorrente, é parte legítima para figurar no pólo
passivo da execução fiscal, já que presta serviço de comunicação tributável, e b) o
ICMS incide sobre o serviço telefônico de longa distância internacional (DDI).
O aresto recorrido recebeu a seguinte ementa:
“Apelação Cível. Ação de execução fiscal embargada.
Preliminares: Falta de interesse de agir por perda de objeto, pagamento
da dívida e ilegitimidade passiva ad causam rejeitadas.
Mérito: Incidência do ICMS sobre ligações internacionais. Não-aplicação
do art. 3º, inciso II, da LC n. 87/1996. Não se trata de exportação de serviços
de comunicação. Reforma da sentença. Apelo provido.” (Fl. 447)
Especificamente sobre a legitimidade da recorrente, asseverou a Corte de
origem:
256
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
“É verdade que a Embratel por longo período foi a única empresa
autorizada a explorar serviços de telecomunicação na modalidade longa
distância nacional e internacional.
Entrementes, seguindo a esteira de pensamento dos Tribunais de Justiça
dos Estados do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e do Mato Grosso do Sul, o
qual transcrevo trechos e as ementas ao final, entendo que a apelada tem
legitimidade passiva para figurar na ação executiva.
O consumidor contrata apenas com a apelada. Esta, por sua vez, mantém
contrato com a Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A (Embratel),
que é responsável pela conclusão das ligações internacionais solicitadas à
apelada.
Portanto, a apelada que se utiliza dos serviços da Embratel, e não o
contrário.” (Fls. 441/442)
Quanto ao mérito, asseverou o acórdão recorrido o seguinte:
“Percebe-se pois que em serviço de telecomunicação internacional não
há prestação destinada ao exterior, uma vez que só participam da relação
jurídica o tomador do serviço e a operadora que o presta, ambos localizados
no território nacional, inaplicável o art. 3º, inciso II, da Lei Complementar
n. 87/1996” (fl. 445).
Quanto à preliminar de ilegitimidade, alega a recorrente que o julgado
contraria o disposto nos arts. 2º, inciso III, e 4º, caput, da LC n. 87/1996.
Segundo entende, “é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação
executiva, visto que, à época dos fatos em discussão, não prestava serviços de
DDI, mas meros serviços de faturamento, arrecadação, cobrança e repasse, de
resto gratuitos, dos valores cobrados pela Embratel pelas chamadas de longa
distância internacional, que só ela podia prestar” (fl. 465).
Sobre o mérito, sustenta que o acórdão viola o art. 3º, inciso II, e 5º da
LC n. 87/1996. Aduz que os serviços de DDI não se inserem no campo material
de incidência do ICMS, em virtude da regra isentiva prevista nos dispositivos
em destaque.
Contra-razões ofertadas às fls. 486/490.
Admitido o recurso na origem (fls. 492/493), subiram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): Prequestionados os dispositivos de lei
indicados no apelo, conheço do recurso especial.
257
RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Passo ao exame da controvérsia.
Alega a recorrente que: a) é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da
execução, pois, à época dos fatos controversos, não prestava serviços de DDI, mas
apenas faturava, arrecadava e repassava o valor do serviço à Embratel, única autorizada a realizar o serviço; b) que o ICMS não incide sobre as ligações internacionais, em virtude da regra isentiva fixada no art. 3º, II, da LC n. 87/1996.
Quanto à preliminar de ilegitimidade, prospera o recurso.
A execução fiscal proposta pelo Estado de Roraima contra a recorrente
refere-se a débitos de ICMS supostamente devidos de 1995 a 1998, referentes a
chamadas internacionais.
É incontroverso que, até outubro de 1999, somente a Embratel estava autorizada a realizar ligações telefônicas internacionais (Discagem Direta Internacional [DDI]).
À época dos fatos que ensejaram a execução, as operadoras locais, que
detinham o cadastro de usuários e efetuavam a cobrança das ligações locais e
intra-regionais, também eram responsáveis pela cobrança, na mesma conta que
encaminhavam a seus clientes, dos valores devidos à Embratel pelas ligações
internacionais por ela realizadas.
Assim, os valores eram cobrados e repassados à Embratel, a única autorizada a prestar serviços de telefonia internacional até 1999. As operadoras locais
não contabilizavam os valores arrecadados no ativo, como receita, mas no passivo
como “contas a pagar”.
Segundo o art. 121, parágrafo único, inciso I, do CTN, é contribuinte a pessoa que detém “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo
fato gerador” da obrigação tributária. Como as operadoras locais não estavam
autorizadas a prestar o serviço de telefonia internacional, de titularidade exclusiva
da Embratel, não se ajustam ao conceito de contribuintes do ICMS.
Poderia a lei atribuir-lhes a condição de responsável tributário, já que eram
responsáveis pelo faturamento do serviço.
Entretanto, inexistindo previsão legal específica de retenção do ICMS, não
há como responsabilizar as operadoras locais pelo tributo incidente sobre serviços
que não executaram nem estavam autorizadas a executar.
Na esteira do que preceitua o art. 128 do CTN, não há responsabilidade
tributária presumida. A lei que estabelece a sujeição passiva indireta deve ser
expressa, sob pena de infringir o princípio da legalidade e criar tributo sem lei
que o estabeleça.
258
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
O dispositivo em destaque enuncia:
“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir
de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”
Consta dos autos documento elaborado pela Embratel, a pedido do Governo
Norte-Americano, que dá conta da exclusividade do serviço DDI executado por
essa empresa; fato que, aliás, é de conhecimento público e notório:
“A Embratel foi fundada em 1965 para prestar serviços telefônicos
domésticos e internacionais de longa distância e foi a única fornecedora
desses serviços no Brasil até 23 de janeiro de 2000. Nosso negócio consiste, principalmente, em oferecer serviços telefônicos domésticos de longa
distância, Internet, dados e serviços internacionais no Brasil a companhias
e consumidores.” (Fl. 108)
“Até 1999 éramos o único fornecedor de serviços telefônicos internacionais de longa distância no Brasil. Então, a Anatel licenciou um novo
concorrente, a Intelig, para fazer o mesmo serviço, competindo conosco. A
Intelig iniciou as operações em 23 de janeiro de 2000.” (Fl. 111)
“Implantamos totalmente o faturamento direto no primeiro trimestre
de 2000. Antes dessa data, não faturávamos os serviços tradicionais de telefonia a nossos clientes finais. Em vez disso, os fornecedores de telefonia
fixa eram obrigados a efetuar o serviço de faturamento e cobrança sem
custo para nós. As empresas regionais de telefonia fixa e de telefonia celular
cobravam dos clientes todas as chamadas internacionais à longa distância,
cobravam os pagamentos dos clientes e transferiam para nós os pagamentos
de todas as chamadas inter-regionais, algumas chamadas intra-regionais e
todas as chamadas internacionais à longa distância por nós efetuadas.” (Fl. 113)
Assim, se a recorrente não era contribuinte ou responsável tributária do
ICMS incidente sobre as ligações telefônicas internacionais, não pode figurar
no pólo passivo da execução somente por faturar, arrecadar e repassar o valor
devido à Embratel.
Há decisões dos Conselhos de Contribuintes do Rio de Janeiro e de Minas
Gerais, reproduzidas nestes autos, que reconheceram, em situações análogas,
que a Telerj e a Telemig, respectivamente, são partes ilegítimas para ocupar o
pólo passivo da execução. Nesse sentido, os seguintes acórdãos:
“ICMS. Débito apurado pelo faturamento. Serviço de comunicação
internacional. Preliminar de nulidade do auto de infração, levantada pelo
contribuinte, por ilegitimidade passiva tributária. Erro de pessoa.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Não se enquadrando a autuada como contribuinte do imposto na prestação, por terceiro, de serviço de comunicação internacional, nem como
responsável por eventual débito do mesmo, ou ainda como contribuinte
substituto, por ausência de dispositivos legais neste sentido, é nulo o
lançamento de ofício por erro processualmente insanável na identificação
do sujeito passivo da obrigação principal, parte ilegítima para figurar no
pólo passivo da relação jurídico-tributária apontada na autuação” (Recurso
n. 17.653, Acórdão n. 3.696, Primeira Câmara, Relator Conselheiro Mário
Cezar Franco, de 24.02.2000);
“Responsabilidade tributária. Sujeito passivo. Eleição errônea. A Telemar
não é contribuinte do ICMS nas prestações de serviços de telecomunicações
na modalidade de longa distância internacional, cuja concessão é da Embratel. Na referida prestação, a Telemar não é responsável tributário por
falta de lei (...)”. Acórdão n. 14.071/2001, Segunda Câmara, Relator Conselheiro Mauro Heleno Galvão, julgado em 21.02.2001.
O Tribunal de origem entendeu que a concessionária local de telefonia, in
casu a Telemar Norte Leste S/A, embora não fosse, à época, responsável pela
conclusão da chamada internacional, participava do processo em sua fase primeira, já que disponibilizava os meios e equipamentos necessários à efetivação
do serviço.
Mesmo que se considere correta essa premissa firmada no acórdão recorrido, ainda assim, não poderia a operadora local de telefonia, que não presta o
serviço de DDI, ser responsabilizada por serviço meramente auxiliar e preparatório de ligação telefônica internacional, como bem observou o tributarista Roque
Antônio Carrazza:
“4.4. A intributabilidade por meio de ICMS da disponibilização dos
meios materiais necessários à prestação dos serviços de telecomunicação
internacional.
I - Os serviços de telecomunicação internacional, para serem executados,
exigem a utilização da rede fixa local, da rede fixa interurbana e da rede
móvel.
A utilização destas redes não passa, é bem de ver, de condição para
a cabal prestação do serviço em tela. Na hipótese, não há falar, ainda, em
prestação de serviço de telecomunicação internacional, que só se realiza
quando a chamada se completa, em benefício de terceiro, no exterior.
Por simplesmente viabilizar a prestação dos serviços em tela, a utilização das redes, inclusive de telefonia celular, não pode ser tributada por
260
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
meio de ICMS. É que, juridicamente falando, ela se constitui numa mera
etapa de sua prestação.
Em síntese, a telecomunicação do Brasil para o exterior (atividade-fim) pressupõe a realização de uma série de atividades acessórias
(atividades-meio) que, pelo menos para fins tributários, não podem ser
consideradas isoladamente.
É equivocado desmembrar estas atividades-meio necessárias à prestação do serviço de telecomunicação internacional (atividade-fim), como
se fossem serviços de comunicação autônomos. Todas estão inseridas no
serviço de telecomunicação internacional.
O que estamos querendo dizer é que nenhuma destas atividades-meio
pode ser havida, em si mesma, como um serviço de comunicação. Todas são
condições para a execução do serviço de telecomunicação internacional.
São, se preferirmos, meros componentes (serviços auxiliares) do serviço ao
qual se relacionam. Só justificam sua existência em função dele.
II - Desenvolvendo a idéia, sem estes serviços auxiliares o serviço de
telecomunicação internacional remanesceria no campo das impossibilidades.
Tais serviços auxiliares agregam-se de tal forma ao serviço principal, que
dissociá-los implica fazer desaparecer este último.
Sentimo-nos confortáveis para escrever, neste passo, que tais serviços
auxiliares são realidades acessórias em relação ao serviço de telecomunicação
internacional, realidade principal. Nesta medida, integram o serviço ao qual
se referem, não desfrutando, assim, de vida jurídica independente.
Desvenda-se, pouco a pouco, que os serviços auxiliares que tornam
possível a prestação do serviço de telecomunicação internacional (e que,
portanto, dele são indissociáveis) não podem ser tributados isoladamente.
Queremos também registrar que eventual interpretação ‘mais elástica’
da legislação não pode incluir no âmbito do ICMS as providências intermediárias que levam à prestação do serviço de telecomunicação internacional.
Insofismável, portanto, que exigir ICMS de quem realiza os procedimentos que levam à prestação do serviço em tela fere direito subjetivo fundamental dos contribuintes, qual seja, o de só serem tributados na forma e nos
limites permitidos pela Constituição. É o caso de aqui invocarmos a clássica
lição de Marnoco e Souza: ‘o valor de uma Constituição não está tanto no
que nela se encontra disposto, como no modo como ela é aplicada’.
Em suma, não podem ser alvo de ICMS as etapas necessárias à prestação
do serviço de telecomunicação internacional.
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RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
As atividades acessórias (atividades-meio), como as de utilização
ou disponibilização de equipamentos, são essenciais à atividade, fim de
prestação do serviço de telecomunicação internacional, nela se incluindo,
indissociavelmente. Logo, não podem ser consideradas isoladamente para
fins de incidência do ICMS.
In casu, está-se apenas colocando à disposição dos usuários o aparato para que a prestação do serviço de telecomunicação internacional
ocorra. Isto, porém, não é suficiente para fazer nascer a obrigação de
recolher ICMS.
Temos, na espécie, apenas atividades-meio, necessárias ao atingimento
do propósito final: a prestação do serviço de telecomunicação internacional.
III - E nem se diga que estas atividades-meio têm um preço para serem
levadas avante, ou seja, possuem dimensão econômica, podendo, destarte,
ser avaliadas em pecúnia. O que importa considerar, no entanto, é sua inserção
como etapa inafastável da prestação dos serviços de telecomunicação.
Observamos que em inúmeros serviços há atividades-meio cujo custo
é direta ou indiretamente agregado à atividade-fim. Mas isto não pode
conduzir ao absurdo de se pretender tomar aquelas isoladamente, como se
cada uma delas fora, inclusive para efeitos tributários, dissociada daquela
que constitui a atividade-fim” (Roque Antônio Carrazza, ICMS, São Paulo:
Malheiros, 10ª ed., p. 174/177).
Em sentido análogo, foi o entendimento adotado pelo MM. Juiz de Direito
da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista, na seguinte passagem da sentença:
“Veja-se que a utilização da rede telefônica local para realização de
chamadas de longa distância internacional (DDI) não passa de uma condição para a realização do serviço em tela.
Assim, a disponibilização dos equipamentos são essenciais à atividade
fim do serviço de telecomunicação internacional, nela se incluindo indissociavelmente.
Logo, no período em execução, a embargante não praticou o fato
imponível, mas apenas executou etapas necessárias à sua execução pela
Embratel ou Intelig.” (Fl. 368)
Como se observa, ainda que as concessionárias locais de telefonia executem
atividade-meio à consecução da discagem telefônica internacional, não podem
ser tributadas isoladamente por esse serviço.
Assim, qualquer que seja o ângulo de exame, sob a perspectiva do elemento
subjetivo ou do elemento material da obrigação tributária, a conclusão será a
262
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA
mesma: a de que as operadoras locais, que não executam ligações telefônicas
internacionais, não podem ser tributadas pelo ICMS quanto a esse serviço.
Não há fato imponível (elemento material da obrigação tributária), pois os
serviços da concessionária local de telefonia são meramente auxiliares e preparatórios do serviço tributado, que é executado por outra empresa.
Sob o prisma da sujeição passiva (elemento subjetivo), poderia a lei ter
imputado à concessionária local a responsabilidade pela retenção do imposto,
já que os serviços DDI são cobrados em suas faturas e, de certa forma, está ela
atrelada ao fato gerador da obrigação tributária.
Entretanto, se não há previsão legal específica, não há como tributá-la, pois
o art. 128 do CTN diz que a responsabilidade tributária deve ser expressa, não
podendo ser presumida em lei.
Dessarte, acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, resta
prejudicado o mérito do recurso especial.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, restabelecendo-se as
verbas sucumbenciais fixadas na sentença.
É como voto.
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RSTJ, a. 18, (203): 221-263, julho/setembro 2006
Jurisprudência da Terceira Turma
AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR N. 11.889 - BA
(2006/0173883-4)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Agravante: Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda
Advogado: Marcus Vinicius da Costa Fernandes e Outro
Agravado: Ezimaria Dorea Barreto Vieira
EMENTA
Processo Civil. Medida Cautelar. Embargos de Declaração. A ação
cautelar ajuizada para atribuir efeito suspensivo a recurso especial a
ser interposto contra acórdão pendente de embargos de declaração é
prematura; enquanto não esgotada a jurisdição ordinária, a competência do Superior Tribunal de Justiça, em matéria cautelar, só pode
resultar de situação manifestamente excepcional, v.g., a protelação
indefinida do julgamento do recurso, com risco da perda de direito.
Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Castro
Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Brasília, 12 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJ 16.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a seguinte decisão,
in verbis:
“A ação cautelar ajuizada para atribuir efeito suspensivo a recurso especial a ser interposto contra acórdão pendente de embargos de declaração
é prematura; enquanto não esgotada a jurisdição ordinária, a competência
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
do Superior Tribunal de Justiça, em matéria cautelar, só pode resultar de
situação manifestamente excepcional, v.g., a protelação indefinida do julgamento do recurso, com risco da perda do direito.
Indefiro, por isso, a petição inicial.” (Fl. 398)
A teor das razões:
“O que se pretende demonstrar via agravo regimental é exatamente
a gritante excepcionalidade desta tutela cautelar, haja vista que: (a) é possível a propositura de medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a
recurso especial ainda não interposto; (b) o esgotamento da jurisdição ordinária deve ser observado apenas pelo recurso especial a ser interposto vez
que ele depende da configuração do prequestionamento; (c) os embargos
de declaração ainda pendentes de julgamento não possuem efeitos infringentes, vez que há posicionamento consolidado no e. Tribunal de Justiça
do Estado da Bahia em sentido oposto ao pretendido pela Golden Cross, de
forma que os embargos de declaração servirão apenas e tão-somente para
prequestionar a matéria, a fim de possibilitar a interposição do recurso especial neste e. Superior Tribunal de Justiça; (d) há inadequação na tutela
acautelatória concedida, podendo e devendo ser substituída; (e) a situação
manifestamente excepcional se traduz no periculum in mora que é a impossibilidade de aguardar o transcurso ordinário do julgamento do recurso. A
agravante suporta, diariamente, os efeitos financeiros da antecipação de tutela concedida à agravada, sem existir caução que assegure o ressarcimento
dos prejuízos caso a Sra. Ezimaria perca a demanda. Ou seja, em frontal
violação ao art. 273, § 2º, do Código de Processo Civil; (f) há fumus boni
iuris suficientemente demonstrado, porquanto o contrato aderido não prevê
cobertura de tratamento em Spa (além de se tratar de doença pré-existente
vício de celebração do contrato, má-fé etc.) e a legislação vigente dá suporte
à limitação de direitos do consumidor.” (Fls. 408/409)
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): A Turma tem precedente, de minha
relatoria, no sentido de que “a ação cautelar ajuizada para atribuir efeito suspensivo a recurso especial a ser interposto contra acórdão pendente de embargos
de declaração é prematura; enquanto não esgotada a jurisdição ordinária, a
competência do Superior Tribunal de Justiça, em matéria cautelar, só pode resultar de situação manifestamente excepcional, v.g., a protelação indefinida do
julgamento do recurso, com risco da perda do direito” (AgRg na MC 9.978, MG,
DJ 05.09.2005).
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JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Na espécie, a circunstância de que o recurso especial foi interposto quando
ainda pendiam de julgamento os embargos de declaração não foi omitida na
petição inicial desta ação cautelar, in verbis:
“A presente medida cautelar é proposta com o intuito de garantir a efetividade do recurso especial a ser interposto contra o v. acórdão proferido
pelo e. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Esclarece a Golden Cross que
tal recurso ainda não pode ser interposto por haver embargos de declaração pendentes de apreciação por aquele Tribunal, a inviabilizar a imediata
interposição do recurso especial (doc. 4 anexo — cópia do protocolo dos
embargos de declaração — carimbos seqüenciais 355-370).” (Fl. 03)
Somente uma situação manifestamente excepcional, que não se verifica na
espécie, traria competência ao Superior Tribunal de Justiça para apreciar matéria
cautelar quando ainda não esgotada a jurisdição ordinária.
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
RECURSO ESPECIAL N. 261.876 - MG (2000/0055288-7)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Fátima Aparecida da Silva
Advogado: Fábio Alves dos Santos e Outros
Recorrido: Vilma das Graças Lopes
Advogado: Ângela Fernandes Pereira Bernardes
EMENTA
Processo Civil. Reintegração de Posse. Transferência da posse
contratualmente acordada mediante a entrega das chaves do imóvel,
ultimando política habitacional projetada pelo Município de Ouro
Branco (MG) — seguida de esbulho praticado, em invasão coletiva,
por pessoas não habilitadas no processo seletivo; deferimento da medida liminar. Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
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RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
unanimidade, não conhecer do recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi,
Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 25 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJ 30.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Vilma das Graças Lopes propôs ação de reintegração de posse contra Fátima Aparecida da Silva (fls. 19/20).
O MM. Juiz de Direito Dr. Michel Curi e Silva deferiu a medida liminar
nestes termos:
“A invasão de que trata a inicial, e a sua época, são fatos públicos e notórios, que independem de prova e foram, inclusive, objeto de noticiário local.
O instrumento de promessa de doação trazido aos autos comprova a
posse e sua perda.
.........................................................
Impende ressaltar que a invasão noticiada pela peça exordial foi coletiva e fundada no entendimento equivocado de alguns munícipes de que é
dono quem invade e ocupa. Esse, aliás, foi o entendimento que prevaleceu
na ocupação do Bairro Belvedere, nessa Comarca de Ouro Branco.
Entendo que deve ser dado um basta nessa cultura de invasão, sob pena
de restar definitivamente ameaçada a ordem pública nesta ordeira cidade.
.........................................................
Isso posto, hei por bem em deferir, como tenho por deferida, a expedição de mandado liminar de reintegração” (fl. 25).
Seguiu-se agravo de instrumento, interposto por Fátima Aparecida da Silva
(fls. 02/17), a que a egrégia Quarta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Relator para acórdão o eminente Juiz Jarbas Ladeira, negou
provimento (fls. 197/221).
Daí o presente recurso especial, interposto por Fátima Aparecida da Silva
com base no art. 105, inciso III, letras a e c, da Constituição Federal, por violação
do art. 5º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 485 do Código Civil,
270
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
bem como dos arts. 165, 267, VI, 333, I, e 927 do Código de Processo Civil
(fls. 229/256).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Os autos dão conta de que, em 05 de
novembro de 1998 (fl. 21), o Município de Ouro Branco (MG), prometeu doar a
Vilma das Graças Lopes o imóvel descrito na petição inicial, desde que o utilizasse
para uso residencial próprio pelo prazo de cinco anos (fl. 21, cláusula quinta).
“O donatário” — está dito na cláusula sétima — “se compromete a tomar
posse imediata no imóvel objeto da presente promessa, respondendo a partir da
assinatura desse instrumento pela sua conservação e manutenção, comprometendo-se ainda a defendê-lo contra terceiros, sob pena de retrocessão” (fl. 21).
Antes disso, o imóvel foi invadido, a exemplo de outros no mesmo conjunto
habitacional, e o tribunal a quo se dividiu a respeito da decisão que, liminarmente,
deferiu a reintegração – a maioria decidindo que a entrega das chaves implicava a
posse (fls. 211/214), o voto vencido entendendo diferentemente (fl. 210).
Salvo melhor juízo, o acórdão deve ser mantido.
O art. 5º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil e o art. 333, I, do
Código de Processo Civil, que as razões do recurso especial disseram violados,
deixaram de ser prequestionados — e os arts. 267, VI, 927 e 928 do Código de
Processo Civil, bem como o art. 485 do Código Civil, não foram contrariados.
A uniformização de jurisprudência era incabível — e, por outro lado, seja
ou não viável no nosso ordenamento jurídico a promessa de doação, subsiste
íntegra a transferência da posse contratualmente acordada (CC, art. 493, III),
ainda mais quando seguida da entrega das chaves do imóvel.
Tais são circunstâncias suficientes para se sobrepor ao esbulho injusto - em cuja
defesa nada se alegou, salvo a posse dele decorrente e ementas de acórdãos que não
demonstram o dissenso jurisprudencial, porque os paradigmas versam sobre casos
em que o transmitente carecia da posse, diversamente da espécie, em que, segundo
o voto da eminente Juíza Maria Elza, “até a data de 5.11.98, a Prefeitura Municipal
detinha a posse direta do lote reintegrando, transmitindo a posse indireta para a
parte agravada, por meio do contrato de promessa de doação” (fl. 216).
Voto, por isso, no sentido de não conhecer do recurso especial.
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RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO ESPECIAL N. 263.722-MA (2000/0060514-0)
Relator: Ministro Castro Filho
Recorrente: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ)
Advogados: Luiz Antônio Borges Teixeira e outros
Recorrido: Nathalina Moreira de Oliveira — Espólio
Advogado: Pedro Leonel Pinto de Carvalho
EMENTA
Processual Civil. Execução por quantia certa contra devedor solvente. Citação. Nulidade. Inexistência. Comparecimento espontâneo do
réu. Prejuízo. Inocorrência. Multa. Não cabimento. Omissão. Ausência.
Falta de prequestionamento.
I - É inadmissível a afirmação de violação ao art. 535 do Código
de Processo Civil, se a recorrente deixa de apresentar as razões justificadoras de sua alegação.
II - Em âmbito de recurso especial, é imprescindível o prequestionamento da questão federal.
III - Determinado pelo tribunal de origem que a execução, indevidamente proposta como de obrigação de fazer, prosseguisse pelo rito
dos arts. 646 e seguintes do Código de Processo Civil (execução por
quantia certa contra devedor solvente), sem anular o processo, não há
falar em eventual vício de citação, tendo em vista o comparecimento
espontâneo do réu, que não sofreu qualquer prejuízo processual.
IV - Tratando-se de execução por quantia certa contra devedor
solvente, não cabe a imposição da multa prevista no art. 645 do Código
de Processo Civil.
Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy
Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator.
272
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Brasília (DF), 15 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Castro Filho, Relator
DJ 1º.02.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Filho: O espólio de Nathalina Moreira de Oliveira iniciou a execução da sentença proferida na ação de cobrança proposta em relação
à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ), que a condenou ao pagamento de pensões devidas à falecida. Pediu a citação da ré, pelo
correio, para cumprir o julgado, sob pena de multa diária, pois, no seu entender,
cuidava-se de obrigação de fazer (CPC, art. 461, § 4º).
Interposto agravo de instrumento contra o decisum que determinou a citação da ré, com imposição de multa diária, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, deu-lhe provimento. Afirmou
o acórdão, em síntese, tratar-se de execução por quantia certa contra devedor
solvente, que deveria seguir os trâmites dos arts. 646 e seguintes do Código de
Processo Civil (fls. 47/53).
Às fls. 67/68, o juiz primevo proferiu nova decisão. Afirmou que a ré se deu
por citada, nos termos do art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, e rejeitou
sua impugnação aos cálculos apresentados pelo espólio, determinando a remessa
dos autos ao contador, sem recurso das partes.
Tendo em vista o descumprimento pela executada da determinação de indicação de bens penhoráveis, o juiz de direito aplicou-lhe multa de 20% sobre
o valor total do débito, por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 601 do
Código de Processo Civil).
Apreciando o recurso de agravo de instrumento interposto pela Previ, a
Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, negou-lhe provimento, em aresto assim ementado (fl. 148):
“Processual Civil. Agravo de instrumento. Execução. Comparecimento
espontâneo do devedor em juízo. Citação válida. Garantia do juízo. Necessidade. Multa. Possibilidade.
1. O comparecimento espontâneo do executado em juízo para discutir
outras questões, dispensa nova citação.
2. Tratando-se de devedor dotado de suficiência econômica e financeira, constitui obrigação sua garantir o juízo, acaso pretenda insurgir-se
contra a execução.
273
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
3. Possibilidade de aplicação de multa tantas vezes quantas sejam
necessárias, desde que o ato praticado pelas partes seja considerado atentatório à dignidade da justiça.
4. Agravo conhecido, porém, improvido. Unanimidade.”
Opostos embargos declaratórios pela agravante, foram rejeitados
(fls. 165/168).
Inconformada, a executada interpõe recurso especial, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, no qual alega violação aos arts. 221, 222, d,
247, 262, 458, 467, 468, 471, caput, 535, 599, 604, 614, 618, II, e 652 do Código
de Processo Civil.
Afirma, em síntese, que foi citada, originalmente, pelo correio, para cumprir
obrigação de fazer, sob pena de multa diária, no valor de R$ 300,00 (trezentos
reais), em caso de descumprimento.
Assevera que, sem que houvesse nova citação, para pagar quantia certa, foilhe imposta a multa do art. 601 do Código de Processo Civil, porque deixou de
indicar bens à penhora.
Acrescenta que, sem pedido expresso do credor para que o devedor seja citado
para pagar quantia certa, com indicação do valor pretendido, não há execução.
Diz, por fim, que o aresto hostilizado violou a coisa julgada, representada
pelo acórdão que proveu o seu primeiro agravo, bem como o art. 599, inciso II,
do Código de Processo Civil, pois, antes da aplicação da multa, era dever do juiz
advertir o devedor. Ademais, não há falar em resistência ou abuso de direito da
recorrente porque o processo de execução não teve início.
Em meio a essas alegações, afirma ainda que o aresto foi omisso na apreciação
das questões ventiladas nos embargos de declaração.
Com contra-razões, o recurso foi admitido.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Filho (Relator): Revelam os autos que a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil foi condenada ao pagamento de
pensão em favor da falecida Nathalina Moreira de Oliveira, dependente de seu
também falecido irmão, ex-associado da Previ.
Instaurada a execução na modalidade de obrigação de fazer, o tribunal
local, constatando que, em verdade, tratava-se de obrigação de pagar quantia
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JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
certa, determinou o seu prosseguimento na forma dos arts. 646 e seguintes do
Código de Processo Civil.
Instada a apresentar bens à penhora e recusando-se a fazê-lo, o juiz de direito
impôs multa à executada, no percentual de 20% sobre o valor total do débito,
decisão confirmada pelo Colegiado a quo. Daí o inconformismo da recorrente.
Eis os fundamentos utilizados pelo decisum para negar a pretensão da recorrente, verbis:
“Na linha do entendimento preconizado pelo órgão ministerial, não
merece provimento o presente agravo.
O só fato de a devedora haver comparecido espontaneamente aos autos para impugnar atos da execução, dispensa novo ato citatório.
Cumpre ressaltar que a citação anterior havia sido feita para uma
execução inicialmente intentada como sendo para cumprir obrigação de
fazer. Naquela oportunidade, o entendimento desta Câmara, em agravo
de instrumento, mandou que a execução fosse ritualizada como sendo por
quantia certa contra devedor solvente, conforme se infere dos acórdãos às
fls. 47 e 63. Entretanto, não disse a Câmara que teria sido nula a citação
mas tão-somente que outro deveria ser o rito da execução. Assim, com o
trânsito em julgado dessa decisão, a execução haveria de ser reatada, foi o
que ocorreu.
Na realidade, o que pretende a devedora, ora agravante, é ser executada
na Comarca do Rio de Janeiro, e por isso a Credora já lhe moveu ação
ordinária para haver indenização por dano moral, conforme noticiado de
fls. 114/125.
Ademais, a mantença da citação, já realizada, atende ao princípio da
instrumentalidade das formas, conforme esposado pela agravada à fl. 111.
Ora, citada que foi a devedora, e não querendo pagar, o que é um
direito seu, está obrigada no entanto a garantir o juízo, até porque não lhe
falta capital para isso. E foi exatamente em virtude dessa resistência, o que
pressupõe abuso de direito, que lhe foi imposta a multa contra a qual se
irresigna a agravante.”
Em primeiro lugar, quanto à assertiva de violação aos arts. 535 e 458 do
Código de Processo Civil, limita-se a recorrente a dizer que não foram supridas
as “omissões verificadas no v. acórdão de fls. 165/168, de modo a saná-las, sem
supressão de instância, e também a fim de assegurar a prestação jurisdicional
à recorrente, inclusive para reiterar o prequestionamento de dispositivos
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RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
infraconstitucionais” (fl. 174). Deixa de apontar, todavia, os pontos omissos e
sua importância ao deslinde da controvérsia, fato que impede a apreciação do
recurso, no particular.
Como cediço, nesta instância excepcional, é obrigação do recorrente expor
com clareza a violação perpetrada pelo julgado recorrido, sob pena de o recurso
ser inadmitido.
Ademais, não houve recusa à apreciação das questões cruciais ao deslinde
da controvérsia, nada obstante terem sido rejeitados os embargos de declaração.
O fato de não ter sido acolhida a tese da recorrente não significa omissão, como
proclamam a doutrina e a jurisprudência.
Os arts. 221, 222, d, 247, 467, 468, 471, caput, 599, II, 604, e 614 do Código de Processo Civil carecem do indispensável requisito do prequestionamento
da matéria, sem o qual é inadmissível o recurso especial, uma vez que é impossível
verificar afronta a um determinado artigo de Lei Federal, se a questão que ele
encerra não foi discutida pelo tribunal a quo.
Da mesma forma, quanto à inexistência ou irregularidade da citação, sem
razão a recorrente. Analisada a questão, convenci-me do acerto do acórdão recorrido, quando salienta ser desnecessária a repetição do ato citatório, tendo em
vista o comparecimento espontâneo da ré, não lhe causando nenhum prejuízo.
O processo civil moderno prestigia o princípio da instrumentalidade das formas. Por todos os que militam na seara do direito, é conhecida a dificuldade da
efetivação do provimento jurisdicional, com a entrega do bem da vida postulado
em juízo. Tanto assim que inúmeros são os processualistas brasileiros a se debruçarem sobre o código instrumental, na tentativa de adequar o processo executivo
aos anseios da sociedade pela concretização célere da prestação judicial, sem
ferir o contraditório ou desproteger o jurisdicionado, seja ele autor ou réu, para
evitar a violação dos princípios constitucionais basilares do processo. Inclusive,
com a finalidade de desburocratizar a execução e dar plena efetividade ao processo de conhecimento de fim condenatório, há projetos em adiantado estágio de
tramitação no Congresso Nacional.
Demonstram os autos ter havido várias manifestações da recorrente nos
autos da execução, inclusive apresentando planilha dos valores das pensões
devidas e impugnando aquela ofertada pelo exeqüente.
Há decisão do juiz de direito (fls. 67/68) afirmando que a ré se deu por citada, nos termos do art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, contra a qual não
se insurgiu a recorrente, o que veio a fazer somente após a imposição da multa
do art. 601 do referido código.
276
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
A ausência de prejuízo é flagrante, mormente em razão de o prazo para os
embargos à execução não ter sequer começado, pois a penhora não se concretizou.
Sobre o sistema de nulidades do Código de Processo Civil, diz Humberto
Theodoro Júnior:
“Embora se reconheça a importância das formas para garantia das partes e fiel desempenho da função jurisdicional, não vai o Código, na esteira
das mais modernas legislações processuais, a ponto de privar sempre o ato
jurídico processual de efeito apenas por inobservância de rito, quando nenhum prejuízo tenham sofrido as partes. O princípio que inspirou o Código
nesse passo, foi o que a doutrina chama de princípio da instrumentalidade
das formas e dos atos processuais, segundo o qual só se considera nulo e
sem efeito, se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a
sua finalidade. Assim, dispõe o art. 244 que ‘quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato
se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade’. Mas, em qualquer
caso, mesmo quando haja expressa cominação de nulidade para a inobservância de forma, o juiz não decretará a nulidade nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta: a) se não houve prejuízo para a parte (art. 249,
§ 1º); b) quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite
a declaração da nulidade. Isto quer dizer que o ato mesmo absolutamente
nulo não prejudicará a validade da relação processual como um todo. Daí,
poder-se afirmar que, pelo princípio de instrumentalidade dos atos processuais, como regra geral predominam as nulidades relativas no processo.”
(Curso de Direito Processual Civil, volume I, 2003, Rio de Janeiro: Forense,
39ª ed., p. 258).
Vários julgados desta Corte corroboram o mesmo entendimento no sentido de que, “segundo a sistemática processual vigente, extensiva ao processo executivo (CPC, arts. 214, § 1º c.c. 598), o comparecimento do réu supre eventual
vício de citação”. (RMS n. 629-RS, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ
25.05.1991).
No mesmo sentido:
“Processual Civil. Embargos de declaração no recurso especial. Omissão.
Inexistência. Prescrição. Citação. Defeito. Comparecimento espontâneo do
réu. Inexiste omissão a ser suprida em acórdão que aprecia fundamentadamente a questão federal posta a desate.
O comparecimento espontâneo do réu sana o defeito da citação que
passa a ser válida e a produzir todos os seus jurídicos efeitos, entre os quais
a interrupção da prescrição.
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RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Embargos rejeitados.” (EDcl no REsp n. 138.145-PR, Rel. para o acórdão Ministra Nancy Andrighi, DJ 26.05.2003);
“Processual Civil. Liqüidação de sentença. Execução. Citação. Nulidade.
Inexistência. Comparecimento espontâneo do réu.
I - Merece ser mantido o acórdão que, norteado pelos princípios da
economia processual e da instrumentalidade das formas e atento às particularidades dos autos, deixa de decretar a nulidade da execução por ausência
de processo de liqüidação de sentença, quando a inicial observa todos os
requisitos legais para o estabelecimento do quantum debeatur, verificada,
ademais, a inexistência de prejuízo.
II - O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação.
III - É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos
eles (Súmula n. 283-STF).
Com ressalvas quanto à terminologia, recurso especial a que se nega
conhecimento.” (REsp n. 434.465-MS, DJ 05.08.2002, de minha relatoria)
“O comparecimento espontâneo da parte supre a citação (art. 214,
§ I, CPC). Ademais, por regra geral do código de processo civil, não se dá
valor a nulidade, se dela não resultou prejuízo para as partes, pois aceito,
sem restrições, o velho princípio: pas de nulité sans grief. Por isso, para que
se declare a nulidade, é necessário que a parte alegue oportunamente e demonstre o prejuízo que ela lhe causa.” (REsp n. 57.329-SP, Relator Ministro
Cesar Asfor Rocha, DJ 20.03.1995)
“Agravo Regimental. Recurso especial não admitido. Ação de divisão.
Citação. Nulidade. 1. No exame da admissibilidade do recurso especial,
pela alínea a) do permissivo constitucional, é possível enfrentar o mérito da
causa para verificar eventual contrariedade à legislação federal. 2. Infrutífera a tentativa de anular os atos processuais por alegado vício na citação.
As apontadas irregularidades não restaram caracterizadas, estando devidamente afastadas no Acórdão, além de estar comprovado que o ato atendeu
à finalidade, não causando qualquer prejuízo. 3 (...). 5. Agravo regimental
desprovido”. (AgRg no AgRg no Ag n. 321.076-MG, Relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, DJ 19.03.2001)
Na hipótese dos autos, verifica-se que o processo não foi extinto, apenas
restou decidido que a execução prosseguisse como sendo por quantia certa contra devedor solvente, e não execução de obrigação de fazer, mudando-se, apenas,
a modalidade de execução.
278
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Destarte, não vislumbrando qualquer prejuízo para a parte recorrente, e
tratando-se de execução por quantia certa, dou parcial provimento ao recurso
tão-somente para afastar a multa imposta, prevista no art. 645 do Código de
Processo Civil, o qual se refere apenas à execução de obrigação de fazer.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 388.341-DF (2001/0171095-0)
Relator: Ministro Castro Filho
Recorrente: L M G R
Advogado: Edizio Figueiredo Abath
Recorrido: R T
Advogados: Marcelo Rocha de Mello Martins e outros
EMENTA
Processual Civil. Recurso especial. Revisão probatória. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. Inaplicabilidade da tese de “valoração da
prova”. Multa do art. 557, § 2º, do CPC aplicada na origem. Ausência do
comprovante de recolhimento. Pressuposto objetivo de recorribilidade.
I - “A chamada ‘valoração da prova’, a ensejar o recurso especial,
é aquela em que há errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma pertinente ao direito probatório” (REsp
n. 226.283-RJ, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 27.08.2001).
II - A valoração da prova, permitida em sede de recurso especial,
consiste em se verificar se o juiz fez uso do meio indicado por lei para
a comprovação dos fatos, no caso concreto; não, o reexame do quadro
fático que deu lastro ao acórdão recorrido.
III - Tendo sido aplicada a multa prescrita no art. 557, § 2º, do
Código de Processo Civil, compete ao recorrente comprovar o respectivo
depósito do valor arbitrado pelo tribunal, sob pena do não-conhecimento do especial. Afinal, o aludido parágrafo é taxativo: “§ 2º (...) o
tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e
dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Conforme decidiu o Pretório excelso, “A exigência pertinente ao
depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial
se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que
atua em desconformidade com os padrões e critérios normativos que
repelem atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que
repudiam comportamentos caracterizadores de litigância maliciosa,
como aqueles que se traduzem na interposição de recurso com intuito
manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII). A norma inscrita no
art. 557, § 2º, do CPC, na redação dada pela Lei n. 9.756/1998, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados
perante o Supremo Tribunal Federal, não importa em frustração do
direito de acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque a exigência de
depósito prévio tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos
e os desvios de caráter ético-jurídico nos quais incidiu o improbus litigator. Precedentes.” (EEAGRA n. 207.808-7-DF).
Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Antônio de
Pádua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros, Carlos Alberto Menezes Direito e
Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator. Sustentou oralmente o
Dr. Luiz Eduardo Sá Roriz, pelo recorrido.
Brasília (DF), 2 de dezembro de 2004 (data do julgamento).
Ministro Castro Filho, Relator
DJ 1º.02.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Filho: Trata-se de recurso especial interposto por
Louranice Meiry Gonçalves Rodrigues contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios, que restou assim ementado:
“Civil. Concubinato e sociedade de fato. Aquisição de bens. Partilha.
Ausente a geração de filhos pelo casal e residindo cada um dos partícipes do relacionamento em habitações distintas, não há presumir a in280
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
tervenção da mulher na constituição do patrimônio amealhado durante o
concubinato, tornando-se imperativa prova inequívoca dessa contribuição.
Apelos não providos. Unânime.” (Fl. 1.186)
Incontinenti, Louranice Meiry Gonçalves Rodrigues opôs dois embargos
de declaração, sucessivos, repisando todo acervo fático, ambos rejeitados. Por
fim, a ora recorrente interpôs agravo interno (fls. 1.225/1.230), contra decisão
singular do relator, que indeferira novo pedido de reconsideração. Ao apreciar o
recurso, o Tribunal de Justiça acordou pela negativa de provimento, bem como
impôs multa de “1% (um por cento) sobre o valor da causa, a ser paga pela embargante ao embargado” (fl. 1.236).
Daí a interposição do presente recurso especial, onde Louranice Meiry
Gonçalves Rodrigues pugna pela reforma do acórdão, ao fundamento de que
restaram violados os arts. 131, 165 e 458 do Código de Processo Civil. Como
arcabouço do arrazoado, assevera que todo o conjunto probatório analisado no compêndio processual foi erroneamente valorado. Sustenta, ainda, que o art. 412, § 1º,
do Código de Processo Civil também restou malferido, já que houve desistência
do autor quanto à oitiva de suas testemunhas, uma vez que aquele se comprometeu a conduzi-las à audiência, independentemente de intimação específica para
esse fim.
Alega, também, ofensa ao art. 538, parágrafo único, do Código de Processo
Civil, não se conformando com a multa aplicada. Por derradeiro, a recorrente
aponta dissenso jurisprudencial com julgados deste Tribunal e de outros tribunais de justiça.
Contra-razões (fls. 1.324/1.352).
Às fls. 1.354/1.356, o Desembargador José de Campos Amaral, Vice-Presidente do TJDFT, no exercício da Presidência, deferiu o processamento do recurso
especial, tão-somente com fundamento na alínea a do permissivo constitucional,
mais especificamente no tocante à possibilidade de extirpação da multa.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Filho (Relator): Primeiramente, merece prestigiada a
decisão de admissão do recurso especial proferida pelo tribunal a quo, ainda que
com base, apenas, na alínea a do permissivo constitucional.
Com relação à suposta violação aos arts. 131, 165, 412, § 1º, e 458 do
Código de Processo Civil, tanto da leitura das razões tecidas pela autora, como
dos acórdãos proferidos na apelação, nos embargos de declaração e no agravo
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
interno, denota-se que toda a irresignação recursal cinge-se à não aceitação da
prestação jurisdicional ofertada; mas foi ela exauriente e não sobrou qualquer
mácula capaz de ensejar a abertura da via especial. Em síntese, a pretensão trazida no recurso especial espelha mero inconformismo com o julgamento originário, encontrando óbice no verbete Sumular n. 7-STJ.
Penso, com efeito, inviável a tese de não se tratar de revolvimento do
conjunto fático-probatório e sim de correta valoração da prova. Tal assertiva é
insustentável, especialmente após o detido exame realizado no caderno informativo. Sobre o pormenor, cumpre ressaltar que a valoração da prova guarda
peculiaridades muito próprias, não se confundindo com o reexame propriamente
dito. Sobre o tema, seguem os seguintes precedentes:
“Agravo de Instrumento. Revisão probatória. Impossibilidade. Súmula
n. 7-STJ.
I - “A chamada ‘valoração da prova’, a ensejar o recurso especial, é
aquela em que há errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de
vigência de norma pertinente ao direito probatório” (REsp n. 226.283-RJ,
Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 27.08.2001).
II - A valoração da prova, permitida em sede de recurso especial,
consiste em se verificar se o juiz fez uso do meio indicado por lei, para a
comprovação dos fatos, no caso concreto; não o reexame do quadro fático
que deu lastro ao acórdão recorrido.
Agravo a que se nega provimento.” (AgRg no Ag n. 537.041-RJ, de
minha relatoria, DJ 03.08.2004)
“Ação Indenizatória. Reparação de danos em prédio urbano. Procedimento sumário. Matéria de prova. REsp inadmissível.
A chamada “valoração de prova”, a ensejar o recurso especial, é aquela
em que há errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência
de norma pertinente ao direito probatório.
Em sede de recurso especial não se reexamina matéria probatória
(Súmula n. 7-STJ).
Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag n. 343.865-SP, Relator
Ministro Barros Monteiro, DJ 16.02.2004)
Reitere-se que a ora agravante insiste na afirmação de haver restado comprovado o concubinato, o que acarretaria a necessária partilha dos bens, pois,
não obstante o réu haver fixado domicílio na cidade do Rio de Janeiro (RJ) e
a autora encontrar-se domiciliada em Brasília (DF), de quando em quando, se
encontravam na mesma “morada” (fl. 1.241).
282
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
A argumentação expendida não se presta, a meu sentir, a abalar os fundamentos da decisão hostilizada. Vê-se que a questão foi bem delineada no tribunal
de origem, aos seguintes fundamentos.
“Em virtude da impossibilidade de simples remuneração pelos serviços
prestados pela concubina, restaria justa a partilha igualitária dos bens
adquiridos em conjunto. Entretanto, deve esta ocorrer com cautela, sendo
indispensável verificar-se a contribuição de cada um na formação do patrimônio amealhado. Eis, portanto, a legítima sociedade de fato. Cumpre
evocar a Súmula n. 380 do Supremo Tribunal Federal, cuja essência consiste
no animus das partes em constituir patrimônio comum. Confira-se:
‘Súmula n. 380. Comprovada a existência de sociedade de fato
entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha
do patrimônio adquirido pelo esforço comum.’
Nesse contexto, cabível questionar, no caso em tela, se a Autora-concubina exerceu os papéis de mãe, dona de casa e amante, contribuindo, de
certa forma, para o bem-estar comum do casal. Quanto ao primeiro papel,
inexiste nos autos menção sobre filhos provenientes da constância do concubinato. No que concerne ao segundo, consta dos testemunhos:
‘que o réu mantinha sua residência e o domicílio de seus negócios
no Rio de Janeiro’. (Fl. 937)
‘que as informações do depoente eram no sentido de que autora
residia em Brasília, na W3 ou W2, enquanto as do réu eram no sentido
de que este residia no Rio de Janeiro.’ (Fl. 940)
Depreende-se dos depoimentos a ausência de coabitação entre Autora
e Réu, o que não ensejou, portanto, serviços como dona de casa, visto que
cada um administrava seu próprio lar.
Vale acrescentar que, segundo o Código Civil, consiste a coabitação em
um dos deveres dos cônjuges, na constância da vida conjugal. Confira-se:
‘Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges:
(...) II - vida em comum, no domicílio conjugal (...)’
Em que pese os serviços prestados como amante, bem deslinda o
ilustre julgador, no sentido de que o Réu vinha à Brasília, por afeição à
Autora:
‘(...) eis que abalar-se cerca de 1.600 km do Rio de Janeiro até
Brasília várias vezes apenas por sexo não é uma colocação razoável.’
(Fls. 1.081/1.082)
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Dessa forma, não há como considerar o relacionamento travado entre
Autora e Réu como simples prestações de serviços sexuais. Novamente, seria como reputar à concubina a condição de meretriz.
Resta perquirir sobre a participação da Autora na constituição do
patrimônio do casal. Eis que o princípio para a averiguação da pleiteada
sociedade de fato.
Constitui ônus da parte a produção das provas quanto à veracidade de
suas alegações. Ademais, cabe àquele que figura no pólo ativo da ação de
reconhecimento e dissolução de sociedade de fato o onus probandi, quanto
à duração da relação que autorizaria a partilha de bens.
No caso em comento, a união do casal, Autora e Réu, deu-se a partir
de 1984, prolongando-se até 1993 (fl. 3). Neste lapso temporal de convivência, não consta dos autos prova, que demonstre esforço comum do
casal na aquisição dos bens arrolados. Colacionaram-se dentre outros documentos, escrituras públicas (fls. 651/654), estatutos e contratos sociais
de empresas (fls. 699/731), e a propriedade desses bens pelo Réu. Não se
juntaram possíveis despesas para com os negócios do Réu, nem tampouco
com a gestão dos mesmos. Enfim, nada denota que a Autora haja contribuído
para a obtenção do aludido patrimônio.” (Fls. 1.196/1.198)
Com efeito, em processos dessa natureza, a avaliação quanto ao vínculo
pessoal existente entre os litigantes não prescinde da análise das peculiaridades
de cada caso concreto, cujo reexame não se mostra consentâneo com a natureza
excepcional da via eleita, dada a inadmissibilidade de serem reexaminadas no
especial as questões fático-probatórias em que assentada a conclusão do acórdão,
em consonância com o Enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal, não se tratando
de questão referente à valoração da prova.
A propósito do tema, esclareceu o Ministro Rodrigues Alckmin, no voto condutor, quando do julgamento do REsp n. 84.699-SE, DJ 03.06.1977:
“É induvidoso que a função do Supremo Tribunal Federal, nos casos
de negativa de vigência de Lei Federal ou de dissídio de interpretação, se
restringe ao ius constitutionis e não cuida do ius litigatoris. Cabe ao STF
velar pela unidade e pela aplicação do direito federal (nomofilaquia),
não decidir se bem ou mal julgaram, as instâncias locais, os direitos dos
litigantes. No tocante ao direito probatório, portanto, somente podem ser
objeto de apreciação questões de direito. O chamado erro na valoração ou
valorização das provas, invocado para permitir o conhecimento do recurso
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JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
extraordinário, somente pode ser o erro de direito, quanto ao valor da prova abstratamente considerado. Assim, se a Lei Federal exige determinado
meio de prova no tocante a certo ato ou negócio jurídico, decisão judicial
que tenha como provado o ato ou negócio por outro meio de prova ofende
o direito Federal. Se a Lei Federal exclui certo meio de prova quanto a determinados atos jurídicos, acórdão que admita esse meio de prova excluído
ofende a Lei Federal. Somente nesses casos há direito federal sobre prova,
acaso ofendido, a justificar a defesa do ius constitutionis. Mas quando, sem
que a Lei Federal disponha sobre valor probante, em abstrato, de certo meio
de prova, conclua (bem ou mal) sobre estar provado, ou não, um fato, aí
não se tem ofensa ao direito federal: pode ocorrer ofensa (se mal julgada
a causa) ao direito da parte. Não cabe ao STF, sob color de ‘valorar a prova’,
reapreciá-la em seu poder de convicção, no caso, para ter como provado o que
a instância local disse não estar. Seria, induvidosamente, transformar o recurso extraordinário em uma segunda apelação, para reapreciação de provas (que
se consideram mal apreciadas) quanto a fatos da causa.” (grifei)
De fato, torna-se inadmissível a reapreciação das provas produzidas, e
esta se dá, diferentemente da valoração da prova, “quando se aprecia a conclusão que se extrai dos elementos probatórios” (RTJ 81/964), ou quando se
refere “à força da convicção dos elementos probatórios concretamente” (RTJ
82/114), situação perfeitamente adequada ao presente caso, tornando inacessível o recurso a esta instância.
Destarte, no âmbito do recurso especial, não há campo para se revisar entendimento de segundo grau assentado em prova, vez que o objeto de tal recurso
é, tão-somente, interpretar e unificar a aplicação do direito federal. Sendo assim,
independentemente do deslinde da controvérsia operada pela decisão a quo, o
Superior Tribunal de Justiça não pode ser considerado terceira instância, sendo
vedado o reexame da matéria fática que levou a Corte Distrital a firmar sua convicção.
Inquestionável, portanto, a impossibilidade de acolhimento do referido
recurso, em razão do Enunciado n. 7 da Súmula deste Sodalício.
No tocante à possibilidade de extirpação da multa protelatória, a recorrente
aduziu que restou malferido o art. 538, parágrafo único, do Código de Processo
Civil, sendo certo que a multa que lhe foi imposta é oriunda da procrastinação,
para lá de excessiva, em sede de agravo interno, cujo comando está inserido no
art. 557, § 2º do mesmo diploma. Em síntese, não há o menor prequestionamento
da matéria, para não dizer que se trata de tema totalmente estranho à lide, já que
não houve nenhuma cominação de multa com esteio no mencionado art. 538,
parágrafo único, do diploma processual. Nesses termos, também não merece
prosperar o recurso especial.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Igual sorte segue o recurso com relação à alínea c do permissor constitucional, já que não há a menor similitude dos paradigmas apresentados pela
recorrente, em face do caso concreto. Ademais, deixou ela de realizar o indispensável cotejo analítico, nos moldes do art. 255, §§ 1º e 2º do RISTJ. Acresça-se,
ainda, que alguns julgados colacionados não são hábeis a ensejar a abertura da
via especial, já que as cópias juntadas às fls. 1.278/1.306 não se inserem no rol
dos repositórios autorizados e credenciados pelo Superior Tribunal de Justiça,
conforme especifica o Regimento da Casa.
Com relação ao último ponto argüido no especial, aspecto, inclusive, equivocadamente analisado quando da admissão a quo, que deu ensejo à subida do
recurso, entendo que a multa imposta em decorrência do caráter protelatório
da empreitada recursal deve ser mantida, já que o art. 557, § 2º, do Código de
Processo Civil é claro ao dispor:
“Art. 557.
(...)
§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o
tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez
por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer
outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”
Nesses termos, cumpre relembrar que o intuito da recorrente nos dois embargos de declaração que precederam à interposição do agravo interno já era
protelatório, sendo que o tribunal de origem resolveu aplicar a sanção processual
somente quando da interposição do agravo interno. Aliás, os pressupostos para o
conhecimento do integrativo — art. 535 do Código de Processo Civil — são completamente distintos do que ocorre com o disposto no art. 557, § 2º do mesmo diploma, já que o legislador foi sábio ao possibilitar ao segundo a aplicação da multa em patamar mais condizente com as incursões procrastinatórias e, inclusive,
condicionando a interposição de qualquer — repita-se — qualquer outro recurso
ao efetivo depósito do valor arbitrado pelo tribunal. A intenção do legislador foi
clara ao expungir a tentativa de protelação ad infinitum do processo, por ser ele,
também, instrumento de pacificação social, não podendo ser convertido em meio
de eternização das contendas.
Por derradeiro, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal afastou a
inconstitucionalidade da exigência de comprovação do prévio depósito do valor
arbitrado pelo tribunal, conforme preceitua o mencionado art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil. O Pretório excelso foi além, definiu que o recolhimento
da multa procrastinatória caracteriza pressuposto objetivo de recorribilidade,
286
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
afastando-se, assim, a infundada tese de negativa de prestação jurisdicional invocada. Na assentada, asseverou-se o seguinte:
“Recurso manifestamente infundado. Abuso do direito de recorrer.
Imposição de multa à parte recorrente (CPC, art. 557, § 2º, na redação
dada pela Lei n. 9.756/1998). Prévio depósito do valor da multa como requisito de admissibilidade de novos recursos. Valor da multa não depositado.
Embargos de declaração não conhecidos. Multa e abuso do direito de recorrer.
A possibilidade de imposição de multa, quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, encontra fundamento em razões de caráter
ético-jurídico, pois, além de privilegiar o postulado da lealdade processual,
busca imprimir maior celeridade ao processo de administração da justiça,
atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o
art. 557, § 2º, do CPC, possui inquestionável função inibitória, eis que visa a
impedir, nas hipóteses referidas nesse preceito legal, o exercício irresponsável
do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do
improbus litigator.
O exercício abusivo do direito de recorrer e a litigância de má-fé. O
ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o
postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela
frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das
partes. O litigante de má-fé — trate-se de parte pública ou de parte privada — deve
ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes
e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo.
O depósito prévio da multa constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de novos recursos. O agravante — quando condenado pelo Tribunal a
pagar, à parte contrária, a multa a que se refere o § 2º do art. 557 do CPC — somente poderá interpor “qualquer outro recurso”, se efetuar o depósito prévio
do valor correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta. A ausência
de comprovado recolhimento do valor da multa importará em não-conhecimento do recurso interposto, eis que a efetivação desse depósito prévio atua
como pressuposto objetivo de recorribilidade. Doutrina. Precedente.
A exigência pertinente ao depósito prévio do valor da multa, longe de inviabilizar o acesso à tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir real efetividade
ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o processo judicial se transforme em instrumento de ilícita manipulação pela parte que atua
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
em desconformidade com os padrões e critérios normativos que repelem atos
atentatórios à dignidade da justiça (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos caracterizadores de litigância maliciosa, como aqueles que se traduzem
na interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório (CPC,
art. 17, VII). A norma inscrita no art. 557, § 2º, do CPC, na redação dada pela
Lei n. 9.756/1998, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos
manifestados perante o Supremo Tribunal Federal, não importa em frustração
do direito de acesso ao Poder Judiciário, mesmo porque a exigência de depósito
prévio tem por única finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de caráter ético-jurídico nos quais incidiu o improbus litigator. Precedentes.” (EDcl nos
EDcl no AgRg no Agravo de Instrumento n. 207.808-DF, Rel. p/ acórdão,
Ministro Celso de Mello, DJ 08.06.2001)
Ante todo o exposto, o recurso especial não merece apreciação, por nenhum
dos fundamentos salientados pela recorrente, razão pela qual dele não conheço,
feita a ressalva quanto à terminologia.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Srª. Ministra Presidente,
acompanho o eminente Relator, que considerou ausente o dissídio e afirmou a
ausência de prequestionamento, com o que, independentemente da questão relativa à Súmula n. 380, não tem o recurso especial condições de êxito.
Não conheço do recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 623.676-SP (2004/0001758-0)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrentes: Bruna Eduarda Maximiano e outro
Advogados: Evandro Kihati Nakasone e outro
Recorrido: João Carlos Maximiano
Advogado: Chantal de Conti
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil. Revisional de alimentos. Redução
da prestação alimentícia. Efeitos da apelação.
288
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Deve ser recebido apenas no efeito devolutivo o recurso de
apelação interposto contra sentença que decida pedido de revisão de
alimentos, seja para majorar ou diminuir o encargo.
Valoriza-se, dessa forma, a convicção do juiz que, mais próximo
das provas produzidas, pode avaliar com maior precisão as necessidades do alimentando conjugadas às possibilidades do alimentante, para
uma adequada fixação ou até mesmo exoneração do encargo.
Com a atribuição do duplo efeito, há potencial probabilidade de duplo dano ao alimentante quando a sentença diminuir o encargo alimentar: (I) dano patrimonial, por continuar pagando a pensão alimentícia
que a sentença reconhece indevida e por não ter direito à devolução da
quantia despendida, caso a sentença de redução do valor do pensionamento seja mantida, em razão do postulado da irrepetibilidade dos alimentos; (II) dano pessoal, pois o provável inadimplemento ditado pela
ausência de condições financeiras poderá levar o alimentante à prisão.
Por outro lado, o alimentando não sofre prejuízo, porque eventual reforma da sentença é para ele garantia do recebimento das diferenças que lhe forem devidas. Se for mantida a sentença, contudo,
não subjaz daí prejuízo porque suficiente e adequadamente avaliadas
as circunstâncias fáticas do processo para diminuição do encargo, com
especial atenção ao binômio necessidade/possibilidade a nortear a
controvérsia acerca de alimentos.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista
do Sr. Ministro Menezes Direito, conhecendo do recurso especial e dando-lhe
provimento, por maioria, conhecer em parte do recurso especial, e negar-lhe
provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros
Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com a Srª. Ministra-Relatora.
Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Não participou do
julgamento o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Brasília (DF), 3 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJ 11.12.2006
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RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se do recurso especial interposto
por Bruna Eduarda Maximiano e outro, com fundamento nas alíneas a e c do
permissivo constitucional.
O recorrido ajuizou ação revisional de alimentos em desfavor da recorrente.
O pedido foi julgado procedente para reduzir o valor da pensão alimentícia mensal de três salários mínimos para dois.
O recurso de apelação interposto pela recorrente foi recebido somente no
efeito devolutivo. Foi, então, interposto agravo de instrumento, ao qual o TJ-SP
negou provimento, por acórdão assim ementado:
“Alimentos. Ação revisional. Decisão que recebeu a apelação interposta
pela alimentanda apenas no efeito devolutivo. Admissibilidade. Recurso
improvido” (fl. 123).
Daí a interposição do recurso especial em exame, no qual se invoca violação
ao art. 520, II, do CPC e dissídio jurisprudencial, sustentando que deve ser recebido no duplo efeito o recurso de apelação interposto contra sentença que julga
procedente ação revisional para reduzir pensão alimentícia.
Às fls. 178 e 179, decisão admitindo o especial e às fls. 185/187, parecer do
Ministério Público Federal opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): O cerne da discussão deste recurso especial consiste em saber se a apelação interposta contra sentença que
julgou procedente o pedido revisional de alimentos, reduzindo a prestação alimentícia, deve ser recebida no duplo efeito ou apenas no efeito devolutivo.
Da violação ao art. 520, inciso II, do CPC e do dissídio
A disciplina legal sobre a matéria é divergente: enquanto a Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968), sem fazer qualquer distinção entre ação condenatória de alimentos e ação de revisão de verba alimentar, determina, em seu
art. 14, que a apelação deverá ser recebida somente no efeito devolutivo, o
art. 520 do CPC estabelece como regra geral a atribuição do duplo efeito ao
apelo, excepcionando no seu inciso II apenas a hipótese em que houver “condenação ao pagamento de prestação de alimentos”, quando, então, deve ser
conferido tão-somente o efeito devolutivo.
Necessário, portanto, resolver o conflito aparente de normas.
290
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Pela regra de aplicação da lei no tempo, quando duas normas versarem
sobre a mesma matéria, prevalece a disposição da lei posterior.
Na hipótese, o art. 14 da Lei de Alimentos, com redação dada pela Lei
n. 6.014 de 27.12.1973, é posterior ao inciso II do art. 520 que foi introduzido
no CPC pela Lei n. 5.925 de 1º.10.1973, resolvendo-se o conflito de normas para
fazer prevalecer a Lei de Alimentos.
Também sob o prisma da especialidade da norma, deve prevalecer a disciplina do art. 14 da Lei n. 5.478/1968, que estabelece regra especial a ser observada nas questões relativas a alimentos.
Dessa forma, tanto pela aplicação da lei no tempo, quanto pela especialidade
da norma a fazer prevalecer a incidência do art. 14 da Lei de Alimentos, deve ser
recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que
decida a revisional de alimentos, seja para majorar ou diminuir o encargo.
Note-se que essa conclusão se afina com o objetivo do legislador de possibilitar, desde logo, a execução provisória da sentença que define a prestação
alimentícia.
Com a atribuição de efeito somente devolutivo ao apelo que ataca sentença
que verse sobre alimentos, valoriza-se a convicção do juiz que, mais próximo das
provas produzidas, pode avaliar com maior precisão as necessidades do alimentando conjugadas às possibilidades do alimentante, para uma adequada fixação
ou até mesmo exoneração do encargo.
Aplicando-se o raciocínio ao processo em julgamento, valoriza-se o convencimento do juiz que concluiu pela redução do valor da prestação alimentícia após
verificar a modificação das condições fáticas e reconhecer a impossibilidade do alimentante de continuar cumprindo com a obrigação anteriormente estabelecida.
Ademais, não se pode deixar de pensar no dano potencial a que se vê
exposto o alimentante na hipótese de haver atribuição de efeito também suspensivo à apelação interposta contra sentença que diminui o encargo alimentar.
Submete-se o alimentante ao dano patrimonial, por continuar pagando a pensão
alimentícia que a sentença reconhece indevida e por não ter direito à devolução
da quantia despendida, caso a sentença de redução do valor do pensionamento
seja mantida, em razão do postulado da irrepetibilidade dos alimentos. E ainda,
sujeita-se o alimentante a dano pessoal, pois o provável inadimplemento ditado
pela ausência de condições financeiras poderá levá-lo à prisão. Assim, verificase, com a atribuição do duplo efeito, a potencial probabilidade de ocorrência de
duplo dano ao alimentante.
Por outro lado, o alimentando não sofre prejuízo, porque eventual reforma
da sentença que diminuiu o pensionamento é para ele garantia do recebimento
291
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
das diferenças que lhe forem devidas. Se for mantida, contudo, a sentença, também daí não subjaz prejuízo ao alimentando, porque suficiente e adequadamente
avaliadas as circunstâncias fáticas do processo para diminuição do encargo, com
especial atenção ao binômio necessidade/possibilidade a nortear a controvérsia
acerca de alimentos.
Ressalte-se que, sob essa perspectiva, é dever do juiz, além de aplicar a lei
à espécie, ponderar suas conseqüências, buscando melhor exegese da norma.
Ressai como opção mais apropriada, ante as implicações acima expostas, aquela
que importa em prejuízo de menor porte ao devedor, sem descuidar da já aludida
garantia do credor de não sofrer perda de qualquer natureza.
Com esses fundamentos, conclui-se pela atribuição de efeito somente devolutivo à apelação interposta contra sentença que julga ação revisional de alimentos,
seja para diminuir ou majorar o valor da verba alimentar.
Por fim, a recorrente sustentou a existência de dissídio jurisprudencial, alçando como paradigma acórdão deste Tribunal prolatado no REsp n. 9.393-SP, da relatoria do ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 25.11.1991, assim ementado:
“Direito e Processo Civil. Alimentos. Exoneração. Apelação. Efeitos.
Interpretação. Agravo retido. Inaplicabilidade ao recurso especial. Recurso
não conhecido. I - segundo o sistema vigente (CPC, art. 520-II e Lei n.
5.478/1968, art. 14), sem embargo dos bons argumentos em contrário,
a apelação que impugna exonerativa de alimentos deve ser recebida em
ambos os efeitos.
II - a incidência apenas do efeito devolutivo somente se dá quando
ocorre condenação ou majoração dos alimentos.
III - não cabe o agravo retido em relação ao recurso especial (CPC,
art. 522, Parágrafo 1º).”
O dissídio foi demonstrado e, inclusive, já adotei posicionamento semelhante,
anteriormente, quando julguei o REsp n. 164.866-RS. Entretanto, nesta oportunidade, meditando melhor sobre a questão e, principalmente, atenta aos danos
que poderiam recair sobre o alimentante, sem descuidar a respeito da garantia de
ausência de prejuízos ao alimentando, estou modificando meu entendimento.
Com isso, não obstante reconheça a existência de dissídio jurisprudencial, estou defendendo, respeitosamente, que a melhor solução para a controvérsia não se
coaduna com o posicionamento que a Quarta Turma deste Tribunal vem adotando.
Forte em tais razões, conheço parcialmente do recurso especial, porque
caracterizado o dissídio, mas nego-lhe provimento, por entender que deve ser
recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que
292
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
julga procedente pedido revisional, tanto para diminuir como majorar o valor da
prestação alimentícia.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Castro Filho: Trata-se de recurso de relatoria da eminente
Ministra Nancy Andrighi, restringindo-se a questão em saber quais os efeitos da
apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido revisional
de alimentos, reduzindo o valor da pensão alimentícia, se no duplo efeito ou
apenas no efeito devolutivo.
Após relatar o feito, a ilustre Ministra proferiu seu voto no sentido de conhecer
parcialmente do recurso especial, porque caracterizado o dissídio, mas negar-lhe
provimento, por entender que deve ser recebida apenas no efeito devolutivo a
apelação interposta contra sentença que julga procedente pedido revisional, tanto
para diminuir como para majorar o valor da prestação alimentícia.
A fim de melhor examinar a controvérsia, solicitei vista dos autos.
Sobre o tema, a eminente Relatora assim se pronunciou, in verbis:
“A disciplina legal sobre a matéria é divergente: enquanto a Lei
de Alimentos, sem fazer qualquer distinção entre ação condenatória
de alimentos e ação de revisão de verba alimentar, determina, em seu
art. 14, que a apelação deverá ser recebida somente no efeito devolutivo; o
art. 520 do CPC estabelece como regra geral a atribuição do duplo efeito
ao apelo, excepcionando apenas a hipótese em que houver ‘condenação
ao pagamento de prestação de alimentos’, quando, então, seria conferido
apenas o efeito devolutivo.
Necessário, portanto, resolver o conflito aparente de normas.
Pela regra de aplicação da lei no tempo, quando duas normas versarem
sobre a mesma matéria, prevalece a disposição da lei posterior.
Na hipótese, o art. 14 da Lei de Alimentos, com redação dada pela Lei
n. 6.014 de 27.12.1973, é posterior ao inciso II do art. 520 que foi introduzido no CPC pela Lei n. 5.925 de 1º.10.1973.
Também sob o prisma da especialidade da norma, deve prevalecer a
disciplina do art. 14 da Lei n. 5.478/1968, que estabelece regra especial
a ser observada nas questões relativas a alimentos. Portanto, é irrelevante
para a controvérsia discutir o alcance da expressão ‘condenação’ contida no
inciso II do art. 520 do CPC, porque este dispositivo não é a norma adequada
a ser aplicada na espécie.
293
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Dessa forma, conforme prevê a Lei de Alimentos, deve ser recebida
apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que decida
a revisional de alimentos, seja para majorar ou diminuir o encargo.
Esta conclusão se afina com o objetivo do legislador de possibilitar,
desde logo, a execução provisória da sentença que define a prestação alimentícia.
Com a atribuição de efeito somente devolutivo ao apelo que ataca
sentença que verse sobre alimentos, foi valorizada a convicção do juiz que,
mais próximo das provas produzidas, pode sopesar as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para fixação do encargo.
Assim, da mesma forma, deve ser valorizado o convencimento do juiz
que conclui pela redução do valor da prestação alimentícia após verificar
a modificação das condições fáticas e reconhecer a impossibilidade do alimentante continuar cumprindo a obrigação anteriormente estabelecida.
Ademais, não se pode deixar de pensar no dano que se impinge
ao alimentante, se fosse atribuído efeito também suspensivo à apelação
interposta contra sentença que diminui o encargo alimentar. Vislumbrase dano patrimonial, por continuar pagando a pensão alimentícia que a
sentença reconhece indevida e por não ter direito a receber de volta a
quantia dispendida, caso a sentença de redução do valor dos alimentos
seja mantida. E ainda, dano pessoal, pois o eventual inadimplemento poderá levá-lo até a prisão.
Sendo dever do juiz, além de aplicar a lei à espécie, ponderar suas
conseqüências, buscando melhor exegese da norma, opta-se pelo prejuízo
de menor porte com garantia do recebimento pelo credor das diferenças
que lhe forem devidas.
Com esses fundamentos, conclui-se pela atribuição de efeito somente
devolutivo à apelação interposta contra sentença que julga ação revisional
de alimentos, seja para diminuir ou majorar o valor da verba alimentar.
Por fim, a recorrente sustentou a existência de dissídio jurisprudencial, alçando como paradigma acórdão deste Tribunal prolatado no REsp
n. 9.393, da relatoria do e. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ 25.11.1991,
assim ementado:
‘Direito e Processo Civil. Alimentos. Exoneração. Apelação. Efeitos.
Interpretação. Agravo retido. Inaplicabilidade ao recurso especial. Recurso não conhecido. I - segundo o sistema vigente (CPC, art. 520-II
e Lei n. 5478/1968, art. 14), Sem embargo dos bons argumentos em
294
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
contrário, a apelação que impugna exonerativa de alimentos deve ser
recebida em ambos os efeitos.
II - a incidência apenas do efeito devolutivo somente se dá quando
ocorre condenação ou majoração dos alimentos.
III - não cabe o agravo retido em relação ao recurso especial
(CPC, art. 522, Parágrafo 1).’
O dissídio foi demonstrado e, inclusive, já adotei posicionamento semelhante anteriormente quando julguei o REsp n. 164.866-RS. Entretanto,
nesta oportunidade, meditando melhor sobre a questão e, principalmente,
sopesando os danos que poderiam recair sobre o alimentante, estou modificando meu entendimento.
Com isso, não obstante reconheça a existência de dissídio jurisprudencial, estou defendendo, respeitosamente, que a melhor solução para a
controvérsia não se coaduna com o posicionamento que a Quarta Turma
deste Tribunal vem adotando.
Forte em tais razões, conheço parcialmente do recurso especial, porque caracterizado o dissídio, mas nego-lhe provimento, por entender que
deve ser recebida apenas no efeito devolutivo a apelação interposta contra
sentença que julga procedente pedido revisional, tanto para diminuir como
majorar o valor da prestação alimentícia.”
Tenho como escorreita a decisão supratranscrita.
A matéria sob julgamento não se encontra pacificada neste Tribunal, verificando decisões em ambos os sentidos, sendo que prevalece a orientação no sentido
de que a apelação contra a sentença que determinar a redução dos alimentos
deve ser recebida também no efeito suspensivo, em homenagem ao princípio que
privilegia o interesse do menor em detrimento do direito do alimentando.
É de se ter presente, porém, que, apesar de o art. 520, inciso II, do Código
de Processo Civil prever efeito apenas devolutivo à sentença que condenar à
prestação de alimentos, o art. 14 da Lei n. 5.478/1968, alterado pela Lei n.
6.014/1973, proclama que da sentença caberá apelação no efeito devolutivo,
sem fazer qualquer distinção entre ação condenatória de alimentos e ação de
revisão de pensão alimentícia.
Verifica-se, pois, que há um conflito aparente de normas, cabendo ao intérprete harmonizar os preceitos legais que aparentam conter disposições conflitantes.
Como bem ressaltou a eminente Relatora, a hipótese deve ser resolvida,
não só pela aplicação da lei no tempo, como, também, pelo prisma de sua espe295
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
cialidade, devendo prevalecer a norma do art. 14 da Lei n. 5.478/1968, a qual
estabelece regra especial a ser observada nas questões como a dos autos, ou seja,
relativas a alimentos.
Destarte, diante do expresso comando do art. 14 da Lei de Alimentos, com
redação dada pela Lei n. 6.014/1973, também entendo que a apelação de sentença que decide ação de revisão de verba alimentar, seja para majorar ou para
minorar o valor da pensão, tem, apenas efeito devolutivo.
Pelo exposto, acompanho o brilhante voto da eminente relatora, para
conhecer do recurso especial, pela divergência, mas negar-lhe provimento.
É o voto.
VOTO-VISTA
Ação revisional. Redução ou majoração de alimentos. Apelação. Efeito.
— A apelação contra sentença revisional que majore ou reduza alimentos deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: Eis a ementa do acórdão recorrido:
“Alimentos. Ação revisional. Decisão que recebeu a apelação interposta
pela alimentanda apenas no efeito devolutivo. Admissibilidade. Recurso
improvido.” (Fl. 123)
A recorrente reclama de violação ao art. 520, II, do CPC. Também aponta
divergência jurisprudencial.
Em suma, afirma que a apelação contra sentença que reduz os alimentos,
em revisional, deve ser recebida no duplo efeito.
A eminente Ministra-Relatora, Nancy Andrighi, negou provimento ao recurso
e manteve o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo.
O ilustre Ministro Castro Filho acompanhou o voto da Relatora e também
negou provimento ao recurso especial.
Embora comungue desse entendimento, pedi vista dos autos, apenas, para
conferir os precedentes deste Tribunal. Encontrei os seguintes julgados:
“Direitos Civil e Processual Civil. Revisional de alimentos. Procedência
do pedido. Redução da pensão. Apelação. Efeito suspensivo. Cabimento.
Precedentes. Agravo desprovido.
A orientação jurisprudencial que prevalece nesta Corte é no sentido de
que a apelação contra a sentença que determina a redução dos alimentos
deve ser recebida também no efeito suspensivo, em obséquio ao princípio
296
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
que privilegia o interesse dos menores em detrimento do direito dos adultos.”
(AgRg no REsp n. 332.897/Sálvio)
“Direito e Processo Civil. Alimentos. Exoneração. Apelação. Efeitos.
Interpretação. Agravo retido. Inaplicabilidade ao recurso especial. Recurso
não conhecido.
I - Segundo o sistema vigente (CPC, Art. 520-II e Lei n. 5478/1968,
art. 14), sem embargo dos bons argumentos em contrário, a apelação que
impugna sentença exonerativa de alimentos deve ser recebida em ambos
os efeitos.
II - A incidência apenas do efeito devolutivo somente se dá quando
ocorre condenação ou majoração dos alimentos.
III - Não cabe o agravo retido em relação ao recurso especial (CPC,
art. 522, § 1º).” (REsp n. 9.393/Sálvio)
“Alimentos. Ação revisional. Apelação (efeito).
Tem apenas efeito devolutivo a apelação de sentença proferida em
ação revisional que condenou o alimentante ao pagamento de pensão mais
elevada. (Art. 520, II do CPC).” (REsp n. 28.144/Rosado).
Igual à eminente Relatora, também já manifestei minha convicção de que a
apelação contra sentença que reduz o valor de pensão alimentícia deve ser recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo (cf. REsp n. 612.530-SP).
O efeito da apelação, no caso, é regulado pelo art. 14 da Lei de Alimentos
(redação da Lei n. 6.014 de 27.12.1973), porque, além de mais recente, é especial em relação ao art. 520, II, do CPC, conforme demonstraram os votos que me
antecederam. O dispositivo diz taxativamente que “da sentença caberá apelação
no efeito devolutivo.”
Assim, a solução fica um pouco mais clara: a apelação contra sentença
revisional que majore ou reduza alimentos deve ser recebida apenas no efeito
devolutivo.
Acompanho o voto da eminente Relatora.
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Os recorrentes interpuseram
agravo de instrumento alegando que a ação revisional de alimentos para reduzir
a pensão alimentícia de três para um salário mínimo, ajuizada pelo agravado,
foi julgada procedente, em parte, para reduzi-la a dois salários mínimos. Houve
requerimento para que o recurso fosse recebido no duplo efeito, o que não foi
atendido, daí o agravo.
297
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao agravo, afirmando
que há posição em contrário, incluído precedente desta Corte, mas que “não se
justifica, no caso vertente, permaneça o alimentante pagando a pensão no valor
anteriormente fixado, considerado excessivo pela sentença, enquanto se processam
a apelação e eventual recurso especial, sabendo-se que, na hipótese de sua
confirmação, jamais tais pagamentos serão recuperados em virtude da irrepetibilidade dos alimentos” (fl. 124).
A Ministra Nancy Andrighi, eminente Relatora, conheceu, em parte, do
especial, mas negou-lhe provimento “por entender que deva ser recebida apenas
no efeito devolutivo a apelação interposta contra sentença que julga procedente
pedido revisional, tanto para diminuir como majorar o valor da prestação alimentícia”, destacando que estava revendo sua anterior posição no tema.
Em voto-vista, o Ministro Castro Filho acompanhou a Relatora assinalando
que diante de conflito aparente de normas deve prevalecer a regra do art. 14 da
Lei n. 5.478/1968 e não o art. 520, II, do Código de Processo Civil.
No mesmo sentido votou o Ministro Gomes de Barros.
Pedi vista para melhor avaliar a jurisprudência da Corte.
Quando julgamos o REsp n. 621.990-SP, da minha relatoria, decidimos
diante de ação de revisão de alimentos com a ementa que se segue:
“Ação de revisão de alimentos. Provisórios fixados em antecipação de tutela favoráveis ao pedido de redução. Sentença deferindo alimentos definitivos
menores que os vigentes e maiores que os provisórios. Efeito da apelação.
1. Diante da peculiaridade do caso, em que se discute se prevalecente
os alimentos fixados na tutela antecipada, menores, ou se aqueles da sentença, maiores que estes, porém menores do que aqueles em vigor antes do
pedido de redução, há de prevalecer o efeito apenas devolutivo da apelação.
2. Recurso especial não conhecido.”
De outra feita, no julgamento do HC n. 27.862-RJ, da minha relatoria, decidimos que “a apelação interposta contra sentença condenatória de alimentos
deve ser recebida, apenas, no efeito devolutivo” (DJ 15.09.2003).
Vê-se pela jurisprudência que se procura distinguir duas situações: 1ª) caso
em que há majoração de alimentos, em que a apelação seria recebida apenas no
efeito devolutivo; 2ª) caso em que há redução de alimentos, em que a apelação
seria recebida no duplo efeito.
No segundo caso, há precedente da Quarta Turma, tendo o eminente
Relator, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, acentuado que a orientação se
tomava “em obséquio ao princípio que privilegia o interesse dos menores em de298
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
trimento do direito dos adultos” (AgRg no REsp n. 332.897-SP, DJ 12.08.2002).
Invocou o Ministro Sálvio antigo precedente da Corte, mencionado no acórdão
(RSTJ 30/422).
Vou pedir vênia aos votos que me antecederam para divergir.
Creio que os fundamentos invocados no precedente da Quarta Turma, de
que Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, permanecem hígidos. De
fato, o interesse dos filhos prevalece sobre o dos pais, assim, no caso, o dever de
alimentar somente poderia cessar no valor originário deferido quando já decidida
a matéria no último grau de jurisdição. Com isso, se há redução de alimentos, o
efeito da apelação será duplo, sendo apenas suspensivo naqueles casos de condenação à prestação de alimentos ou de pagamento de pensão mais elevada (REsp
n. 28.144-SP, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 24.10.1994; REsp n.
66.731-SP, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ 21.10.1996).
Conheço do especial e lhe dou provimento para determinar que a apelação
seja recebida no duplo efeito.
RECURSO ESPECIAL N. 647.286-SP (2004/0037893-6)
Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo
Recorrido: Marcos José Ramos
Advogado: Otávio Alves Garcia
EMENTA
Ação de investigação de paternidade. DNA. Exame elaborado por
técnicos que na época não dispunham de habilitação para tanto.
1. Reconhecido no acórdão que à época os técnicos que assinaram o laudo não dispunham de habilitação para tanto, o exame não
pode subsistir, outro devendo ser realizado, pouco relevando que o
órgão público seja idôneo e conceituado. Como se sabe, menos pelo
método do que pelos defeitos da ação humana, também o exame pelo
método DNA está sujeito a resultados controvertidos, com o que se
recomenda seja feito por pessoa habilitada.
2. Em matéria de investigação de paternidade não é possível negarse o direito do autor de realizar, por todos os meios permitidos, as
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RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
provas necessárias, sendo cerceamento de defesa a realização de uma
só, por mais eficaz que seja o método.
3. Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos
do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e
Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Relator
DJ 05.06.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Ministério Público interpõe
recurso especial, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional,
contra acórdão da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, assim ementado:
“Investigação de paternidade c.c. alimentos. Prova. Desnecessidade da
prova testemunhal diante das conclusões da prova pericial hematológica
que exclui a paternidade. Perícia realizada pelo Imesc, órgão público de
notória idoneidade, responsável pelas conclusões do laudo. Irrelevância
do fato das subscritoras não possuírem, à época, habilitação para elaborar
laudo como pessoa física. Cerceamento de defesa inocorrente. Ação improcedente. Recurso improvido.” (Fl. 126)
Sustenta o recorrente violação dos arts. 10, inciso II, da Lei n. 6.684/1979,
instrumentalizada pela Resolução n. 1/1993 do Conselho Federal de Biologia,
e 330, inciso I, do Código de Processo Civil, haja vista que somente os biólogos
devidamente autorizados e portadores do TRT (Termo de Responsabilidade
Técnica) podem realizar a prova pelo sistema DNA e assinar laudos.
Alega ser de suma importância a realização de audiência com a colheita dos
depoimentos das partes, uma vez que não deve o Juiz ficar adstrito à prova pericial, não se autorizando o julgamento antecipado quando a questão de mérito
for controvertida.
300
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando julgados de outros Tribunais.
Contra-arrazoado (fls. 159/161), o recurso especial (fls. 137/153) foi admitido (fls. 168/169).
O ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Henrique Fagundes, opina
pelo não-conhecimento do recurso especial (fls. 176/180).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (Relator): O menor, representado por sua mãe, esta assistida pela mãe, ajuizou ação de investigação de
paternidade, cumulada com alimentos.
A sentença julgou improcedente o pedido, considerando não ser possível
o reconhecimento da paternidade “diante da prova pericial negativa” (fl. 73),
excluída a paternidade “pelos sistemas de polimorfismos de DNA, Locus TH01,
D16S539, D135317 e D5S818 (fl. 54)” (fl. 73).
O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação. No que
interessa, afirmou o Tribunal local que “o fato de as biólogas que subscreveram o
laudo não terem, à época de sua elaboração, a habilitação a que se refere a Lei n.
6.684, de 03.09.1979, que regulamenta as profissões de biólogo e de biomédico, ou
seja, o Termo de Responsabilidade Técnica (TRT), não é motivo para a declaração
de nulidade dessa peça, ou determinar a sua renovação. É que o r. decisório de
fl. 31 Vº determinou a realização da perícia pelo Imesc, que é órgão público de notória idoneidade, e contra o qual, aliás, nada foi alegado. Deste modo, o laudo é da pessoa jurídica, ou seja, desse conceituado Instituto, que é, portanto, o responsável pelas
suas conclusões, de forma que o fato de suas subscritoras não terem, na ocasião em
que foi elaborado, o TRT, talvez necessário para a realização do laudo como pessoa
física, não importa em nulidade, a justificar a renovação da prova técnica” (fl. 128).
O que se vai examinar é a validade do laudo de exame pelo método denominado DNA realizado por órgão de reconhecida competência, porém elaborado
por peritas que reconhecidamente não dispunham de habilitação legal, o que é
incontroverso no acórdão.
Com todo respeito ao que decidiu o Tribunal de origem, entendo que se há
o reconhecimento de que os técnicos que realizaram o exame pelo método DNA
não dispunham de habilitação técnica na época, embora conceituado e idôneo o
Instituto que o realizou, não é possível validar o laudo. Em ação de investigação
de paternidade, valendo o conjunto probatório dos autos, o exame técnico tem
sempre grande força probante, embora, como bem se sabe, menos pelo método
do que por sua elaboração, sujeito aos defeitos próprios da ação humana.
301
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ademais, com todo respeito aos que entendem em sentido contrário, em
matéria de investigação de paternidade não é possível negar-se o direito do autor
de realizar, por todos os meios permitidos, as provas necessárias sendo cerceamento de defesa a realização de uma só, por mais eficaz que seja o método.
Conheço do especial e lhe dou provimento para que seja feito novo exame pelo
método denominado DNA, desta feita por técnicos que disponham de habilitação
para tanto, aberta a possibilidade do autor fazer a prova que deseja em audiência.
RECURSO ESPECIAL N. 656.944-RJ (2004/0059363-0)
Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Recorrentes: Jane Mendes Curvello e outros
Advogada: Fernanda Santos Rebêlo
Recorrido: Arthur Bezerra Souto
Advogados: Adail de Sousa Carneiro e outros
EMENTA
Ação de indenização. Execução. Penhora do salário. Precedentes
da Corte.
1. Não é possível autorizar a penhora do salário em execução de
valor resultante de indenização decorrente de ato ilícito, já estando
sendo feito o desconto do débito relativo à pensão mensal.
2. Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram
com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy
Andrighi e Ari Pargendler. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Filho.
Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Relator
DJ 12.06.2006
302
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Jane Mendes Curvello interpõe recurso especial, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional,
contra acórdão da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, assim ementado:
“Execução de sentença. Penhora.
Impossibilidade de alcançar vencimentos, soldos e salários.
Art. 649, inciso IV, do CPC.” (Fl. 98)
Sustenta a recorrente violação do art. 649, inciso IV, do CPC, requerendo
seja “determinado desconto no salário do Réu, no percentual de 20% (vinte por
cento), a título de ressarcimento dos danos, independentemente da pensão de
80% de 3 salários mínimos, de natureza alimentar” (fl. 107).
Afirma que “parte do total exeqüendo corresponde à verba alimentícia,
enquadrando-se perfeitamente na ressalva contida no inciso IV do art. 649 do
CPC” (fl. 108).
Aduz, ainda, que mesmo “que não houvesse a ressalva quanto aos alimentos, a mera leitura do artigo, isoladamente, já seria suficiente para percebermos
a real mens legis é no sentido de preservar o sustento e a dignidade do devedor,
mas não de incentivo à inadimplência em detrimento do empobrecimento do
credor” (fl. 109).
Contra-arrazoado (fls. 117/120), o recurso especial (fls. 102/112) foi
admitido (fl. 125).
A ilustre Subprocuradora-Geral da República, Drª. Armanda Soares Figueirêdo, opina pelo desprovimento do recurso (fls. 130/132).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (Relator): As recorrentes,
nos autos de ação de indenização que movem contra o recorrido, em fase de
execução de sentença, interpuseram agravo de instrumento contra decisão que
indeferiu o pedido de penhora do salário do réu.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento ao agravo ao
fundamento de que o art. 649, IV, do Código de Processo Civil veda, “de forma
absoluta, a penhora de vencimentos, soldos e salários, salvo para o pagamento
de prestações alimentícias” (fl. 100).
303
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
As recorrentes explicam que não conseguem receber a indenização devida, embora o réu continue recebendo elevado salário na Embratel. Esclarecem
que o pedido é de vinte por cento, “a título de ressarcimento dos danos, independentemente da pensão de 80% de 3 salários mínimos, de natureza alimentar, que
já vem ocorrendo” (fl. 107). O argumento é o de que se faz necessária integração das lacunas.
Sem dúvida, a natureza alimentar da indenização autoriza o desconto em
folha de pagamento da empregadora do réu, “referente à indenização por morte
do esposo e pai dos autores, a quem cabia o sustento de sua família, em razão
do nítido caráter alimentar da prestação” (REsp n. 194.581-MG, Terceira Turma,
Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 13.06.2005). No caso, pelo que
afirmam as recorrentes, a pensão está sendo paga mediante o desconto na folha
de pagamento (fl. 5), o que já era permitido pelo antigo art. 1.537, II, do Código
Civil de 1916 (art. 948, II, do vigente).
Verifica-se, portanto, que a indenização sob a forma de pensão já está sendo
paga mediante o desconto em folha. Mas a penhora pretendida, ao meu sentir,
não pode ser deferida diante da expressa vedação do art. 649, IV, do Código de
Processo Civil. É claro que deveria, para o futuro, ser revista essa regra de impenhorabilidade absoluta do salário para casos como o presente, alcançando o
débito relativo à indenização decorrente de indenização por ato ilícito. Mas, de
lex lata, tal não é possível.
Veja-se, por fim, que mesmo em se tratando de dívida alimentar devida à
mulher ou seus filhos, quando se acumula por longo período, perde esse caráter,
salvo com relação às três últimas prestações, como assentado em antiga jurisprudência da Corte (HC n. 6.789-ES, Sexta Turma, Relator o Ministro Anselmo
Santiago, DJ 13.10.1998; HC n. 8.243-PR, Terceira Turma, Relator o Ministro
Waldemar Zveiter, DJ 24.05.1999; RHC n. 8.082-RJ, Terceira Turma, Relator o
Ministro Waldemar Zveiter, DJ 10.05.1999; REsp n. 414.514-SP, Quarta Turma,
Relator o Ministro Barros Monteiro, DJ 10.03.2003). Também no Supremo Tribunal Federal a orientação não discrepa no sentido de assentar que “deixando a
credora que o débito se acumule por longo tempo, essa quantia não tem mais
caráter alimentar, mas, sim, o de ressarcimento de despesas feitas” (HC
n. 75.180-MG, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 1º.08.1997).
Não conheço do especial.
304
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
RECURSO ESPECIAL N. 660.833-SP (2004/0066471-0)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Walter Torre Júnior
Advogado: João Ferraz
Recorrido: Sudameris Arrendamento Mercantil S/A
Advogados: Evelise Aparecida Menegueço Medina Bezerra e outros
Interes.: Technoprint Embalagens Técnicas Ltda
EMENTA
Direito Comercial e Processual Civil. Recurso especial. Ação de
reintegração de posse. Contrato de arrendamento mercantil. Aval
prestado por terceiro. Ingresso na lide como assistente. Embargos de
declaração. Omissão ausente.
Se o Tribunal de origem confere a prestação jurisdicional, em
decisão fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da
parte, não se configura violação ao art. 535, inciso II, do CPC.
O interesse jurídico necessário ao acolhimento do pleito de
assistência deve ser aferido mediante a potencialidade de a sentença
causar prejuízo juridicamente relevante a direito daquele que pretende
intervir como assistente no processo.
Se aquele que postula ingressar no processo como assistente
assinou conjuntamente com a arrendatária o contrato de arrendamento
mercantil e, por conseguinte, obrigou-se como avalista e depositário
dos bens arrendados, de eventual condenação da avalizada advir-lhe-á
prejuízo juridicamente relevante.
É certo, ademais, que o interesse jurídico do avalista decorre da
equiparação deste, como garante, perante o credor, ao devedor principal, até porque pode o credor optar entre ajuizar a ação em face deste
ou daquele.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer em parte
305
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto da
Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de
Barros votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes, ocasionalmente, os Srs.
Ministros Ari Pargendler e Carlos Alberto Menezes Direito.
Brasília (DF), 26 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJ 16.10.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Nancy Andrighi: Recurso especial interposto por Walter
Torre Júnior, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra
acórdão exarado pelo extinto 2º TAC-SP.
Ação: de reintegração de posse com pedido de liminar ajuizada por
Sudameris Arrendamento Mercantil, ora recorrida, em face de Technoprint
Embalagens Técnicas Ltda, em virtude de inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil, no qual figura o recorrente como avalista e depositário
dos bens arrendados.
Decisão: o ilustre Juízo indeferiu pedido de intervenção formulado pelo
recorrente para figurar como assistente do réu.
Acórdão: ao agravo de instrumento interposto pelo recorrente foi negado
provimento, nos termos da seguinte ementa:
“Agravo de Instrumento. Intervenção de Terceiro. Assistência. Avalista
de negócio de arrendamento mercantil não ostenta interesse jurídico para
intervir como assistente do devedor principal.
Agravo improvido.” (Fl. 139)
Embargos de declaração: rejeitados.
Recurso especial: interposto sob alegação de ofensa aos arts.:
I) 535, II, do CPC, porque deixou o Tribunal de origem de apreciar questão
relativa a falta de manifestação contrária e tempestiva em relação à pretensão do
recorrente a intervir como assistente da ré;
II) 51, II, do CPC, ao argumento de que, na condição de avalista, solidariamente responsável pelas obrigações contraídas pelo arrendatário, réu da ação
de reintegração de posse, possui o recorrente interesse jurídico para intervir no
processo como assistente.
306
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Rechaça veementemente o entendimento exarado pelo ilustre Juízo e confirmado no acórdão recorrido, de que não teria o recorrente interesse jurídico,
mas, meramente econômico, por figurar na condição de avalista e depositário
dos bens arrendados.
Afirma ainda que “embora o recorrido tenha peticionado em várias oportunidades nos presentes autos, não se insurgiu oportunamente contra o pedido
de assistência do recorrente, sendo que, somente em 09.10.2002, ou seja, quase
2 (dois) anos depois do primeiro requerimento formulado pelo recorrente, se
manifestou a respeito, através da petição de fls. 127/128” (fl. 170).
Contra-razões às fls. 176/179.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): A matéria controvertida consiste em saber se o avalista de contrato de arrendamento mercantil reveste-se de
interesse jurídico para figurar como assistente em ação de reintegração de posse
ajuizada pela arrendante em face da arrendatária.
— Da violação ao art. 535, inciso II, do CPC
Alega o recorrente que, ao concluir que não restou configurado interesse
jurídico capaz de legitimar sua intervenção no processo como assistente da
arrendatária, o acórdão recorrido deixou de apreciar questão relativa à falta de
manifestação contrária e tempestiva da arrendante acerca da intervenção pretendida pelo recorrente.
A fundamentação do acórdão recorrido, verbis:
(fl. 140) — O avalista assume posição idêntica do devedor principal
do negócio. A obrigação do avalista, ao contrário do fiador, é autônoma e
independe da obrigação existente entre avalizado e o credor. Daí a determinação contida no § 2º do art. 899 do CC/2002 de que “Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se
equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma”.
Eventual procedência de ação movida pelo credor contra o avalizado
não implica para o avalista obrigação maior que aquela por ele já assumida
quando prestou aval para o negócio. O resultado da ação não repercutirá
na esfera jurídica do avalista, o mesmo não se podendo afirmar com relação
à sua esfera econômica. A improcedência da ação entre avalizado e credor
não exime o avalista de responder pela obrigação por ele assumida quando
prestou o aval.
307
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Verifica-se, portanto, que o interesse do avalista é apenas econômico e
não jurídico, não podendo ser aceito como assistente do avalizado. Somente pode intervir como assistente o terceiro que tiver interesse jurídico em
que uma das partes vença a ação. Nesse sentido: “O mero interesse econômico não é suficiente para justificar o ingresso de terceiro no processo, na
qualidade de assistente jurídico simples” (RJTJSP n. 96/258). No mesmo
sentido: RP ns. 47/287, 33/245.
Verifica-se que o Tribunal de origem conferiu prestação jurisdicional, em decisão fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses dos recorrentes,
o que não configura violação ao art. 535, inciso II, do CPC.
— Da violação ao art. 51, inciso II, do CPC
A respeito do instituto da assistência, previsto nos arts. 50 a 55 do CPC, a
doutrina e a jurisprudência são unívocas ao invocarem a necessidade de que haja
interesse jurídico daquele que pleiteia intervir no processo como assistente.
Tal interesse jurídico deve ser aferido mediante a potencialidade de a sentença causar prejuízo juridicamente relevante a direito daquele que pretende
intervir como assistente no processo.
Na hipótese em apreço, o recorrente assinou conjuntamente com a arrendatária o contrato de arrendamento mercantil e, por conseguinte, obrigou-se na
condição de avalista e depositário dos bens arrendados. Assim, diante da negativa de atuar ativamente no processo, e se eventualmente condenada a arrendatária, responderá ele pelas obrigações contraídas, advindo-lhe daí o aludido
prejuízo, não só econômico, mas de relevância jurídica.
Embora não haja jurisprudência específica idêntica a do processo em julgamento, este Tribunal já examinou, em situações diferenciadas, que o garante se
equipara ao devedor, nos seguintes termos:
“Execução. Legitimidade de parte passiva ad causam da mulher do
avalista, que anuiu à constituição da garantia hipotecária, comprometendo
inclusive a sua meação.
O garante de dívida alheia equipara-se ao devedor. Quem deu a garantia deve figurar no pólo passivo da execução, quando se pretenda tornar
aquela efetiva. Precedentes.
Caso em que, ademais, os executados nomearam o bem hipotecado
à penhora. Litisconsórcio passivo necessário entre o garante hipotecário
e seu cônjuge.
Recurso especial conhecido e provido”. (REsp n. 212.447-MS, Relator
Ministro Barros Monteiro, DJ 09.10.2000)
308
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
“Execução. Penhora. Arts. 47 e 669, parágrafo único, do Código de
Processo Civil. Ausência de intimação da mulher do garante solidário.
Precedente.
1. Nos termos do art. 669, parágrafo único, do Código de Processo
Civil, recaindo a penhora em bens imóveis, é imprescindível a intimação do
cônjuge do garante solidário, equiparado ao devedor.
2. Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (REsp n. 285.895-PR,
Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 1º.10.2001)
Sob a ótica acima delineada, é certo que o interesse jurídico do avalista
decorre da equiparação deste, perante o credor, ao devedor principal, até porque pode o credor optar entre ajuizar a ação em face deste ou daquele. Assim,
vencido o avalizado, responderá também o avalista, advindo-lhe prejuízo juridicamente relevante.
Dessa forma, deve ser acolhido o pleito do recorrente de intervir no processo
como assistente da avalizada, merecendo, por conseguinte, reforma o acórdão
recorrido.
Forte em tais razões, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa parte,
dou-lhe provimento, para acolher o pedido de assistência do recorrente e, por
conseqüência, determinar a devolução do processo ao Juízo de origem para que
prossiga o julgamento conforme o postulado do devido processo legal.
RECURSO ESPECIAL N. 661.149-SP (2004/0063487-0)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Unibanco União de Bancos Brasileiros S/A
Advogados: Daniella Regina Guarnieri de Oliveira e outros
Recorrido: Alugran Alumínio e Granitos Ltda — Microempresa
Repr. por: Fernando Pelosi
Advogados: José Luís Polezi e outro
EMENTA
Consumidor. Recurso especial. Inversão do ônus da prova. Responsabilidade pelo custeio das despesas decorrentes de sua produção. Precedentes. Prova pericial requerida apenas pelo consumidor. Ônus pelo
adiantamento do pagamento dos honorários do perito. Art. 33 do CPC.
309
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Conforme entendimento da Terceira Turma, a inversão do ônus
da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as
custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as conseqüências processuais advindas de sua não produção.
Se a prova pericial foi requerida apenas pelo autor, é apenas ele
quem deve adiantar o pagamento dos honorários periciais, conforme
determina o art. 33 do CPC, ainda que à demanda seja aplicável o
Código de Defesa do Consumidor.
Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do recurso especial e
dar-lhe provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros
Castro Filho e Ari Pargendler votaram com a Srª. Ministra-Relatora. Ausentes,
ocasionalmente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto
Menezes Direito.
Brasília (DF), 17 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJ 04.09.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Nancy Andrighi: Recurso especial interposto por Unibanco
União de Bancos Brasileiros S/A com fundamento nas alíneas a e c do permissivo
constitucional, contra acórdão proferido pelo extinto 1º TAC-SP.
Ação: de conhecimento com pedidos declaratórios, objetivando a revisão
de contratos de contas correntes e a conseqüente redução de dívida, movida por
Alugran Alumínio e Granitos Ltda — Microempresa, ora recorrida, em face do
ora recorrente.
Despacho com conteúdo decisório: a ora recorrida requereu a produção de
prova pericial, que foi deferida pelo juiz com a determinação de que cada parte
arcasse com a metade do pagamento dos honorários do perito (fl. 190). Contra
essa decisão, o ora recorrente interpôs agravo de instrumento perante o extinto
1º TAC-SP.
310
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Acórdão: negou provimento ao agravo de instrumento, em acórdão assim
ementado:
“Prova. Perícia. Honorários periciais. Determinação de depósito por
ambas as partes, na proporção de 50% para cada uma. Caracterização de
relação de consumo no contrato bancário. Hipótese em que a viabilização
do princípio contido no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
importa na sua vinculação ao pagamento das despesas periciais. Decisão
mantida ante a inexistência de recurso por parte da correntista. Interposição de recurso apenas pelo banco. Recurso improvido.” (Fls. 216)
Embargos de declaração: não foram opostos.
Recurso especial: alega o recorrente a violação, em síntese, aos arts. 33 e
333, I, ambos do Código de Processo Civil, pois, ao contrário do entendimento
manifestado no acórdão recorrido, a inversão do ônus da prova não implica a inversão do ônus de custear a prova. Alegou, ainda, haver dissídio jurisprudencial
neste sentido.
Prévio juízo de admissibilidade: Sem as contra-razões, foi o especial admitido na origem, subindo os autos.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): a) Da alegada violação aos
arts. 33 e 333, I, ambos do CPC.
Alega o recorrente que o acórdão recorrido violou os arts. 33 e 333, I, ambos do CPC, pois entendeu que a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º,
VIII, do Código de Defesa do Consumidor, implica também a inversão do ônus
de custear a prova.
Os referidos artigos foram prequestionados, eis que o Tribunal a quo explicitamente se manifestou a respeito dos mesmos (fl. 217), com perfeita viabilização
da sua análise.
O acórdão recorrido negou provimento ao agravo de instrumento do ora
recorrente, sob o seguinte fundamento:
“Com efeito, o disposto no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor tem a força suficiente para afastar a incidência das normas do Código de
Processo Civil (arts. 33 e 333, I) em matéria relacionada ao ônus probatório.
Por outro lado, não há como viabilizar o princípio contido no art. 6º,
VIII, da Lei n. 8.078/1990 sem vinculá-lo ao pagamento das despesas periciais ou de simples adiantamento.
311
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Portanto, poderia o banco-agravante efetuar até mesmo o pagamento
integral dos honorários periciais, sendo a consumidora-aderente considerada
como hipossuficiente técnica.” (Fl. 217)
Todavia, a jurisprudência desta Turma tem o seguinte entendimento:
“Na realidade, o recorrente pretende trazer a questão do pagamento
da perícia sob o ângulo da inversão do ônus da prova, o que não é pertinente. Pagar a prova requerida pelo beneficiário da inversão nada tem
a ver com a inversão. De fato, o art. 3º, V, da Lei n. 1.060/1950 ampara
a isenção dos honorários do perito. Mas, de todos os modos, isso não
quer dizer que a outra parte tenha a obrigação de pagar os honorários do
perito. A parte, em tal situação, sofre as conseqüências de não produzir
a prova devida.” (REsp n. 435.155-MG, Relator Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 10.03.2003)
Na mesma linha o REsp n. 466.604-RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler (DJ
02.06.2003), assinalando a ementa que a “regra probatória, quando a demanda
versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se
segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente
não está, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo
autor”. Mesmo sentido, ainda, REsp n. 579.944-RJ, Relator o Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito (DJ 17.12.2004); REsp n. 402.399-RJ, Relator o Ministro
Antônio de Pádua Ribeiro (DJ 18.04.2005).
E, ainda, na mesma toada, o REsp n. 443.208-RJ, de minha relatoria (DJ
17.03.2003), onde se destaca que a “inversão do ônus da prova não tem o efeito
de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as conseqüências processuais advindas de sua não
produção”. Igual entendimento manifestei no AgRg no REsp n. 542.281-RJ (DJ
19.04.2004).
Assim, a decisão recorrida está em manifesta divergência com a jurisprudência desta Turma, pois o acórdão recorrido confundiu “inversão do ônus da
prova” com “inversão do ônus do custeio da prova”. Isso porque, a inversão do
ônus da prova não tem o efeito de também inverter o ônus pelo pagamento da
prova e obrigar a parte contrária a arcar com o adiantamento das custas da prova
requerida pelo consumidor.
Além disso, restou violado o art. 33 do CPC, pois, como a prova pericial foi
requerida apenas pela recorrida e a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º,
VIII, do CDC, não tem o condão de inverter o ônus pelo pagamento da prova, é
apenas a recorrida quem deve adiantar o pagamento da remuneração do perito.
312
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Ressalto que neste sentido já foi manifestado entendimento nesta Turma no julgamento do REsp n. 45.208-SP, Relator Ministro Cláudio Santos, DJ 26.02.1996,
assim ementado:
“Embargos de retenção. Honorários do perito. Ônus.
I - Os honorários do perito devem ser pagos pelo autor quando a
perícia é solicitada por ele próprio, por ambas as partes ou determinada de
ofício pelo juiz (art. 33 do CPC).
II - Recurso especial não conhecido.”
Destarte, o recurso merece provimento, seja pela alínea a, relativamente à
interpretação do art. 33 do CPC, seja pela alínea c do permissivo constitucional,
tendo em vista o dissídio jurisprudencial com o entendimento desta Turma,
acima referido.
Forte em tais razões, conheço do presente recurso especial e dou-lhe provimento, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários
periciais sejam adiantados integralmente apenas pela recorrida.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 688.540-MA (2004/0130186-8)
Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Recorrente: Kimberly-Clark Kenko Indústria e Comércio Ltda
Advogados: Abdon Clementino de Marinho e outros
Recorrido: V J de Oliveira e Companhia Ltda
Advogados: Estácio Lobo da Silva Guimarães Neto e outro
EMENTA
Exceção de incompetência. Intempestividade. Interpretação do
art. 172, § 3º, do Código de Processo Civil. Precedentes.
1. Nos termos do art. 172, § 3º, do Código de Processo Civil,
acrescentado pela Lei n. 8.952/1994, a tempestividade é medida pelo
horário do expediente forense, como regulado pela lei de organização
judiciária, não pelo horário previsto no caput para a prática dos atos
processuais.
2. Recurso especial não conhecido.
313
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros
Nancy Andrighi e Ari Pargendler. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro
Castro Filho.
Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Relator
DJ 05.06.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito: Kimberly-Clark Kenko Indústria e Comércio Ltda interpõe recurso especial, com fundamento nas alíneas
a e c do permissivo constitucional, contra acórdão da Quarta Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, assim ementado:
“Processual Cível. Agravo de instrumento. Exceção de incompetência
relativa. Aforamento fora do prazo legal. Intempestividade.
I - É manifestamente intempestiva a Exceção de Incompetência Relativa aforada no 16º dia do prazo legal, sendo correta a decisão que não
a acolheu e prorrogou a competência do juízo. II - Agravo conhecido e
improvido”. (Fl. 111)
Sustenta a recorrente violação dos arts. 172, caput, e § 1º, do Código de
Processo Civil, haja vista que, “não obstante a demonstração no Agravo de que
o Recorrente agiu tempestivamente, ou seja, dentro dos limites fixados pelo
art. 172 do Código de Processo Civil, conclui-se da leitura do v. Acórdão que se
negou vigência ao parágrafo 1º do referido artigo” (fl. 123).
Aduz que “a oposição de Exceção de Incompetência, a qual inclui-se no rol
de atos processuais que podem ser praticados pelas partes no processo, por força
de lei, qual seja, o Código de Processo Civil em seu art. 172, caput, pode ser praticada em dias úteis, das 6 às 20 horas” (fl. 124) e que “expediente forense não
se confunde com atos processuais. Ou seja, expediente forense consiste no horário
em que os cartórios judiciais devem permanecer abertos para atendimento ao
público. Porém quem determina o horário para prática de atos processuais é o
Código de Processo Civil” (fl. 124).
314
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Alega, por fim, que “a Exceção de Incompetência foi enviada via fax às
19:50 horas do último dia do prazo legal, ou seja, o ato processual foi praticado
tempestivamente” (fl. 125).
Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando julgados desta Corte.
Sem contra-razões (fl. 132), o recurso especial (fls. 120/127), foi admitido
(fls. 134/135).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (Relator): A empresa recorrente
interpôs agravo de instrumento contra decisão que considerou intempestiva a exceção de incompetência, “uma vez que o fax foi transmitido após as 18 horas” (fl. 4).
O Tribunal de Justiça do Maranhão negou provimento ao agravo ao fundamento de que intempestivo. Assinala o acórdão que o “Aviso de Recebimento
alusivo à citação da ré recorrente da ação principal se deu em 12.08.2002 (fl. 70),
enquanto a Exceção de Incompetência foi aforada em 28.08.2002 (fls. 71)”
(fl. 114). Para o acórdão, “nos termos do art. 172, § 3º, do CPC, a petição
deverá ser protocolada dentro do horário do expediente forense que no Estado do Maranhão, se encerra às 18:00 horas. Assim sendo, a transmissão do
requerimento, via fax, como foi o caso deste processo, só teria validade para
a contagem do prazo se o mesmo fosse distribuído dentro do expediente do
Fórum, o que não ocorreu, como esclarece o juiz de base em suas Informações
de fls. 68 a 69, não se cogitando aqui da aplicação do § 1º, art. 172 do CPC,
como pretende a recorrente” (fl. 115).
O especial está voltado para a aplicação do § 1º do art. 172 do Código de
Processo Civil, argumentando que o expediente forense não se confunde com
atos processuais. Sustenta que, no caso, a “Exceção de Incompetência foi enviada
via fax às 19:50 horas do último dia do prazo legal, ou seja, o ato processual
foi praticado tempestivamente, independentemente do horário do expediente
forense local” (fl. 125).
Afasto, desde logo, o dissídio porque não foi apresentado na forma legal,
trazendo precedente mencionado na obra de Theotônio Negrão.
Quanto ao art. 172, § 1º, do Código de Processo Civil, entendo que sem
razão a empresa recorrente. É que a jurisprudência da Corte tem entendido que
a tempestividade é marcada pelo horário do expediente forense, não pelo horário
permitido para a prática dos atos processuais (REsp n. 292.022-RO, Quarta Turma,
Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 24.03.2003; REsp n. 191.382-MG,
315
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Quarta Turma, Relator o Ministro Barros Monteiro Filho, DJ 12.04.1999; REsp
n. 298.626-SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ
10.09.2001).
Há, de fato, um precedente antigo da Terceira Turma, Relator o Ministro
Eduardo Ribeiro (REsp n. 43.463-RJ, DJ 16.05.1994), que acolheu o entendimento preconizado pela recorrente, ou seja, a parte tem direito a gozar da
integralidade do prazo, com o que, encerrando-se o expediente antes do horário
previsto para a prática dos atos processuais, nos termos do caput do art. 172,
“prorrogar-se-á o prazo para o dia seguinte (CPC art. 184 1º)”. E no precedente
de que Relator o Ministro Cláudio Santos (REsp n. 2.982-RJ, Terceira Turma, DJ
03.09.1990), em que se destacou que é intempestivo o recurso transmitido por
fax após o encerramento do expediente forense, foi relevada a circunstância de
que as razões foram apresentadas depois de 21 horas e a prática dos atos processuais no art. 172 tinha como limite 18 horas.
Todavia, o § 3º do art. 172 do Código de Processo Civil, acrescentado
pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994, retira qualquer margem de interpretação,
porque nele está previsto o horário do expediente de acordo com a lei de organização judiciária.
Não conheço do especial.
RECURSO ESPECIAL N. 786.227-RS (2005/0166145-9)
Relator: Ministro Castro Filho
Recorrente: Elisa Diehl
Advogados: Moacir Leopoldo Haeser e outros
Recorrido: Philips Morris Brasil S/A
Advogados: Mário Antônio Francisco di Pierro e outros
EMENTA
Comercial. Sociedades. Incorporação. Resgate. Ações. Prescrição.
I - Na incorporação, a sociedade incorporada extingue-se, sendo
absorvida pela entidade incorporadora. Em razão da extinção, nasce
para os acionistas o direito de pleitear o resgate das ações, seja pelo
recebimento de ações da nova companhia ou pelo pagamento da
316
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
quantia equivalente em dinheiro, nos termos do art. 44, § 1º, da Lei
n. 6.404/1976.
II - Pleiteado o resgate das ações da companhia extinta tão-somente após o transcurso de mais de 21 (vinte e um) anos, contados
desde o ato incorporador, inexoravelmente a pretensão encontra-se
fulminada pela prescrição, cujo prazo máximo nas ações pessoais,
segundo o art. 177 do Código Civil de 1916, era de 20 (vinte) anos.
Recurso não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Ari Pargendler, Carlos
Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 15 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Castro Filho, Relator
DJ 1º.02.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Castro Filho: Elisa Diehl, em 20 de julho de 2001, propôs
ação ordinária em desfavor de Philips Morris Brasil S/A visando ao recebimento das ações a que faria jus na companhia ou o equivalente em dinheiro,
decorrente da incorporação, pela ré, da Companhia de Fumos Santa Cruz, da
qual era acionista.
A sentença julgou improcedente o pedido, em razão da prescrição, porquanto a incorporação ocorrera em 30 de novembro de 1979, ocasião em que se
deliberou pelo resgate das ações da empresa incorporada.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul manteve a decisão de
primeiro grau, em acórdão assim ementado:
“Ação ordinária visando à condenação de entrega de ações pela empresa
que incorporou a Companhia de Fumos Santa Cruz. Prescrição vintenária.
Aplicação do art. 177 do código civil. Sentença mantida.
Apelação desprovida.”
317
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Daí a interposição do presente recurso especial, fundamentado na alínea
a do permissivo constitucional, onde se alega violação aos arts. 535 do Código
de Processo Civil e 44, § 1º, da Lei n. 6.404/1976, sustentando a existência de
omissão no acórdão recorrido e a não ocorrência de prescrição.
Diz que se pode considerar resgatadas as ações tão-somente quando há o
efetivo pagamento do seu valor; não, pelo simples anúncio do resgate. Sendo
assim, a recorrente ainda seria proprietária das ações, agora pertencentes à empresa incorporadora.
Contra-arrazoado, inadmitiu-se o recurso na origem. Interposto agravo de
instrumento, determinou-se a sua convolação em recurso especial, nos termos do
art. 544, § 3º, do Código de Processo Civil.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Castro Filho (Relator): Primeiramente, o julgado combatido
não possui qualquer omissão ou nulidade; apenas, contém julgamento contrário
aos interesses da recorrente.
Disse o acórdão recorrido:
“A apelante era proprietária de 48 ações ordinárias nominativas da
Companhia de Fumos Santa Cruz, consoante documento das fls. 16 e 46.
Também exsurge dos autos que a Companhia Fumos Santa Cruz foi
adquirida pela empresa Philips Morris, ora apelada, conforme cópia da ata
da assembléia geral extraordinária realizada em 30 de novembro de 1979,
juntada às fls. 39/42.
Penso, salvo melhor juízo, estarem prescritos todos os direitos da
apelante relacionados às ações que possuía da Companhia de Fumos Santa
Cruz, como bem decidiu o ilustre magistrado singular.
É que, com a aquisição da Companhia de Fumos Santa Cruz pela Philips Morris, ficou deliberado, naquela assembléia geral, que seria reduzido
seu capital social e, conseqüentemente, seriam resgatadas 265.000.000
(duzentas e sessenta e cinco milhões de ações) de forma definitiva, com o
intuito de desativar a sociedade.
Assim, com o resgate, a apelante não pode mais ser considerada acionista e, portanto, não dispõe dos direitos societários. Não fosse a prescrição,
teria apenas o direito correspondente ao resgate das ações.”
Não merece reparos o entendimento manifestado pelo acórdão recorrido.
318
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Na incorporação, a sociedade incorporada extingue-se, sendo absorvida
pela entidade incorporadora. Em razão da extinção, nasce para os acionistas o
direito de pleitear o resgate das ações, que ocorre pelo recebimento de ações da
nova companhia ou pelo pagamento da quantia equivalente em dinheiro, nos
termos do art. 44, § 1º, da Lei n. 6.404/1976.
Contudo, pleiteado o resgate das ações da companhia extinta tão-somente
após o transcurso de mais de 21 (vinte e um) anos, contados desde o ato incorporador, inexoravelmente a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição, cujo
prazo máximo nas ações pessoais, segundo o art. 177 do Código Civil de 1916,
era de 20 (vinte) anos. É o resultado do velho brocardo latino, dormientibus non
sucurrit jus (o direito não socorre aos que dormem).
Pelo exposto, não conheço do recurso, com ressalva quanto à terminologia.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 823.151-GO (2006/0045529-5)
Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros
Recorrente: Banco do Brasil S/A
Advogados: Magda Montenegro e outro e Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz
e outros
Recorridos: Domingos de Moraes e cônjuge
Advogados: Antônio Gomes da Silva Filho e outros
Sustentação oral: Oswaldo da Silva Batista, pelo recorrido
EMENTA
Duplicata. Ausência de aceite e de prova da operação comercial.
Execução contra endossante e avalistas. Possibilidade.
A duplicata, mesmo sem aceite e desprovida de prova da entrega
da mercadoria ou da prestação do serviço, pode ser executada contra
o sacador-endossante e seus garantes. É que o endosso apaga o vínculo
causal da duplicata entre endossatário, endossante e avalistas, garantindo a aceitação e o pagamento do título (LUG, art. 15 c.c. arts. 15,
§ 1º, e 25 da Lei n. 5.474/1968).
319
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no
julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, por unanimidade,
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes
Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 17 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Humberto Gomes de Barros, Relator
DJ 27.11.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: Banco do Brasil S/A manejou execução (fls. 14/16) contra Domingos de Moraes e sua esposa Iraná
da Silva Moraes, em razão de fiança prestada a Serra Negra Comércio e
Representações de Produtos Veterinários Ltda, que não pagou duplicatas,
sem aceite e sem prova da entrega da mercadoria, endossadas ao Bancoexeqüente.
Os executados opuseram embargos à execução (fls. 23/55), declarando
improcedentes, em primeira instância (fls. 94/102).
A apelação foi provida pelo TJGO. Eis a ementa do julgado:
“Execução. Embargos. Carta de fiança para garantia de desconto de
títulos de crédito. Interpretação restrita. Duplicata sem aceite e sem prova
de entrega de mercadoria. Título inexistente. Banco que desconta duplicata
sem aceite e sem prova de entrega da mercadoria.
1. A fiança como todo contrato benéfico não admite interpretação
extensiva (Código Civil, arts. 1.090 e 1.483), de sorte que, garantindo o
fiador crédito decorrente do desconto de títulos de crédito, essa garantia,
não alcança o crédito decorrente do desconto de duplicata sem aceite
e sem prova de entrega da mercadoria (duplicata simulada), que não é
título de crédito.
2. O banco que desconta duplicatas em tais condições assume sozinho
os riscos da operação.
320
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Apelo conhecido e provido.” (Fl. 137)
Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.
Daí o recurso especial, onde o recorrente alega contrariedade ao art. 15,
§ 1º, da Lei n. 5.474/1968. Aponta, também, divergência jurisprudencial com
acórdão desta Corte (REsp n. 250.568/Pádua e REsp n. 168.288/Eduardo). Em
resumo, o banco-recorrente sustenta a executividade de duplicata sem aceite e
sem prova da entrega da mercadoria contra o sacador/endossante e seus garantes.
Contra-razões às fls. 191/203.
O Tribunal de Justiça goiano negou seguimento ao recurso (fls. 204/206).
Veio o Ag n. 476.770-GO, que converti neste recurso especial.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator): Não há ofensa ao
art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão recorrido examinou todas as questões pertinentes.
A divergência está suficientemente demonstrada.
Efetivamente, nossos precedentes ditam que a duplicata, mesmo sem
aceite e desprovida de prova da entrega da mercadoria ou da prestação do
serviço, pode ser executada contra o sacador-endossante e seus garantes.
É que o endosso apaga o vínculo causal da duplicata entre endossatário,
endossante e avalistas, garantindo a aceitação e o pagamento do título
(LUG, art. 15 c.c. arts. 15, § 1º, e 25 da Lei n. 5.474/1968). Confiram-se os
paradigmas citados:
“Duplicata não aceita. Circulação.
Endossada a duplicata, aplicam-se as normas reguladoras das relações
de natureza cambial, podendo o endossatário exercer todos os direitos
emergentes do título, contra quem se houver vinculado cambialmente.”
(REsp n. 168.288/Eduardo)
“Comercial. Duplicata não aceita. Execução contra endossante e avalista. Possibilidade.
I - O endossatário de duplicata sem aceite, desacompanhada da
prova da entrega da mercadoria, não pode executá-la contra o sacado,
mas pode executá-la contra o endossante e avalista. Interpretação do
art. 15, § 1º, da Lei n. 5.474/1968, com a redação que lhe deu a Lei n.
6.458/1977.
321
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
II - Recurso especial conhecido e provido.” (REsp n. 250.568/Pádua).
Dou provimento ao recurso para restabelecer a sentença (fls. 94/102),
inclusive quanto aos ônus de sucumbência.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Ari Pargendler: O presente caso se diferencia de tantos outros
que aqui foram julgados pelo fato de a ação de execução ter sido ajuizada pelo
Banco do Brasil S/A, na condição de endossatário, contra os fiadores da sacadora/
endossante das duplicatas sem causa, e não contra o sacado.
Por isso, a solução jurídica é distinta.
In casu, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não é lícito ao emitente/endossante de duplicata simulada, e por
conseqüência lógica aos seus garantes, invocar a ausência de protesto ou do comprovante de entrega da mercadoria para se eximir da obrigação de pagamento
do título de crédito.
Disso se extrai que para esse efeito, ao contrário do que ficou decidido no
acórdão recorrido, as duplicatas, mesmo sem causa, não perdem a natureza de
título de crédito, estando aptas a embasar a execução da carta de fiança.
Acompanho, por isso, o Relator.
RECURSO ESPECIAL N. 877.672 - RS (2006/0189374-4)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Construtora Rava Campos Ltda - Massa Falida
Repr.Por: Marco Antônio Saraiva Collares Machado - Síndico
Advogado: Roberto Ozelame Ochoa e Outros
Recorrido: Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre Massa Insolvente
Advogado: Décio Gianelli Martins
Recorrido: Torres Praia Hotel Ltda
Advogado: Clair Gralha
322
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
EMENTA
Comercial. Falência. Praça. Os bens arrecadados pelo síndico da
massa falida estão sujeitos à jurisdição do juiz da falência; nenhum
outro pode designar praça para a alienação dos aludidos bens sem invadir a competência daquele. Caso em que o ato de arrecadação foi registrado no Ofício Imobiliário. Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy
Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Pelo recorrente, Dr. Roberto
Ozelame Ochoa.
Brasília, 14 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJ 18.12.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Nos autos da execução fundada em título
extrajudicial proposta pelo Montepio dos Funcionários do Município de Porto
Alegre contra Torres Praia Hotel Ltda, julgados improcedentes os embargos do
devedor, a MM. Juíza de Direito — provocada pelo credor a designar data para
a praça (fl. 119, 1o vol.) — decidiu pedir informações ao Juízo da Vara de Falências e Concordatas de Porto Alegre a respeito do imóvel penhorado (fls. 122
e 129, 1o vol.).
A decisão foi atacada pelo Montepio dos Funcionários do Município de
Porto Alegre por meio de agravo de instrumento, destacando-se nas respectivas
razões os seguintes trechos:
“O impasse que leva o Juízo a não determinar praça, nem designar
leiloeiro advém do ‘fechamento’ do Torres Praia Hotel (fundo de comércio),
por força da decretação da falência de terceiro (Construtora Rava Campos
Ltda), ocorrida em Porto Alegre, que realizou negociação com a devedora
e proprietária do imóvel (bem judicialmente constrito), através de instrumento particular.
323
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Insiste o Juízo sobre manifestação do Juízo falimentar sobre o interesse da massa falida sobre o bem constrito (confunde o fundo de comércio
com o imóvel).
O síndico, por determinação do Juízo falimentar, já respondeu o questionado, fl. 844 (cópia anexa), porém, o Juízo de Torres quer manifestação
do Juiz da Falência, pelo que se depreende.
Data venia, este impasse não se justifica, porquanto há, nos autos, prova insofismável de que a propriedade do bem constrito é do devedor, nada
tendo com o falido, como se verá, inclusive, com decisão judicial, transitada
em julgado, especificamente sobre a matéria.” (Fls. 79/80, 1o vol.)
O relator do agravo de instrumento, reconsiderando decisão anterior, determinou que fosse marcado dia para a praça e designado leiloeiro (fl. 192, 1o vol.).
Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda, sucessora de Torres Praia Hotel Ltda., interpôs agravo interno contra esse ato judicial (fls. 258/261, 1o vol.).
Lê-se nas respectivas razões:
“Torres Praia Hotel era uma pessoa jurídica localizada naquele Município (Torres [RS]). Veio a ter sua falência decretada. Numa solução sui generis, a empresa Construtora Rava Campos adquiriu o ativo daquela falência,
no caso o hotel. O preço de compra era o pagamento dos credores. Pagou
alguns deles. Outros, não. Dois desses credores impagos ajuizaram ação de
falência que veio a ser decretada e é esta da qual o signatário é o síndico.
No entanto, o imbroglio vai mais adiante. Um dos credores também era o
Banco do Brasil, com garantia hipotecária. Cedeu esta ao Montepio agravante,
que ora tenta executá-la. Ora, essa hipoteca pretendida executar pelo agravante cessionário do direito de garantia do Banco do Brasil, na verdade está totalmente absorvida pelo processo falimentar, porquanto tais créditos são exigíveis
na falência e devem ser nela liquidados, inclusive com observância da ordem
de preferência dos credores.
Em sede do agravo de número 70005021290, a massa e o MFPPA contenderam acerca da posse do empreendimento, restando decidido em favor do
ora agravante interno, pois evidente o domínio do imóvel, com o respectivo
gravame hipotecário.
A existência de execução singular movida pelo cessionário de direito
de crédito do Banco do Brasil não modifica a situação.
Se provado que o Montepio agravante é titular a condição de credor
hipotecário, diante da realidade da quebra, há de se observar o art. 119 da
Lei de Falências, que reza:
324
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
‘Art. 119 – Os bens gravados com hipoteca serão levados a leilão,
em conformidade com a lei processual civil, notificado o credor, por
despacho do juiz, sem prejuízo do disposto nos arts. 821 e 822 do
Código Civil.
§ 1º - Se o síndico, dentro de 30 (trinta) dias após a publicação
do aviso a que se refere o art. 114 e seus parágrafos não notificar o
credor hipotecário do dia e hora em que se realizará venda do imóvel
hipotecado, poderá o credor propor a ação competente e terá o direito
de cobrar as multas que no contrato tiverem sido estipuladas, para o
caso de cobrança judicial.
§ 2º - Se a venda do imóvel for urgente, como nos casos do art.
762, I, do Código Civil, o credor, justificando os fatos alegados, poderá
pedir a venda imediata do imóvel hipotecado.’
Como se depreende da própria decisão, na execução singela estaria
pendente ainda a marcação da data de leilão.
Portanto, a norma é expressa no sentido de que tal execução deve ser
suspensa, a teor do disposto no art. 24, caput, e § 1º, da Lei de Falências.
‘Art. 24 – As ações ou execuções individuais dos credores sobre
direitos e interesses relativos à massa falida, inclusive as dos credores
particulares dos sócios solidários da sociedade falida, ficam suspensas,
desde que seja declarada a falência até o seu encerramento.’
O recorrente somente teve conhecimento da respeitável decisão agravada nesse momento, oportunidade em que está a apresentar o recurso cabível
à espécie, como terceiro interessado, porque jamais foi intimado da existência
desse agravo, interposto com malícia evidente.” (Fls. 259/261, 1o vol.)
O recurso foi instruído com cópia do auto de arrecadação dos bens da Massa Falida da Construtora Rava Campos Ltda, dele constando lojas e apartamentos
do Edifício Torres Praia Hotel (fls. 262/268 1o e 2o vols.), bem assim de cópia de
decisão judicial determinando ao Cartório do Registro de Imóveis da Comarca de
Torres “para que, em 24hs, ultime o registro da arrecadação de todos os bens que
compõem o acervo do Torres Praia Hotel (R. Júlio de Castilhos, 411, Centro)”
(fl. 271, 2o vol.).
O agravo interno deixou de ser conhecido pelo tribunal a quo, por ocasião
do julgamento do agravo de instrumento, à base da seguinte motivação:
“Inicialmente cumpre esclarecer que a petição da Massa Falida de
Construtora Rava Campos Ltda não pode ser conhecida como agravo interno como postula o peticionário.
325
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Primeiro, porque qualquer interferência da Massa Falida já foi devidamente sepultada quando do julgamento do agravo de instrumento
n. 70004001228 (fls. 32/38). É certo também que a falência superveniente
da Construtora Rava Campos em nada altera a situação. Assim, ficou decidido que a Massa Falida de Construtora Rava Campos não tem interferência
nenhuma na relação estabelecida entre agravante e agravado. Segundo,
pelo parecer do Ministério Público de fls. 175/178, ficou afastada qualquer
intervenção da Massa Falida no presente caso quando o ilustre representante
do Ministério Público afirmou que inexiste necessidade de manifestação do
Juízo falimentar. Terceiro e, ainda que assim não fosse, a própria Massa Falida
afirma que por erro e incorreção distribuiu o chamado agravo interno para
a 5ª Câmara Cível desta Corte. Assim, em que pese a nominação equivocada
dada ao ‘recurso’, não há como esta Câmara apreciá-lo tendo em vista que
foi distribuído, de forma errada, pela própria requerente a outra Câmara. E,
finalmente, o quarto motivo está no fato de que ‘Não cabe agravo regimental
ou agravo interno da decisão do Relator que nega ou concede efeito suspensivo ao agravo de instrumento, bem como daquela em que o Relator decide
a respeito de antecipação de tutela ou tutela cautelar’. É a conclusão n. 6, do
Centro de Estudos do nosso TJ.
Assim, afasto a pretensão esposada na petição da Massa Falida de
Construtora Rava Campos Ltda.” (Fls. 277/278, 2o vol.).
A final, o agravo de instrumento, relator o Desembargador Claudir Fidelis
Faccenda, foi provido (fls. 274/280, 2o vol.).
Lê-se no voto condutor:
“Das manifestações prestadas pelas partes e, tendo em vista a promoção
do representante do Ministério Público, verifica-se a necessidade de provimento do recurso.
Inicialmente, cumpre esclarecer que o despacho de fl. 172 (quando foi
determinado o envio do presente recurso ao representante do Ministério
Público), foi absolutamente salutar na medida em que se afasta futura argüição de nulidade por parte de terceiros interessados.
Dessa forma, conforme já havia decidido no julgamento do agravo
de instrumento n. 70004001228 (fls. 32/98 dos autos) ‘eventual negócio
subjacente entre executado e peticionário deverá ser decidido em demanda
apropriada’.
Assim, verifica-se que a falência da Construtora Rava Campos Ltda
não representa obstáculo algum ao prosseguimento da execução movida
contra Torres Praia Hotel Ltda.
326
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Vejamos um excerto do parecer do Ministério Público de fl. 176:
‘É que na documentação do registro de imóveis (fls. 136/143)
verifica-se que, quando do registro da promessa de compra e venda
em favor da Construtora Rava Campos Ltda, ocorrido em 30.01.1997,
já constava nas matrículas nº 50.757, 50.758, 50.759 e 50.760, desde
15.01.1997, averbação de ‘confissão de dívida com hipoteca’ em favor
do Banco do Brasil, registrada originalmente na matrícula nº 47.068
em 01.10.1996. Verifica-se, ainda, que tais direitos creditórios foram
cedidos ao Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre, ora agravante, conforme averbado nas referidas matrículas em
29.03.1999.’
Ainda, fl. 177:
‘Cumpre, ainda, esclarecer que o agravante não tem qualquer relação com a falida, mas tão-somente com o Torres Praia Hotel, sendo,
portanto, estranho ao seu concurso de credores.’
(...)
‘De qualquer forma, restasse alguma pretensão da massa falida
ainda não afastada, cumpriria ao seu síndico tomar a iniciativa de
deuzi-la oportunamente, sabedor que é do gravame hipotecário que
recai sobre o bem.’
Assim, inexistindo necessidade de manifestação do juízo falimentar,
deve a execução prosseguir em seus trâmites normais até a ultimação e satisfação do crédito do agravante. Outrossim, os valores advindos da venda
do bem penhorado poderão ser levantados pelo exeqüente normalmente,
sem necessidade de depósito em conta judicial, cancelando-se, assim, a última disposição do despacho de fl. 172.” (Fls. 278/280, 2o vol.)
Seguiram-se embargos de declaração, opostos pela Massa Falida de Torres
Praia Hotel Ltda (fls. 302/306, 2o vol.), ao fundamento de que:
“... a decisão do julgamento do agravo de instrumento n. 70004001228
(fls. 32/98 dos autos), ao ver do ora embargante, não faz coisa julgada material frente à nova condição de falida da empresa antes alcançada pela
r. decisão, forte na interpretação dos arts. 469, I e III; 471, I e 472 do CPC.”
(Fl. 304, 2o vol.)
(...)
“Vale lembrar ‘que as ações ou execuções individuais dos credores,
sobre direitos e interesses relativos à massa falida, ficam suspensas, desde
327
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
que seja declarada a falência até o seu encerramento’ (art. 24 da LF)”
(Fl. 304, 2o vol.)
Os embargos de declaração foram rejeitados porque:
“... houve pronunciamento, claro e incontroverso, acerca do tema enfocado nos presentes embargos, mencionando o acórdão considerado omisso que qualquer interferência da massa falida já foi inteiramente sepultada
quando do julgamento do agravo de instrumento de n. 70004001228. É
certo também que a falência superveniente da Massa Falida da Construtora
Rava Campos não tem interferência nenhuma na relação estabelecida entre
agravante e agravado.” (Fl. 312, 2o vol.)
Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda, sucessora de Torres Praia Hotel Ltda, renovou os embargos de declaração reclamando manifestação a respeito do
fato de que os imóveis penhorados foram arrecadados pelo Juízo em que tramita o
processo de falência da Construtora Rava Campos Ltda (fls. 316/320, 2o vol.).
Ainda uma vez os embargos de declaração foram rejeitados
(fls. 458/467, 2 o vol.).
Lê-se no acórdão:
“... a Massa Falida da Construtora Rava Campos tenta, de todas as
formas possíveis, interferir no andamento do processo de execução. É de
ser salientado que o agravante, Montepio dos Funcionários do Município de
Porto Alegre”, “... não tem qualquer relação com a falida, mas tão-somente
com o Torres Praia Hotel, sendo, portanto, estranho ao seu concurso de
credores.” (Parecer do Ministério Público, fl. 177)
Tanto isso é verdade que o contrato de fls. 69/73, “contrato irretratável de promessa de compra e venda” realizado entre Torres Praia Hotel e
Construtora Rava Campos dispõe na cláusula 3ª que “no ato do pagamento
final dos valores referidos no item ‘2.b’, o vendedor outorgará ao comprador a escritura definitiva de compra e venda, correndo por conta deste as
despesas oriundas da transferência” (fl. 70). Conclusão lógica é que a Construtora Rava Campos, hoje Massa Falida, possuía apenas a posse do Torres
Praia Hotel e não a sua propriedade pois não adimpliu completamente o
contrato firmado entre ela e Torres Praia Hotel como mesmo confessa
nas fl. 240 de sua petição a qual nomeia como embargos de declaração de
terceiro interessado. Ali, a Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda
afirma que não pagou o restante do valor fixado no contrato de fls. 69/73,
não podendo afirmar, dessa forma, ser a dona do imóvel que alega ter arrecadado. Talvez tenha se olvidado o Síndico da Massa Falida que os contratos
328
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
bilaterais não se resolvem pela falência (art. 43 do DL n. 7.661/1945). Para
se dizer dona do imóvel, objeto da ação de execução movida pelo Montepio,
deveria ter adimplido todo o contrato, o que não fez.
Assim, o devedor do Montepio é Torres Praia Hotel conforme já decidido nos autos da apelação cível n. 70000027086 (11ª Câmara Cível, TJRS,
Relator Roque Miguel Fank, julgado em 09.12.1999), tendo sido afastada
qualquer pretensão da Construtora Rava Campos, hoje Massa Falida, de
intervenção no feito conforme já decidi nos autos do agravo de instrumento n. 70006153357. Como visto, eventual negócio subjacente entre
executado (Torres Praia Hotel) e peticionário (Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda) deverá ser decidido em demanda apropriada.”
(Fls. 463/464, 2o vol.)
Daí recurso especial, interposto pela Massa Falida de Construtora Rava
Campos Ltda., por violação dos arts. 462, 499 e 535 do Código de Processo Civil,
bem assim dos arts. 24, caput, e § 2º, II, 102 e 119 do Decreto-lei n. 7.661, de
1945 (fls. 473/480, 2º vol.).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):
Preliminar
1. O recurso especial teve o seguimento negado (fls. 508/509, 3o vol.), por
decisão publicada em 02 de março de 2005 (fl. 511, 2o vol.), recaindo a intimação da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda na pessoa do síndico,
Roberto Ozelame Ochoa.
Nessa mesma data, 02 de março de 2005, Roberto Ozelame Rocha peticionou nos autos dando conta de
“... não desempenha mais o múnus de síndico da massa falida supra
referenciada, razão pela qual entende deva ser republicada a nota de expediente que circulou na data de hoje.” (Fl. 516, 3o vol.)
Massa Falida de Torres Praia Hotel Ltda (sic) opôs embargos de declaração,
requerendo a republicação à base do mesmo fundamento (fls. 513/515, 3o vol.),
e o pedido foi deferido, in verbis:
“Ante o exposto, republique-se a nota de expediente que negou seguimento ao recurso especial, fazendo constar o nome do novo síndico,
Sr. Marco Antônio Collares Machado, devendo este ser intimado pessoalmente.” (Fl. 523)
329
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Provavelmente porque as partes devem ser intimadas dos atos processuais
por meio de advogado regularmente habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil, a decisão foi cumprida com temperamentos intimando-se, em 08 de abril de
2005, por via postal, Marco Antônio Saraiva Collares Machado, síndico da Massa
Falida de Construtora Rava Campos, “para constituir novo procurador no prazo de
10 (dez) dias, tendo em vista a renúncia de seus procuradores” (fl. 524, 3o vol.).
Paralelamente, o MM. Juiz de Direito Dr. Newton Fabrício encaminhou ofício ao Presidente do Tribunal a quo (fl. 524, 3º vol.), informando que
“... não se faz necessária a intimação da Massa Falida para constituir novo
procurador, na medida em que já houve a constituição deste pelo atual Síndico,
Sr. Marco Antônio Saraiva Collares Machado, na pessoa do Dr. Sérgio José Dulac
Müller, OAB/RS 41.441, com escritório em Porto Alegre (RS).” (Fl. 526, 3o vol.)
A 17 de junho de 2005, sexta-feira, a decisão que negara seguimento ao recurso especial foi republicada, recaindo a intimação da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda na pessoa do Dr. Sérgio José Dulac Müller (fl. 528, 3o vol.).
A 28 de junho de 2005, ainda não decorrido o prazo de recurso, João Almeida Pereira — terceiro interessado — requereu nova republicação ao fundamento
de que, desde 18 de maio de 2005, conforme comunicação feita ao Juízo da Vara
de Falências e Concordatas, o Dr. Sérgio José Dulac Müller, já não era — por força de renúncia ao mandato — procurador da Massa Falida de Construtora Rava
Campos Ltda (fls. 529/531, 3o vol.).
O pedido foi indeferido, nestes termos:
“Indefiro o requerimento de fl. 452/453, eis que o síndico da massa
falida, ora recorrente, foi intimado pessoalmente para constituir novo procurador bem como da decisão de fl. 431/433.” (Fl. 534, 3o vol.)
Data venia, sem razão.
O síndico foi intimado, em 08 de abril de 2005 (fl. 524, verso, 3o vol.), por
via postal, a constituir novo procurador para a massa falida. Aparentemente não
atendeu ao despacho, mas o tribunal a quo aceitou a informação, correta à data
do ofício de fl. 526 (19 de abril de 2005), de que a massa falida já tinha novo
procurador, o Dr. Sérgio José Dulac Müller, em quem recaiu a intimação, ocorrida em 17 de junho de 2005 (3o vol.), resultante da republicação da decisão que
negou seguimento ao recurso especial (fl. 528, 3o vol.). A essa altura, e desde 18
de maio de 2005 (fl. 531, 3o vol.), o Dr. Sérgio José Dulac Müller não mais era
procurador da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda., de modo que a
republicação foi mal feita. Conseqüentemente, o agravo de instrumento, que —
provido — foi transformado neste recurso especial, é tempestivo.
330
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Nada importa que a Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda tenha
constituído, como procuradores solidários, os Drs. Sérgio José Dulac Müller e Guilherme Caprara (fl. 251, 3o vol.). Subsistentes que sejam os poderes outorgados ao
Dr. Guilherme Caprara, a republicação da decisão que negou seguimento ao recurso especial lhe é inoponível, porque seu nome dela não constou (fl. 528, 3o vol.).
Tudo isso é dito a título de esclarecimentos, porque a matéria está vencida porque, decorrido o prazo de recurso contra a decisão que deu provimento
ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso especial, a preclusão
se consumou.
Com efeito, a decisão que dá provimento ao agravo de instrumento para
melhor exame do recurso especial é irrecorrível quanto ao mérito, não quanto
à formação do instrumento ou à respectiva tempestividade — a cujo respeito o
relator carece de discrição; ausente peça essencial ou intempestivo o agravo de instrumento, a parte a quem interessa o reconhecimento de um desses defeitos pode
exigir sua declaração, a modo de impedir o processamento do recurso especial.
Mérito
2. O agravo interno deixou de ser conhecido “porque qualquer interferência da Massa Falida já foi devidamente sepultada quando do julgamento
do agravo de instrumento n. 70004001228 (fls. 32/38). É certo também
que a falência superveniente da Construtora Rava Campos em nada altera a
situação. Assim, ficou decidido que a Massa Falida de Construtora Rava Campos
não tem interferência nenhuma na relação estabelecida entre agravante e
agravado” (fl. 277, 2o vol.).
O fundamento voltou a ser utilizado no julgamento do agravo de instrumento:
“Dessa forma, conforme já havia decidido no julgamento do agravo
de instrumento n. 70004001228 (fls. 3/98 dos autos), eventual negócio
subjacente entre executado e peticionário deverá ser decidido em demanda
apropriada.
Assim, verifica-se que a falência da Construtora Rava Campos Ltda.
não representa obstáculo algum ao prosseguimento da execução movida
contra Torres Praia Hotel Ltda.” (Fls. 278/279, 2o vol.)
No aludido julgamento, o tribunal a quo manteve, em sessão realizada em
12 de junho de 2002, a decisão que, no primeiro grau de jurisdição, rejeitara
a exceção de pré-executividade oposta pela Construtora Rava Campos Ltda. à
execução ajuizada pelo Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre
(fls. 107/113, 1o vol.), acrescentando:
331
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Também, como manifestado pelo magistrado a quo em sua decisão
(fl. 146), eventual negócio subjacente entre executado e peticionário deverá ser decidido em demanda apropriada.” (Fl. 112, 1o vol.)
Quid, se desde 27 de março de 2002 havia sido decretada a falência da
Construtora Rava Campos Ltda (fl. 100, 1o vol.), e arrecadados os respectivos
bens pelo síndico nos termos de registro no Ofício Imobiliário da Comarca de
Torres (fls. 321/454 verso).
O tribunal a quo decidiu que
“... o agravante, Montepio dos Funcionários do Município de Porto
Alegre, não tem qualquer relação com a falida, mas tão-somente com o
Torres Praia Hotel, sendo, portanto, estranho ao seu concurso de credores.”
(Parecer do Ministério Público, fl. 177)
...
“... a Construtora Rava Campos, hoje Massa Falida, possuía apenas a
posse do Torres Praia Hotel e não a sua propriedade pois não adimpliu completamente o contrato firmado entre ela e Torres Praia Hjotel como mesmo
confessa nas fls. 240 de sua petição a qual nomeia como embargos de declaração de terceiro interessado. Ali, a Massa Falida de Construtora Rava
Campos Ltda afirma que não pagou o restante do valor fixado no contrato
de fls. 69/73, não podendo afirmar, dessa forma, ser dona do imóvel que
alega ter arrecadado. Talvez tenha se olvidado o Síndico da Massa Falida
que os contratos bilaterais não se resolvem pela falência (art. 43 do DL n.
7.661/1945). Para se dizer dona do imóvel, objeto da ação de execução movida pelo Montepio, deveria ter adimplido todo o contrato, o que não fez.
Assim, o devedor do Montepio é Torres Praia Hotel conforme já foi
decidido nos autos da apelação cível n. 70000027086 (11ª Câmara Cível,
TJRS, Relator Roque Miguel Fank, julgado em 09.12.1999), tendo sido afastada qualquer pretensão da Construtora Rava Campos, hoje Massa Falida,
de intervenção no feito conforme já decidi nos autos do agravo de instrumento n. 700061533357. Como visto, eventual negócio subjacente entre executado (Torres Praia Hotel) e peticionário (Massa Falida de Construtora Rava
Campos Ltda.) deverá ser decidido em demanda apropriada.” (grifo original,
fls. 463/464, 2o vol.)
Data venia, arrecadados os bens pertencentes ao Torres Praia Hotel Ltda
pelo síndico da Massa Falida de Construtora Rava Campos Ltda, o Juiz da execução proposta Montepio dos Funcionários do Município de Porto Alegre contra
Torres Praia Hotel Ltda não poderia ter designado praça para a alienação dos
respectivos bens, sem sobrepor-se à competência do Juiz da falência.
332
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de dar-lhe provimento para sustar a realização da praça.
RECURSO ESPECIAL N. 886.920-PR (2005/0117525-5)
Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros
Recorrente: Getúlio Brasil Jorge
Advogados: Roberto Ricardo Mader Nobre Machado e Getúlio Brasil Jorge
(em causa própria)
Recorrido: Renato Augusto Platz Guimarães
Advogado: Paulo Roberto Campos Vaz
Sustentação oral: Roberto Ricardo Mader, pelo recorrente
EMENTA
Recurso especial. Advogado. Excesso verbal. Referência a condenações e punições desconstituídas. Dano moral. Inexistência.
1. Age em exercício regular de direito o advogado que opõe exceção de suspeição e tenta demonstrar que o excepto rotineiramente
foge ao dever da imparcialidade.
2. Não age com excesso o advogado que noticia punições verídicas
sofridas pelo excepto, referentes às suas atribuições profissionais, ainda
que desconstituídas posteriormente.
3. O ato praticado em exercício regular de direito não gera dano
moral indenizável.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justiça na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir,
por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Carlos Alberto
333
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. MinistroRelator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Pelo recorrente,
Dr. Roberto Ricardo Mader.
Brasília (DF), 26 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Humberto Gomes de Barros, Relator
DJ 27.11.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros: Getúlio Brasil Jorge, advogando
em causa própria, opôs exceção de suspeição contra Renato Augusto Platz Guimarães, escrivão do cartório em que tramitava o processo. Alegou, em resumo,
que o excepto:
1) nutria-lhe sentimento de inimizade e tinha intenção clara de prejudicá-lo,
retardando seus processos ou acelerando-os injustificadamente; e
2) havia sido condenado criminalmente, por sentença transitada em julgado,
quando exercia função pública anterior.
A exceção foi rejeitada. O excepto, dizendo-se ofendido, ajuizou ação de
indenização por danos morais, afirmando, em síntese, que o réu/excipiente:
1) noticiou a condenação criminal mas omitiu que os efeitos da sentença
foram cassados posteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer
a prescrição retroativa do delito; e
2) extrapolou sua imunidade profissional e, pelo excesso, deve responder
pela reparação dos danos causados.
O pedido condenatório foi julgado procedente e a indenização fixada em
R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a condenação mas
reduziu a indenização para R$ 8.000,00 (oito mil reais). Eis a ementa do acórdão
recorrido:
“Apelação cível. Indenização. Exceção verbal em exceção de suspeição.
Dano moral configurado. Valor. Redução. Precedentes. Recurso parcialmente
provido.” (Fls. 198/203)
Embargos de declaração opostos e acolhidos em parte, sem efeito modificativo. Outros embargos foram opostos. Houve novo acolhimento parcial, também
sem revogar a condenação.
334
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
No recurso especial (alíneas a e c) o recorrente argüiu a nulidade do julgamento, por ofensa aos arts. 458, II, e 535, I e II, do CPC. Apontou violação aos
arts. 131, 459 e 460 do CPC, e 160, I, do Código Beviláqua, além de divergência
jurisprudencial. Alegou, em síntese, que:
1) o Tribunal de origem ignorou os fatos incontroversos dos autos;
2) o acórdão recorrido extrapolou a causa de pedir, porque considerou
como fundamentos fatos não mencionados pelo autor/recorrido;
3) ao opor a exceção de suspeição, agiu em exercício regular de um direito;
4) a menção a fatos desabonadores do passado do excepto vinham de
encontro à necessidade de demonstração da parcialidade com que exercia suas
funções de escrivão; e
5) a condenação fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) é excessiva e deve
ser reduzida a, no máximo, R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Houve contra-razões. Na origem, o juízo de admissibilidade foi negativo.
Inicialmente, neguei seguimento ao Ag n. 693.728-PR. No entanto, ao examinar o agravo regimental, reconsiderei minha decisão anterior. Determinei a
conversão do agravo de instrumento em recurso especial.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros (Relator): A questão a ser resolvida é: o recorrente, advogado, extrapolou sua imunidade profissional ao opor
exceção de suspeição contra o recorrido?
Embora a inicial da exceção seja, nestes autos, elemento de prova, sua leitura
é indispensável e obrigatória. Em seus termos é que se verificará a existência ou
não do alegado excesso.
O excipiente inicia sua exceção narrando fatos relativos ao processo principal, na tentativa de demonstrar a parcialidade do excepto. Posteriormente,
afirma que a par de tais fatos o excepto “(...) é portador de condutas muito mais
ousadas e perniciosas, como bem demonstra a prova de condenação criminal
pela prática de atos delituosos cometidos em âmbito de repartição cartorial em
que funcionava, registrando condenação à pena de 2 anos e 1 mês de reclusão e
50 dias-multa, transitada em julgado, pela prática do delito tipificado no art. 299
c.c. 219 ambos do Código Penal (...)” (fl. 200).
Logo em seguida, diz que “(...) a função cartorial não é uma ação entre
amigos ou inimigos. O seu exercício requer, além de conhecimento técnico ne335
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
cessário, e sólida formação moral, (art. 37 da Constituição) e robusta isenção,
virtudes de que o escrivão e seus familiares carecem (...)” (fl. 201).
Intimado a se manifestar sobre a resposta oferecida pelo escrivão, o excipiente informa que “(...) o Excepto vem reincidindo no seu comportamento
deletério, uma vez que foi punido com a suspensão, por mais de dois anos, da
atividade como Escrivão, tendo sido, na oportunidade, substituído por Oficial de
Justiça desta Comarca (...)” (fl. 244).
Os três trechos acima transcritos são os únicos que poderiam, em tese, ser
motivo de ofensa à moral do excepto.
Em princípio, a exceção de suspeição deve restringir-se à atuação do excepto no processo que a originou. Fatos que não estejam relacionados com as
atribuições profissionais do excepto dispensam notícia, até porque não servem
de fundamento para o acolhimento ou rejeição da exceção.
No caso concreto, as duas punições sofridas pelo recorrido têm evidente
ligação com suas atividades profissionais.
Ocorre que, antes mesmo da oposição da exceção de suspeição, foi concedida ordem de habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça (HC n. 14.776-MT,
relatado pelo eminente Ministro Gilson Dipp), para decretar a extinção da
punibilidade do paciente, ora recorrido, em virtude do reconhecimento da
prescrição retroativa.
Também antecedeu à oposição da exceção o arquivamento do processo
administrativo, no qual o excepto teria sido suspenso por dois anos de suas
funções cartorárias.
Porque tais fatos foram omitidos pelo excipiente, sentiu-se ofendido o excepto.
Ora, duas conclusões podem ser extraídas facilmente desse contexto:
1) ao noticiar as punições sofridas pelo excepto, o excipiente quis demonstrar que as condutas narradas na exceção de suspeição não eram fatos isolados;
2) não foram noticiadas inverdades.
O arquivamento do processo administrativo não fez desaparecer a suspensão. Também assim com o reconhecimento da prescrição retroativa: os fatos que
deram origem à condenação não foram negados ou desconstituídos.
A intenção de difamar do recorrente, apregoada pelo recorrido, não existiu.
A leitura atenta da exceção de suspeição leva a tal conclusão. É que não há, naquela peça, qualquer elemento a comprovar dolo ou malícia. O que se pretendia
era afastar do processo o excepto, não atingir sua honra ou sua moral.
336
JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA
Daí que não houve excesso na conduta do recorrente. Não lhe toca, portanto,
o dever de indenizar.
Dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido condenatório formulado pelo recorrido. Fixo os honorários em R$ 6.000,00.
337
RSTJ, a. 18, (203): 265-337, julho/setembro 2006
Jurisprudência da Quarta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
N. 401.773-RJ (2001/0091800-6)
Relator: Ministro Massami Uyeda
Agravante: Roberto Freire Severino Duarte
Advogados: Cristiane Romano e outros
Agravado: Ministério Público Federal
EMENTA
Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Relator (negativa de seguimento). CPC, art. 557. Possibilidade. Recurso especial obstado em 2º grau. Instituição financeira. Regime de liquidação
extrajudicial. Responsabilidade civil de ex-administrador. Ministério
Público. Lei n. 6.024/1974, art. 45. Necessária fiscalização. Interpretação restritiva. Impossibilidade. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir: A Turma, por unanimidade,
negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o
Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
Brasília (DF), 7 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Jorge Scartezzini, Presidente
Ministro Massami Uyeda, Relator
DJ 04.12.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de agravo regimental (fls. 596/611,
vol. 3) interposto por Roberto Freire Severino Duarte, contra a r. decisão
(fls. 592/593, vol. 3) que negou provimento a agravo de instrumento (fls. 2/16,
vol. 1), nos seguintes termos:
“Vistos etc.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Cuida-se de agravo de instrumento interposto de decisão que negou
seguimento ao recurso especial, fundado nas alíneas a e c do permissivo
constitucional. Sustenta o agravante violação do art. 814, I, do CPC; art. 46,
parágrafo único da Lei n. 6.024/1974 e dissídio jurisprudencial.
O Acórdão recorrido restou assim ementado, in verbis:
‘Liquidação Extrajudicial de Instituição Financeira. Arrolamento e
arresto de bens de ex-administrador. Arts. 45 e 46 da Lei n. 6.024/1974
e respectivos parágrafos.
A contagem de prazo, para que seja proposta a ação de responsabilidade prevista no art. 46 da Lei n. 6.024/1974, somente tem início
após arrestados todos os bens relacionados na inicial da Medida Cautelar, não se podendo cogitar da ineficácia da Medida se apenas alguns
bens foram arrestados.
A única condição para o deferimento do arresto dos bens dos exadministradores da instituição financeira em liquidação extrajudicial,
conforme previsto no art. 45 da Lei n. 6.024/1974, é que o inquérito
realizado pelo Banco Central do Brasil tenha concluído pela existência
de prejuízos, o que ocorreu na espécie, não cabendo nesta fase analisar
o eventual acerto ou erro de tais conclusões, nem se ocorreram ou não
as hipóteses dos arts. 39 e 40 da Lei n. 6.024/1974, discussão essa que
deverá ser travada no âmbito da ação de responsabilidade.
Desprovimento da apelação.’ (Fls. 37/38)
Afirma o venerando acórdão que o prazo para a propositura da ação
principal somente começa a correr depois de integralmente arrestados todos
os bens indicados na inicial da medida cautelar. Neste sentido é também a
posição desta Corte como se constata no REsp n. 69.870-SP, da relatoria do
Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: ‘Enquanto não cumprido integralmente
o mandato de arresto dos bens dos administradores da empresa liquidanda,
não fluiu para o Ministério Público o prazo de decadência do direito de
promover a ação principal’. Destarte, não há violação do art. 46, parágrafo
único, da Lei n. 6.024/1974.
A norma do art. 45 da Lei n. 6.024/1974 é norma especial e prevalece
sobre a regra genérica do art. 814 do CPC. Assim, escorreito o entendimento
da Corte Estadual no sentido de que a única exigência para o arresto dos
bens dos ex-administradores das instituições financeiras é que o inquérito
tenha concluído pela existência de prejuízos, pois a nenhuma outra se
reporta a referida norma.
342
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Pela alínea c, não restou configurada a divergência jurisprudencial eis
que o julgado colacionado não possui a mesma moldura fática deste caso,
qual seja, arresto de bens de ex-administrador de instituição financeira em
liquidação extrajudicial.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 10 de outubro de 2002.”
Busca o presente recurso, em resumo, a reforma da r. decisão agravada, sob
o argumento de violação do: [1] art. 814, inciso I, do CPC; [2] art. 46, parágrafo
único, da Lei n. 6.024/1974; além de [3] dissídio jurisprudencial a respeito do
tema em tela.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O presente agravo não merece
prosperar.
Com efeito.
De início, deve ser ressaltado que, em situação similar à dos presentes autos, o ilustre Ministro José Delgado teceu as oportunas considerações a respeito
da situação processual em tela:
“O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,
improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou
de Tribunal Superior’ (CPC, art. 557). Essa nova sistemática pretendeu desafogar as pautas dos tribunais, ao objetivo de que só sejam encaminhados à
sessão de julgamento as ações e os recursos que de fato necessitem de decisão
colegiada. Os demais — a grande maioria dos processos nos Tribunais — devem ser apreciados o quanto e o mais rápido possível. Destarte, ‘o recurso
manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto
com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior’ devem ser julgados, por
decisão una, pelo próprio relator, em homenagem aos tão perseguidos princípios da economia processual e da celeridade processual.
Argumentos da decisão a quo que são claros e nítidos. Não dão lugar a omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O
não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento
343
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele
entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão
posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o
seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas,
jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender
aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não
são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se
não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa aos arts. 165 e 535, I e II, do
CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no aresto a quo.”
(STJ, AgRg no REsp n. 759.867-RJ, Primeira Turma, v.u., DJ 20.09.2005,
DJ 17.10.2005, p. 223).
Sobre o tema de fundo proposto no presente recurso, no mesmo sentido
do v. acórdão recorrido, deve ser ressaltado que não houve afronta ao parágrafo
único do art. 46 da Lei n. 6.024/1974, uma vez que tal dispositivo legal deve ser
interpretado conjuntamente com o art. 45 do mesmo Diploma Legal, o qual atribui ao Ministério Público (sob pena de responsabilidade) a promoção do arresto
dos bens de ex–administradores, nas hipóteses do art. 36 da mesma Lei, ou seja,
aqueles ainda não atingidos pela indisponibilidade. Nesses termos, o Ministério
Público tem legitimidade para propor ação de responsabilidade civil dos administradores de instituições financeiras que sofrerem intervenções, e continua tendo
para dar-lhe seguimento, independentemente do término da intervenção e de
prova atual do prejuízo.
A lógica imanente a tal assertiva é a de que os prejuízos existem e decorrem
dos próprios fatos que determinaram a intervenção, ainda que posteriormente
possam ter sido compostos com dinheiro público. Deve ser destacado que se cuida,
in casu, da área de interesses coletivos, interesses de massa, e, nessa hipótese,
há instituições que atuam no mercado financeiro cujos atos assumem grande
repercussão, do ponto de vista econômico e social, razão por que suas atividades
devem ser investigadas sempre que chegarem a situação de crise que determine
a intervenção do Banco Central.
Dentro do espectro das premissas anteriores, se a tese veiculada nas razões
recursais fosse adotada, poderia tal entendimento ter reflexos ainda mais graves,
se for observado que se poderia estar sob mira, na ação de responsabilidade, a
legitimidade do próprio ato de intervenção, e alguém neste País tem de verificar
a legitimidade de atos dessa natureza. Ad argumentandum, no momento em que
se retirasse do Ministério Público a possibilidade de levar a juízo uma questão
dessas, por interpretação restritiva do espírito da Lei, estar-se-ia fechando a porta a uma eficaz e necessária fiscalização (nesse sentido: STJ, AgRg nos EREsp
344
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
n. 590.490-GO, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Segunda Seção, v.u., DJ
23.11.2005, DJ 05.12.2005, p. 217; STJ, REsp n. 475.044-SP, Relator Ministro
José Delgado, Primeira Turma, v.u., DJ 17.12.2002, DJ 24.03.2003, p. 159; STJ,
REsp n. 424.250-GO, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira
Turma, v.u., DJ 22.10.2002, DJ 09.12.2002, p. 341), o que é inadmissível.
Sob outro aspecto, ressalte-se que a Lei n. 9.447 (de 14.03.1997), veio
manter e reforçar, de forma clara, a legitimidade do Ministério Público para
prosseguir no processo:
“Art. 7º A implementação das medidas previstas no artigo anterior e o
encerramento por qualquer forma, dos regimes de intervenção, liquidação
extrajudicial ou administração especial temporária não prejudicarão:
I - o andamento do inquérito para apuração das responsabilidades dos
controladores, administradores, membros dos conselhos da instituição e
das pessoas naturais ou jurídicas prestadoras de serviços de auditoria independente às instituições submetidas aos regimes de que tratam a Lei
n. 6.024/1974, e o DL n. 2.321, de 1987;
II - a legitimidade do Ministério Público para prosseguir ou propor as
ações previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 6.024, de 1974.”
Desta forma, verifica-se que as alegações do recorrente foram apreciadas e
rechaçadas, não tendo as razões do agravo trazido qualquer novo argumento que
justificasse a inversão do r. decisum anterior.
No tocante ao cabimento do recurso com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, esta colenda Corte tem decidido que, a teor do art. 255
e parágrafos, do RISTJ, para comprovação e apreciação do dissídio jurisprudencial, devem ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam
ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de
tais julgados ou, ainda, citado repositório oficial de jurisprudência, sendo de
se ressaltar que tais requisitos não foram observados, uma vez que não foram
juntadas cópias autenticadas dos julgados, nem foi citado qualquer repositório
oficial de jurisprudência do qual foram retirados os julgados, cabendo salientar
que este egrégio Tribunal Superior não aceita a simples referência ao Diário
da Justiça (nesse sentido: STJ, AgRg nos EDcl no Ag n. 676.220-MG, Relator
Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, v.u., DJ 06.06.2006, DJ 26.06.2006,
p. 152; STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 510.688-DF, Relator Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, v.u., DJ 10.02.2004, DJ 1º.03.2004, p. 131; STJ, REsp n.
151.008-PE, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, v.u.,
DJ 27.06.2002, DJ 24.02.2003, p. 234).
Ademais, se o egrégio Tribunal a quo (ut fls. 37/43; 51/53; 85/90, vol. 1),
tendo analisado e decidido pleito relativo a tema de indenização por respon345
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
sabilidade civil em regime de administração especial, a postulada revisão do r.
julgado demandaria o incontornável reexame do conjunto probatório dos autos,
providência vedada em sede especial, conforme o óbice previsto na Súmula n. 7
deste egrégio Sodalício.
Por tais fundamentos, nega-se provimento ao agravo, nos termos do art. 34,
incisos VII e XVIII, do RISTJ.
É o voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 588.235-MS
(2004/0024292-7)
Relator: Ministro Massami Uyeda
Agravante: Caixa Econômica Federal (CEF)
Advogados: Ricardo Tavares Baraviera e outros
Agravados: Carolina Queiroz Saddi e outro
Repr. por: Valéria Figueiredo de Queiroz
Advogado: Flávio José Van Den Bosch
EMENTA
Processo Civil. Agravo regimental. Carimbo de protocolo ilegível.
Impossibilidade de aferimento da tempestividade. Improvimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Jorge
Scartezzini e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 7 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Jorge Scartezzini, Presidente
Ministro Massami Uyeda, Relator
DJ 04.12.2006
346
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de agravo regimental em agravo de
instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal contra decisão de fl. 143,
da lavra do eminente Relator Ministro Barros Monteiro, in verbis:
“Vistos etc.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto de decisão que negou
seguimento ao recurso especial, fundado nas alíneas a e c do permissivo
constitucional.
A irresignação não merece guarida, eis que o carimbo do protocolo
de recebimento da petição do recurso especial está ilegível, não sendo
possível a verificação da tempestividade do apelo extremo. Nesse sentido,
confira-se o que ficou decidido no julgamento do Agravo Regimental
no Ag n. 425.568-RS, sob a relatoria do Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo
Teixeira, in verbis:
‘Processo Civil. Carimbo de protocolo de recebimento do especial
ilegível. Agravo de instrumento. Não conhecimento. Recurso desprovido.
I - Não se conhece do agravo de instrumento quando o carimbo
do protocolo de recebimento do recurso especial encontrar-se ilegível,
inviabilizando a aferição da tempestividade do apelo extremo.
II - Ao examinar o agravo de instrumento, resta devolvido a esta
Corte o exame de todos os requisitos de admissibilidade do recurso
especial, entre eles a tempestividade, uma vez independentes os juízos
proferidos pelo tribunal de segundo grau e pela instância especial.
III - A juntada da referida certidão na oportunidade da interposição do agravo interno não produz o efeito de suprir a irregularidade.’
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se. Intime-se”.
Em suas razões (fls. 149/150), alega a ora agravante que o recurso de
agravo de instrumento não é intempestivo, “uma vez que em hora nenhuma fora
mencionada a intempestividade do mesmo. Logo, não há razão para o não provimento do agravo de instrumento”.
Autos atribuídos em 21 de junho de 2006 (fl. 252).
É o relatório.
347
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O recurso não merece provimento.
Com efeito.
Na realidade, constitui obrigação da parte recorrente providenciar a correta
formação do instrumento do agravo, para que seja possível verificar-se a tempestividade do recurso especial.
In casu, estando ilegível o protocolo do Tribunal a quo, caberia ao agravante, quando da formação do instrumento, apresentar certidão que atestasse a data
de interposição do recurso especial, sob pena de seu não-conhecimento.
Nesse sentido a jurisprudência desta egrégia Corte Superior de Justiça:
“Agravo Regimental. Agravo de instrumento. Falta de peças obrigatórias. Carimbo do protocolo do recurso especial ilegível. Verificação da
tempestividade. Juízo de admissibilidade do tribunal a quo. Não vinculação.
Procuração outorgando poderes ao advogado da agravada. Contra-razões
ao recurso denegado. Ausência. 1. É indispensável o traslado de todas as
peças obrigatórias à formação do instrumento, importando a ausência de
quaisquer delas no não-conhecimento do recurso. 2. Cabe à parte agravante
juntar cópia do recurso especial, com carimbo do protocolo legível, para
fins de verificação da tempestividade do apelo nobre. 3. Esta Corte não está
adstrita ao juízo de prelibação exarado pelo Tribunal a quo, pois na instância especial deve-se verificar novamente a presença dos requisitos recursais.
4. Consoante entendimento pacificado desta Corte, a procuração outorgada
ao advogado da parte agravada é peça obrigatória na formação do instrumento. 5. Não merece trânsito o agravo de instrumento cuja formação resta
deficiente, pois é obrigação do agravante juntar ao instrumento a cópia
das contra-razões ao recurso denegado ou a certidão indicando a sua não
interposição, a fim de atender ao comando do art. 544 do CPC. 6. Agravo
regimental improvido.” (AgRg no Ag n. 582.488-RJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 02.08.2004).
Assim, sem a existência nos autos das peças obrigatórias, cujo ônus da sua
juntada cabe à ora agravante, conforme os art. 544, § 1º, do Código de Processo
Civil e 253, parágrafo único, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça,
e Súmula n. 223-STJ, não há como dar-se guarida ao inconformismo recursal.
Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo.
348
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 623.094-RS
(2004/0108425-4)
Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa
Agravante: Total Comunicações de Radiodifusão Sonora e Televisada Ltda
Advogados: João Carlos Silva dos Anjos e outros
Agravado: Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)
Advogados: Gelsa Pinto Serrano e outros
EMENTA
Agravo Regimental em Agravo de Instrumento. ECAD. Legitimidade. Inexigibilidade de prova da filiação. Evento organizado por
particular. Ausência de prova do caráter beneficente e da colaboração
espontânea dos titulares dos direitos autorais. Agravo improvido.
1. A legitimidade ativa do ECAD independe da prova de outorga
de poderes por parte dos artistas, ou sequer de sua filiação junto ao órgão.
2. Inexistindo prova do caráter beneficente do evento e da colaboração espontânea dos titulares dos direitos autorais, seu pagamento
é devido.
3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Cesar
Asfor Rocha. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Jorge Scartezzini.
Brasília (DF), 17 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Relator
DJ 13.11.2006
349
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa: Cuida-se de agravo regimental tirado
de r. decisão monocrática do eminente Ministro Fernando Gonçalves, cujo inteiro
teor é o seguinte (fls. 165/166):
“Trata-se de agravo de instrumento interposto por Total Comunicações de
Radiodifusão Sonora e Televisada Ltda, em face de decisão do 3º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, indeferitória
do processamento de recurso especial fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão daquele Pretório, assim ementado:
‘Agravo Retido. Cerceamento de defesa. Apelação cível. ECAD.
Ilegitimidade ativa. Ausência de recolhimento de valores devidos a
título de direitos autorais.
Não ocorrência de cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova testemunhal, tendo em vista que os fatos alegados
poderiam ser demonstrados por prova exclusivamente documental.
Agravo retido desprovido. Ecad é mandatário de seus associados por
força de lei (art. 104 da Lei n. 5.988/1973), pelo que é desnecessária a juntada de instrumento de outorga de poderes. Desnecessária,
também, a comprovação de filiação. Legitimidade ativa. Preliminar
afastada. mesmo em se tratando de evento beneficente, é devido pagamento por direitos autorais. Finalidade da multa e dos honorários
advocatícios é diversa, pelo que não podem ser confundidos com o
intuito de limitar sua soma à percentagem prevista no art. 20, § 3º, do
Código de Processo Civil.
Negaram provimento ao agravo retido e ao apelo.’ (Fl. 72)
Sustenta a recorrente violação ao art. 98 da Lei n. 9.610/1998, além
de divergência jurisprudencial.
A irresignação não merece prosperar.
De início, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o
entendimento preconizado pela Segunda Seção desta Corte, no sentido de
que a atividade do Ecad independe de comprovação de filiação dos titulares
dos direitos vindicados, verbis:
‘Direito autoral. Aparelhos de rádio e de televisão nos quartos de
motel. Comprovação da filiação. Legitimidade do Ecad. Súmula n. 63
da Corte. Lei n. 9.610, de 19.02.1998.
1. A Corte já assentou não ser necessária a comprovação da filiação
dos autores para que o ECAD faça a cobrança dos direitos autorais.
350
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
2. A Lei n. 9.610/1998 não autoriza que a disponibilidade de
aparelhos de rádio ou de televisão nos quartos de motéis e hotéis,
lugares de freqüência coletiva, escape da incidência da Súmula n. 63
da Corte.
3. Recurso especial conhecido e provido.’ (REsp n. 556.340-MG,
Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11.10.2004)
Com efeito, malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, verifica-se
que o aresto indicado como paradigma não guarda a devida similitude
fática com a hipótese dos autos. O acórdão recorrido trata de espetáculo
beneficente promovido por empresa privada, enquanto que o acórdão
colacionado trata de caso distinto, onde há retransmissão de músicas em
festas populares promovidas pelo Poder Público. Dessa forma, o agravo não
merece prosperar, pois o pretendido dissídio pretoriano não está devidamente configurado, nos moldes do art. 255 do RISTJ, ante a ausência de
semelhança fática entre os julgados confrontados.
Mesmo que assim não fosse, precedentes atuais desta Corte assentaram entendimento no sentido de que mesmo o Poder Público não pode
escapar do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos
públicos, salvo se de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos
respectivos titulares.
A propósito, no que interessa:
‘Direitos autorais. Festa popular de carnaval realizada em logradouro público, promovida pelo Município. Precedente da Corte.
1. Precedente da Corte assentou que o Poder Público não pode
escapar do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos
públicos, salvo se de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos respectivos titulares, o que não ocorre neste feito.
2. Recurso especial conhecido e provido.’ (REsp n. 468.097-MG,
Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 1º.09.2003)
Nego provimento ao agravo.
Publicar.”
Afirma-se, nesta oportunidade, que ainda persistem dúvidas no STJ sobre
a legitimidade do Ecad para cobrança de direitos autorais, com necessidade de
comprovação de filiação dos artistas à entidade, bem como se sustenta a absoluta
semelhança de circunstâncias fáticas entre os arestos recorrido e paradigma
(fls. 169/172).
É o relatório.
351
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa (Relator): 1. A irresignação não merece
prosperar.
Em primeiro lugar, incabíveis reparos no que tange à legitimidade ativa do
Ecad, que independe da prova de outorga de poderes por parte dos artistas, ou
sequer de sua filiação ao órgão. Confiram-se algumas decisões desta Corte:
“Civil. Direitos autorais. Baile de carnaval em clube. Ecad. Regularidade da representação. Legitimidade para a causa. Valores. Tabela própria.
Validade. Lucros direto e indireto configurados. Lei n. 5.988/1973. Prequestionamento. Ausência. Súmulas ns. 282 e 356-STF.
I - A ausência de prequestionamento impede a apreciação do STJ sobre
os temas não debatidos no acórdão estadual.
II - O Ecad tem legitimidade ativa para, como substituto processual, cobrar direitos autorais em nome dos titulares das composições lítero-musicais,
inexigível a prova de filiação e autorização respectivas.
III - Caracterização de ocorrência de lucro direto e indireto no caso de
promoção, por clube social, de bailes de carnaval.
IV - Os valores cobrados são aqueles fixados pela própria instituição,
em face da natureza privada dos direitos reclamados, não sujeitos a tabela
imposta por lei ou regulamentos administrativos.
V - Precedentes do STJ.
VI - Recurso especial do autor conhecido e provido. Recurso adesivo
da ré não conhecido.” (REsp n. 73.465-PR, Quarta Turma, Relator Ministro
Aldir Passarinho Junior, DJ 22.08.2005, grifei)
“Recursos especiais. Ação de cobrança. Direito autoral. Ecad. Legitimidade ativa ad causam. Correção monetária. Termo inicial.
I - O Ecad é parte legítima para ajuizar ação em defesa dos direitos de
autores de obras musicais, independentemente de autorização ou prova de
filiação destes.
II - A correção monetária da verba indenizatória decorrente de violação
do direito autoral deve incidir a partir do ilícito praticado.
III - Recurso especial de Sistema Atual de Radiodifusão Ltda não conhecido e recurso especial do Ecad conhecido e provido.” (REsp
n. 251.717-SP, Terceira Turma, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro,
DJ 11.11.2002, grifei)
352
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
2. Lado outro, ainda que se possa argumentar que os arestos recorrido e
paradigma apresentam circunstâncias fáticas semelhantes, a decisão agravada
trouxe precedente deste Sodalício segundo o qual até mesmo o Poder Público
deve pagar direitos autorais, quanto mais uma entidade privada.
Ademais, não restou comprovado, pelas instâncias anteriores, que o evento
promovido teve caráter beneficente, como afirma a agravante; do mesmo modo,
o documento acostado à fl. 27 dos autos é insuficiente para que não sejam, como
pretendido, cobrados direitos autorais, conforme decidido também pelas instâncias a quo; reapreciação dessas questões neste momento implicaria revolvimento
do conteúdo fático-probatório, incabível em sede de recurso especial, em razão
do óbice imposto pela Súmula n. 7-STJ.
Sobre o tema:
“Direitos autorais. Festa popular de carnaval realizada em logradouro
público, promovida pelo Município. Precedente da Corte.
1. Precedente da Corte assentou que o Poder Público não pode escapar
do pagamento de direitos autorais quando organiza espetáculos públicos,
salvo se de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos respectivos titulares, o que não ocorre neste feito.
2. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp n. 468.097-MG, Terceira
Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 1º.09.2003)
“Embargos de divergência. Direitos autorais. Espetáculos organizados
pelo Poder Público Municipal.
1. Na linha de precedentes da Terceira Turma, o Poder Público deve
pagar os direitos autorais relativos aos espetáculos organizados em local
público, com a participação remunerada dos artistas, salvo se o evento for
de caráter beneficente, com a colaboração espontânea dos titulares de direitos autorais.
2. Embargos de divergência conhecidos e providos, em parte.” (EREsp
n. 111.991-ES, Segunda Seção, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 26.06.2000)
4. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o meu voto.
353
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO N. 399.083-RJ (2001/0086779-0)
Relator: Ministro Massami Uyeda
Agravante: Luxor Transportes Ltda
Advogados: Eduardo Vicentini e outros
Agravado: João Evangelista Figueiredo da Silva
Advogado: Sandra Regina de Lacerda
EMENTA
Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo de instrumento. Ação de indenização por perdas e danos. Responsabilidade
objetiva de empresa transportadora por ato de seu preposto. Cálculo
dos honorários advocatícios. Incidência da regra contida no art. 20,
§ 3º, do CPC. Agravo provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Jorge
Scartezzini e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 7 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Jorge Scartezzini, Presidente
Ministro Massami Uyeda, Relator
DJ 04.12.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de agravo regimental interposto
por Luxor Transportes Ltda em face da decisão de fl. 104, da lavra do eminente
Ministro Barros Monteiro, que negou provimento a agravo de instrumento,
in verbis:
“Vistos etc.
354
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Cuida-se de agravo interposto de decisão que inadmitiu recurso especial fundado nas alíneas a e c do permissor constitucional.
Sustenta o recorrente afronta aos arts. 20, § 5º, 458 e 535 do CPC,
bem como dissídio interpretativo.
A irresignação não merece acolhida.
Por primeiro, anoto que não restou configurada a afronta aos arts. 458
e 535 do CPC, porquanto o Acórdão recorrido decidiu todas as questões
relevantes postas para apreciação e julgamento, embora não da forma almejada pela agravante, inexistindo qualquer vício a ser sanado. Pacífico é
o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não está obrigado
a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado
motivo suficiente para fundamentar a decisão. Ademais, não há omissão
quando o Acórdão recorrido adota outra fundamentação jurídica que não
aquela requerida pela parte.
Anoto, ainda, que não houve qualquer afronta ao art. 20, § 5º do CPC
que, aliás, restou bem aplicado pela Corte de origem.
Tocante ao dissenso interpretativo, não foram observadas as exigências previstas nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ,
porquanto o recorrente não logrou êxito na demonstração da divergência,
deixando de mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados. Aliás, nem poderia ser de outra forma, pois trata-se
de hipóteses fáticas diversas. Outrossim, a simples transcrição de ementas
não configura o confronto analítico.
Por derradeiro, ressalto que a solução do litígio decorreu da convicção
formada pelo Tribunal a quo em face dos elementos fáticos existentes nos
autos. Rever a decisão recorrida importaria necessariamente reexame de
provas, o que é defeso nesta fase recursal (Súmula n. 7-STJ).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se. Intime-se.”
Nas razões do agravo, alega a ora agravante que o cálculo da verba honorária, tratando-se de responsabilidade civil objetiva do preponente por ato de seu
preposto, deve ser feita nos moldes do art. 20, § 3º, do CPC, combinado com o
art. 260, CPC (fls. 113/114).
Autos atribuídos em 21.06.2006 (fl. 122/verso).
É o relatório.
355
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O recurso merece provimento.
In casu, tratam os autos de ação de indenização por perdas e danos, em face
de responsabilidade objetiva do preponente por ato de seu preposto.
Na realidade, razão assiste à empresa recorrente.
Com efeito.
No tocante aos honorários advocatícios, predomina nesta Corte o entendimento de que, em casos de responsabilidade objetiva do preponente por ato
do preposto, não se aplica o § 5º do art. 20 do CPC, devendo o percentual da
verba honorária ser calculado sobre a soma das prestações já vencidas e doze
das vincendas.
Nesse sentido, assim já se decidiu:
“Ação de reparação de danos proposta contra empresa de transporte
coletivo. Morte por atropelamento causado pelo preposto. Honorários
advocatícios. No caso de pensionamento, o capital necessário a produzir a
renda correspondente às prestações vincendas nunca deve integrar a base
de cálculo da verba honorária. Os honorários advocatícios, relativamente às
prestações vincendas, devem ser arbitrados observando-se os critérios do
§ 4º do art. 20 do CPC, que trata das causas de valor inestimável. Assim,
os honorários advocatícios são devidos em percentual sobre o somatório
dos valores das prestações vencidas mais um ano das vincendas, não sendo
aplicável o disposto no § 5º do art. 20 do CPC” (EREsp n. 109.675-RJ, Corte Especial, Relator o Ministro Milton Luiz Pereira, Relator para o acórdão
o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ 29.04.2002). No mesmo sentido: REsp
n. 347.978-RJ, Quarta Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar,
DJ 10.06.2002; REsp n. 331.295-SP, Quarta Turma, Relator o Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002; REsp n. 119.745-RJ, Quarta
Turma, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ 18.09.2000.
Isso posto, conhece-se do recurso e dá-se provimento a ele, para determinar
que a verba honorária seja calculada sobre o valor das parcelas correspondentes
às prestações mensais vencidas até a data do pagamento e mais doze a vencer,
nos moldes do art. 20, § 3º do CPC.
É o voto.
356
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
RECURSO ESPECIAL N. 224.788-RJ (1999/0067528-2)
Relator: Ministro Barros Monteiro
R. p/ acórdão: Ministro Cesar Asfor Rocha
Recorrente: LM Empreendimentos e Participações Ltda S/A
Advogados: Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira e outros
Recorridos: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e outro
Sustentação oral: Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, pela recorrente
EMENTA
Processual Civil. Ação de anulação de atos jurídicos praticados
por incapaz. Posterior falecimento. Ministério Público. Perda da legitimidade ativa.
A legitimidade ativa extraordinária do Ministério Público para
defesa de interesse de pessoa portadora de debilidade mental cessou
com a morte da incapaz.
Extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do
art. 267, VI e § 3º do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do
recurso especial e julgar extinto o processo, nos termos do voto do Sr. Ministro
Cesar Asfor Rocha, vencido o Sr. Ministro-Relator. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro
Cesar Asfor Rocha. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa e Massami Uyeda por não fazerem parte da Turma à época do início
do julgamento.
Brasília (DF), 5 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJ 16.12.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Barros Monteiro: O Ministério Público Estadual, no interesse
da incapaz Gilberta D’Oliveira, com base no art. 81 do CPC, ajuizou ação ordinária
357
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
contra Carlos Coutinho, Thyrse dos Anjos Meucci, Arnaldo Colocci Netto, Mauro
Fernando Pedrosa Joppert, LM Empreendimentos e Participações S/A, James de
Faro Bayley e sua mulher, Mercedes de Abreu Bayley, objetivando a declaração de
nulidade de todos os atos e instrumentos de que participou a interdita Gilberta
D’Oliveira.
Aduziu o autor que, em interdição requerida por Thyrse dos Anjos Meucci,
tia de Gilberta, foi esta declarada interdita por sentença datada de 24.05.1977.
Conforme o laudo pericial que instruiu aquele feito, a paciente apresentava
oligofrenia, grau de imbecilidade, o que a tornava inteiramente incapaz para o
exercício dos atos da vida civil. Tal incapacidade verificou-se desde a infância
quando, aos três anos de idade, teve meningite, da qual resultou o grau deficitário mental. Segundo o perito, a paciente assimilou a palavra falada, mas não
lhe foi possível aprender a escrever; não possuía qualquer discernimento quanto
aos fatos mais simples da vida, desconhecia a razão daquela entrevista e não
tinha noção do patrimônio que herdara com a morte da mãe, Judith de Mello,
em 26.03.1974. Daí decorre a incapacidade absoluta para a prática de ato da
vida civil, que remonta à mais tenra idade. Não obstante, ela foi levada a praticar
diversos atos e a participar de diversos instrumentos que, em face do disposto no
art. 145, inciso I, do Código Civil, com remissão ao art. 5º, do mesmo código, são
nulos de pleno direito.
Em 10.04.1974, mediante procuração lavrada no 17º Ofício de Notas,
Gilberta D’Oliveira conferiu amplos poderes aos advogados Donaldo Armelim
e Jurandyr Santos Silva para promover o inventário dos bens deixados por sua
mãe, do qual fora nomeada inventariante em 15.04.1974. Com o propósito de
negociar o imóvel sito à Avenida Vieira Souto, n. 236, Ipanema, Rio de Janeiro,
objeto da herança, seu primo, Carlos Coutinho, fez lavrar três procurações: a) em
10.04.1975, no 17º Ofício de Notas; b) em 15.04.1974, no 6º Ofício de Notas; e
c) em 15.01.1975, no 17º Ofício de Notas, por meio das quais Gilberta lhe outorgou amplos e ilimitados poderes para, entre outros, alienar o referido imóvel. A
nulidade de tais instrumentos decorre da condição da outorgante, de absolutamente incapaz, ainda que à época não declarada por sentença.
Valendo-se da procuração outorgada no 17º Ofício de Notas em 14.01.1975,
Carlos Coutinho, como representante e legítimo mandatário de Gilberta, promoveu a lavratura de escritura de cessão de direitos hereditários do patrimônio
herdado em favor de Armando Colocci Netto no dia 31.01.1975, ato que contou
com a interveniência de Thyrse, tia de Gilberta, e do próprio Carlos Coutinho,
na qualidade de eventuais sucessores da outorgante. Em 26.03.1975, no mesmo
Ofício de Notas, o referido cessionário e sua mulher transferiram os direitos de358
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
correntes do negócio a Mauro Fernando Pedroza Joppert, com a interveniência
de Gilberta, sempre representada por Carlos Coutinho. Com isso, Mauro Joppert
habilitou-se no inventário de Judith de Mello como único titular dos direitos hereditários. Em 13.09.1975, no 13º Ofício de Notas, o casal Mauro Joppert cedeu
e transferiu à LM Administração de Bens Ltda, representada por seu sócio-gerente, Luiz César Motta Magalhães, os direitos hereditários em questão. Contudo,
essa transferência não foi levada ao inventário de Judith de Mello, permitindo
que Mauro Joppert prosseguisse no inventário, até que, em 11.02.1976, por
sentença, os bens do espólio foram-lhe adjudicados. Paralelamente, LM Empreendimentos e Participações S/A, sucessora da LM Administração de Bens Ltda.,
representada por seu sócio-gerente, Luiz César Motta Magalhães, juntamente
com Mauro Joppert lavraram escritura declaratória e de compromisso em que a
primeira se comprometia a não apresentar a escritura anterior no Juízo do inventário, obrigando-se o segundo, tão logo fosse expedida a Carta de Adjudicação, a
outorgar-lhe, de modo irrevogável e irretratável, a escritura de compra e venda
do imóvel adjudicado, ou seja, o imóvel sito à Avenida Vieira Souto, n. 236, nada
opondo a interdita, representada por Carlos Coutinho.
Em 24.05.1977, foi decretada a interdição de Gilberta D’Oliveira, e a sua
tia, Thyrse dos Anjos Meucci, foi nomeada a curadora. Nessa qualidade, Thyrse
denunciou pormenorizadamente a seqüência dos negócios ilícitos realizados,
embora deles tivesse participado: a) em 07.06.1977, por meio da medida cautelar
preparatória de seqüestro do imóvel da Avenida Vieira Souto: b) em 04.07.1977,
ao ingressar nos autos do inventário de sua irmã Judith de Mello, com pedido de
nomeação e remoção do então inventariante Mauro Joppert; e c) com a propositura de ação ordinária 08.08.1977, apenso à Medida Cautelar de Seqüestro, a fim de
que fossem declarados nulos todos os atos e contratos celebrados pela interdita.
No entanto, em 09.09.1977, desistiu ela do pedido, homologando-se a
desistência na mesma data. Segundo o Ministério Público, o pedido de desistência teve o propósito de dar cumprimento ao pactuado em escritura lavrada
naquela mesma data, 09.09.1977, no 1º Ofício de Notas, na qual LM Empreendimentos e Participações S/A, James Faro Bayley e sua mulher, Thyrse dos
Anjos Meucci (na qualidade de curadora de Gilberta D’Oliveira, representada
por Paulo de Souza Carracedo), comprometiam-se a desistir das ações que
envolviam o referido imóvel.
No Juízo da 2ª Vara de Órfãos e Sucessões, em petições datadas de
14.11.1977 e 15.11.1977, atribuídas à co-ré, Thyrse, houve pedido de remoção
do curador de Gilberta D’Oliveira, indicando Carlos Coutinho em substituição.
No entanto, por petição de 02.03.1978, Thyrse Meucci negou ter assinado as
359
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
petições anteriores, relatando àquele juízo a atividade criminosa do primeiro
suplicado. Em despacho de 20.06.1978, foi nomeado curador à interdita.
Diante de tais fatos, na defesa do interesse da incapaz, propôs o Ministério
Público esta ação para declarar nulos, de pleno direito, todos os instrumentos e
atos jurídicos dos quais tenha participado.
Proferida a primeira sentença em 04.02.1985, julgou-se o Ministério Público
carecedor da ação. A decisão foi reformada pelo acórdão de fls. 1.026/1.028, de
cuja ementa se colhe:
“Ministério Público. Legitimidade para atuar no pólo ativo no interesse
da interdita.
É o representante do Ministério Público parte legítima para propor
ação no interesse de interdita, a fim de ser declarada a nulidade de todos os
atos e instrumentos de que participou a mesma.
Interpretação dos arts. 6º, 81 e 82 do CPC, do art. 3º da Lei Federal
Complementar n. 40 de 14.12.1981 e do art. 29, V da Lei Complementar
n. 28 de 21.05.1981.
Provimento aos recursos da 16ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e Interditos e da própria interdita, através da Drª. Tutora Judicial para que, anulada
a sentença apelada, dê o Dr. Juiz prosseguimento ao feito, decidindo, afinal, o
meritum causae, prejudicado o recurso da Fazenda Estadual.” (Fl. 1.026)
A segunda sentença (fls. 1.290/1.304) julgou improcedente o pedido inicial, revogada a liminar concedida na cautelar.
O acórdão de fls. 1.385/1.393 foi anulado pelo decisório de fls. 1.440/1.441
em razão de o edital-pauta do julgamento não conter o nome do advogado da LM
Empreendimentos e Participações Ltda.
Às fls. 1.451/1.453, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade, não conheceu do primeiro agravo retido,
negou provimento ao segundo e deu provimento ao apelo do Ministério Público
para julgar procedente a ação, em acórdão cujos fundamentos se resumem na
seguinte ementa:
“Declaratória de nulidades. Atos e negócios por incapacitada mental
em seu desfavor. Portadora de imbecilidade à época da prática dos mesmos.
Exclusão total da capacidade para os atos de disponibilidade, para cuja
eficácia a lei exige livre manifestação da vontade. Faltante o consentimento
de uma das partes, os atos são nulos de pleno direito. Arts. 5º, II, 82, parte
inicial e 145, I, do CC. Provimento.” (Fl. 1.451)
360
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Os embargos declaratórios foram rejeitados por inexistência de omissão no
julgado.
Irresignada, a co-ré LM Empreendimentos e Participações Ltda manifestou
este recurso especial com arrimo nas alíneas a e c do permissivo constitucional,
apontando afronta aos arts. 82, 145, inciso I, 452 do Código Civil de 1916 c.c.
o art. 1.184 do CPC, 178, § 9º, inciso V, do CC de 1916, além de dissenso jurisprudencial. Argüiu a ocorrência da prescrição. Sustentou a inadmissibilidade da
anulação dos atos praticados antes da interdição de Gilberta D’Oliveira. Aduziu
que, para anular os atos praticados pela interdita, não basta provar a incapacidade da parte, mas, especialmente, provar que o outro contratante disso tinha
conhecimento. Afirmou terem os cessionários agido de boa-fé, inclusive porque
pagaram pelo imóvel o preço de mercado vigente à época. Alegou que o Ministério Público é carecedor de ação, pois pediu a declaração de nulidade dos atos
praticados por Gilberta, quando na verdade são eles anuláveis. Asseverou que os
vários laudos periciais não conseguiram precisar a causa da anomalia mental e o
tempo em que essa se desenvolveu. Quanto à alínea c alegou divergência com os
julgados RT n. 493/130, RJTJSP n. 9/19, RJTJSP n. VI/221.
Contra-arrazoado, o apelo extremo foi admitido na origem, subindo os autos
a esta Corte.
O Parecer do Ministério Público Federal (fls. 1.674/1.677) é pelo não-conhecimento do recurso especial.
À fl. 1.679, o recorrente informou o óbito de Gilberta D’Oliveira em 3 de
setembro de 1999.
O Ministério Público Federal novamente se manifestou às fls. 1.683/1.684,
opinando pelo normal prosseguimento do feito.
Deu-se vista dos autos aos recorrentes e demais réus, mas somente a recorrente peticionou, invocando a perda superveniente da legitimidade ativa do
Ministério Público em razão do falecimento da interdita.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Barros Monteiro (Relator): 1. A legitimação extraordinária
do Ministério Público Estadual foi admitida pelo acórdão de fls. 1.026/1.028,
irrecorridamente.
A ora recorrente carreia aos autos, à fl. 1.680, a certidão de óbito da interdita Gilberta D’Oliveira, defendendo, em conseqüência, a perda superveniente da
legitimidade ativa do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (fl. 1.704).
361
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Desassiste-lhe razão pelo simples motivo de que, com a morte da incapaz,
a ação não perdeu o seu objeto. Trata-se no caso de nulidade absoluta (art. 145,
inciso I, c.c. o art. 5º, inciso II, e 82 do Código Civil de 1916, da qual, como se
sabe, não surte efeito algum, não sendo o ato passível sequer de convalescimento. Além disso, a espécie versa direitos indisponíveis.
A propósito, Antônio Cláudio da Costa Machado, ao cuidar da intervenção
do Ministério Público pelos incapazes, escreve:
“Dissemos, no início deste trabalho, que o fundamento único de toda
atuação do Ministério Público é a indisponibilidade de direitos. Uma das
formas pelas quais esse fenômeno se expressa no mundo material é aquela
representada pelo direito de que é titular o incapaz.
Não se trata, como vimos, de indisponibilidade do direito em si mesmo
considerado, porquanto o interesse, objeto de tutela da lei, não é, o mais
das vezes, provido de essencialidade social: é o direito a uma prestação
qualquer (de dar, fazer ou não fazer) que não tem repercussão nenhuma no
nível da existência ou permanência da sociedade. O que torna indisponível
tal direito é a circunstância da incapacidade do seu titular, ou seja, a falta,
real ou presumida, de desenvolvimento mental suficiente que lhe permita
a autodeterminação no mundo do direito. A indisponibilidade do direito
do incapaz não resulta, portanto, da relevância social do interesse de que é
titular, mas da relevância social do interesse genérico de que se dê proteção
adequada àquele que se encontra em situação de extrema fragilidade. À ordem e ao equilíbrio sociais interessam, sobremodo, o amparo e o resguardo
do hipossuficiente, razão por que a lei, para alcançar a consecução desse desideratum, torna todos os direitos do incapaz indisponíveis.” (A intervenção
do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro, p. 216, 2ª ed., 1998)
A indisponibilidade é nota marcante na atuação do Ministério Público, di-lo
Hugo Nigro Mazzilli em sua obra Regime Jurídico do Ministério Público (p. 199,
2ª ed, 1995).
Tratando-se de anulação de atos jurídicos em decorrência da incapacidade
absoluta da outorgante dos mandatos e da cessão de direitos hereditários impugnados, não há de ter-se como desaparecido o interesse do Ministério Público no
prosseguimento da causa, dado o cunho de ordem pública que a qualifica.
2. De outro lado, não colhe a argüição de prescrição.
Prima facie, é impertinente ao caso a invocação da regra inscrita no art. 178,
§ 9º, inciso V, do CC de 1916, uma vez que se cogita aqui de atos nulos e não
anuláveis. De todo modo, a respeito o julgado recorrido contém um fundamento
362
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
por si só suficiente que não chegou a ser censurado nas razões do apelo especial,
isto é, o de que contra a incapaz não corre a prescrição. Efetivamente, essa é a
norma constante do art. 169, inciso I, do Código Civil de 1916.
3. No tocante ao mérito, é esta a motivação expendida pelo acórdão
combatido; sucinta, é verdade, mas suficiente para embasar a procedência do
pedido inicial:
“No atinente ao tema principal, Gilberta nasceu de parto complicado.
Teve meningite aos três anos de idade, que provocou imbecilidade imediata.
Foi interditada em 1977 com fulcro em laudo psiquiátrico, contando
69 anos e já praticados os atos alvejados.
O laudo suso foi ratificado pelos laudos constantes no presente processo do Dr. Talvane de Moraes e do professor Isaac Charam (fls. 1.121 e
1.180). Inaceitável a peça técnica do Dr. Heimar Camarinha à fl. 1.153,
posto que rogava vênia claudicante. Robora não haver sido possível colher
elementos sobre os antecedentes pessoais e hereditários, concluindo por
forte demência senil, mas sem fixar a época do surgimento.
Os compradores são de má-fé, réus que são da ação com a tia e o pedido primo, seu representante legal com os maiores poderes possíveis. Evidente o intuito de se beneficiarem em detrimento da portadora do estigma.
Atos jurídicos nulos são insubsistentes. A ineficácia é absoluta, provada ex abundantia a insanidade mental. Ausente o consentimento de uma
das partes, os atos são nulos de pleno direito, nos termos dos artigos supra,
visto que requisito indispensável à perfectibilidade.” (Fls. 1.452/1.453)
Inequívoca, portanto, a conclusão do decisum atacado no sentido de que a
outorgante da procuração e cedente dos direitos hereditários era portadora de
enfermidade mental, em conseqüência da qual era desprovida do discernimento
mínimo necessário à prática dos atos da vida civil. Para reverter-se a conclusão a
que chegou o Tribunal de origem a respeito da incapacidade absoluta de Gilberta
d’Oliveira, indispensável é o reexame dos fatos e das circunstâncias da causa, o
que é defeso nesta sede, a teor da Súmula n. 7 desta Casa. O acórdão sopesou
os laudos apresentados para concluir, de modo incisivo, pela insanidade mental
da cedente.
Não é hipótese à evidência de “valoração da prova”. “A denominada ‘valorização da prova’, a ensejar o recurso especial, é aquela que diz respeito à errônea
aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma de Lei Federal,
ambos pertinentes ao direito probatório” (REsp n. 23.618-0-PR, de minha
relatoria).
363
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O mesmo é de ser dito quanto à alegada boa-fé com que teriam agido os
cessionários de direitos hereditários, incluindo a ora recorrente. A simples descrição dos fatos, com a cadeia sucessiva de cessões de direitos em breve período
temporal, corrobora a asserção do decisório hostilizado de que o falecido Carlos
Coutinho e os cessionários co-réus agiram de má-fé. De todo modo, incide de
maneira clara também aí o verbete Sumular n. 7-STJ, acima mencionado. A notoriedade ou não da insanidade mental é aspecto que, outrossim, está a depender
da reapreciação do quadro fático-probatório.
Ainda que a doença mental pudesse ser desconhecida da ora recorrente,
tal circunstância é irrelevante. A colenda Terceira Turma, em aresto de que foi
Relator o Sr. Ministro Ari Pargendler, teve ocasião de decidir que é nula a compra
e venda em face da insanidade mental de uma das partes (art. 5º, inciso II, do
Código Civil de 1916), mesmo que o fato seja desconhecido da outra (REsp de
n. 38.353-RJ). Em seu douto voto, o Ministro-Relator do referido precedente reproduz ensinamento de Pontes de Miranda, de conformidade com o qual:
“A respeito da incapacidade, é primacial o princípio da preponderância
da tutela do incapaz; se alguma regra jurídica o limita, é excepcional.”
Nesse mesmo precedente, o Ministro Waldemar Zveiter, em voto-vista, teve
ocasião de acentuar:
“Não há, portanto, segundo a sistemática adotada pelo Código Civil,
que se perquirir da boa ou má-fé dos adquirentes. O que importa é que o ato
foi realizado por pessoa absolutamente incapaz, o que o torna nulo pleno
iure, segundo a dicção do art. 145, I do Código Civil.”
A decretação da nulidade de ato jurídico praticado pelo incapaz independe
da sentença de interdição. Carvalho Santos lembra que “a falta de interdição,
portanto, exercerá influência decisiva sobre a prova e sobre o valor do ato. Assim,
na falta de interdição, a incapacidade natural deve ser alegada e provada em
cada caso, só se anulando os atos anteriores, provando-se que, ao tempo em que
foram praticados, subsistia já a causa da incapacidade” (Código Civil Brasileiro
interpretado, vol. I, p. 262, 14ª ed.).
O Supremo Tribunal Federal, à época em que se lhe achava afeto também o
controle da legislação infraconstitucional, decidira que “são nulos os atos praticados
pelo alienado anteriormente à interdição, desde que demonstrada a contemporaneidade do ato com a doença mental geradora da incapacidade” (RTJ vol. 82,
p. 213, Relator Ministro Cordeiro Guerra).
Nesta Corte, a orientação é idêntica: “Os atos praticados pelo interditado
anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de
364
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
anomalia psíquica — causa da incapacidade — já no momento em que se praticou o ato que se quer anular” (REsp n. 255.271-GO, Relator Ministro Cesar Asfor
Rocha. No mesmo diapasão: REsp n. 296.895-PR, Relator Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito).
Não há falar, nesses termos, em ofensa aos arts. 82, 145, inciso I, 452 do
Código Civil de 1916 e 1.184 do CPC, tampouco em dissenso jurisprudencial; primeiro, porque a recorrente deixou de cumprir as normas dos arts. 541, parágrafo
único, do CPC, e 255, § 2º, do RISTJ; segundo, porque a jurisprudência desta
Casa se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula n. 83-STJ).
3. Isso posto, não conheço do recurso.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: O Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro, por meio do titular da 9ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e Interditos, ajuizou ação ordinária contra Carlos Coutinho, Thyrse dos Santos Meucci,
Arnaldo Colocci Netto, Mauro Fernando Pedroza Joppert, LM Empreendimentos
e Participações S/A, James de Faro Bayley e Mercedes de Abreu Bayley, visando
anular todos os atos praticados pela interdita, Srª. Gilberta D’Oliveira, representada, na época, por seu primo Carlos Coutinho, especialmente os instrumentos
públicos de procuração por ela outorgados antes da declaração judicial de sua
interdição, que resultaram na cessão de seus direitos hereditários sobre o imóvel
situado na Avenida Vieira Souto, n. 236, Praia de Ipanema, Rio de Janeiro (RJ),
à empresa LM Empreendimentos e Participações S/A. O autor da ação sustentou
que a incapaz já era portadora de debilidade mental quando da realização dos
mencionados atos.
O MM. Juiz de Direito proferiu sentença julgando o Ministério Público carecedor da ação. Em grau de apelação, o decisório foi reformado, determinando-se
o prosseguimento do feito (fls. 1.026/1.028).
Foi proferida nova sentença, agora de improcedência do pedido.
Todavia, o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acolheu apelação
do autor, sob a seguinte ementa:
“Declaratória de nulidades. Atos e negócios por incapacitada mental
em seu desfavor. Portadora de imbecilidade à época da prática dos mesmos.
Exclusão total da capacidade para os atos de disponibilidade, para cuja
eficácia a lei exige livre manifestação da vontade. Faltante o consentimento
de uma das partes, os atos são nulos de pleno direito. Arts. 5º, II, 82, parte
inicial e 145, I, do CC. Provimento.” (Fl. 1.451)
365
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Daí o presente recurso especial, interposto pela empresa LM Empreendimentos e Participações S/A, no qual veicula ofensa aos arts. 82, 145, I, 452 do
Código Civil de 1916, além de dissídio jurisprudencial. A recorrente sustenta a
ocorrência de prescrição, afirma a inadmissibilidade de anulação dos atos praticados e a boa-fé dos cessionários.
Com as contra-razões, o recurso foi admitido na origem (fls. 1.659/1.664).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não-conhecimento do recurso especial (fls. 1.674/1.677).
A recorrente noticiou, às fls. 1.679/1.680, o óbito de Gilberta D’Oliveira.
Novo parecer do MPF pelo prosseguimento normal do feito.
Aberta vista dos autos à recorrente e aos demais réus (fl. 1.701), apenas a
primeira se manifestou, apontando a perda superveniente da legitimidade ativa
do Ministério Público Estadual em virtude do óbito da incapaz (fl. 1.704).
O eminente Ministro Barros Monteiro, relator do recurso, proferiu voto no
sentido de não conhecer do recurso especial. Entendeu S. Exª. que a ação não
perdeu o seu objeto com a morte da incapaz, pois a questão debatida nos autos
refere-se a nulidade absoluta e versa sobre direitos indisponíveis, não havendo
como se reconhecer a ausência de interesse do Ministério Público no prosseguimento da causa, dado o cunho de ordem pública que a qualifica. No mérito, não
conheceu do recurso pela incidência do Verbete n. 7 da Súmula-STJ.
Pedi vista para melhor exame da matéria.
Quanto à legitimidade do Parquet, ouso divergir do entendimento do eminente Ministro Barros Monteiro. Penso que, com o falecimento da interditada,
cuja capacidade fora até então suprida pelo Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro, falta a este legitimidade ativa ad causam.
O Ministério Público ajuizou a presente ação de anulação de atos jurídicos
praticados por Gilberta D’Oliveira, defendendo que a mesma não tinha capacidade de exercício para realizá-los, por ser portadora de debilidade mental desde a
sua infância. Assim o fez, primeiro porque a interessada não poderia fazê-lo, em
razão da sua incapacidade absoluta e, também, porque lhe faltava representante
hábil para tanto, em virtude da suspeita levantada sobre sua curadora. Agiu em
nome próprio, defendendo os interesses de terceira pessoa, a interditada, que era a
titular dos direitos envolvidos no litígio, conforme se verifica da inicial, verbis:
“O representante do Ministério Público, abaixo assinado, titular da
9ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e Interditos (Doc. n. 1), no uso de suas
atribuições legais (art. 30, V e XIX, da Lei Complementar Estadual n. 5, de
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JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
1976), vem, no interesse da incapaz Gilberta D’Oliveira, exercer o direito de
ação previsto no art. 81 do CPC e propor ...”
E, nessa condição, foi o Ministério Público considerado parte legítima pelo
egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acórdão irrecorrido, que porta
a seguinte ementa:
“Ministério Público. Legitimidade para atuar no pólo ativo no interesse
da interdita.
É o representante do Ministério Público parte legítima para propor
ação no interesse da interdita, a fim de ser declarada a nulidade de todos os
atos e instrumentos de que participou a mesma.
Interpretação dos arts. 6º, 81 e 82 do CPC, do art. 3º da Lei Federal
Complementar n. 40 de 14.12.1981 e do art. 29, V, da Lei Complementar
n. 28 de 21.05.1981.
Provimento aos recursos da 16ª Curadoria de Ausentes, Órfãos e
Interditos e da própria interdita, através da Drª. Tutora Judicial para que,
anulada a sentença apelada, dê o Dr. Juiz prosseguimento ao feito, decidindo, a final, o meritum causae, prejudicado o recurso da Fazenda Nacional.”
(Fl. 1.026)
Relevante transcrever também parte do voto do relator, que consignou:
“Diante da expressa autorização decorrente de leis intercalares de
hierarquia superior às leis ordinárias, por serem leis complementares, a
legitimação extraordinária do representante do Ministério Público para aforar
ação no interesse de interdito — interesse público — é irrecusável com parte
legítima, inserida no polo ativo da relação processual.
De fato, na legitimação extraordinária pleiteia-se direito alheio como
alheio, em virtude de autorização legal para tal; grosso modo a legitimação
extraordinária se traduz na autorização legal para a defesa, em nome próprio, de direito alheio, enquanto tal.” (Fl. 1.028)
Assim, restou decidido nestes autos que o Ministério Público agiu em nome
próprio defendendo direito alheio e, por isso, entendo que, com o falecimento de
Gilberta D’Oliveira, cessou a causa justificadora da atuação do Parquet, não possuindo este mais legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda que visava
a anular atos jurídicos praticados pela interdita.
Nos termos do art. 168 do Código Civil, o Ministério Público tem legitimidade para argüir nulidades de negócios jurídicos apenas nas causas que lhe
couber intervir, ou seja, nas hipóteses do art. 82 do Código de Processo Civil,
que dispõe:
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RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela,
curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de
última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural
e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza
da lide ou qualidade da parte.”
Sobre o tema, leciona o ilustre jurista Humberto Theodoro Júnior:
“Ao Ministério Público também se reconhece legitimidade para argüir
a nulidade, mas apenas nas causas em que cabe intervir (art. 168, caput
[do Código Civil de 2002]). Como simples custos legais, não pode propor
ação, por iniciativa própria, para ver declarada a nulidade de algum negócio. Quando for titular do direito de ação, sim, terá condições de aforar, em
nome próprio, a ação declaratória da nulidade. Nesses casos, o Ministério
Público atua como advogado da sociedade, na defesa de interesses que
transcendem os indivíduos.” (Comentários ao Novo Código Civil, volume 3,
t. 1: dos defeitos do negócio jurídico ao final do livro III, 1ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003)
Portanto, não sendo o titular do direito de ação e perdendo a sua qualidade
de defensor dos interesses de incapaz, não pode mais argüir a nulidade dos negócios aqui discutidos.
De outra parte, entendo, data venia, que o fato de a presente demanda tratar
de nulidade absoluta de ato jurídico, por si só, não legitima o Parquet. Isso porque, como já dito, sua atuação nos autos é justificada pela incapacidade da titular
do direito, de acordo com a legislação vigente, e não pela natureza jurídica do
direito defendido.
Outro ponto a ser observado é que a presente ação versa sobre direitos patrimoniais, os quais são transferidos aos herdeiros com o falecimento da incapacitada. Cuida-se de direitos disponíveis, nos termos do art. 1.581 do CCB de 1916
e do art. 1.806 da atual Lei Civil, uma vez que o objetivo da ação é a anulação de
cessão de direitos hereditários.
Isso posto, em face da perda superveniente da legitimidade ativa ad causam
do Ministério Público Estadual, voto no sentido de extinguir o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, e § 3º, do CPC.
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JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
RECURSO ESPECIAL N. 253.648-RS (2000/0030933-8)
Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior
Recorrente: Banco América do Sul S/A
Advogado: Ítalo Dalla Barba
Recorridos: Vale Couros Trading S/A e outros
Advogados: Adriano Kalfelz Martins e outro
EMENTA
Civil e Processual. Contrato de adiantamento de câmbio. Inadimplemento. Deságio pactuado. Validade. Lei n. 4.728/1965, art. 75,
§ 2º. Dissídio configurado.
I - Cabível a cobrança de deságio, equivalente a juros remuneratórios, pelo valor do adiantamento cambial, ao final inadimplido,
quando prevista contratualmente.
II - Divergência jurisprudencial configurada.
III - Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide
a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer do
recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Hélio Quaglia Barbosa,
Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha.
Brasília (DF), 3 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator
DJ 23.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Banco América do Sul S/A interpõe,
pelas letras a e c do art. 105, III, da Constituição Federal, recurso especial contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado
(fl. 366):
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Contrato de Câmbio. Valor adiantado. Em caso de não-pagamento
pelo vendedor da moeda estrangeira sofrerá execução, incluída a diferença de taxa de câmbio do contrato à data do ajuizamento do protesto.
Juros, apenas moratórios. Não autorizado pelos §§ 1º e 2º do art. 75 da Lei
n. 4.728/1965, o deságio é de ser excluído. Apelação provida.”
Alega o recorrente que moveu, contra os ora recorridos, Vale Couro Trading S/A
e outros, ação de execução de contratos de câmbio de exportação, no valor total
de R$ 3.928.510,62; que, opostos embargos do devedor, foram eles julgados
improcedentes em 1º grau, sentença baseada no resultado de prova pericial; que
o Tribunal a quo acolheu a apelação, para deduzir do montante cobrado a parcela
relativa ao deságio incluída na execução, de R$ 566.201,50, que representa os
juros remuneratórios previamente estipulados para a utilização do capital.
Aduz o banco que tal parcela foi expressamente contratada em todas as
operações de câmbio, pelo que é devida de conformidade com o art. 75, § 2º, da
Lei n. 4.728/1965.
Salienta o recorrente que (fls. 391/392):
“7. O deságio representa a parcela de juros remuneratórios em função
do adiantamento da moeda estrangeira, mas, para um melhor entendimento do seu real significado, é preciso compreender um pouco do mecanismo
de uma operação de câmbio. Assim, o Banco recorrente situa-se na condição de comprador da moeda estrangeira, sendo que, atendendo ao pedido
dos recorridos, adiantou-lhes uma determinada soma em reais, na expectativa de que os mesmos, na condição de vendedores da moeda, pudessem
futuramente lhe devolver as divisas em função da exportação.
9. Prorrogadas as liquidações destas operações e não embarcadas as
mercadorias ao estrangeiro, restaram protestados os contratos executados,
sujeitando-se a recorrente a comprar novamente os dólares para manter
equilibrada sua posição frente ao Banco Central do Brasil.
10. Assim, durante o prazo assinado no contrato para que os recorridos cumprissem suas obrigações (embarcassem as mercadorias e pagassem o adiantamento com as divisas arrecadadas no exterior), ficaram os
recorridos ‘girando’ com o dinheiro adiantado, utilizando-o para outras
finalidades.
Essa utilização desvirtuada deve ser remunerada, pois não é justo que
os recorridos se utilizem das importâncias adiantadas (milhões de dólares)
sem qualquer remuneração. É o que se designa de deságio, ou seja, juros remuneratórios pelo uso indevido do valor adiantado.”
370
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Invoca doutrina e jurisprudência paradigmática em apoio à sua tese.
Contra-razões às fls. 409/413, apontando o óbice das Súmulas ns. 5 e
7-STJ, 282 e 356 do colendo STF. Impugnam os recorrentes o dissídio jurisprudencial, que têm por não-demonstrado formalmente e não-caracterizado, e, no
mérito, sustentam que não há previsão legal à cobrança do deságio, e que portarias ou resoluções do Banco Central não podem impor encargos sem amparo na
legislação, nem podem ser apreciados na instância especial.
O recurso especial foi admitido na instância de origem pela decisão presidencial de fls. 414/417.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Discute-se no recurso
especial, aviado pelas letras a e c do permissivo constitucional, sobre a validade ou não da cobrança aos devedores, ora recorridos, de parcela da dívida
correspondente a deságio, em contratos de adiantamento de câmbio por eles
não-honrados.
Em primeiro, afasto os óbices apontados nas contra-razões, eis que, a toda
evidência, não se discutem fatos ou cláusulas contratuais, mas apenas a aplicação
do direito à espécie retratada de forma incontroversa.
No mérito, estou em que merece reforma o julgado estadual.
Reza o art. 75, § 2º, da Lei n. 4.728 de 04.07.1965, litteris:
“§ 2º Pelo mesmo rito, serão processadas as ações para cobrança dos
adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por
conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor.”
O chamado deságio representa uma compensação ao credor pela importância adiantada ao exportador.
Oportuno trazer à colação excerto do voto do ilustre Ministro Castro Filho,
no julgamento do REsp n. 440.151-RS, verbis:
“As operações de câmbio estão ligadas diretamente à exportação e importação de mercadorias. No caso do contrato de adiantamento de câmbio,
o exportador brasileiro recebe da instituição financeira credenciada, antecipadamente, o valor em reais equivalente à quantia em moeda estrangeira que
receberá ao final do negócio de compra e venda da mercadoria exportada.
O custo do adiantamento é composto, basicamente, da correção cambial e
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
juros, nos quais está embutida a margem de lucratividade do banco. Em artigo publicado sob o título ‘A restituição falimentar do adiantamento sobre
contrato de câmbio’, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa explica que, nos
adiantamentos sobre contratos de câmbio, o chamado deságio é o valor que
o banco cobra de seu cliente, ‘calculado sobre o montante do contrato de
câmbio, o qual corresponde à sua remuneração pelo negócio’, salientando
a vantagem para o exportador, porquanto referido ‘deságio costuma ser inferior aos juros correntes nos empréstimos bancários.’ (in Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Revista dos Tribunais,1979,
p. 28/29). O deságio, por conseguinte, representa os juros cobrados pela
instituição financeira para adiantar ao exportador a soma que este receberá
por ocasião da conclusão do contrato de exportação.”
Observa, ainda, Fernando G. M. Cavalcanti (Contrato de câmbio de exportação em juízo), doutrina invocada pelo recorrente, que:
“... descumprido o contrato de câmbio, por decurso do prazo pactuado, e caso o banco não tenha interesse em prorrogá-lo, fica o exportador
obrigado a restituir-lhe o valor do adiantamento do preço, mais o deságio
(forma de indenização pelo uso do adiantamento do preço).” (Op. cit, p. 85,
Renovar, 1989).
Ora, imaginar-se que os contratos de mútuo — e os de adiantamento de
câmbio o são, muito embora sob forma peculiar — não geram juros, é ir contrariamente à sua própria natureza, pois que eles constituem, justamente, uma das
formas de remuneração do capital antecipado ao exportador.
Judiciosa a explanação contida na r. sentença, proferida pela MMª. Juíza
Kátia Ziede Coelho Leal, quando afirma (fls. 338/339):
“O contrato de câmbio de exportação, no dizer de Fernando G. M. Cavalcanti, é um contrato de compra e venda de coisas, de liquidação pronta
ou a termo, e que se perfectibiliza com o consentimento, ou seja, convergência de vontades sobre a coisa (divisas ou moedas estrangeiras) preço
(equivalência em moeda nacional), e demais condições de negócio.
A execução do contrato a termo é diferida no tempo, em data previamente estabelecida, quando o exportador deverá entregar as divisas (documentação de exportação) ao banco, e este, em contrapartida, deverá pagar
o preço (moeda nacional).
Normalmente, nos contratos de compra e venda a termo, na mesma
data ajustada, deve ocorrer a entrega da mercadoria e o pagamento do preço,
mas as partes podem convencionar, que o comprador adiantará parte do
preço, sendo que esta prática também ocorre nos contratos de câmbio.
372
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Com base no contrato de compra e venda de moeda estrangeira já
perfectibilizado, entre exportador e instituição financeira, o exportador
pode requerer ao banco que lhe adiante parte do preço ajustado, o que não
caracteriza um novo contrato, mas apenas adiantamento do preço que receberia quando do prazo estipulado para entrega das dívidas (documentação
de exportação).
Com base neste adiantamento, o banco pode cobrar um deságio, que
significa um desconto entre o valor que pagaria na data contratada e o valor
que paga em adiantamento.
Tem a mesma natureza do deságio praticado nos descontos de duplicatas,
em que a empresa prefere receber menos, e antes, para possuir capital de
giro, do que esperar o vencimento de seus títulos. Não se trata de desconto
ilegal, mas de um preço, por pagar antes do contratado.
Se não houvesse o deságio, não haveria sentido os bancos adiantarem
a moeda estrangeira, pois cumpririam sua parte do contrato, antes do
pactuado, sem qualquer contrapartida por parte do vendedor de divisas.
O adiantamento, por outro lado, visa, muitas vezes, financiar a própria
produção das mercadorias a serem exportadas.
A remuneração para o banco que adianta as divisas e para aquele que
não as adianta seria exatamente a mesma: apenas a diferença de taxa cambial, o que levaria as instituições financeiras simplesmente a não realizarem
esta operação, de risco, pois representa valores alcançados às empresas.”
Os arestos paradigmáticos, dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina e
Minas Gerais, cujas cópias se acham colacionadas às fls. 404/407, também respaldam a divergência e a tese do recorrente.
Portanto, não há, tenho eu, restrição legal à cobrança do dito deságio, espécie de juros remuneratórios, desde que previstos contratualmente, como ocorre
no caso dos autos.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento, para
restabelecer a r. sentença monocrática, que julgou improcedentes os embargos à
execução.
Custas pelos recorridos.
É como voto.
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RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO ESPECIAL N. 267.541-SP (2000/0071836-0)
Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior
Recorrente: Best Way Importação e Exportação Ltda
Advogados: Carlos Roberto Fornes Mateucci e outros
Recorrido: The Best Way Informática Ltda
Advogado: Júlio César Martins Casarin
EMENTA
Comercial e Processual Civil. Acórdão estadual. Nulidade não
configurada. Nome comercial. Registro. Anterioriedade. Conjugação
de palavras inglesas (Best Way). Atividades semelhantes. Ausência de
expressão comum. Identificação própria. Uso desautorizado. Proteção
legal. Lei n. 8.934/1994, arts. 33 e 35, V.
I - A conjugação de palavras corriqueiras, mas que, conjugadas,
criam expressão que traz significado próprio e identificação específica
para quem a emprega em seu nome (Best Way), constitui marca a que
a lei confere proteção a partir do registro da empresa na Junta Comercial, de sorte que se afigura ilegítima a utilização, por outra, da mesma
denominação, notadamente quando ainda exercem atividades sociais
semelhantes, caso dos autos.
II - Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide
a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer do
recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Hélio Quaglia Barbosa,
Massami Uyeda e Cesar Asfor Rocha.
Brasília (DF), 22 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator
DJ 16.10.2006
374
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Best Way Importação e Exportação
Ltda interpõe, pela letra a do art. 105, III, da Constituição Federal, recurso
especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim
ementado (fl. 103):
“Nome Comercial. Proteção pela anterioridade do registro. Caso em
que pretende-se utilização exclusiva para expressão comum. Recurso acolhido, para ser julgada improcedente a ação rejeitada preliminar de cerceamento de defesa.”
Alega a recorrente que ajuizou ação declaratória cumulada com obrigação
de fazer contra The Best Way Informática Ltda, objetivando seja declarado seu
direito à titularidade do nome comercial “Best Way”, em face de anterior registro,
condenada, ainda, a ré, a abster-se do uso do referido nome, sob pena de multa.
Em primeiro grau a ação foi julgada procedente, decisão revertida em apelação, pela Corte a quo.
Inicialmente, sustenta a nulidade do aresto por ausência de enfrentamento
dos temas propostos e de falta de correlação entre o pedido e a sentença, com
ofensa aos arts. 535, I e II, e 128, do CPC.
Aduz que possui registro anterior na Junta Comercial, desde dezembro de
1991, do nome “Best Way” e inobstante o acórdão tenha reconhecido isto, bem
assim que as litigantes exercerem atividades semelhantes, desconsiderou a proteção legal consubstanciada nos arts. 33 e 35 da Lei n. 8.934/1994, bem assim nos
arts. 122, 124 e 129 da Lei n. 9.279/1996, que restaram violados.
Salienta a higidez do ato jurídico decorrente do registro, que somente
poderia ser desconstituído por ação própria.
Fala, ainda, a recorrente, da possibilidade de confusão entre as empresas,
rejeitando cuide-se, na espécie, de expressão comum.
Contra-razões às fls. 138/142, afirmando que não existe omissão no
acórdão, e que o nome “Best Way” é trivial nas atividades comerciais, de sorte
que não poderia ser objeto de arquivamento, lembrando o art. 35, V, da Lei
n. 8.934/1994. Ressalta que não há possibilidade de confusão entre os nomes
comerciais em comento.
O recurso especial foi admitido na instância de origem pelo despacho
presidencial de fls. 144/146.
É o relatório.
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RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Trata-se de recurso especial, aviado pela letra a do permissivo constitucional, decorrente de ação
declaratória cumulada com pedido condenatório e cominatório, ao fundamento
de que a ré se utiliza, indevidamente, de nome comercial “Best Way”, que está
registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo desde dezembro de 1991
a seu favor.
O voto condutor do aresto objurgado, de relatoria do eminente Desembargador Silveira Netto, diz o seguinte (fls. 104/105):
“A apelada e autora denomina-se Best Way Importação e Exportação.
A apelante e ré tem como nome comercial The Best Way Informática Ltda.
Ambas atuam no comércio de equipamentos de informática, materiais de
escritório. Pretende a apelada ter o uso exclusivo do nome Best Way, pela
anterioridade do registro, e também porque sempre há possibilidade de
confusão no espírito de possíveis usuários, em face dos nomes de uma e de
outra das litigantes. Busca a apelante combater a pretensão, afirmando ser
a expressão de uso comum, insuscetível de exclusividade. A r. sentença
recorrida acolheu o pedido e garantiu à apelada o uso do nome Best Way.
A exclusividade do nome ou denominação tem motivo e finalidade
para evitar confusão quanto à identidade do comerciante, tanto quanto
serve para afastar a possibilidade de exercício, ainda que em tese, de concorrência desleal. E a jurisprudência tem se firmado que expressões em que
se guardam semelhança, verificável até mesmo na forma de pronúncia,
para identificação de produtos e nomes, quando aparece como motivo para
hesitação entre possíveis usuários e consumidores, merece a proteção da
exclusividade.
Todavia, a expressão Best Way firma-se como expressão comum e
não pode ser apropriada por empresa para composição de seu nome com
exclusividade. Não se concede proteção às palavras de uso comum ou corrente, nem mesmo quando estão formando nome juntamente com outras
palavras, ainda que assumam significado de fantasia.
Em tal circunstância, fica reconhecida a improcedência do pedido
inicial.
Em face da solução acima, sem interesse avançar no tema nulidade
da sentença recorrida, posto lançada no estado da lide, significando cerceamento de defesa.
376
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
De qualquer forma, o processo vinha maduro para solução, mediante
as provas encartadas nos autos que dispensavam outras, não havendo que
se acolher a preliminar.
Pelo exposto, rejeitada a preliminar, dou provimento ao recurso para
julgar improcedente a ação, invertidos os ônus da sucumbência.”
Em sede de aclaratórios, ainda acrescentou a Corte estadual, verbis
(fls. 117/118):
“A omissão apontada inexiste.
A ora embargante, figurando como apelada e autora da ação declaratória que busca proteção de uso exclusivo de nome comercial, trazendo
como fundamentos anterioridade do registro e possibilidade de confusão
no espírito dos possíveis usuários, viu-se frente à defesa produzida pela ora
embargada, ré na ação e apelante, a qual tinha como mote ser a expressão
discutida (Best Way) de uso comum, insuscetível de exclusividade.
Foi acolhida em r. sentença a pretensão inicial. Daí o recurso de apelação. O v. acórdão embargado, ao proceder o julgamento do recurso, não só
traça algumas considerações sobre exclusividade e proteção de nomes que
guardam semelhança, como, ainda, acolheu o ponto de vista contrário ao
da ora embargante, proclamando tratar-se de expressão comum e que não
pode ser apropriada mediante exclusivismo.
Ora, uma vez que o julgamento se fazia pelo motivo acima destacado,
irrelevante que houvesse largo debate sobre a questão do resguardo do
nome ou da marca, quer no aspecto da proteção constitucional, quer pela
anterioridade do registro e suas conseqüências, quer por qualquer dos artigos
de lei invocados neste recurso.
Incorreto afirmar que a linha adotada para a solução do pleito é irrelevante, na medida em que a discussão levantada e debatida era outra
(anterioridade do registro), exatamente porque a pugna também trazia
a questão do nome comum para o qual ausente proteção, mesmo com
registro pretérito.
Pelo exposto, rejeito os embargos de declaração.”
Inicialmente, rejeito a alegada nulidade do aresto objurgado, porquanto
suas conclusões se acham fundamentadas, dentro, é claro, da ótica que o Tribunal
de Justiça teve sobre a controvérsia.
No mérito, todavia, estou em que assiste razão à recorrente.
De efeito, a autora, empresa que se dedica ao ramo da informática (importação, exportação, comércio atacadista de materiais de escritório, prestação de
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RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
serviços na área de manutenção de equipamentos de informática etc.), se acha
registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo desde 13.12.1991, com
o nome de “Best Way Importação e Exportação Ltda”, enquanto quase seis anos
depois foi registrada, na mesma Junta, a ré, com o nome The Best Way Informática Ltda, exercendo a atividade social de “comércio varejista de equipamentos
de materiais para escritório, informática e comunicação”.
É apontada contrariedade aos arts. 33 e 35, V, da Lei n. 8.934/1994, 122,
124 e 129 da Lei n. 9.279/1996, que dispõem:
“Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do
arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou
de suas alterações.
(...)
Art. 35. Não podem ser arquivados:
(...)
V - os atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante
a outro já existente;”
(...)
“Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos
visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
(...)
Art. 124. Não são registráveis como marca:
I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem
como a respectiva designação, figura ou imitação;
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de
suficiente forma distintiva;
III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à
moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas
ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e
sentimento dignos de respeito e veneração;
IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não
requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;
V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador
de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de
causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;
378
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do
produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos
de suficiente forma distintiva;
VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;
VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de
modo peculiar e distintivo;
IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão
ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;
X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência,
natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se
destina;
XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada
para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;
XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca
coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural,
social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido,
bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados
pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;
XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou
de país;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico
e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou
sucessores;
XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou
sucessores;
XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que
estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular;
379
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;
XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com
acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto
ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com marca alheia;
XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou
serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem
de suficiente forma distintiva;
XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito
técnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial
de terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o
requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em
país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade
de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com
aquela marca alheia.
(...)
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente
expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular
seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.
§ 1º Toda pessoa que, de boa-fé, na data da prioridade ou depósito,
usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante,
para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou
afim, terá direito de precedência ao registro.
§ 2º O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente
com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o
uso da marca, por alienação ou arrendamento.”
Induvidosamente, os nomes são iguais no que tange à expressão em
idioma inglês “Best Way”, além do que também muito semelhante a atividade
desenvolvida por ambas as litigantes. Imaginar, portanto, que não haveria con380
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
fusão entre os clientes se me afigura hipótese de nenhuma razoabilidade, muito pouco provável de ocorrer, inclusive porque os demais nomes adicionados
(“Importação e Exportação”, na primeira, e “Informática”, na segunda), são,
eles sim, comuníssimos.
Mas, em relação a “Best Way” em si, não chego à mesma compreensão,
porquanto a conjugação de ambas as palavras inglesas traz identidade própria,
significado específico (melhor caminho), que permite a individualização do titular, não se podendo afirmar que é nome corriqueiro, comum, a desmerecer a
proteção legal conferida pelos arts. 33 e 35, V, da Lei n. 8.934/1994.
Recordo que o STJ, em julgamentos passados, considerou que nomes como
“Marisqueira” (REsp n. 210.076-RJ, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 13.12.1999), e “Rádio-Cidade” (REsp n. 7.259-CE, Quarta Turma, Relator Ministro Athos Carneiro, DJ 18.11.1991) não eram comuns e concederam a
proteção ora vindicada ante a precedência do registro da marca.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento, para restabelecer a sentença monocrática, apenas determinando que a multa terá início
após o trigésimo dia a contar da citação para o cumprimento da decisão.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 280.372-DF (2000/0099686-6)
Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior
Recorrente: Voltaire Giavarina Marensi (em causa própria)
Advogado: Voltaire Giavarina Marensi (em causa própria)
Recorrido: Banco do Brasil S/A
Advogados: Patrícia Netto Leão e outros
Sustentação oral: Voltaire Giavarina Marensi, pelo recorrente
EMENTA
Civil e Processual. Execução contra a esposa. Fraude. Desconstituição da venda de 50% do imóvel alienado. Preservação da meação
do cônjuge varão. Embargos de terceiro movido por este. Carência da
ação por falta de interesse de agir. Decisão judicial que não afeta seu
patrimônio.
381
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I - A desconstituição da venda de 50% do imóvel alienado, por
fraude à execução cometida pela esposa, não afeta a meação do cônjuge varão, porquanto, do modo como decidido, as compradoras não
podem dele vindicar a sua parte do preço recebido, e nem é possível ao
banco exeqüente estender a cobrança sobre o mesmo, circunstâncias
peculiares essas que terminam por afastar a sua legitimidade e interesse
em ajuizar embargos de terceiro para a defesa do seu patrimônio.
II - Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide
a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, não conhecer do
recurso, vencido o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, que dele conhecia e dava-lhe
provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos,
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram com o Relator
os Srs. Ministros Jorge Scartezzini e Hélio Quaglia Barbosa.
Brasília (DF), 6 de junho de 2006 (data do julgamento).
Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator
DJ 23.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Inicio por adotar o relatório da sentença, verbis (fls. 52/54):
“Voltaire Giavarina Marensi ajuizou os presentes embargos à execução
n. 39.525/1995, proposta pelo Banco do Brasil S/A contra Magda Beatriz
Silveira Marensi, todos qualificados nos autos, alegando, em resumo, que
foi declarada a ineficácia da venda do Apartamento n. 304, do Bloco ‘I’, da
SQS 316, nesta Capital, que teria sido alienado por sua esposa, que figura
naqueles autos como executada, sem que fosse observado o princípio do
contraditório.
Ressalta que a declaração de fraude à execução não aproveita àqueles
que não figuraram na relação processual da execução.
Informa, ainda, que, sendo cônjuge da devedora, não foi intimado da
penhora efetivada.
382
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Traz à colação doutrina e jurisprudência sobre o tema e aduz ser impenhorável o bem de família.
Insurge-se contra a declaração de ineficácia de compra e venda efetuada em 20 de abril de 1992, argumentando que o Embargante não é devedor
de qualquer obrigação para com terceiros.
Diz ter alienado o bem ora constritado, cuja venda foi declarada ineficaz, sem que pudesse se manifestar a respeito.
Salienta que, não obstante a penhora tenha recaído sobre 50%
(cinqüenta por cento) da unidade condominial, a compra e venda foi
considerada totalmente ineficaz, sem qualquer participação do cônjuge
do Embargante.
Conclui pedindo a procedência dos embargos com a condenação do
Embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.
A petição inicial veio instruída com os documentos de fls. 14/20.
Resposta do Embargado às fls. 25/27.
Em preliminar, o Embargado aponta a falta de interesse de agir, uma
vez que a penhora preservou a sua meação.
Aduz, ainda em preliminar, que o Embargante é parte ilegítima para
discutir o que não lhe pertence e para questionar sobre a validade da declaração de ineficácia da venda do bem posteriormente penhorado.
Insurge-se contra a discussão do débito em execução, salientando que
esta não é a sede própria.
Pede a rejeição dos embargos, com as cominações de estilo.
Réplica às fls. 30/36.”
Em 1º grau os embargos foram extintos por carência da ação (fls. 52/57),
decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em acórdão
assim ementado (fl. 102):
“Embargos de terceiro opostos pelo marido. Penhora de meação da
mulher. Carência da ação.
Não tem o marido interesse de agir e legitimidade para opor embargos
de terceiro se a penhora recaiu sobre a meação da mulher, e fora preservada
a sua meação que ele, inclusive, alienou a terceiros, hipótese em que se impõe a extinção do processo, sem julgamento do mérito, em face da carência
da ação. Apelo improvido.”
383
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Opostos embargos declaratórios (fls. 108/115), foram eles rejeitados às
fls. 119/121.
Inconformado, Voltaire Giavarina Marensi interpõe, pelas letras a e c do
autorizador constitucional, recurso especial alegando, em síntese, que a questão
nodal reside na decisão de fl. 37 dos autos da execução embargada, que tornou
sem efeito a alienação de 50% do imóvel constituído pelo apto. 304, do bloco I, da
SQS 316, porque teria sido, no entender do juízo, alienado em fraude à execução.
Assim, como a venda foi desconstituída, ele, embargante, tem legitimidade e
interesse de agir para aforar embargos de terceiro, de sorte que o não-reconhecimento disso importa em violação aos arts. 669 e 1.046 do CPC.
Invoca precedentes que aludem à indivisibilidade do bem, bem como à
Súmula n. 134-STJ.
Pede, preliminarmente, a nulidade do acórdão que decidiu os aclaratórios,
por omisso, e, no mérito, o provimento do recurso para que sejam julgados
procedentes os embargos de terceiro.
Contra-razões às fls. 177/183, apontando o óbice da Súmula n. 7-STJ e
salientando que o entendimento desta Corte permite o praceamento do bem em
toda a sua totalidade, de sorte que se foi preservada, no caso, a meação do cônjugevarão, falece a ele interesse e legitimidade de agir para embargar a execução
como terceiro.
O recurso especial não foi admitido na instância de origem pelo despacho
presidencial de fl. 187, subindo ao STJ por força de provimento dado ao Ag
n. 298.782-DF (fl. 189).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): O Banco do Brasil S/A, ora
recorrido, moveu execução extrajudicial contra Magda Beatriz Siveira Marenzi,
terminando por ser desconstituída a venda por ela feita a Nádia da Cunha Fernandes e Denise da Cunha Fernandes, do único imóvel que possuía para garantir
a dívida, situado na SQS 316, bloco I, apto. 304, Brasília, (DF), ao fundamento
de fraude à execução.
A decisão proferida na execução traz a seguinte conclusão (fl. 37):
“Isto posto, torno sem efeito, para estes autos, a alienação de 50% do
imóvel constituído pelo apartamento de n. 304, do bloco I, da SQS 316,
Brasília (DF), alienado pela executada em fraude à execução. Desentranhe384
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
se o mandado para penhora, deixando-se como fiel depositário o Sr. Depositário Público Judicial.”
Opostos embargos de terceiro pelo cônjuge varão, o Tribunal de Justiça do
Distrito Federal confirmou a sentença que julgou o embargante carecedor da
ação, nos termos do voto condutor, de relatoria do eminente Desembargador Jair
Soares, verbis (fls. 103/104):
“A constrição judicial recaiu sobre cinqüenta por cento do apartamento
304, bloco I, da SQS 316. Esse imóvel fora alienado pelo embargante e sua
mulher. Porque em fraude à execução, a alienação de 50% — parte pertencente à mulher do apelante — fora declarada sem efeito.
Significa, que a venda, quanto à meação do apelante, é válida e, por
conseguinte, não mais é esse proprietário de parte do imóvel, não tendo,
assim, legitimidade para opor embargos de terceiro ou do devedor.
A constrição não alcançou sua meação, já que sua parte foi alienada
a terceiros, alienação que não fora declarada ineficaz. O que pretende o
apelante, na verdade, é discutir meação que não lhe pertence, objetivando
afastar penhora que recaiu sobre a parte de sua esposa, e não sobre a sua,
que foi preservada. Carece de interesse de agir e de legitimidade.
A propósito do tema, decidiu esta Corte no julgamento da AC
n. 21.419, Relator o eminente Desembargador José Jerônymo de Souza:
‘Embargos de terceiro. Penhora do imóvel. Não tem a mulher
interesse processual se a penhora preserva a sua meação. Extinção do
processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV, do CPC).’
Não sendo mais proprietário do imóvel, nem possuindo posse, não
pode opor embargos de terceiro. Caso realizada a venda em hasta pública,
não será dele a metade do produto dessa, mas daqueles que adquiriram
o imóvel. A indivisibilidade que invoca em nada lhe aproveita, porquanto —
repita-se — não é mais proprietário da metade do imóvel. Inaplicável na
espécie a Súmula n. 134-STJ.
Com propriedade e acerto a MMª Juíza, Drª. Maria de Fátima Rafael de
Aguiar Ramos. Peço vênia para ler os fundamentos da r. sentença (fls. 54/7).”
É apontada ofensa aos arts. 669 e 1.046 do CPC e dissídio jurisprudencial.
Quanto à divergência, tenho que ela não serve à hipótese, porquanto a situação fática, aqui, não se repete nos paradigmas, eis que a peculiaridade de já
haver sido alienado o imóvel — de modo que não se cuida de defesa da posse —,
e preservada a meação, não se vê nos arestos trazidos à colação.
385
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No tocante à letra a, inobstante a qualidade da argumentação exposta pelo
ilustre advogado e parte, estou em que não prospera a irresignação.
É que a orientação mais recente do Superior Tribunal de Justiça, firmada
na Corte Especial, é no sentido de que a meação não constitui fator impeditivo
da venda, de sorte que o bem executado pode ser alienado, apenas reservada do
resultado obtido a metade do outro cônjuge.
A propósito:
“Processo Civil. Execução. Embargos de terceiro. Mulher casada. Lei
n. 4.121/1962, art. 3º. Bens indivisíveis. Hasta pública. Possibilidade. Meação. Aferição no produto da alienação. Recurso desacolhido.
I - Os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime
de comunhão no casamento, na execução podem ser levados à hasta pública
por inteiro, reservando-se à esposa a metade do preço alcançado.
II - Tem-se entendido na Corte que a exclusão da meação deve ser
considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do
patrimônio.” (Corte Especial, REsp n. 200.251-SP, Relator Ministro Sálvio
de Figueiredo Teixeira, por maioria, DJ 29.04.2002)
“Embargos de terceiro. Mulher casada. Meação. Bem indivisível. Praceamento do bem em sua totalidade. Entrega da metade do preço alcançado
ao cônjuge-meeiro.
O bem que não comporte cômoda divisão será levado por inteiro à
hasta pública, entregando-se a metade do preço alcançado ao cônjugemeeiro, após o praceamento. Hipótese em que se deu por preservada a
meação da mulher, pois a constrição do bem decorreu de aval prestado pelo
marido sem nenhum benefício para a sua mulher.
Recurso especial conhecido e provido.” (Quarta Turma, REsp n. 171.275-SP,
Relator Ministro Barros Monteiro, por maioria, DJ 14.06.1999)
Ora, em assim sendo, se no caso dos autos o imóvel já foi alienado, a desconstituição da venda, porque em fraude à execução, não prejudicou o direito
do cônjuge embargante. A sua meação foi preservada pela decisão acima reproduzida, de modo que os compradores não podem reivindicar o valor correspondente à metade que o cônjuge, ora embargante, recebeu. O valor está imune
aos efeitos da decisão de fl. 37, porque ela desfez, literalmente, “a alienação de
50% do imóvel” (sic). Assim, juridicamente, nem as compradoras poderão, ante os
termos daquela decisão, ir regressivamente contra o embargante, nem, tampouco,
386
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
o Banco do Brasil, que executa apenas o patrimônio da devedora, isto é, os outros
50%. Dessa forma, infenso, objetivamente, às conseqüências da decisão, padece
o embargante de interesse de agir nos embargos de terceiro.
Portanto, estou em que, pela particularidade da situação, correto o aresto
objurgado, com a máxima vênia.
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.
VOTO-VENCIDO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Sr. Presidente, peço vênia ao eminente
Relator e aos eminentes Ministros que o acompanharam para, pelas razões já
expostas nos debates, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, reconhecendo a legitimidade do ora recorrente.
RECURSO ESPECIAL N. 326.163-RJ (2001/0074401-4)
Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa
Recorrentes: Real Administradora de Cartões e Serviços Ltda. e outro
Advogados: Vinícius Mari e outros
Recorrido: Adriana Bloss
Advogados: Gustavo Marcondes Ferraz e outro
Sustentação oral: Eveline Silva Baesada, pela recorrida
EMENTA
Recurso especial. Dano moral. Cartão de crédito. Lançamento indevido. Adulteração. Recurso conhecido em parte e, no ponto, provido.
1. Reconhecido o dano moral na espécie, pois, não obstante a
comunicação à instituição-recorrente de que o débito lançado na fatura,
mediante uso de cartão de crédito adulterado, seguiram-se novas
cobranças, lançadas na conta-corrente, ocasionando o resgate de poupança, para cobertura de saldo negativo de cheque especial.
2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é firme
no sentido de que evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação,
387
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
pelas instâncias ordinárias, viola os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, sendo possível, assim, a revisão da aludida
quantificação.
3. Recurso conhecido em parte e no ponto provido para determinar
a redução da indenização para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, em conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Aldir Passarinho
Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro
Jorge Scartezzini.
Brasília (DF), 19 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Relator
DJ 13.11.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa: Cuida-se de recurso especial interposto por Real Administradora de Cartões e Serviços Ltda. e outro, com fulcro no
art. 105, inc. III, alíneas a e c, contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
“Ação de indenização por danos materiais e morais movida por correntista por retirada indevida de quantia de sua conta-corrente para quitar
compras efetuadas fraudulentamente com cartão de crédito. Recurso provido
parcialmente para reconhecer o dano moral reclamado.” (Fl. 160)
A autora ajuizou ação de anulação de cobrança cominada com reparação de
danos morais e materiais em desfavor da ré, em virtude de lançamentos indevidos
provenientes de fraude em cartão de crédito. O pedido restou parcialmente acolhido para determinar o pagamento dos danos materiais suportados.
Irresignada, interpôs apelo ao Tribunal a quo, pugnando pela procedência
do pedido da reparação por danos morais, pois, nada obstante a inexistência de
388
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
inscrição do nome em órgão restritivo de crédito, tal fato não excluiria o dano
moral sofrido; o recurso foi parcialmente agasalhado, reconhecendo o dano moral
e arbitrando em cem salários mínimos a indenização.
A ré interpõe o presente recurso especial, sustentando violação do art. 159
do Código Civil.
Contra-razões às fls. 182/191.
Recurso especial não admitido na instância a quo (fls. 193/195).
Agravo de instrumento perante este Superior Tribunal de Justiça provido,
determinando a subida do recurso especial interposto (fl. 202).
É o sucinto relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Hélio Quaglia Barbosa (Relator): 1. Cuida-se de recurso
especial, interposto para reforma de acórdão que concedeu indenização por danos
morais suportados pela autora, além dos materiais já objeto de contemplação em
primeiro grau.
A instituição recorrente alega violação do art. 159 do Código Civil. Colaciona
arestos divergentes. Pugna pela inexistência de dano moral ou pela redução do
valor indenizatório.
2. Em linha de princípio, ainda que o mero dissabor suportado não possa ser
equiparado ao dano moral, a espécie dos autos está a espelhar situação diversa.
Leia-se a fundamentação do acórdão:
“Com efeito, o aborrecimento e incômodo sofridos pela recorrente, ao
ter invadida sua privacidade e intimidade, que restou demonstrada, pela
incursão de sua conta-corrente pelos recorridos, que, não obstante advertidos quanto à falsificação de sua assinatura, ao invés de averiguar a veracidade da constestação apresentada pela cliente, optou por reincluir, em outra fatura, as despesas de compras que não foram feitas e já impugnadas.
De resto, a alegação dos recorridos, segundo a qual também foram
vítimas da fraude, não os isenta de reparar o dano moral reclamado, na medida em que poderão acionar o comerciante onde foram feitas as compras
com o cartão de crédito adulterado.
Tendo em vista que o ressarcimento do dano moral se identifica com
a compensação da dor e sofrimento experimentados, já que o patrimônio
moral é formado de bens e ideais inatos, e levando em consideração tam389
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
bém a capacidade econômica do ofensor, arbitra-se o dano moral em cem
salários mínimos, mantendo-se no mais a sentença.” (Fl. 161)
Por conseguinte, em razão dos elementos trazidos aos autos, conclui-se
não se tratar de mero dissabor suportado pela autora-recorrente, pois, não
obstante a comunicação à instituição-recorrente de que o débito lançado
na fatura tinha origem em cartão de crédito adulterado, seguiram-se novas
cobranças, lançadas na conta-corrente, ocasionando o resgate de poupança,
para cobertura de saldo negativo de cheque especial, resultante daqueles débitos, efetuados automaticamente.
Ademais, consoante jurisprudência remansosa deste Sodalício Superior,
“não há falar em prova de dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou
a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam, para gerar o dever
de indenizar”. (AgRg no Ag n. 701.915-SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini,
DJ 21.11.2005)
Nesse sentido, a doutrina assinala: “o dano moral, salvo casos especiais,
como o do inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação na esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois
se passa no interior da personalidade e existe in re ipsa.” (Responsabilidade Civil,
Carlos Roberto Gonçalves, Saraiva, São Paulo, 2005, p. 570).
Em que pese a autora-recorrida não haver tido o nome inscrito em órgão
restritivo de crédito, isso não exclui o dano moral, porquanto este já se configurara com a dor e o sofrimento suportados a partir das cobranças e dos débitos
indevidos em sua conta-corrente.
3. Por outro lado, merece reforma o v. acórdão, com vista à redução do
quantum arbitrado.
O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de
que evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias,
ou viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo possível,
assim, a revisão da aludida quantificação.
Nesse sentido:
“Civil. Processual civil. Dano moral. Cobrança indevida. Cancelamento.
Cartão de crédito. Prova. Dano. Nexo causal. Análise. Impossibilidade.
Súmula n. 7-STJ. Indenização. Excessividade. Redução. Possibilidade.
1. Não se verifica maltrato à letra do art. 535 do CPC quando o acórdão
recorrido mostra-se suficientemente claro, inexistindo qualquer omissão ou
contradição.
390
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
2. A insurgência que provoca o reexame do contexto fático-probatório não
merece trânsito na esfera do especial, na linha estatuída pela Súmula n. 7-STJ.
3. ‘Embargos de declaração manifestados com notório propósito de
prequestionamento não têm caráter protelatório’ (Súmula n. 98-STJ).
4. Deve ser revisto, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o valor
das indenizações fixadas a título de dano moral, reduzindo a excessividade,
caso destoante dos parâmetros fixados pela egrégia Corte.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.”
(REsp n. 467.213-MT, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma,
DJ 16.02.2004, grifos nossos)
4. Pelo exposto, conheço em parte do recurso e, no ponto, lhe dou provimento, para reduzir a indenização a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 511.023-PA (2003/0045544-7)
Relator: Ministro Jorge Scartezzini
Recorrentes: Gilberto do Carmo Souza Ferreira e outros
Advogado: Adriana Ribas Melo
Recorrido: Dieselub Comércio de Petróleo Ltda
Advogados: Ione Arrais de Castro Oliveira e outros
EMENTA
Recurso Especial. Embargos de terceiro. Desconstituição da penhora
do imóvel no qual residem os embargantes. Legitimidade ativa ad causam. Membros integrantes da entidade familiar. Nomeação à penhora
do bem de família. Inexistência de renúncia ao benefício previsto na
Lei n. 8.009/1990. Medida cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. Julgamento deste. Perda de objeto. Prejudicialidade. Extinção do
processo sem exame do mérito.
1. Os filhos da executada e de seu cônjuge têm legitimidade para
a apresentação de embargos de terceiro, a fim de desconstituir penhora
incidente sobre o imóvel no qual residem, pertencente a seus genitores,
porquanto integrantes da entidade familiar a que visa a proteger a Lei
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RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
n. 8.009/1990, existindo interesse em assegurar a habitação da família diante da omissão dos titulares do bem de família. Precedentes
(REsp ns. 345.933-RJ e 151.238-SP).
2. Esta Corte de Uniformização já decidiu no sentido de que
a indicação do bem de família à penhora não implica renúncia ao
benefício garantido pela Lei n. 8.009/1990. Precedentes (REsp ns.
526.460-RS, 684.587-TO, 208.963-PR e 759.745-SP).
3. Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os embargos de terceiro, afastando a constrição incidente sobre o imóvel,
invertendo-se o ônus da sucumbência, mantido o valor fixado na r.
sentença.
4. Tendo sido julgado, nesta oportunidade, o presente recurso especial, a Medida Cautelar n. 2.739-PA perdeu o seu objeto, porquanto
foi ajuizada, exclusivamente, para conferir-lhe efeito suspensivo.
5. Prejudicada a Medida Cautelar n. 2.739-PA, por perda de
objeto, restando extinta, sem exame do mérito, nos termos do art. 808,
III, c.c. o art. 267, IV, ambos do CPC. Este acórdão deve ser trasladado
àqueles autos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em conhecer do recurso e lhe dar
provimento, prejudicada a MC n. 2.739-PA, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator, com quem votaram de acordo os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar
Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2005 (data do julgamento).
Ministro Jorge Scartezzini, Relator
DJ 12.09.2005
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Gilberto do Carmo
Souza Ferreira e outros apresentaram embargos de terceiro contra Dieselub Comércio de Petróleo Ltda, objetivando desconstituir penhora incidente sobre o imóvel no
qual residem, de propriedade de seus genitores, bem como o cancelamento ou a
suspensão do leilão judicial designado (fls. 3/6).
392
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
O douto Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Belém (PA) rejeitou os embargos, “por mais de um motivo: os embargantes não são possuidores
nem proprietários do imóvel; o bem foi oferecido pela executada, o que impede
seja alegado o benefício invocado pelos embargantes, ou seja, o de impenhorabilidade do bem de família, previsto no art. 1º da Lei n. 8.009/1991” (fls. 29/31).
Inconformados, os embargantes apelaram. A c. 3ª Câmara Cível Isolada
do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, negou provimento ao
apelo, conforme se depreende da ementa a seguir transcrita (fls. 78/81):
“Apelação Cível. Direito processual civil. Embargos de terceiro.
Preliminar de nulidade da penhora por falta de intimação do cônjuge
da executada. Rejeição unânime.
Mérito: desconstituição da penhora. Impenhorabilidade de bem de
família. Lei n. 8.009/1990. Imóvel nomeado à penhora pela própria devedora, sendo intimado o cônjuge. São partes ilegítimas para oferecerem
embargos de terceiro os filhos do casal, por não serem proprietários nem
possuidores do imóvel penhorado.
Recurso improvido. Decisão unânime.”
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 93/95).
Gilberto do Carmo Souza Ferreira e outros, irresignados, interpuseram
recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal de
1988, alegando, em síntese, que o v. acórdão recorrido violou o art. 1º da Lei
n. 8.009/1990 (impenhorabilidade do bem de família), além de ter divergido de
julgados do 1º Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo e desta Corte
(fls. 99/114).
Contra-razões apresentadas às fls. 132/138.
Inadmitido o recurso (fls. 139/140), subiram os autos a este Tribunal Superior após o provimento do agravo de instrumento em apenso (fl. 121 do apenso).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, inicialmente, no
que tange ao cabimento da via especial com base no art. 105, III, a e c, da Carta
Magna, verifico ter sido prequestionado o art. 1º da Lei n. 8.009/1990, bem
como haver o indispensável cotejo analítico, com a citação do repositório oficial,
autorizado ou credenciado de jurisprudência, pelo que passo à análise das controvérsias suscitadas.
393
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Compulsando os autos, observo que Dieselub Comércio de Petróleo Ltda.,
ora recorrida, ajuizou ação de execução contra Maria de Nazaré Souza Ferreira,
genitora dos recorrentes. No processo executivo, a executada nomeou à penhora
imóvel de sua propriedade e de seu cônjuge Raimundo de Oliveira Ferreira.
Os filhos do casal, aduzindo residirem no imóvel constrito juntamente com
“seus pais, esposa, filhos e demais familiares”, opuseram embargos de terceiro,
objetivando a desconstituição da penhora e o cancelamento ou a suspensão do
leilão judicial designado.
O douto Juízo a quo rejeitou os embargos, por ilegitimidade ativa ad causam, uma vez que os embargantes não são possuidores nem proprietários do
bem penhorado, e pelo fato de o imóvel ter sido oferecido à penhora pela própria
executada, também proprietária, renunciando ao benefício da impenhorabilidade
do bem de família, previsto na Lei n. 8.009/1990.
Em sede de apelação, o Colegiado de origem afastou a preliminar de nulidade da penhora por falta de intimação do cônjuge da executada e manteve a
r. sentença no que tange à ilegitimidade ativa ad causam e à renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família. Os embargos de declaração opostos
foram rejeitados.
Foi, então, interposto o presente recurso especial, cujo cerne cinge-se em
analisar a legitimidade ativa ad causam dos embargos de terceiro e em saber se
a indicação à penhora do bem de família feita pela executada implica renúncia à
impenhorabilidade prevista no art. 1º da Lei n. 8.009/1990.
Os recorrentes, filhos da executada e de seu cônjuge, têm legitimidade para a apresentação de embargos de terceiro, a fim de desconstituir
penhora incidente sobre o imóvel no qual residem, pertencente a seus genitores, porquanto integrantes da entidade familiar a que visa proteger a Lei
n. 8.009/1990, existindo interesse em assegurar a habitação da família diante
da omissão dos titulares do imóvel.
Nas palavras da ilustre Ministra Nancy Andrighi, proferidas quando na relatoria do REsp n. 345.933-RJ, DJ 29.04.2002: “A Lei n. 8.009/1990 merece interpretação ampliativa, conferindo proteção não apenas ao ‘imóvel do casal’, mas à
entidade familiar como um todo, protegendo e conferindo legitimidade a todos
aqueles que residam no imóvel e que sejam integrantes da entidade familiar para
se insurgir contra a sua penhora”.
Na mesma esteira, o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, nos
autos do REsp n. 151.281-SP, DJ 1º.03.1999, assentou, verbis:
“Dispõe o art. 1º da Lei n. 8.009/1990:
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JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
‘O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar,
é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil,
comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos
cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele
residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.’
(...), o legislador buscou resguardar a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar como um todo, detendo legitimidade,
assim, para argüir a impenhorabilidade, qualquer integrante da família com
quem o executado resida.
No tema, Rainer Czajkowski, como luva à espécie, doutrina:
‘Se o devedor não alega a impenhorabilidade do bem, qualquer
integrante de sua família e que com ele lá resida poderá fazê-lo. A legitimidade ativa, neste caso, não decorre da titularidade (ou da co-titularidade) dos direitos sobre o bem, decorre sim da condição de possuidor (ou co-possuidor) que o familiar detenha, e do interesse jurídico
e moral de salvaguardar a habitação da família, diante da omissão ou
da ausência do titular do bem. Não se pode esquecer que, na generalidade dos casos, o abrigo dos familiares próximos com quem o devedor
convive, no imóvel residencial, é também forma indireta de prestação
de alimentos.
Enquanto o titular do bem, como executado, pode argüir a impenhorabilidade do bem de família na própria execução ou em embargos
do devedor, tal argüição, quando feita por algum integrante da família,
guarda algumas particularidades. Se o familiar é co-executado, pode
alegar impenhorabilidade nas mesmas condições do titular. Se o familiar não é co-executado, deverá, preferencialmente, servir-se dos
embargos de terceiro. (...)’ (A impenhorabilidade do bem de família, Juruá,
3ª ed., 1998, n. 10, p. 76/79).
Outra, outrossim, não é a lição de Carlos Gonçalves:
‘Executado o devedor e penhorado o bem tido legalmente como
de família, a quem competirá defendê-lo e quais os instrumentos que
a lei coloca à sua disposição?
O bem é de família e, assim, quaisquer de seus membros pode defendê-lo
se o caso, ou a entidade familiar, através de seu chefe, não o fizer.
Dessarte, dado o caráter protetivo da lei, preservando a casa de
moradia, o vínculo legal da família ao bem autoriza a intervenção de
quaisquer de seus integrantes, por via de embargos de terceiro, na forma
395
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
do art. 1.046 do CPC e seguintes, se o ato constritivo alcançou bem móvel
ou imóvel que goza de proteção especial.
No correr deste trabalho, por diversas oportunidades, enfatizamos ser de ordem pública a Lei n. 8.009 de 990 e com todas as
características de Direito Público, porquanto independe da vontade
do indivíduo que sobre determinados bens se estenda o manto protetor lançado pelo Estado para assegurar ao casal e à entidade familiar
aquilo que representa o anseio de todo homem: a Casa de Moradia’
(Impenhorabilidade do bem de família, Síntese, 3ª ed., capítulo 9,
p. 182).” (grifei)
No tocante ao fato de a devedora-executada, genitora dos recorrentes, ter
nomeado à penhora o imóvel em que residem, esta Corte de Uniformização
Infraconstitucional já decidiu no sentido de que a indicação do bem de família à
penhora não implica renúncia ao benefício garantido pela Lei n. 8.009/1990.
Em precedente da egrégia Segunda Seção deste Tribunal Superior, qual
seja, REsp n. 526.460-RS, DJ 18.10.2004, restou decidido que “não renuncia
à impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/1990 o devedor que oferta em
penhora o bem de família que possui”. Por oportuno, transcrevo trecho do voto
condutor daquele julgamento, na relatoria da ilustre Ministra Nancy Andrighi:
“A corrente firmada na Quarta Turma, (...), considera que o ato do devedor que oferece, em penhora, bem impenhorável não caracteriza renúncia
à proteção legal, ao fundamento de que: (a) a questão é de ordem pública (o
interesse público, tais como a proteção à família e aos bens indispensáveis ao
exercício da atividade profissional do devedor, se sobrepõe ao interesse privado),
o que afasta a possibilidade de renúncia tácita, (b) a validade da penhora, na
hipótese, implicaria cerceamento do direito de defesa do devedor, e (c) a própria índole do processo executivo estimula o devedor a indicar o bem a ser penhorado, pois, do contrário, poderia incorrer nas sanções de litigância de má-fé.
Cite-se, a respeito: REsp n. 178.317-SP, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, unânime, DJ 1º.02.1999, REsp n. 201.537-PR,
Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, maioria, DJ
02.08.1999, REsp n. 208.963-PR, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar,
Quarta Turma, unânime, DJ 07.02.2000, REsp n. 242.175-PR, Relator
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, unânime, DJ 08.05.2000,
REsp n. 172.058-MG, Relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma,
unânime, DJ 04.06.2001, REsp n. 192.133-MS, Relator Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, DJ 21.06.1999 e REsp n. 262.654-RS, Relator Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 20.11.2000.
396
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Não há como deixar de se reconhecer que os dispositivos legais que
resguardam alguns bens do devedor da constrição patrimonial são normas
de ordem pública.
No caso da Lei n. 8.009/1990, visou o legislador proteger a moradia da
família do devedor, o que denota inegável interesse social.
De fato, se a proteção do bem visa atender à família, e não apenas ao
devedor, deve-se concluir que este não poderá, por ato processual individual e
isolado, renunciar à proteção, outorgada por lei em norma de ordem pública,
a toda a entidade familiar.” (grifei)
Válido, ainda, trazer à colação os precedentes a seguir elencados:
“Processual Civil. Execução. Embargos. Bem de família. Imóvel inabitado devido a desmoronamento parcial. Único bem. Renúncia incabível.
Proteção legal. Norma de ordem pública. Lei n. 8.009/1990.
I - A proteção legal conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/1990
não pode ser afastada por renúncia ao privilégio pela devedora, constituindo
princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada, que se
tem por viciada ex vi legis.
II - (...)
III - Recurso especial conhecido e provido, para afastar a constrição
incidente sobre o imóvel.” (REsp n. 684.587-TO, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 14.03.2005) (grifei)
“Bem de Família. Execução. Nomeação à penhora. Renúncia.
O simples fato de nomear o bem à penhora não significa renúncia ao
direito garantido pela Lei n. 8.009/1990.
Desnecessidade de nova avaliação.
Recurso conhecido em parte e provido.” (REsp n. 208.963-PR, Relator
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 07.02.2000) (grifei)
“Processo Civil. Execução. Bem de família. Nomeação à penhora. Impenhorabilidade não afastada. Natureza dos bens constritos.
1. O fato de o devedor haver nomeado bens à penhora não o impede de
alegar a impenhorabilidade dos mesmos nos termos da Lei n. 8.009/1990.
Precedentes.
2. (...)
3. Recurso conhecido e provido, tornando insubsistente a penhora
levada a efeito sobre os bens da recorrente.” (REsp n. 759.745-SP, de minha
Relatoria, Julgado em 16.08.2005) (grifei)
397
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Note-se que seria despicienda toda essa discussão acerca da irrenunciabilidade do benefício previsto no art. 1º da Lei n. 8.009/1990 caso o imóvel penhorado não configurasse bem de família.
Por tais fundamentos, conheço do recurso e dou-lhe provimento para julgar
procedentes os embargos de terceiro, afastando a constrição incidente sobre o imóvel,
invertendo-se o ônus da sucumbência, mantido o valor fixado na r. sentença.
Registro, por fim, que, tendo sido julgado, nesta oportunidade, o presente
recurso especial, a Medida Cautelar n. 2.739-PA perdeu o seu objeto, porquanto
foi ajuizada, exclusivamente, para conferir-lhe efeito suspensivo.
Neste contexto, dou por prejudicada a Medida Cautelar n. 2.739-PA, por perda de objeto, julgando-a extinta, sem exame do mérito, nos termos do art. 808, III,
c.c. o art. 267, IV, ambos do Estatuto Processual Civil.
Determino, ademais, que este acórdão seja trasladado àqueles autos.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 541.544-SP (2003/0093191-0)
Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha
Recorrente: Cimento Cauê S/A
Advogados: José Rogério Cruz e Tucci e outros
Recorridos: Clóvis de Arruda Campos Júnior e outro
Advogados: Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim e outros
EMENTA
Processo Civil. Antecipação de tutela. Sentença revogando expressamente a antecipação concedida. Apelação recebida no duplo
efeito. Retorno imediato à situação anterior.
A revogação da tutela importa retorno imediato ao statu quo
anterior à sua concessão, devido a expresso comando legal.
Eventual apelação recebida no duplo efeito contra a sentença que
revogou a antecipação de tutela não tem o condão de restabelecê-la,
tendo em vista a completa descaracterização da verossimilhança da
alegação.
Recurso não conhecido.
398
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não
conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros
Aldir Passarinho Junior e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 16 de maio de 2006 (data do julgamento).
Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJ 18.09.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Cimento Cauê S/A ajuizou ação de imissão na posse, com fundamento em termo de cessão de direito, contra Clóvis de
Arruda Campos Júnior e outra, que, por sua vez, propuseram conexa ação declaratória de nulidade do aludido termo.
A antecipação de tutela foi concedida na ação de imissão na posse.
Todavia, a r. sentença, decidindo ambas as ações conjuntamente, julgou
procedente a ação declaratória e extinguiu a ação de imissão na posse, revogando
expressamente no dispositivo a tutela antecipada.
Interposta apelação pela autora da ação possessória, recebida no duplo
efeito, os réus requereram, então, a restituição imediata do bem objeto da antecipação revogada, restando seu pedido indeferido pelo Juízo de primeiro grau,
por representar suposta execução provisória do julgado.
Irresignados, os réus da possessória interpuseram agravo de instrumento,
que foi provido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em
v. acórdão assim ementado:
“Antecipação de Tutela. Revogação no disposto da sentença. Produção de efeitos desde logo. Inteligência do art. 273, § 4º, do Código de
Processo Civil. Duplo efeito atribuído à apelação. Irrelevância. Ação de
imissão na posse. Vitória dos agravantes. Verossimilhança dos argumentos da agravada. Desaparecimento. Antecipação da pretensão recursal
em sede de agravo de instrumento. Possibilidade. Aplicação do art. 527,
inc. III, do mesmo estatuto. Perigo de irreversibilidade. Inexistência.
Recurso provido.” (Fl. 754)
399
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Rejeitados os embargos declaratórios opostos, a autora da ação de imissão
na posse interpôs o presente recurso especial com fundamento nas alíneas a e c
do permissivo constitucional, por alegada afronta dos arts. 273, § 4º, e 520 do
Código de Processo Civil, além de dissídio pretoriano.
Respondido, o apelo foi admitido na origem, ascendendo os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): 1. Não merece prosperar o inconformismo.
Sustenta a recorrente violação dos arts. 520 e 273, § 4º, da Lei Adjetiva Civil, aduzindo que o efeito suspensivo conferido à apelação abrange a revogação
da tutela antecipada na sentença de mérito.
O v. acórdão recorrido aplicou o art. 273, § 4º, do Código de Processo Civil,
para que a revogação da tutela antecipada produza efeitos desde logo, porquanto
“os argumentos expendidos na sentença fazem desaparecer a verossimilhança
das alegações da agravada, que outrora motivaram a antecipação da tutela em
seu favor.” (Fl. 355)
Dispõe o art. 273, § 4º, verbis:
“A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada.”
Na espécie, a sentença revogou expressamente a tutela, extinguindo o processo sem julgamento do mérito.
Ora, a antecipação da tutela possui conteúdo precário em virtude de seu
juízo preliminar e perfunctório, contemplando apenas a verossimilhança das
alegações. Uma vez proferida a sentença de mérito e refutada a verossimilhança
antes contemplada, não podem subsistir os efeitos da antecipação.
Assim, a revogação da tutela importa retorno imediato ao statu quo anterior
à sua concessão, devido a expresso comando legal. Evidentemente, a circunstância de ter sido revogada a tutela na sentença não acarreta seu restabelecimento
em razão de apelação recebida em duplo efeito, tendo em vista a completa descaracterização da verossimilhança da alegação.
Dessarte, não se trata de execução provisória da sentença, mas de reversão
ao estado anterior da coisa, que se encontrava na posse dos recorridos. Isto é,
a execução provisória que havia com a antecipação da tutela é que deve ficar,
desde logo, desconstituída.
400
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Aproveita-se ao caso a conclusão da colenda Terceira Turma, no julgamento
do REsp n. 251.058, em voto da lavra do eminente Ministro Castro Filho:
“Os efeitos da antecipação se conservam até o julgamento definitivo e
perene da demanda, ou até seu trânsito em julgado?
O Ministro Athos Gusmão Carneiro, em sua obra da antecipação de
tutela no Processo Civil, em capítulo especialmente dedicado ao tema,
assevera:
‘Uma vez proferida a sentença, cumpre distinguir.
No caso de sentença de procedência, a ‘satisfação’ já efetivada
pela AT incorpora-se à eficácia de declaração (com capacidade de
gerar coisa julgada material) contida na sentença; assim a ‘provisoriedade’ é sucedida pela ‘definitividade’. Caso a ‘satisfação’ haja sido
‘incompleta’ (pelas limitações previstas no art. 588), a ‘execução provisória’ irá convolar-se em execução definitiva.
No caso da sentença de improcedência, terá desaparecido o ‘juízo
de verossimilhança’, e destarte a AT considerar-se-á automaticamente
revogada, devendo as coisas retornarem ao estado anterior (art. 588,
III e parágrafo único).’
(...)
Não há mais sentido em persistir uma execução provisória, baseada
em juízo preliminar de verossimilhança do direito, se o direito perseguido
foi negado em sua totalidade. A menos que o vencido pleiteie e obtenha,
liminarmente, do tribunal a antecipação da tutela recursal (...).” (DJ
08.04.2002, RSTJ n. 156/227)
Desse modo, a recorrente não logrou demonstrar a alegada violação dos
dispositivos processuais.
2. Por outro lado, tampouco assiste razão à recorrente quanto à divergência
jurisprudencial, tendo em vista a dessemelhança da moldura fática e normativa
entre o aresto hostilizado e os paradigmas apontados, que não decidem sobre
antecipação de tutela.
3. Diante do exposto, não conheço do recurso.
QUESTÃO DE ORDEM
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Srs. Ministros, conforme se infere dos autos,
na assentada de 16.09.2003, o Sr. Ministro-Relator Cesar Asfor Rocha não conheceu do recurso especial, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira pediu vista
401
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
antecipada dos autos, restando no aguardo os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e Barros Monteiro.
Anoto, porém, que o Sr. Ministro Fernando Gonçalves já não integra esta c.
Quarta Turma, como, brevemente, da mesma não mais fará parte o Sr. Ministro
Barros Monteiro.
Destarte, entendo necessária a renovação do julgamento, encaminhando-se
o voto ao Sr. Ministro-Relator Cesar Asfor Rocha.
Submeto a presente Questão de Ordem à Turma.
RECURSO ESPECIAL N. 546.392-MG (2003/0087644-5)
Relator: Ministro Jorge Scartezzini
Recorrente: Terezinha Gomes Cerqueira
Advogados: José Gilson de Paula e outro
Recorrida: Companhia de Seguros Minas Brasil
Advogados: Rafael Furtado Ayres e outros
EMENTA
Civil. Cobrança de diferença de seguro obrigatório. DPVAT. Juros
moratórios. Termo inicial. Inaplicabilidade da Súmula n. 54-STJ. Dissídio não comprovado.
1. Os juros, in casu, contam-se a partir da data em que a seguradora foi constituída em mora para proceder ao pagamento da diferença
pleiteada pela recorrente, ou seja, a partir de sua citação.
2. A obrigação de indenizar decorrente do evento danoso, imputada a quem deu causa ao mesmo, não se confunde com a obrigação de
pagar a importância segurada devida em razão do acidente, lastreada
em contrato de seguro DPVAT.
3. Não sendo a seguradora a causadora dos danos que ensejaram
o pagamento do seguro, não há que se cogitar na aplicação de juros de
mora contados desde a data do evento danoso, prevista no enunciado
da Súmula n. 54-STJ.
4. Dissídio não comprovado na forma legal e regimental.
5. Recurso especial não conhecido.
402
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e
das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em não conhecer do recurso,
nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram de acordo os
Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Fernando Gonçalves e Aldir
Passarinho Junior.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2005 (data do julgamento).
Ministro Jorge Scartezzini, Relator
DJ 12.09.2005
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Terezinha Gomes
Cerqueira moveu ação de cobrança de seguro em face de Cia de Seguros Minas
Brasil, pleiteando a diferença de valores previstos no seguro obrigatório DPVAT,
em decorrência de acidente automobilístico ocorrido em 15.08.1990, causador
da morte de sua filha.
Tendo recebido da seguradora, na data de 02.04.1991, apenas a quantia de
9,21 salários mínimos, referente ao seguro obrigatório DPVAT, a autora ingressou
em Juízo na data de 07.12.2001, requerendo o pagamento da diferença entre os
valores recebidos da seguradora e aqueles que entende serem realmente devidos
(40 salários mínimos), nos termos da Lei n. 6.194/1974.
A sentença de fls. 31/33 julgou procedente o pedido inicial, condenando a
seguradora ao pagamento de 30,79 vezes o valor do salário mínimo vigente na
data do sinistro, corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios de
0,5% ao mês, contados a partir da data do ato omissivo da requerida de pagar a
quantia legalmente devida à autora.
Ao recurso de apelação de fls. 62/73, a 3ª Câmara Civil do Tribunal de
Alçada do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento, à unanimidade de votos
(fls. 97/106), reformando a r. sentença apenas para determinar que os juros moratórios incidissem a partir da citação da cia. seguradora.
Irresignada, Terezinha Gomes Cerqueira interpôs o recurso especial de
fls. 110/115, com fulcro nas alíneas a e c do art. 105, III, da CF de 1988, sob alegação de afronta ao art. 186 do CC e ao art. 3º da Lei n. 6.194/1974, e da ocorrência
de dissídio jurisprudencial acerca da data inicial de fluência dos juros moratórios.
403
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O presente recurso fora inicialmente provido, por meio da decisão monocrática de fl. 123, de lavra do Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, tendo
sido interposto o recurso de agravo regimental de fls. 126/133 pela recorrida.
Em seguida, foi dado provimento ao agravo regimental, invertendo-se o
posicionamento anterior, nos termos da decisão de fl. 136, para análise colegiada desta Turma, vindo-me os autos conclusos por atribuição.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, conforme relatado, insurge-se a recorrente, com fulcro nas alíneas a e c do art. 105, III, da
CF de 1988, contra o v. decisum Colegiado de fls. 97/106, sob alegação de afronta
ao art. 186 do CC e ao art. 3º da Lei n. 6.194/1974, e de ocorrência de dissídio
jurisprudencial acerca da data inicial de fluência dos juros moratórios.
Pois bem, o ponto nodal do presente recurso cinge-se à discussão acerca
da data inicial de incidência dos juros moratórios sobre os valores devidos
pela cia. seguradora como parte do pagamento do seguro obrigatório DPVAT
à recorrente.
O Tribunal a quo firmou o entendimento de que os juros moratórios
hão de ser contados a partir da citação da recorrida, tendo em vista que o
inadimplemento configura um ilícito contratual, nos termos do voto assim
ementado:
“Apelação. Cobrança de diferença de seguro obrigatório (DPVAT).
Valor previsto em lei. Pagamento a menor. Alegação de quitação geral e
plena. Investigação da real vontade das partes. Inteligência do art. 85 do
código civil. Interpretação mais benéfica ao favorecido. Princípio da boafé. Juros moratórios. Obrigação contratual. Termo a quo. Citação. Reforma
parcial do ‘decisum’.” (Destaquei)
Aduz a recorrente que os juros de mora devem ser contados a partir da
data do evento que ensejou o pagamento do seguro, qual seja, o acidente automobilístico causador da morte de sua filha, ocorrido em 15.08.1990. Argumenta que a indenização decorrente do seguro DPVAT é resultado de imposição
legal, e não de convenção contratual, havendo de se aplicar ao presente caso o
enunciado da Súmula n. 54 desta Corte: “Os juros moratórios fluem a partir do
evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.
404
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
Invoca a recorrente a aplicação do texto dos arts. 186 do CC e 3º da Lei n.
6.194/1974, que estabelecem, respectivamente, o conceito de ilícito extracontratual e quais os eventos cobertos pelo seguro obrigatório DPVAT.
Em que pese a argumentação da recorrente, tenho que a inconformidade
não merece acolhida. Os juros, in casu, contam-se a partir da data em que a
seguradora foi constituída em mora para proceder ao pagamento da diferença
pleiteada pela recorrente, ou seja, a partir de sua citação.
A seguradora procedera ao pagamento da importância segurada, tendo recebido a quitação da ora recorrente, na data de 02.04.1991. Apenas na data de
07.12.2001, dez anos mais tarde, é que veio a recorrente pleitear o recebimento
da diferença do valor do seguro, pretendendo receber os juros de mora contados
desde a data do evento danoso.
A mora ocorre no momento em que o credor manifesta o propósito de cobrar
a dívida, seja ao se vencer, seja depois de vencida, e os juros moratórios “são
devidos como pena imposta ao devedor em atraso com o cumprimento da obrigação” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. II, Forense:
Rio de Janeiro, 2004, p. 123).
In casu, por não ser a seguradora a causadora dos danos que ensejaram
o pagamento do seguro, não há que se cogitar na aplicação de juros de mora
contados desde a data do evento danoso, prevista no enunciado da Súmula
n. 54-STJ.
A obrigação de indenizar decorrente do evento danoso, imputada a quem
deu causa ao mesmo, não se confunde com a obrigação de pagar a importância
segurada devida em razão do acidente, lastreada em contrato de seguro DPVAT.
Na primeira, regida pelo art. 186 do CC, os juros incidem a partir do evento danoso, conforme entendimento cristalizado no enunciado da Súmula n. 54-STJ.
Na segunda obrigação, os juros são devidos como pena imposta ao devedor em
atraso com o seu cumprimento.
Não se vislumbra, por conseguinte, violação ao art. 3º da Lei n. 6.195/1974,
que dispõe acerca das coberturas da modalidade de seguro DPVAT, assim como
ao texto do art. 186 do CC, eis que inaplicável ao caso em tela, de forma que
o presente recurso não merece ser conhecido com espeque na alínea a do permissivo constitucional.
Passo a analisar o cabimento da via especial com fulcro na alínea c do
art. 105, III da CF de 1988. Anoto que a recorrente, em suas razões, limitou-se
a considerar a ocorrência de ofensa à legislação federal, não fazendo menção
à divergência interpretativa na qual o v. acórdão hostilizado teria incorrido.
405
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ademais, não há que se cogitar sequer da indicação, ainda que indiretamente,
do dissenso jurisprudencial com base na transcrição de ementas pelo recorrente
quando da exposição de seu posicionamento nas razões recursais.
Isso porque, como cediço, a teor do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, para
apreciação e comprovação do dissídio pretoriano, não basta a mera transcrição
de ementas, devendo-se expor as circunstâncias que identificam ou assemelham
os casos confrontados, impondo-se a similitude fática entre o v. acórdão embargado e o paradigma com tratamento jurídico diverso. Outrossim, devem-se
juntar cópias integrais e autenticadas (ou declaradas autênticas pelo patrono da
parte) dos julgados paradigmas ou, ainda, citar repositório oficial, autorizado ou
credenciado de jurisprudência.
Desta feita, não havendo o recorrente, como assinalado, sequer indicado
em que consistiria a divergência jurisprudencial e, por conseguinte, não a comprovando nos moldes legais, reputo, neste particular, inviável o conhecimento
recursal com espeque na alínea c do permissivo constitucional.
Por tais fundamentos, não conheço do presente recurso especial, mantendo
íntegro o v. aresto recorrido.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 595.006-RS (2003/0040928-9)
Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha
Recorrente: Ademir da Rosa Silva
Advogado: Fábio Adriano Sturmer Kinsel
Recorrido: Banco do Brasil S/A
Advogados: Patrícia Netto Leão e outros
EMENTA
Responsabilidade Civil. Dívida de correntista. Retenção integral
de vencimentos. Dano moral. Configuração.
Ainda que expressamente ajustada, a retenção integral do salário
de correntista com o propósito de honrar débito deste com a instituição
bancária enseja a reparação moral. Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido.
406
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os
Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini, Hélio Quaglia Barbosa
e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 15 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJ 18.09.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Ademir da Rosa Silva, ora recorrente,
ajuizou ação indenizatória por danos morais contra o Banco do Brasil S/A,
pois este “apropriou-se do salário do autor para o fim de pagamento de dívida”
(fl. 3). Tal fato teria ocorrido quando o débito com a instituição aumentou até
que “o limite de crédito foi extrapolado”, oportunidade em que o réu “simplesmente impediu o acesso do Autor ao seu salário, ou seja, quando do depósito dos
proventos pela prefeitura, o acesso à conta funcional foi bloqueado; o saque com
cartão nos ‘autocaixas’ não foi possível e diretamente nos caixas, idem” (fl. 3).
Em razão disso, o autor pleiteia, além da indenização por ofensa moral, a interrupção da retenção salarial.
O MM. juízo sentenciante atendeu apenas a este último pedido, rejeitando a
reparação moral porque o autor “tornou-se co-partícipe (...), conjuntamente com
o réu, da ilegalidade praticada por este” (fl. 45), ao aquiescer contratualmente
com a prática por ele mesmo impugnada.
O egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou acolhida aos
apelos de ambas as partes em v. aresto assim sumariado:
“Dano moral. Cheque especial. Salário. Débito clausulado. Recurso
adesivo. Contraposição. Inexistente o dano moral quando o débito em conta
ocorreu por força de cláusula contratual. Recurso adesivo não conhecido
por ausência de contraposição ao apelo. Apelação improvida e recurso adesivo não conhecido.” (Fl. 249)
Daí o recurso especial do demandante, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, por alegada afronta ao art. 159 do Código Civil e dissídio
pretoriano. Sustenta o cabimento da indenização por danos morais.
407
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Transcorrido in albis o prazo para a resposta e inadmitido, o apelo teve seu
trânsito desembaraçado por força de decisão prolatada pelo eminente Ministro
Ruy Rosado de Aguiar no Ag n. 464.648-RS (DJ 25.11.2002).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Assiste razão ao recorrente.
Com efeito, a retenção, desde que integral, dos vencimentos de correntista
para o fim de saldar débito junto à instituição bancária é ilícita e sujeita-se à
reparação moral, mesmo havendo prévio ajuste entre as partes.
No ponto, tal entendimento emana dos seguintes precedentes:
“Dano moral. Retenção de salário para pagamento de cheque especial
vencido. Ilicitude.
Mesmo com cláusula contratual permissiva, a apropriação do salário
do correntista pelo banco-credor para pagamento de cheque especial é
ilícita e dá margem a reparação por dano moral. Recurso não conhecido.”
(REsp n. 507.044-AC, relatado pelo eminente Ministro Humberto Gomes de
Barros, DJ 03.05.2004)
“Banco. Cobrança. Apropriação de depósitos do devedor. O banco
não pode apropriar-se da integralidade dos depósitos feitos a título de
salários, na conta do seu cliente, para cobrar-se de débito decorrente de
contrato bancário, ainda que para isso haja cláusula permissiva no contrato de adesão.
Recurso conhecido e provido.” (REsp n. 492.777-RS, relatado pelo
eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 1º.09.2003)
Deste último julgado, colho os seguintes judiciosos fundamentos, que ora
reitero:
“Entendeu a r. instância ordinária, nos dois graus, que a autorização
dada em contrato de adesão para efetuar tais descontos era suficiente para
permitir ao banco-credor apropriar-se de todos os recursos que eram mensalmente depositados a título de salário na conta do seu devedor. Penso que
também nesse caso deve ser mantida a orientação adotada nos paradigmas
acima citados, pois, se o desconto em folha é permitido — desde que autorizado pelo correntista —, é bem de ver que sua integral apropriação pelo
banco é inadmissível, pois atinge os recursos que servem à sobrevivência do
cliente. Embora esse direito à sua vida não seja um valor muito respeitado
408
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
nessas relações bancárias, impende reconhecer que a retenção integral da
remuneração do devedor não pode ser considerada conduta adequada,
porque, na verdade, concede ao banco (usado para o pagamento de folhas
de empregados) a posição de credor especialmente privilegiado, sem limitações legais para penhorar e diretamente se cobrar, pelas suas próprias
forças, de todos os haveres depositados na conta de seu cliente. Nenhum
juiz deferiria a penhora do faturamento integral de uma empresa ou a
penhora do salário de um trabalhador. Logo, não me parece razoável que se
julgue lícito o comportamento descrito nos autos. A disposição constante do
contrato de adesão é ilícita.”
No mesmo sentido, o AgRg no Ag n. 425.113-RS, relatado pelo eminente
Ministro Humberto Gomes de Barros (v. Informativo n. 288).
Superada a questão referente ao cabimento da reparação moral, arbitro o
respectivo quantum indenizatório no valor de R$ 5.000,00, assim como no precedente recém-transcrito, corrigidos a partir desta data.
Isso posto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento.
Custas pelo réu, que arcará com honorários advocatícios no importe de 20%
sobre o valor da condenação.
QUESTÃO DE ORDEM
O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Sr. Presidente, trago o processo
para, ad referendum da Turma, seja submetido à Segunda Seção.
RECURSO ESPECIAL N. 710.865-MG (2004/0177911-4)
Relator: Ministro Jorge Scartezzini
Recorrente: Rádio Cidade de Cambuí Ltda
Advogado: Hélio Gervasio dos Reis
Recorridos: Amadeu Avelino Pereira e outros
Advogado: Jardel Benedito de Almeida
EMENTA
Processo Civil. Civil. Recurso especial. Responsabilidade civil.
Divulgação de notícias. Responsabilidade para quantos contribuíram
para o dano.
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RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Ausente o prequestionamento da matéria impugnada no
recurso especial, porquanto não apreciada pelo julgado recorrido,
inadequado o seu conhecimento. Incidência das Súmulas ns. 282 e
356-STF.
2. A Segunda Seção desta Corte, na esteira do decidido pelo Supremo Tribunal Federal (REsp n. 225.488-PR, Relator Ministro Moreira
Alves, DJ 11.04.2000), decidiu ser vedada a vinculação do salário
mínimo ao valor da indenização por danos morais. Precedentes.
3. Constatado evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação,
pelas instâncias ordinárias, do montante indenizatório do dano moral,
em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é possível a revisão, nesta Corte, da aludida quantificação.
4. Considerando as peculiaridades do caso em questão — grau
de culpa do recorrente, as repercussões da ofensa e posição social dos
ofendidos, tal como foi demonstrado nas instâncias ordinárias — e
compatibilizando a compensação dos prejuízos advindos do evento
danoso com a precaução de evitar enriquecimento indevido, o quantum
indenizatório a título de danos morais é fixado em quantia certa, na
soma total de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e,
nessa parte, lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com
quem votaram de acordo os Srs. Ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha,
Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2005 (data do julgamento).
Ministro Jorge Scartezzini, Relator
DJ 12.09.2005
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Infere-se dos autos que Amadeu Avelino
Pereira e outros moveram ação de reparação de danos, contra Rádio Alvorada,
Luiz Guilherme da Silva e Paulo José Cardoso, alegando, em síntese, que o meio
410
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
de comunicação veiculou nota informativa do Prefeito Municipal de Cambuí
(Luiz Guilherme da Silva), cujo conteúdo não era verdadeiro. Afirmaram que os
locutores da requerida, além de divulgarem a nota, fizeram comentários pessoais
a respeito dos vereadores, contribuindo para uma divulgação maior dos fatos.
Aduzem que a requerida e seus locutores não tiveram nenhum cuidado em verificar se os fatos noticiados naquela nota eram falsos, verdadeiros ou truncados.
Informam que a Rádio, descumprindo ordem judicial que determinou a suspensão da veiculação da nota informativa, permitiu que o Procurador do Município
(Paulo José Cardoso) fizesse no ar a leitura da nota, ocasião em que ele cometeu
excessos verbais. Requerem a condenação dos requeridos ao pagamento dos danos morais que sofreram (fls. 2/9).
Em contestação, os requeridos alegaram, preliminarmente, ilegitimidade ad
causam e carência de ação. No mérito, aduzem que não agiram com dolo nem
culpa e que apenas informavam a população sobre a tramitação do projeto de lei
de iniciativa do prefeito (fls. 66/76).
O douto juízo de primeiro grau rejeitou as preliminares e, no mérito, julgou
procedentes os pedidos dos autores, arbitrando o valor condenatório em danos
morais, em 50 (cinqüenta) salários mínimos para cada autor, considerando que:
“A rádio, mesmo ciente da determinação judicial para que ela não
transmitisse a nota, deixou que o Procurador do Município fizesse sua leitura no ar e que ele fizesse comentários desairosos contra os vereadores,
sendo acompanhado pelo locutor.
Com tais condutas, ficou manifesto o conluio dos requeridos, com o
intuito de prejudicar a imagem dos vereadores, o que torna a responsabilidade de todos solidária.
(...) Ao divulgar notícias inverídicas e notícias de forma truncada, bem
como divulgando comentários desairosos contra os vereadores, os requeridos
causaram danos morais aos requerentes” (fls. 192/193).
Quanto ao arbitramento da indenização dos danos morais, em 50 (cinqüenta)
salários mínimos para cada um dos autores, assim decidiu a r. sentença:
“Considerando as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pelas vítimas, o sofrimento causado às vítimas, a
repercussão da ofensa e a posição social e política dos ofendidos e a intensidade do dolo dos envolvidos, que agiram em conluio e com má-fé para desmoralizar e pressionar o Poder Legislativo de Cambuí, desobedecendo ordem
judicial que determinava a suspensão da veiculação das notas, fixo para cada
requerente uma indenização de cinqüenta salários mínimos.” (Fl. 194)
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RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Os requeridos interpuseram recursos de apelação, retomando os argumentos
exposto em sede de contestação.
O Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais rejeitou as preliminares
argüidas pelos apelantes e deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a indenização para 25 (vinte e cinco) salários mínimos e mantendo a sentença singular
no tocante à culpa dos requeridos, concluindo que “o dano moral está demonstrado, pois as notícias sem o suporte na verdade e envenenadas com as opiniões
desairosas contra os vereadores da oposição caracterizam a culpa dos requeridos
e tudo bem examinado na sentença apelada.” (fl. 231)
O v. acórdão restou assim ementado (fl. 226):
Ementa: Responsabilidade civil. Dano moral. Divulgação de notícias não
verdadeiras. Responsabilidade para quantos contribuíram para o dano.
Constitui dano moral a divulgação de notícia sem o suporte na verdade,
envolvendo a dignidade das pessoas.
A divulgação com opiniões desairosas contra quem quer que seja
caracteriza culpa, sujeitando à sanção quantos participaram desta
divulgação.
No arbitramento da condenação levar-se-á em conta as condições das
partes e a repercussão do ato danoso.
Interpostos embargos de declaração, estes foram rejeitados; considerados
protelatórios, e com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, foram os embargantes condenados ao pagamento de multa de um por cento sobre o valor da
causa, a favor dos embargados (fls. 249/251, 256/260).
Inconformada, a Rádio-apelante apresentou recurso especial, com fulcro
nas alíneas a e c, do permissivo constitucional (art. 105, III). Alega contrariedade aos arts. 458 e 515, do CPC, ao argumento de que o decisum Colegiado, ao
rejeitar os embargos interpostos, não se manifestou acerca dos critérios adotados
na fixação do valor da indenização. Aduz, ainda, infringência aos arts. 1º, da Lei
n. 6.205/1975, e 3º, da Lei n. 7.789/1989, bem como dissídio interpretativo,
argüindo ser inaplicável a vinculação da indenização ao salário mínimo, postulando, também, redução do quantum indenizatório.
As contra-razões foram apresentadas às fls. 280/283.
O recurso teve seguimento negado no Tribunal de origem (fls. 293/297),
subindo a esta Corte por força da decisão proferida no Ag n. 593.167-MG
(fl. 300).
É o relatório.
412
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
VOTO
O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, como relatado,
insurge-se a recorrente contra o decisum Colegiado de fls. 220/247, que, dando
parcial provimento à apelação da ora recorrente, reduziu a indenização por
danos morais, fixada na sentença de primeiro grau em 50 (cinqüenta) salários
mínimos, para 25 (vinte e cinco) vezes o valor do salário mínimo para cada um
dos cinco autores.
Alega o recorrente contrariedade aos arts. 458 e 515, do CPC, ao argumento
de que o decisum Colegiado, ao rejeitar os embargos declaratórios, não se manifestou acerca dos critérios adotados na fixação do valor da indenização. Aduz,
ainda, infringência aos arts. 1º, da Lei n. 6.205/1975, e 3º, da Lei n. 7.789/1989,
bem como dissídio interpretativo, argüindo ser ináplicável a vinculação da indenização ao salário mínimo.
Primeiramente, no tocante à alegada infringência aos arts. 458 e 515,
do CPC, o recurso não merece conhecimento. De fato, os referidos dispositivos
processuais não foram mencionados pelo recorrente nem examinados pelo Tribunal a quo, tanto na apelação como em sede de embargos. Destarte, carece
o recurso, neste ponto, do devido prequestionamento, incidindo as Súmulas
ns. 282 e 356-STF.
Ainda que assim não fosse, a verificação dos critérios fáticos adotados pelo
Tribunal de origem na fixação do valor indenizatório dos danos morais reclamaria
reexame de provas, providência inadequada em sede especial, consoante o Enunciado Sumular n. 7, desta Corte.
No tocante à insurgência com relação ao valor indenizatório fixado pelo
Tribunal a quo em 25 (vinte e cinco) salários mínimos para cada um dos cinco autores, tenho que, neste tópico, o recurso deva ser conhecido e provido.
Alega o recorrente a impossibilidade legal da fixação do quantum indenizatório em salários mínimos, além de considerar elevado o valor estimado no
acórdão recorrido.
De fato, este Colegiado de Uniformização entende ser vedada a vinculação
do valor da indenização por danos morais ao salário mínimo, na esteira do que
decidiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do REsp n. 225.488-PR
(Relator Ministro Moreira Alves, DJ 11.04.2000), cuja ementa encontra-se expressa nos seguintes termos:
“Dano moral. Fixação de indenização com vinculação a salário mínimo.
Vedação constitucional. Art. 7º, IV, da Carta Magna.
413
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Plenário desta Corte, ao julgar, em 1º.10.1997, a ADIn n. 1.425,
firmou o entendimento de que, ao estabelecer o art. 7º, IV, da Constituição
que é vedada a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, ‘quis evitar
que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter
influência na fixação do valor mínimo a ser observado’.
No caso, a indenização por dano moral foi fixada em 500 salários mínimos para que, inequivocamente, o valor do salário mínimo a que essa indenização está vinculado atue como fator de atualização desta, o que é vedado pelo
citado dispositivo constitucional.
Outros precedentes desta Corte quanto à vedação da vinculação em
causa. Recurso extraordinário conhecido e provido.”
A propósito, os precedentes das Terceira e Quarta Turmas desta Corte:
“Processual Civil e Civil. (...). Danos morais. Indenização. Fixação em
salários mínimos. Impossibilidade.
(...).
É vedada a fixação da indenização por danos morais em número de salários mínimos.
Recurso especial provido na parte em que conhecido.” (REsp
n. 332.576-RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ 19.11.2001)
“Responsabilidade Civil. Indenização. Danos morais. Salário mínimo.
Vinculação. Impossibilidade. Orientação da Segunda Seção e do Supremo
Tribunal Federal. Recurso acolhido parcialmente e fixado o valor.
A Segunda Seção deste Tribunal, na linha do decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, decidiu ser vedada a vinculação do salário mínimo ao
valor da indenização por danos morais.” (REsp n. 345.807-MG, Relator
Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 12.08.2002)
“Ação de indenização. Embargos de declaração de redução do valor da
indenização por dano moral. Fixação da indenização em salário mínimo.
(...).
(...).
3. Nos termos de precedentes da Corte, é possível o reexame da verba
do dano moral ‘para compatibilizá-la com padrão razoável, diante das circunstâncias de fato apuradas nas instâncias ordinárias’.
(...).
7. A fixação da indenização por meio de salários mínimos, diante de recente precedente do Supremo Tribunal Federal, não é mais possível.
414
JURISPRUDÊNCIA DA QUARTA TURMA
8. Recurso especial conhecido e provido, em parte.” (REsp n. 252.760-RS,
Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 20.11.2002)
“Indenização. Banco. Devolução indevida de cheque. Dano moral.
(...). Quantum indenizatório reputado excessivo. Correspondência ao
salário mínimo.
(...).
Inadmissível a fixação do montante indenizatório em determinado número
de salários mínimos.
(...).
Recurso especial conhecido, em parte, e provido.” (REsp n. 443.095-SC,
Relator Ministro Barros Monteiro, DJ 14.04.2003)
Por outro lado, porém, tem-se que, constatado evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, do montante indenizatório do
dano moral, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é possível a revisão, nesta Corte, de aludida quantificação.
O Tribunal a quo, ao reduzir a indenização fixada em primeiro grau, de 50
para 25 salários mínimos, assim concluiu (fls. 231/232):
“São cinco autores, e, neste caso, a reparação total vai resultar em
soma elevada, notadamente levando-se em conta os acréscimos de juros e
correção monetária.
Não há lei indicando uma tabela a ser adotada no arbitramento,
ficando tudo ao arbítrio do Juiz, e, por isso, a jurisprudência tem adotado a
fixação da condenação entre cinco e cem salários mínimos, levando-se em
conta as condições econômicas das partes, o grau de culpa, a participação
das partes, não se recomendando o arbitramento elevado para que não se
transforme em enriquecimento sem causa para os que serão contemplados
e nem muito reduzido, para não fugir do sentido da punição para os que
forem pagar.
No caso dos autos, entendo que o arbitramento está a merecer modificação, para reduzir o valor do arbitramento em 50% do que consta na
condenação, passando, conseqüentemente, o valor do arbitramento para 25
vezes o valor equivalente do salário mínimo para cada autor, mantendo-se
as demais condenações.”
Destarte, tenho que, considerando as peculiaridades do caso em questão — notadamente, o grau de culpa do requerente, as repercussões da ofensa e a posição
social e política dos ofendidos, tal como foi demonstrado nas instâncias ordi415
RSTJ, a. 18, (203): 339-416, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
nárias —, e compatibilizando a compensação dos prejuízos advindos do evento
danoso, com a precaução de se evitar o enriquecimento ilícito, fixo o quantum
indenizatório em um total de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Por tais fundamentos, conheço parcialmente do recurso, e, nesta parte, doulhe provimento, para fixar o quantum indenizatório em quantia certa num total
de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
É como voto.
416
Jurisprudência da Terceira Seção
CONFLITO DE COMPETÊNCIA N. 24.698-AL (1998/0099282-0)
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Autor: Valdemir Raimundo dos Santos
Advogado: Paulo Romero da Costa Barros
Ré: Rádio Difusora de Alagoas
Advogado: Antônio Gameleira Cavalcante
Suscitante: Juízo de Direito da 26ª Vara de Maceió (AL)
Suscitado: Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Maceió (AL)
EMENTA
Competência. Conflito negativo.
É da Justiça Comum Estadual a competência para a ação em que
servidor público busca enquadramento em cargo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: Retificação
de proclamação: A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou
competente o Suscitante, Juízo de Direito da 26ª Vara de Maceió (AL), nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros
Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina e
Arnaldo Esteves Lima. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília (DF), 23 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJ 09.10.2006
RETIFICAÇÃO
A Srª. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: De acordo com certidão de
julgamento referente ao Conflito de Competência n. 24.698-AL, esta Terceira
Seção, na assentada de 23 de fevereiro de 2000, proferiu a seguinte decisão:
“A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Suscitado, Primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Maceió
(AL), nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.” (Fl. 61)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No entanto, da leitura do voto proferido pelo Ministro Fontes de Alencar,
acompanhado por unanimidade por esta Seção, verifica-se que foi declarado
competente o Juízo suscitante, qual seja, o Juízo da 26ª Vara de Maceió (AL)
(cf. fl. 59).
Dessa forma, diante da desconformidade existente, deve ser retificada a
mencionada certidão, bem como a proclamação do voto. A decisão passa a ser a
seguinte:
“A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito e declarou competente o Suscitante, Juízo da 26ª Vara de Maceió (AL), nos termos do voto
do Sr. Ministro-Relator.”
420
Jurisprudência da Quinta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 733.390-RR
(2005/0043394-8)
Relatora: Ministra Laurita Vaz
Agravante: Estado de Roraima
Procuradores: Thiciane Guanabara Souza e outros
Agravado: Márcia Schaffer Salvadori
Advogados: Alexander Ladislau Menezes e outros
EMENTA
Processual Civil. Acórdão recorrido. Assinatura de todos os desembargadores. Ausência. Nulidade inexistente.
1. Não há violação ao art. 164 do Código de Processo Civil se
no acórdão proferido pelo Tribunal de origem inexistir a assinatura
de todos os membros do Colegiado que participaram do Julgamento.
Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com
a Srª. Ministra-Relatora.
Brasília (DF), 19 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJ 30.10.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de agravo regimental interposto pelo
Estado de Roraima em face de decisão de minha relatoria, que restou ementada
nos seguintes termos, in verbis:
“Administrativo. Violação ao art. 535 do CPC. Omissão. Análise de matéria constitucional. Ausência de interesse em recorrer. Violação ao art. 164
do CPC. Assinatura de todos os membros do Colegiado que participaram do
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
julgamento. Desnecessidade. Recurso especial a que se nega seguimento.”
(Fl. 233)
Pugna o ora Agravante pela reconsideração do decisum agravado, apresentando os seguintes argumentos:
a) que “a validade do ato jurídico exarado pelo magistrado só se faz completa com sua assinatura, sob pena de apresentar vício forma, sendo considerado
como ato inexistente” (fl. 249).
b) que o acórdão recorrido, ao entender pela desnecessidade da apresentação
da assinatura de todos os desembargadores participantes do julgamento com
fundamento no Regimento Interno do Tribunal de Justiça, “não observou regra
transcrita no art. 22, I da Constituição da República, ou seja, que cabe à União
legislar sobre normas referentes ao processo” (fl. 249).
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Laurita Vaz (Relatora): O recurso não merece prosperar.
Nas razões do recurso especial alegou o Recorrente, em suma, violação
ao art. 164 do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido
encontra-se eivado de vício insanável, por ausência da assinatura de todos os
julgadores que compõem a Corte a quo.
Com efeito, esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido
de que não há violação ao art. 164 do Código de Processo Civil se no acórdão
proferido pelo Tribunal de origem inexistir a assinatura de todos os membros do
Colegiado que participaram do Julgamento.
Nesse sentido:
“Prestação de Contas. Apresentação pelo réu. Julgadas boas as contas,
sem ofensa a dispositivo legal e indemonstrado dissídio com outros julgados, não se conhece do recurso especial.
Acórdão. Assinatura do Relator. O acórdão pode ser assinado apenas
pelo Relator. Recurso não conhecido.” (REsp n. 140.743-MG, Quarta Turma,
Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 22.06.1998)
Confiram-se, nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas proferidas
em casos idênticos ao dos autos: REsp n. 733.595-RR, Relator Ministro Paulo
Gallotti, DJ 08.11.2005; REsp n. 735.284-RR, Relator Ministro Gilson Dipp,
DJ 08.06.2005; REsp n. 743.063-RR, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 27.05.2005.
424
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Por fim, no que se refere à alegada impossibilidade de a Corte a quo aplicar,
no caso em apreço, norma prevista no Regimento Interno, tendo em vista a competência da União em legislar sobre normas referentes ao processo, nos termos
do art. 22, inciso I, da Constituição Federal, cabe ressaltar que o exame da questão requer, obrigatoriamente, a apreciação de matéria constitucional.
Desse modo, é inviável o apelo raro nesse ponto, uma vez que a via especial
não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, de competência exclusiva da Suprema Corte.
Assim, não obstante os argumentos apresentados pelo Agravante, o que
se verifica é a inexistência de qualquer fundamento relevante a justificar a
interposição de agravo interno que venha refutar as razões consideradas na
decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA N. 17.990-RS (2004/0033933-0)
Relator: Ministro Felix Fischer
Embargante: Jorge Luis Hilgert
Advogados: Celso Rui Domingues e outros
Embargado: Rui Barbosa José Duarte
Advogado: Moacir Leopoldo Haeser
Embargado: Estado do Rio Grande do Sul
Procuradores: Ricardo Antônio Lucas Camargo e outros
EMENTA
Embargos declaratórios. Recurso ordinário em mandado de segurança. Litisconsorte passivo necessário. Sessão de julgamento. Ausência de intimação. Prejuízo evidenciado. Nulidade.
Se o litisconsorte passivo necessário não fora intimado da sessão
de julgamento do recurso ordinário, ocasionando-lhe prejuízo com a
falta de oportunidade de sustentar as suas razões, é de ser declarada a
nulidade do julgamento, em razão do cerceamento de defesa.
Embargos declaratórios acolhidos para anular a sessão de
julgamento.
425
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os
Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o
Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 7 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Relator
DJ 04.12.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Cuida-se de embargos declaratórios opostos por
José Luis Hilgert contra v. acórdão que deu provimento ao recurso ordinário de
Rui Barbosa José Duarte.
Sustenta o embargante que, apesar de ter requerido a sua admissão no feito
como litisconsorte passivo necessário desde 20.05.2004, o qual foi deferido pelo
eminente Ministro-Relator, jamais restou cadastrado no feito para o recebimento
de intimação dos atos processuais nem para a sessão de julgamento, realizada
em 06.06.2006.
Assim, requer a nulidade parcial do processo, a partir da sessão de julgamento ocorrida em 06.06.2006.
Alternativamente, requer o acolhimento dos embargos declaratórios para,
reformando a decisão recorrida, extinguir a impetração pela perda do objeto,
ou negar provimento ao recurso ordinário, mantendo o acórdão de denegação
da ordem.
Intimado, o embargado não ofertou contraminuta (certidão de fl. 291).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Argúi o embargante a nulidade do
feito tendo em vista que, apesar de ter sido deferido o seu pedido de ingresso
no feito como litisconsorte passivo necessário, não foi cadastrado no feito, o que
o impossibilitou de receber as intimações e tomar conhecimento da sessão de
julgamento do recurso ordinário.
426
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
De fato, o embargante, como delegatário da serventia pretendida pelo ora
embargado, requereu, em 20.05.2004 (fls. 186/203), o seu ingresso no feito na
qualidade de litisconsorte passivo necessário.
Apesar de ter sido deferido o pedido (fl. 212), o embargante até a sessão
de julgamento não havia sido cadastrado nos autos do recurso, o que o impossibilitou de tomar conhecimento da sessão de julgamento, caracterizando, assim,
cerceamento de defesa.
Assim, o julgamento do recurso causou prejuízo ao embargante, que não
teve oportunidade de sustentar suas razões na sessão, razão pela qual deve ser
declarada a nulidade do feito, desde a sessão de julgamento.
Nesse sentido:
“Processual Civil. Embargos declaratórios no recurso ordinário em
mandado de segurança. Sessão de julgamento. Publicação da inclusão do
feito em pauta. Ausência de intimação dos litisconsortes sequer cadastrados.
Recurso provido. Prejuízo evidenciado. Nulidade absoluta. Precedentes.
Acórdão anulado.
1. Ausente nos autos qualquer comprovação de que os litisconsortes
tenham sido intimados para a sessão de julgamento do recurso interposto
pelo Impetrante, a declaração de nulidade é providência que se impõe,
sobretudo se houve prejuízo para as partes.
2. Na espécie, resta evidente o prejuízo aos litisconsortes, porquanto foi dado provimento ao recurso do Impetrante, sem que às partes
fosse oportunizado sustentar suas razões na sessão própria, ensejando
a declaração de sua nulidade, consoante entendimento já manifestado
por esta Corte.
3. Preliminar acolhida para anular o julgamento do recurso ordinário
em mandado de segurança, determinando a sua reinclusão em pauta, para
que outro seja proferido com a prévia intimação dos litisconsortes, os quais
deverão ser devidamente cadastrados nos autos, com as correções pertinentes, inclusive na capa do processo, restando, assim, prejudicados os embargos de declaração.” (EDcl no RMS n. 18.022-MG, Relatora Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, julgado em 29.06.2006, DJ 14.08.2006, p. 302)
“Processual Civil. Recurso especial. Agravo. Nulidade de acórdão. Ausência de intimação dos advogados constituídos. Art. 236, § 1º, do CPC.
I - Nulo é o acórdão que deixa de intimar o advogado anteriormente
constituído pela agravada para a sessão de julgamento perante o tribunal
427
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
de segundo grau, bem como do posterior acórdão publicado no diário de
justiça em evidente cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC).
II - Agravo desprovido.” (AgRg no REsp n. 329.889-MG, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 27.08.2002, DJ
28.10.2002, p. 323)
Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios, para anular o julgamento
do recurso ordinário, determinando a sua reinclusão em pauta para que outro
seja proferido com a prévia intimação do litisconsorte passivo necessário.
É o voto.
HABEAS CORPUS N. 51.102-RS (2005/0197927-2)
Relator: Ministro Gilson Dipp
Impetrante: Claudiomiro Rodrigues Goularte
Impetrado: Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul
Paciente: Claudiomiro Rodrigues Goularte (preso)
EMENTA
Criminal. HC. Homicídio qualificado. Execução da pena. Luta
corporal com outro detento. Falta média. Recurso ministerial. Classificação como falta grave. Regressão ao regime fechado. Impossibilidade.
Perturbação leve à ordem. Regime Disciplinar Penitenciário do Rio
Grande do Sul. Conduta que caracteriza falta média. Constrangimento
ilegal configurado. Retorno ao regime semi-aberto determinado.
Ordem concedida.
I - Hipótese na qual se alega a ocorrência de constrangimento
ilegal, pois a conduta praticada pelo paciente, consistente no envolvimento em luta corporal com outro detento, não caracterizaria falta
grave, devendo ser classificada como falta média.
II - Não há que se falar em participação em movimento subversivo à ordem do estabelecimento, pois o ato do acusado não chegou
a abalar gravemente a disciplina local, estando caracterizada somente
leve perturbação à ordem, tendo em vista ter sido fato isolado, que
não causou maiores inquietações.
428
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
III - Correta a classificação feita pela Juíza singular, considerando
o envolvimento do réu em luta corporal com outro detento como
perturbação à ordem do estabelecimento prisional, nos termos do
art. 12, inciso II, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do
Rio Grande do Sul, que especifica as faltas médias.
IV - Se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta
caracterizado constrangimento ilegal decorrente da perda de benefícios pelo paciente.
V - Deve ser cassado o acórdão recorrido e restabelecida a decisão monocrática que classificou a falta cometida pelo acusado como
média, determinando o seu retorno ao regime semi-aberto, bem como
afastando o óbice da falta grave na análise acerca da possibilidade de
concessão de livramento condicional ao réu.
VI - Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma,
por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator”.
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o
Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 12 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Relator
DJ 09.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de habeas corpus contra decisão do
Desembargador-Relator do Agravo em Execução n. 70012421517 do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao recurso interposto
pelo Ministério Público em desfavor de Claudiomiro Rodrigues Goularte, para
reconhecer a prática de falta grave pelo acusado.
O paciente foi condenado à pena de 14 anos e 6 meses de reclusão, pela
prática do crime previsto no art. 121, § 2º, inciso III, do Código Penal.
No decorrer do cumprimento da pena, o acusado foi punido com sanção
disciplinar por ter se envolvido em luta corporal com outro detento, ocorrên429
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
cia esta considerada falta média pela Magistrada singular, com fundamento no
art. 12, inciso II, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande
do Sul, sendo determinada a perda do benefício de saída temporária.
Irresignado, o órgão ministerial interpôs agravo em execução, pugnando
pela classificação da natureza da falta como grave.
O Desembargador-Relator do recurso, por decisão monocrática, deu parcial
provimento ao agravo, nos seguintes termos:
“Agravo em execução. Controvérsia acerca da natureza das faltas cometidas pelo apenado. Briga com outro detento e porte de faca.
Independentemente do mérito da punição disciplinar, no que se incluem as razões que teriam levado o apenado à prática das condutas faltosas, é mister reconhecer, notadamente a falta prevista no art. 50, inciso I, da
LEP, que a natureza da mesma é grave. Já com relação à conduta prevista no
inciso III, não há prova de que tenha ocorrido, razão pela qual fica excluída
da apreciação.
Agravo provido em parte.” (Fl. 56)
Daí a presente impetração, na qual se sustenta, em síntese, estar o paciente
submetido a constrangimento legal, pois a conduta por ele praticada não caracterizaria falta grave, devendo ser classificada como média, consoante o entendimento da Magistrada singular, em acordo com o disposto no art. 12, inciso III, do
Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul.
Pugna-se, então, pela classificação como média da falta cometida pelo réu,
com o seu conseqüente retorno ao regime semi-aberto, permitindo-lhe o convívio
social e familiar.
Não houve pedido liminar.
Informações prestadas (fls. 15/16).
A Subprocuradoria Geral da República opinou pela denegação da ordem
(fls. 46/49).
É o relatório.
Em mesa para julgamento.
VOTO
O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de habeas corpus contra decisão
do Desembargador-Relator do Agravo em Execução n. 70012421517 do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu provimento ao recurso
430
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
interposto pelo Ministério Público em desfavor de Claudiomiro Rodrigues Goularte, para reconhecer a prática de falta grave pelo acusado.
O paciente foi condenado à pena de 14 anos e 6 meses de reclusão, pela
prática do crime previsto no art. 121, § 2º, inciso III, do Código Penal.
No decorrer do cumprimento da pena, foi punido com sanção disciplinar
por ter se envolvido em luta corporal com outro detento, ocorrência esta considerada falta média pela Magistrada singular, com fundamento no art. 12, inciso
II, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, sendo
determinada a perda do benefício de saída temporária.
Irresignado, o órgão ministerial interpôs agravo em execução, o qual foi
parcialmente provido pelo Desembargador-Relator do recurso, para reconhecer
como grave a falta praticada pelo réu.
Em razões, sustenta-se, em síntese, estar o paciente submetido a constrangimento legal, pois a conduta por ele praticada não caracterizaria falta grave,
devendo ser classificada como média, consoante o entendimento da Magistrada
singular, em acordo com o disposto no art. 12, inciso III, do Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul.
Pugna-se, então, pela classificação como média da falta cometida pelo réu,
com o seu conseqüente retorno ao regime semi-aberto, permitindo-lhe o convívio
social e familiar.
Merece prosperar a argumentação.
O impetrante sustenta que a conduta perpetrada pelo paciente não se adequa ao conceito de falta grave, devendo ser reconhecida a natureza média da
falta, com o seu conseqüente retorno ao regime semi-aberto.
O art. 49 da Lei de Execuções Penais assim dispõe acerca das faltas disciplinares:
“Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas
sanções.” (grifos nossos)
No tocante às faltas graves, o mesmo Diploma Legal, em seu art. 50, define
taxativamente as hipóteses, nos seguintes termos:
“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a
disciplina;
431
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39, desta Lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao
preso provisório.” (grifos nossos)
Como se vê, diversamente do disposto na decisão recorrida, não se pode
classificar a conduta perpetrada pelo réu como falta grave.
No caso dos autos, o acusado foi apenado com a perda do benefício da saída
temporária, em virtude da prática de falta reconhecida como média, pois teria se
envolvido em luta corporal com outro apenado.
O Desembargador-Relator, com base no art. 50, inciso I, da LEP, classificou
a falta como grave, pois o réu teria participado de movimento para subverter a
ordem ou a disciplina do estabelecimento prisional.
A conduta de se envolver em luta corporal com outro apenado, todavia, não
se adequa à circunstância descrita no inciso I do dispositivo acima transcrito, pois
não chega a subverter a disciplina do estabelecimento prisional, causando, na
verdade, apenas uma perturbação à ordem.
Não há que se falar em participação em movimento apto a subverter a ordem do estabelecimento, pois o ato do acusado não chegou a abalar gravemente
a disciplina local, estando caracterizada somente leve perturbação à ordem, tendo
em vista ter sido fato isolado, que não causou maiores inquietações.
Dessarte, assiste razão à Magistrada singular, a qual reconheceu a falta como
média, determinando ao acusado a perda do benefício da saída temporária.
Conforme o art. 49 da Lei de Execuções Penais, a especificação das faltas
leves e médias será feita pela legislação local.
O Regimento Disciplinar Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul, em
seu art. 12, elucidou as faltas médias, asseverando:
“Art. 12. Serão consideradas faltas de natureza média:
I - realizar compra e venda não autorizadas pela direção do estabelecimento;
II - praticar atos que perturbem a ordem nas ocasiões de descanso, de
trabalho ou reuniões;
(...)” (grifos nossos)
432
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Deste modo, não há incorreção na classificação feita pela Juíza singular,
considerando o envolvimento do réu em luta corporal com outro detento como
perturbação à ordem do estabelecimento prisional.
Assim, se a hipótese dos autos não configura falta grave, resta caracterizado
constrangimento ilegal decorrente da perda de benefícios pelo paciente.
Portanto, deve ser cassado o acórdão recorrido e restabelecida a decisão monocrática que classificou a falta cometida pelo acusado como média, determinando
o seu retorno ao regime semi-aberto, bem como afastando o óbice da falta grave na
análise acerca da possibilidade de concessão de livramento condicional ao réu.
Diante do exposto, concedo a ordem, nos termos da fundamentação acima.
É como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 12.588-RJ
(2000/0127057-5)
Relator: Ministro Felix Fischer
Recorrente: Marco Aurélio Farias dos Santos
Advogados: Antônio Ricardo Mesquita da Silva e outro
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Impetrado: Conselho de Justificação n. 3/1994 da Seção Criminal do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Recorrido: Estado do Rio de Janeiro
Procuradores: Luiz Fernando Rodrigues dos Santos e outros
EMENTA
Recurso ordinário em mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Defensor constituído nos autos. Perda do prazo
decadencial. Nomeação de outro defensor. Renovação do prazo decadencial. Impossibilidade.
I - Se o impetrante já tinha defensor constituído nos autos do
procedimento administrativo e este, seja por desídia ou eventual estratégia processual, deixou transcorrer o prazo para a impetração do
mandado de segurança, a constituição de novo defensor não tem o
condão de restaurar esse prazo.
433
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
II - A parte, que tem livre disposição para contratar ou não o seu
defensor, é quem deve suportar os ônus e prejuízos decorrentes da má
atuação do seu causídico.
III - Se o ato coator foi publicado em 03.03.1997 e o writ só foi
impetrado em 29.12.1997, patente a ocorrência do prazo decadencial.
Recurso ordinário desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita
Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 21 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Relator
DJ 16.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de recurso ordinário interposto por
Marco Aurélio Farias dos Santos, com fulcro no art. 105, inciso II, alínea b, da
Constituição Federal, contra v. acórdão proferido pela Seção Criminal do egrégio
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
“Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Conselho de Justificação.
Reforma com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Constitucionalidade da Lei Estadual n. 427/1981. Legalidade. Devido Processo legal. Ilícito
penal e ilícito administrativo.
1. A Lei Estadual n. 427, de 10 de junho de 1981, que dispõe sobre os
Conselhos de Justificação para militares estaduais não padece do vício de
inconstitucionalidade, pois alberga as garantias constitucionais, do contraditório e da ampla defesa, proporcionando a imparcialidade do julgamento,
recepcionada pela Carta de 1988;
2. Se a absolvição no juízo criminal está fulcrada no art. 386, VI do
Código de Processo Penal [“não existir prova suficiente para a condenação”],
inexiste repercussão da decisão penal absolutória, ocorrendo incomunicabilidade de instância, erigindo-se a decisão administrativa em coisa julgada;
434
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
3. Prova colhida em processo administrativo regular, sem defeitos formais, com exercício efetivo da ampla defesa, torna-se o ato indestrutível, a
despeito da absolvição no juízo criminal (art. 386, incisos III e VI do Código
de Processo Penal).
4. MS indeferido.” (Fl. 153)
O ato reputado coator, emanado da egrégia Seção Criminal do Tribunal a
quo, não acolheu a justificação do recorrente, e determinou a sua reforma, com
proventos proporcionais, até que transitasse em julgado a sentença penal que o
condenou nas penas do art. 159, § 1º, CP.
Sustenta o recorrente, a inconstitucionalidade dos arts. 5º, 9º, e 12, §§ 1º a
3º da Lei Estadual n. 427, de 10.06.1981, que estabelecem o “sistema inquisitivo
nos processos de Conselho de Justificação”, porquanto um mesmo órgão estaria
exercendo, concomitantemente, as funções de acusador e julgador.
Aduz, ainda, a nulidade do v. acórdão, porquanto o recorrente não fora
intimado pessoalmente do acórdão indigitado coator, eis que o Código de Processo
Penal Militar, de aplicação subsidiária no âmbito do Conselho de Justificação,
determina a intimação pessoal do acusado que se encontrar preso, não suprindo
a simples intimação do seu defensor.
Salienta, por fim, que perdeu razão de ser a pena imposta pelo ato coator,
uma vez que a decisão condenatória penal foi cassada pelas instâncias superiores,
já tendo, inclusive, transitado em julgado o acórdão que o absolveu.
Admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta egrégia Corte.
Contra-razões (fls. 199/203).
A douta Subprocuradoria Geral da República, às fls. 211/216, opina pelo
desprovimento do recurso ordinário, em parecer assim ementado:
“Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público militar.
Sanção administrativa. Reforma compulsória. Posterior absolvição em Ação
Penal. Irrelevância. Precedentes deste colendo Superior Tribunal de Justiça.
1. Doutrina e jurisprudência são unânimes quanto à independência
das esferas penal e administrativa; a punição disciplinar não depende de
processo civil ou criminal a que se sujeite o servidor pela mesma falta, nem
obriga a Administração Pública a aguardar o desfecho dos mesmos.
2. Parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso.” (Fl. 211)
É o relatório.
435
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Antes de adentrar o mérito, necessário
analisar a observância ou não do prazo decadencial para a impetração do writ.
O acórdão da Seção Criminal que o recorrente aponta como coator foi publicado no Diário Oficial do Estado em 03.03.1997, conforme certidão à fl. 21
dos autos.
Assim, em tese, o termo inicial do prazo decadencial para a impetração do
writ seria a data da publicação do ato coator.
Ocorre que o recorrente invoca o disposto no art. 288, § 2º do Código de
Processo Penal Militar, segundo entende, de aplicação subsidiária no procedimento especial do Conselho de Justificação (art. 16 da Lei n. 427/1981), para
sustentar a tese de que o prazo decadencial só se iniciaria quando da ciência
inequívoca pelo impetrado dos termos do v. acórdão coator, o que somente se
aperfeiçoaria com a sua notificação pessoal.
Sem razão o recorrente.
Com efeito, segundo o próprio recorrente, “o ilustre advogado constituído
para a formulação defensiva perante o Conselho de Justificação não mantém
qualquer contato com o impetrante desde o julgamento do processo, não lhe tendo
dado conhecimento dos termos do v. Acórdão ora sub censura” (fl. 4).
Se o recorrente já tinha defensor constituído nos autos do procedimento
administrativo, caberia a esse causídico suscitar eventual irregularidade na intimação do impetrante, que até então não fora argüida.
Se apenas o outro causídico constituído posteriormente atentou para essa
irregularidade, não há como ressuscitar o prazo, em razão da desídia do causídico
anterior, para a impetração do mandamus.
O impetrante não pode se beneficiar da desídia ou até mesmo de eventual
estratégia processual do seu próprio causídico para postergar o termo inicial do
prazo decadencial que já havia expirado.
Nesse sentido:
“Habeas corpus. Recurso especial intempestivo. Alegada desídia do defensor constituído do paciente. Pedido de novo prazo. Impossibilidade.
1. Não há constrangimento ilegal na decisão que não admite recurso
especial interposto fora do prazo, não sendo possível sua reabertura sob a alegação de ter o advogado agido desidiosamente.
436
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
2. Ordem denegada.” (HC n. 37.679-MG, Relator Ministro Paulo Gallotti,
Sexta Turma, julgado em 19.10.2004, DJ 26.09.2005, p. 464)
“Criminal. RHC. Homicídio qualificado. Nulidade na formulação de
quesito. Falta de questionamento no momento oportuno. Preclusão. Deficiência
de defesa. Não-caracterização. Recurso desprovido.
I - Tratando-se de nulidade relativa, eventual irregularidade na quesitação ao Tribunal do Júri deve ser argüida no momento oportuno, sob pena
de restar convalidada.
II - Não se caracteriza deficiência de defesa, se evidenciado que tal alegação se restringe em apontar a desídia de advogado, ao perder o prazo para
apresentação de recurso de apelação, e a diferença de estratégia dos diversos
defensores que atuaram no caso.
III - Recurso desprovido.” (RHC n. 15.293-MG, Relator Ministro Gilson
Dipp, Quinta Turma, julgado em 28.04.2004, DJ 14.06.2004, p. 241)
Se o ato coator foi publicado em 03.03.1997 e o writ só foi impetrado em
29.12.1997, patente a ocorrência do prazo decadencial.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário, em razão da decadência da impetração.
É o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 17.393-SC
(2003/0170815-9)
Relatora: Ministra Laurita Vaz
Recorrente: Gilberto Del Prato
Advogados: Francisco May Filho e outro
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
Impetrado: Governador do Estado de Santa Catarina
Impetrado: Presidente da Comissão do Processo Disciplinar n. 38/2000
Recorrido: Estado de Santa Catarina
Procuradores: Kátia Simone Antunes Laske e outros
437
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA
Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança.
Processo administrativo disciplinar. Oitiva testemunhal. Ausência do
acusado. Cerceamento de defesa. Não-caracterização. Presença do
defensor.
1. Não há falar em cerceamento de defesa e, conseqüentemente,
em nulidade do processo administrativo disciplinar, nas hipóteses em
que, embora não presenciada pelo próprio acusado, a oitiva testemunhal é acompanhada pelo seu advogado. Precedentes.
2. Recurso desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os
Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com
a Srª. Ministra-Relatora.
Brasília (DF), 5 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJ 16.10.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso ordinário em mandado
de segurança interposto por Gilberto Del Prato, com fundamento no art. 105,
inciso II, alínea b, da Constituição Federal, em face de v. acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que restou assim ementado, in verbis:
“Direito Administrativo. Mandado de segurança preventivo. Policial civil. Escrivão de polícia. Infração ao art. 210, inciso XVII e ao art. 211, inciso
II, da Lei n. 6.843/1986. Instauração de processo administrativo disciplinar.
Observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla
defesa. Requisitos presentes. Violação de direito líquido e certo ausente.
Ordem denegada.
‘A cientificação pessoal da acusação, seguida de observância
do rito adequado, com garantia de oportunidade para contestação,
438
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
acompanhamento e produção de prova, assim como de defesa final,
significam que foram assegurados, à (o) servidora (o) acusada (o), o
contraditório e a ampla defesa.’ (Nilton Macedo Machado)
Ordem Denegada.” (Fl. 1.830)
No presente recurso ordinário, alega o Recorrente que houve cerceamento
ao seu direito de defesa, vez que foi impedido de comparecer à determinada fase
do processo administrativo que culminou em sua demissão do cargo de escrivão
da polícia civil estadual.
Alega, em síntese, que, litteris:
“Nega o r. acórdão o cerceamento da sua defesa ao argumento de que
a sua defensora compareceu a todos os atos do processo.
Ocorre, que a defensora não presenciou os fatos e não estava suficientemente informada nem esclarecida para propor as perguntas e refutar
as respostas dadas pelas testemunhas às perguntas feitas pela autoridade
administrativa.” (sic, Fl. 1.841)
O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 1.883/1.883v, pugna pelo
desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Gilberto Del Prato impetrou mandado
de segurança contra ato do Governador do Estado de Santa Catarina e do Presidente da Comissão de Processo Disciplinar, objetivando a anulação do Processo
Administrativo n. 38/2000, que resultou em sua demissão do cargo de escrivão
de polícia daquela unidade federativa, argumentando que não restaram observados
os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, vez que não lhe
fora permitido participar da oitiva testemunhal, realizada em 18.12.2000.
Ao prestar as informações, aduziu o Sr. Governador do Estado que, in verbis:
“Primeiramente, cabe ressaltar que os fatos que deram origem ao processo disciplinar contra o impetrante foram apurados em Processo Criminal
n. 075.96.005016-1, tendo sido prolatada sentença que condenou o impetrante em 3 (três) anos de reclusão com multa, como incurso no art. 157,
§ 2º, incisos I e II c.c. o art. 14, II e art. 62, I, todos do Código Penal.
Por ocasião da impetração, o impetrante faz constar um despacho que
o impossibilitava de participar dos atos de ouvida das testemunhas de
acusação, e sustentou que não foi respeitada a ampla defesa e o contraditório
em processo administrativo.
439
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Durante o andamento do processo administrativo, o impetrante foi
chamado para acompanhar os depoimentos das testemunhas de acusação,
contudo, já estava sob a custódia do Estado em estabelecimento carcerário,
tendo comparecido sem a autorização do Juízo responsável. O Presidente
da Comissão de Processo Disciplinar, ao tomar conhecimento da situação
irregular do impetrante — estar preso e ter se afastado do estabelecimento
carcerário sem autorização do Juízo —, providenciou o retorno do mesmo
e cuidou para que situação semelhante não ocorresse.
Ao impedir o impetrante de desobedecer ordem judicial, não arquivou o processo administrativo, pois verificou que não haveria qualquer
prejuízo ao impetrante, uma vez estar devidamente representado por advogado constituído por instrumento que lhe dava todos os poderes necessários
para sua defesa.
Inaceitável seria obstar a apuração da responsabilidade administrativa, fundada nos mesmos fatos que levaram à condenação criminal, por
ter o impetrante sua liberdade restringida legitimamente pelo Estado após
sentença penal condenatória.
Toda a fudamentação da exordial, além de não ter relatado com fidelidade os acontecimentos que envolvem o impetrante, não se mostra consistente frente ao Ordenamento Jurídico Pátrio, a uma, por afirmar que nada
desabona a conduta do impetrante, o que pode ser verificado com a sentença penal condenatória acostada e pela sindicância que resultou em ‘advertência’ juntada pelo próprio impetrante, a duas, por não haver demonstrado
qualquer prejuízo com a atitude do Presidente da Comissão Disciplinar, que,
como se verifica, apenas foi zeloso para com o cumprimento das decisões
judiciais.” (Fls. 31/33, grifos no original)
A Corte de origem, refutando as alegações expendidas na exordial, denegou
a ordem, asseverando que, in verbis:
“Em que pese o impetrante alegar que houve ofensa ao princípio do
contraditório e do devido processo legal, em razão de ter o Presidente da
Comissão Processante indeferido a permanência do indiciado na audiência
de inquirição de testemunhas (fl. 14), razão não lhe assiste, pois sua advogada,
Ruthe Alves Costa, permaneceu na referida audiência.
Salienta-se que o impetrante fez-se representar, em todas as audiências
durante a instrução processual, por sua procuradora, como comprovam alguns
documentos constantes dos autos, por exemplo: fls. 1.414, 1.433 e 1.439.
(...)
440
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Oportuno destacar também que todos os passos no processo administrativo disciplinar foram respeitados, a saber: o impetrante foi citado para
acompanhar o processo disciplinar (fl. 1.352); constituiu advogado de defesa (fl. 1.353); sua procuradora foi intimada do interrogatório do acusado
(fl. 1358); participou da inquirição das testemunhas (fls. 1.414; 1.433; 1.439
etc.); como também apresentou defesa escrita (fls. 1.000/1.047).
Dessa forma, não se constata qualquer vício ou cerceamento ao exercício da defesa em todo o desenrolar do Processo Administrativo Disciplinar
instaurado para apurar as infrações (...).
(...)
Outrossim, embora a responsabilidade penal não se confunda com
a responsabilidade administrativa, de pressupostos distintos, pois no primeiro caso há necessidade de prova cabal da existência de fato típico,
antijurídico e culpável, já, no segundo, basta a infração à norma disciplinar
ou de outra natureza. Convém mencionar que o impetrante foi condenado
pelo mesmo fato na esfera criminal, pela sentença proferida nos autos da
n. 075.96.005016-1, da Comarca de Tubarão, em 06.06.2001, ainda não
transitada em julgado.” (Fls. 1.836/1.837, sem grifos no original)
Como se vê, merece ser prestigiado o aresto recorrido, ao firmar o entendimento no sentido de que não houve ofensa aos princípios norteadores do processo administrativo, vez que, embora a audiência de oitiva testemunhal não tenha
sido presenciada pelo próprio acusado, contou com a presença de sua advogada,
não havendo que se falar, na hipótese, em nulidade do processo administrativo
disciplinar em razão de cerceamento de defesa.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados proferidos por este Superior
Tribunal de Justiça, in verbis:
“Processual Civil e Administrativo. Mandado de segurança. Processo
administrativo disciplinar. Pena demissória aplicada. Pedido de revisão
formulado. Suspensão ou interrupção do prazo para a impetração do writ.
Não-ocorrência. Pleito recebido no efeito devolutivo. Aplicação da Súmula
n. 430-STF. Decadência configurada. Tese de nulidade ocorrida no processo
de revisão. Apreciação por esta corte. Nulidade inexistente. Direito líquido
e certo não-evidenciado.
(...)
3. Quanto a suposto vício ocorrido nos autos do processo revisório,
conquanto mereça ser apreciado por esta Corte, porque não atingido pela
decadência, não comporta provimento, na medida em que não se vislumbra
441
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
qualquer nulidade na oitiva de testemunha que, embora não presenciada pelo
próprio acusado, contou com a presença do seu defensor. Precedentes.
4. Recurso desprovido.” (RMS n. 12.339-MS, Quinta Turma, de minha
relatoria, DJ 15.05.2006, sem grifos no original)
“Constitucional. Administrativo. Servidor público. Demissão. Processo
disciplinar. Oitiva de testemunhas. Ausência dos acusados. Presença do defensor. Cerceamento de defesa. Não-ocorrência. Deficiência técnica da defesa.
Ausência de demonstração. Recurso ordinário conhecido e improvido.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em processo administrativo disciplinar, não há cerceamento de defesa se, embora sem a presença
do acusado, a oitiva de testemunhas é acompanhada pelo defensor.
2. Não obstante tenha sido alegado que a defesa se mostrou deficiente,
os recorrentes não lograram demonstrar em que consistiu referida irregularidade, impedindo a análise da suscitada contrariedade aos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
3. Recurso ordinário conhecido e improvido.” (RMS n. 18.846-BA,
Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 1º.07.2005, sem
grifos no original)
“Administrativo. Processo administrativo. Disciplinar. Sindicância.
Demissão.
(...)
III - Oitiva de testemunhas que, apesar de não presenciada pelo próprio
acusado, contou com a presença do seu defensor.
(...)
Recurso desprovido.” (RMS n. 10.472-ES, Quinta Turma, Relator
Ministro Felix Fischer, DJ 04.09.2000, sem grifos no original)
Ante o exposto, conheço do recurso ordinário, porém, nego-lhe provimento.
É como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.675-MT
(2004/0103287-0)
Relator: Ministro Felix Fischer
Recorrente: Luiz Vidal da Fonseca
442
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Advogado: Luiz Vidal da Fonseca (em causa própria)
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso
Impetrado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso
Recorrido: Estado de Mato Grosso
Procurador es: Adérzio Ramires de Mesquita e outros
EMENTA
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Exercício cumulativo do cargo de Promotor de Justiça com membro e presidente de
Conselho Penitenciário. Incorporação de vantagem aos proventos.
Inviabilidade. Ausência de previsão legal.
I - A vantagem percebida pelo exercício da presidência do conselho
penitenciário é de natureza modal ou condicional, o que pressupõe,
para incorporação aos proventos, previsão legal expressa.
II - É pressuposto do art. 220, da Lei Complementar n. 4/1990,
o exercício contínuo e de modo exclusivo, por parte do titular, das
funções de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em
comissão.
III - O exercício cumulativo das funções de Promotor de Justiça
e Presidente de Conselho Penitenciário não preenche o mencionado
requisito de exclusividade do cogitado art. 220, da Lei Complementar
n. 4/1990.
Recurso ordinário desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita
Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 17 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Relator
DJ 18.09.2006
443
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de recurso ordinário interposto por
Luiz Vidal da Fonseca contra v. acórdão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado
do Mato Grosso, cuja ementa assim dispõe:
“Ementa. Mandado de segurança. Procurador de justiça aposentado.
Incorporação de gratificação. Conselho Penitenciário Estadual. Vedação constitucional art. 128, § 5º, II, letra d. Benefício instituído após o impetrante ter se
afastado do Conselho. Decreto n. 4.388, de 11.04.1994. Segurança denegada.
Não se pode conceder incorporação a proventos de aposentadoria de
gratificação por exercício de função, se esta decorreu preteritamente antes
do advento da lei que a instituiu.” (Fl. 197)
Segundo o recorrente, o pleito de incorporação da gratificação pelo exercício da presidência do Conselho Penitenciário seria amparado pelo direito adquirido, razão pela qual a ordem deveria ser concedida. Confirme-se:
“Ora, no caso concreto, o impetrante esteve à frente do Conselho
Penitenciário — como seu Presidente e Membro (nato) —, desde o dia
1º de janeiro de 1968, e, portanto, até a promulgação da Constituição
Federal de 1988, em outubro, já desempenhara o cargo por mais de 20 (vinte) anos, adquirido o seu direito à incorporação da respectiva gratificação.
E, dessa forma, pelo menos desde a vigência do Decreto n. 1.208, de
fevereiro de 1985 e do Ato governamental do mesmo mês e ano, o impetrante passou a receber a gratificação correspondente ao Nível DAS-4, por 6
anos, 4 meses e 25 dias, em vigor tão-somente, e não a partir de 1994, após
o Decreto n. 4.388/1994, conforme no voto do nobre Vogal, Desembargador
Benedito Pereira do Nascimento.” (Fls. 174/175)
O Estado do Mato Grosso, às fls. 263/276, apresenta contra-razões, alegando, em síntese, que a Constituição da República de 1988 “impede ao membro
do Ministério Público o exercício de outro cargo ou função pública, salvo a de
magistério, mesmo quando em disponibilidade” (fl. 267). Assim, e considerando
que o art. 220, da LC n. 4/1990, suscitado pelo impetrante (ora recorrente), é
posterior à Carta Constitucional, “só se pode discutir a possibilidade de a vantagem que disciplina assistir a membro do Ministério Público na hipótese de o exercício excepcional dar-se em cargo comissionado ou função de direção, chefia ou
assessoramento da própria instituição”. E conclui: “Essa proibição constitucional
que impede ao membro do Ministério Público exercer função ou cargo estranho
à Instituição corta, de vez, a simples pretensão de se discutir a respeito de ser-lhe
possível falar em incorporação de vantagem em decorrência de exercício de cargo
ou função fora do âmbito institucional”.
444
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Ademais, alega o recorrido, a função e o cargo considerados pelo “dispositivo complementar invocado são os exercitáveis de modo contínuo, exigentes,
assim, de exclusividade por parte dos respectivos titulares, previstos, portanto,
em lei e dotados de remuneração à altura do ininterrupto atendimento das atribuições que lhe dão conteúdo, que, por óbvio, não se confundem com atividades
extraordinárias desenvolvidas em órgãos deliberativos auxiliares (...)” (fl. 268).
A douta Subprocuradoria Geral da República opina pelo desprovimento do
recurso (fls. 290/292).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A questão sob exame cinge-se ao
cabimento ou não da incorporação da vantagem pecuniária percebida pelo recorrente, quando do exercício da presidência do Conselho Penitenciário do Estado
do Mato Grosso.
Antes, porém, cumpre observar que inexiste óbice constitucional quanto ao
exercício dessa função por parte de membro do Ministério Público, haja vista o
disposto no art. 129, IX. Eis esse dispositivo:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedadas a representação judicial e a
consultoria jurídica de entidades públicas.”
Nesse sentido, dispõe o art. 25, inciso VII, da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público):
“Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
(...)
VII - deliberar sobre a participação em organismos estatais de defesa
do meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de
política penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação.”
Todavia, no que concerne à incorporação da vantagem pecuniária percebida
pelo recorrente, há que se analisar a natureza dessa vantagem, vez que nem
todas incorporam-se automaticamente ao vencimento e, pois, não se convertem
em proventos. Hely Lopes Meirelles discorre sobre esses aspectos:
445
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“As vantagens pecuniárias podem ser concedidas tendo-se em vista unicamente o tempo de serviço, como podem ficar condicionadas a determinados requisitos de duração, modo e forma da prestação de serviço (vantagens
modais ou condicionais). As primeiras tornam-se devidas desde logo e para
sempre com o só exercício do cargo pelo tempo fixado em lei; as últimas
(modais ou condicionais) exigem, além do exercício do cargo, a ocorrência de
certas situações, ou o preenchimento de determinadas condições ou encargos
estabelecidos pela Administração. Exemplo típico de vantagens dependentes
apenas do tempo de serviço são os adicionais por biênio, triênio, qüinqüênio
etc.; exemplos de vantagens condicionais ou modais temo-los nos adicionais
de tempo integral, de dedicação plena e de nível universitário, como também,
nas gratificações por risco de vida e saúde, no salário-família, na licençaprêmio conversível em pecúnia e outras dessa espécie.
O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integramse automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o
tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não
ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de
tratamento está em que as primeiras (por tempo de serviço) são vantagens pelo
trabalho já feito (pro lavore facto), ao passo que as outras (condicionais ou
modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), ou, por outras palavras, são adicionais de função (ex facto officii), ou são
gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações
em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). Daí porque,
quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes
dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de
função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor.” (g.n.) (Direito Administrativo Brasileiro, 28 ed., p. 458)
Na espécie, o próprio recorrente, na exordial, demonstrou que a vantagem
percebida durante o exercício da presidência do Conselho Penitenciário “caracteriza-se como vantagem condicional ou modal” (fl. 6), a qual, na lição do citado
administrativista Hely Lopes Meirelles não se incorpora “ao vencimento, a não ser
quando essa integração for determinada por lei” (fl. 6).
Ocorre que, para o recorrente, o art. 220, da LC n. 4/1990, teria preenchido
tal requisito — previsão expressa de incorporação — ao assim prescrever:
“Art. 220. O Servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por períodos de 5 (cinco)
anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, poderá se aposentar com
446
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.” (Fl. 3)
No entanto, entendo que esse dispositivo não autoriza a incorporação pleiteada pelo recorrente, uma vez que pressupõe o exercício contínuo das funções de
direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, ou seja, exige-se
a exclusividade por parte dos titulares dessas funções, o que não ocorreu em relação
ao exercício da função de presidente do Conselho Penitenciário.
O eminente Desembargador-Relator, ao repisar posicionamento do eminente
Procurador do Estado do Mato Grosso, destacou o aspecto ora em exame:
“Além do mais, há o aspecto de que a função e o cargo considerado pelo
dispositivo complementar invocado são os exercitáveis de modo contínuo, exigentes, assim, de exclusividade por parte dos respectivos titulares, previstos,
portanto, em lei e dotados de remuneração à altura do ininterrupto atendimento das atribuições que lhes dão conteúdo, que, por óbvio, não se confundem com atividades extraordinárias desenvolvidas em órgãos deliberativos
auxiliares, que, de fornecimento periódico, por meio de reuniões remuneradas
mediante gratificação (característica do Conselho Penitenciário), não exigem
dedicação exclusiva a seus integrantes, os quais, por isso mesmo, permanecem
vinculados aos respectivos cargos de carreira, quando servidores, ou às atividades profissionais privadas, quando não.” (Fl. 202)
Cumpre salientar que o recorrente não contestou tal argumentação, mas, ao
contrário, reconheceu que exercia cumulativamente as funções de Promotor de
Justiça com as de Membro e Presidente do Conselho Penitenciário (fls. 175/176).
Preocupou-se, apenas, em defender a tese de que é possível essa acumulação,
o que, como salientei no início desta manifestação, é de fato possível. Não obstante, o requisito da exclusividade no desempenho das funções, pressuposto do
citado art. 220, da Lei Complementar n. 4/1990, não se verificou, razão pela
qual correta a denegação da ordem. No mesmo sentido desse entendimento, há
precedente desta colenda Corte:
“Mandado de segurança. Aposentadoria. Gratificação de função. Incorporação.
I - Correto o v. acórdão que indeferiu a pretensão do impetrante, tocante
à incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação de função
como representante do Ministério Público perante o Conselho Penitenciário, por falta de lei que expressamente autorizasse esta incorporação.
II - Recurso desprovido.” (RMS n. 106, Paraná, Relator Ministro Geraldo
Sobral, DJ 18.02.1991)
447
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
É o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.887-MS
(2004/0123452-8)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Recorrente: Kênia Magalhães Braga
Advogado: Isaias Braga
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul
Impetrado: Governador do Estado de Mato Grosso do Sul
Recorrido: Estado de Mato Grosso do Sul
Procuradores: Fabricio Griesbach e outros
EMENTA
Administrativo. Servidor Público Estadual. Cargo em comissão.
Livre nomeação e exoneração. Gestante. Reintegração. Impossibilidade.
Recurso ordinário improvido.
1. Os ocupantes de cargos em comissão não possuem direito à permanência no cargo, podendo ser exonerados a qualquer momento, de acordo
com os critérios de conveniência e oportunidade da Administração.
2. É inviável a pretensão da recorrente de ser reintegrada ao
cargo em comissão do qual fora exonerada quando estava no sétimo
mês de gravidez.
3. Recurso ordinário improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson
Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 7 de novembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJ 27.11.2006
448
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Kênia Magalhães Braga, com fundamento no
art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de
Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 146):
“Mandado de segurança. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Estado de Mato Grosso do Sul na pessoa de seu Procurador Geral.
Interesse direto na causa. Integração na lide, praticando ampla defesa.
Preliminar rejeitada. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração
ad nutum. Inaplicabilidade da estabilidade constitucional. Ausência de
direito líquido e certo. Ordem denegada.
Pode figurar no pólo passivo a autoridade impetrada que possui interesse direto na causa, arcando com os efeitos da possível concessão do
mandamus.
A servidora gestante não estável e ocupante do cargo em comissão
pode ser exonerada ad nutum por ato imotivado, porquanto não goza da
estabilidade provisória prevista constitucionalmente.”
A recorrente impetrou mandado de segurança objetivando desconstituir ato
que a exonerou do cargo em comissão de Gestora de Processos da Secretaria de
Infra-Estrutura e Habitação do Estado de Mato Grosso do Sul, sustentando ser
esse ato ilegal, pois na época estava no sétimo mês de gravidez.
No presente recurso ordinário, a recorrente sustenta que o acórdão recorrido
violou as garantias asseguradas às trabalhadoras gestantes previstas nos arts. 7º,
XVIII, e 39, § 2º, da Constituição Federal e 10, II, b, do ADCT.
O Estado de Mato Grosso do Sul apresentou contra-razões (fls. 158/163).
Sustenta que (a) a estabilidade provisória das gestantes não se aplica aos ocupantes de cargos não-efetivos da Administração Pública; (b) “a ilegalidade na
exoneração de um servidor em cargo de confiança só ocorre em uma hipótese,
vale saber: quando o Administrador motiva o ato de exoneração e esse motivo
se verifica insubsistente” (fl. 162); e (c) a exoneração da recorrente deu-se em
cumprimento do art. 1º do Decreto n. 11.047/2002.
O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República
Pedro Henrique Távora Niess, opina pelo não-provimento do recurso ordinário
(fls. 176/180).
É o relatório.
449
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado, a recorrente impetrou o presente mandado de segurança objetivando desconstituir ato
que a exonerou do cargo em comissão de Gestora de Processos da Secretaria de
Infra-Estrutura e Habitação do Estado de Mato Grosso do Sul, sustentando ser
esse ato ilegal, pois na época estava no sétimo mês de gravidez.
Dos autos, entretanto, verifico que a exoneração da recorrente deu-se em
virtude do Decreto n. 11.047/2002, que assim dispôs (fl. 8):
“Art. 1º. Ficam exonerados, a partir de 1º de janeiro de 2003, todos os
ocupantes de cargos em comissão integrantes dos Quadros de Pessoal das
Secretarias de Estado, das autarquias e das fundações integrantes da estrutura do Poder Executivo.”
Sobre a natureza do cargo ocupado pela recorrente, cumpre salientar que,
na lição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., São
Paulo: Malheiros, 2004, p. 398), cargo em comissão “é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem
concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições
de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V)”. Nesse sentido, assim vem
decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
“Recurso ordinário. Mandado de segurança. Servidor público titular
de cargo em comissão. Estado da Paraíba. Exoneração. Legalidade. Pretensão de indenização de licença especial não-gozada. Ausência de direito
líquido e certo. Recurso improvido.
1. O titular de cargo em comissão não possui qualquer direito à permanência no cargo, podendo ser exonerado, a qualquer momento, de acordo
com a oportunidade e a conveniência da autoridade que o nomeou.
(...)
3. Recurso improvido.” (RMS n. 17.726-PB, Relator Ministro Paulo
Medina, Sexta Turma, DJ 07.11.2005, p. 385)
“Recurso em mandado de segurança. Direito administrativo. Diretor
de escola pública. Dispensa. Cargo em comissão. Exoneração ad nutum.
Legalidade. Recebimento de vencimentos. Impossibilidade.
I - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que os ocupantes
de cargos comissionados ou de funções gratificadas, em razão da instabilidade do vínculo e da precariedade da admissão, podem ser demitidos
ad nutum.
450
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
II - Não havendo nenhuma ilegalidade na exoneração do autor, do
cargo de diretor de escola, demissível a qualquer tempo, não há que se falar
em direito líquido e certo ao direito de receber os vencimentos relativos ao
período pleiteado pelo recorrente.
Recurso desprovido.” (RMS n. 18.684-PR, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 26.09.2005, p. 410)
Não obstante tal entendimento, a recorrente assim formulou o seu pedido
(fls. 4/5):
“Ao final julgado provado e procedente o pedido, referendar como
nulo o ato administrativo impugnado, reintegrando a impetrante no cargo
do qual foi exonerada, restabelecendo-se todos os seus direitos e garantias,
determinar o pagamento de seus salários e demais consecuções e incidências, e ainda condená-lo no pagamento das custas processuais e honorários
de advogado.”
Desta forma, mostra-se inviável o pedido da recorrente, já que inexistente
direito a permanecer no cargo em comissão de que foi exonerada. Nesse sentido:
“Constitucional e Administrativo. Mandado de segurança. Cargo em
comissão. Gestante. Exoneração. Falta de motivação do ato administrativo no sentido de que a exoneração se deu por outra razão que não a da
gravidez. Inexistência de direito a permanecer no cargo, que e de confiança. Direito, contudo, a uma indenização equivalente a cinco meses de
remuneração, a contar da gravidez. Invocação de normas protetivas da
própria constituição para o trabalhador in genere (arts. 5º, § 2º, 7º, inciso
XVIII, e 10, inciso II, alínea b, do ADCT). Recurso ordinário conhecido e
provido.
I - A impetrante foi nomeada para exercer cargo em comissão. Alega
que foi exonerada simplesmente por estar grávida. O impetrado, em suas
informações, ao fazer a defesa do ato impugnado, não alegou nenhuma razão para a exoneração. restou, assim, claro que o motivo foi a gravidez.
II - Ainda que não haja norma expressa para proteger a recorrente,
pode-se-lhe aplicar, por força do art. 5. da constituição, dispositivos constitucionais relativos ao trabalhador em geral (art. 7º, inciso XVIII, combinado
com o art. 10, inciso II, b, do ADCT).
III - Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido para que
a recorrente, que não tem direito a permanecer no cargo, seja paga uma
indenização equivalente à remuneração que ela teria em 5 (cinco) meses a
contar da gravidez.”
451
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
É o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 18.961-SC
(2004/0131779-9)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Recorrente: Sindicato dos Trabalhadores em Educação na Rede Pública do
Ensino do Estado de Santa Catarina
Advogados: José Rogério da Silva Cristóvam e outro
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
Impetrado: Secretário de Estado da Administração do Estado de Santa
Catarina
Recorrido: Estado de Santa Catarina
Procuradores: Paulo Roney Ávila Fagúndez e outros
EMENTA
Administrativo. Servidor público estadual. Abono instituído pela Lei
Estadual n. 12.667/2003. Pagamento aos professores readaptados. Impossibilidade. Vantagem propter laborem. Recurso ordinário improvido.
1. O abono instituído pela Lei Estadual n. 12.667/2003 é vantagem propter laborem, sendo devido apenas aos professores da rede
de ensino do Estado de Santa Catarina enquanto permanecerem em
efetivo exercício em sala de aula.
2. Recurso ordinário improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson
Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 12 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJ 09.10.2006
452
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação na
Rede Pública do Ensino do Estado de Santa Catarina — SINTE, com fundamento
no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 69):
“Mandado de segurança. Abono instituído pela Lei n. 12.667/2003.
Pedido de percepção por servidoras readaptadas. Impossibilidade. Benesse
instituída somente para quem se encontra em atividade na sala de aula.
Ausência de previsão do pagamento em qualquer outra situação. Impetrantes
que jamais receberam a referida gratificação. Direito líquido e certo não
comprovado. Segurança denegada.”
O recorrente impetrou o presente mandado de segurança objetivando que
o pagamento do abono de R$ 50,00 (cinqüenta reais) previsto no art. 2º da
Lei Estadual n. 12.667/2003 seja estendido aos professores da rede estadual de
ensino que se encontrem fora da sala de aula em virtude de readaptação por problemas de saúde, nos termos do art. 49 da Lei Estadual n. 6.844/1986.
Em seu recurso ordinário, o recorrente sustenta que (a) os professores readaptados, que tiverem que se afastar das salas de aula por motivo de saúde, fazem jus ao
abono previsto no art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003, sob pena de diminuição
de sua remuneração; e (b) o art. 49 da Lei Estadual n. 6.844/1986 determina que a
readaptação não acarreta decesso nem aumento de remuneração.
O Estado de Santa Catarina apresentou contra-razões (fls. 88/91). Sustenta
que (a) o art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003 prevê que o pagamento do
abono será feito ao professor enquanto permanecer em efetivo exercício em sala
de aula, não se prevendo a outorga desse direito quando afastado por motivo de
qualquer outra razão; (b) é aplicável ao caso o disposto na Súmula n. 339-STF; e
(c) “a gratificação de regência de classe não pode ser outorgada na readaptação,
caso o servidor não a venha recebendo anteriormente” (fl. 90).
O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República
Benedito Izidro da Silva, opina pelo não-provimento do recurso ordinário
(fls. 102/104).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado acima,
o sindicato recorrente impetrou o presente mandado de segurança objetivando
453
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
que o pagamento do abono de R$ 50,00 (cinqüenta reais) previsto no art. 2º da
Lei Estadual n. 12.667/2003 seja estendido aos professores da rede estadual de
ensino que se encontrem fora da sala de aula em virtude de readaptação por problemas de saúde, nos termos do art. 49 da Lei Estadual n. 6.844/1986.
O art. 2º da Lei Estadual n. 12.667/2003 assim determina:
“Art. 2º. Aos servidores ativos, ocupantes do cargo de Professor do
Quadro do Magistério Público Estadual e aos admitidos em caráter temporário na função de Professor pela Secretaria de Estado da Educação e
Inovação, enquanto permanecer em efetivo exercício em sala de aula, é
concedido um segundo abono no valor de R$ 50,00 (cinqüenta reais).”
Desta forma, o referido dispositivo legal estabelece expressamente as hipóteses e condições nas quais o abono em tela será devido ao servidor, tendo nítido caráter de vantagem propter laborem, que, na lição de Hely Lopes Meirelles
(Direito administrativo brasileiro, 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 461 e
463), é aquela paga “em razão das condições anormais em que se realiza o serviço”,
motivo pelo qual, “quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a
situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam
elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das
condições pessoais do servidor”. Nesse sentido:
“Administrativo. Oficial de justiça avaliador. Proventos. Incorporação.
Função Comissionada FC-3. Impossibilidade.
Impossibilidade de se estender aos Oficiais de Justiça inativos, por força
de norma constitucional, a Função Comissionada FC-3, criada pela Lei
Distrital n. 10.417/2002, pois, pela sua própria natureza propter laborem, é
devida apenas aos Oficiais de Justiça que estiverem no efetivo exercício do
cargo e em razão de suas atribuições específicas. Precedentes.
Recurso desprovido.” (RMS n. 18.711-DF, Relator Ministro Felix Fischer,
Quinta Turma, DJ 13.06.2005, p. 325)
“Constitucional. Administrativo. Servidor público estadual. Gratificação
de Participação em Resultados — GRP. Lei Estadual n. 13.547/1999. Decreto
n. 5.443/2001. Vantagem pro labore faciendo. Inexistência de linearidade e
generalidade. Agravo interno desprovido.
I - O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Pretório
excelso, consolidou entendimento acerca da impossibilidade de extensão de
vantagens de natureza propter laborem, devidas aos servidores em razão de
trabalho a ser realizado. Precedentes.
454
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
II - A Gratificação de Participação em Resultados — GRP, instituída
pela Lei Estadual n. 13.547/1999, tem natureza propter laborem, sendo
devida somente aos servidores que estiverem em efetivo exercício e que
cumprirem metas previamente definidas. Neste contexto, a gratificação em
comento não incide durante o período de licença maternidade, mormente
quando tal hipótese é expressamente vedada pelo decreto regulamentador
do referido diploma legal estadual.
III - Agravo interno desprovido.” (AgRg no RMS n. 16.414-GO, Relator
Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 06.09.2004, p. 273)
“Administrativo. Servidoras públicas inativas. Auxílio-transporte. Incorporação aos proventos. Impossibilidade. Natureza propter laborem.
A gratificação denominada Ajuda de Transporte é uma vantagem
pecuniária do tipo propter laborem, que diz respeito ao efetivo exercício
das funções, destinada exclusivamente à necessidade dos servidores se
locomoverem, enquanto estiverem prestando serviços ao órgão a que estão
vinculados.
Desaparecendo os motivos que justificaram a sua concessão, extinguese a razão de seu pagamento, sendo que, somente através de expressa
determinação legal é que a referida vantagem pode ser incorporada aos
proventos. Ausência de direito líquido e certo à incorporação. Precedentes.
Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RMS n. 11.436-PI,
Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJ 17.05.2004, p. 286)
Assim, mostra-se descabida a pretensão do recorrente de que o pagamento
do referido abono seja estendido aos professores readaptados, ante a absoluta
falta de previsão legal.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
É o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 19.025-GO
(2004/0074103-4)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Recorrente: José Guimarães de Alcântara
Advogado: Rodrigo Amorim Martins de Sá
455
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
T. Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Goiás
Impetrado: Secretário da Fazenda do Estado de Goiás
Recorrido: Estado de Goiás
EMENTA
Administrativo. Servidor público estadual aposentado. Gratificação de incentivo funcional. Lei Estadual n. 10.460/1988. Incorporação. Conclusão de curso de graduação antes da extinção do
benefício e da aposentadoria do servidor. Concessão. Precedentes.
Recurso ordinário provido.
1. É firme o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que faz jus à incorporação da Gratificação de Incentivo
Funcional o servidor que, quando em atividade e ainda na vigência do
art. 175 da Lei n. 10.460/1988 do Estado de Goiás, tenha concluído
curso de graduação que guarde relação com as atribuições do cargo
ocupado, pouco importando que o requerimento somente tenha sido
feito após sua aposentadoria. Precedentes.
2. Recurso ordinário provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o
Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 12 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJ 09.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por José Guimarães de Alcântara, com fundamento
no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de Goiás, assim ementado (fl. 81):
456
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
“Mandado de segurança. Funcionário público do Fisco aposentado. Inclusão de gratificação de incentivo funcional. Curso superior. Impossibilidade.
É da essência do benefício pleiteado o exercício efetivo do respectivo
cargo, não fazendo jus à inclusão da gratificação de incentivo funcional aos
proventos o servidor que se encontra aposentado, mesmo que tenha concluído o curso de graduação em Direito sob a égide da Lei n. 10.460/1988.
Segurança denegada.”
O recorrente, servidor público estadual aposentado, impetrou o presente
mandado de segurança objetivando desconstituir o ato que indeferiu o pedido de
incorporação aos seus proventos da Gratificação de Incentivo Funcional, afirmando
que faz jus ao benefício por ter concluído o curso de Direito em 30.06.1984,
quando ainda estava em vigor o art. 175 da Lei Estadual n. 10.460/1988.
Em seu recurso ordinário, o recorrente sustenta que (a) possui direito
líquido e certo à incorporação da referida gratificação aos seus proventos, pois
preenche todos os requisitos previstos no art. 175 da Lei Estadual n. 10.460/1988;
(b) a Lei Estadual n. 12.706/1995, que extinguiu a gratificação pleiteada resguardou, expressamente, as situações de direito adquirido já constituídas até a
data de sua vigência; (c) “Se o objetivo da gratificação é remunerar o trabalho
profissional aperfeiçoado em decorrência da conclusão do curso superior, como
ficou enfatizado na decisão, deveria ser considerado que o Recorrente concluiu
o curso de Direito em 1984 e aposentou-se em 1994, tendo, portanto, prestado à
Administração Pública Estadual, na condição de Fiscal Arrecadador, um serviço
mais qualificado por mais de 10 (dez) anos” (fl. 114); e (d) a decisão impugnada
afronta o princípio da isonomia previsto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.
O Estado de Goiás apresentou contra-razões (fls. 122/130). Sustenta que
(a) a Gratificação de Incentivo Funcional é de natureza ex facto officii, de modo
que seu pagamento se encontra condicionado à efetiva prestação do serviço nas
condições estabelecidas pela Administração; e (b) “o curso indicado pelo impetrante, como embasador da concessão do benefício reclamado não se enquadra
nem como curso de aperfeiçoamento nem como de especialização, estando na
categoria de graduação, o que a legislação distingue com clareza inquestionável”
(fl. 128).
O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República João
Pedro de Saboia Bandeira de Mello Filho, opina pelo provimento do recurso
ordinário (fls. 144/147).
É o relatório.
457
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Conforme relatado acima,
o recorrente, Fiscal Arrecadador da Secretária da Fazenda do Estado de Goiás,
aposentado desde 28.11.1994, impetrou o presente mandado de segurança objetivando desconstituir o ato que indeferiu o pedido de incorporação aos seus
proventos da Gratificação de Incentivo Funcional, afirmando que faz jus ao benefício por ter concluído o curso de Direito em 30.06.1984, quando ainda estava
em vigor o art. 175 da Lei Estadual n. 10.460/1988, que assim previa:
“Art. 175. A título de incentivo funcional, será concedida uma gratificação mensal de até 20% (vinte por cento) sobre o vencimento ou a
remuneração do funcionário portador de certificado de curso de aperfeiçoamento ou especialização ministrado:
(...)
VI - por entidade de ensino superior.
(...)
§ 1º - Os cursos de que trata este artigo deverão, obrigatoriamente,
versar sobre disciplinas relacionadas com as atribuições do cargo ocupado
pelo funcionário.”
Referida gratificação foi extinta pela Lei Estadual n. 12.706/1995, que
assim determinou:
“Art. 1º Fica extinta, no âmbito da administração direta, autárquica
e fundacional do Poder Executivo, a gratificação de incentivo funcional,
respeitadas as situações de direito adquirido já constituídas até a vigência
desta lei.”
Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu que, como as disciplinas
cursadas pelo recorrente “têm relação com a função do cargo que exercia na
atividade (...), o curso superior se caracteriza como aperfeiçoamento”, de
modo que ele “fazia jus à referida gratificação, porque havia concluído curso
de aperfeiçoamento e preenchera os requisitos necessários à sua concessão”
(fl. 76). Entretanto, a ordem foi denegada ao argumento de que “a referida
gratificação somente pode ser auferida pelo funcionário em pleno exercício de
suas atividades funcionais” (fl. 77), e o recorrente somente requereu a concessão após sua aposentadoria.
Ocorre que, apreciando casos idênticos ao dos autos, o Superior Tribunal
de Justiça decidiu que faz jus à Gratificação de Incentivo Funcional o servidor
que, quando em atividade e ainda na vigência do art. 175 da Lei Estadual n.
10.460/1988, tenha concluído curso de graduação que guarde relação com as
458
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
atribuições do cargo ocupado, como no caso em tela, pouco importando que o
requerimento somente tenha sido feito após sua aposentadoria. Nesse sentido:
“Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Gratificação de incentivo funcional. Lei estadual n. 10.460/1988. Conclusão do
curso de graduação pelo impetrante antes da revogação do benefício pela
Lei n. 12.706/1995 e antes de sua aposentadoria. Concessão.
1. A despeito da previsão do art. 175 da Lei n. 10.460/1988 da possibilidade de se gratificar os servidores pela conclusão de curso de aperfeiçoamento ou de especialização, já se pronunciou esta Corte no sentido de que
a conclusão de curso de graduação que guarde relação com as atribuições
do cargo ocupado, como na hipótese em comento, capacita o servidor,
contribuindo para o melhor desempenho de suas funções, possibilitando,
portanto, a concessão do benefício pleiteado. Precedentes.
2. O fato de o Impetrante somente ter pleiteado a concessão do benefício após o ato de aposentação não lhe retira o direito à gratificação
pretendida, uma vez que preenchidos os requisitos legais antes de sua aposentadoria, vale dizer, o direito já havia se incorporado ao seu patrimônio
jurídico. Precedentes.
3. Recurso provido, para conceder a segurança a partir da data da impetração, ressalvando-se, contudo, a prescrição das parcelas anteriores ao
qüinqüênio que antecedeu a propositura do mandamus.” (RMS n. 13.306GO, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 06.02.2006, p. 288)
“Embargos de Declaração. Administrativo. Servidor público. Gratificação de incentivo funcional. Conclusão do curso de graduação. Concessão.
Aposentadoria. Vigência da Lei Estadual n. 10.460/1988. Art. 535 do CPC.
Requisitos. Omissão, contradição e obscuridade. Inexistência.
I - Conforme uníssona jurisprudência desta Corte, faz jus à concessão
da chamada “gratificação de incentivo funcional”, o servidor público que, à
época de sua aposentação, já havia concluído o curso de nível superior, porquanto, preenchia todos os requisitos necessários à percepção do aludido
benefício em conformidade com o art. 175 da Lei n. 10.460/1988.
(...)
III - Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no RMS n. 10.864-GO,
Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 29.10.2001, p. 217)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário. Concedo a segurança
a partir da data da impetração. Custas ex lege. Sem condenação ao pagamento de
honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 105-STJ.
É o voto.
459
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RECURSO ESPECIAL N. 628.913-SP (2004/0016745-7)
Relatora: Ministra Laurita Vaz
Recorrente: Elpimar Ribeiro de Andrade
Advogados: Márcia Dometila Lima de Carvalho e outros
Recorrida: Renata de Paula Moraes
Advogados: Celino de Souza e outros
EMENTA
Locação. Execução. Penhora do imóvel do fiador. Doação anterior
à citação da executada. Art. 593 do Código de Processo Civil. Fraude à
execução não caracterizada. Precedentes.
1. É pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que só há
a configuração de fraude à execução quando o ato tendente a frustrar
a satisfação do crédito tenha ocorrido após a citação válida do devedor.
2. Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Srª. Ministra-Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo
Esteves Lima, Felix Fischer e Gilson Dipp votaram com a Srª. Ministra-Relatora.
Brasília (DF), 3 de outubro de 2006 (data do julgamento).
Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJ 06.11.2006
RELATÓRIO
A Srª. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de recurso especial interposto por
Elpimar Ribeiro de Andrade, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c,
da Constituição Federal, em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, que restou ementada nos seguintes termos, litteris:
“A Lei n. 8.245/1991, em seu art. 82, acrescentou o inciso VII ao art. 3º
da Lei n. 8.009/1990, para excluir da proteção o ‘bem de família’ por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, permitindo
a sua penhora.” (Fl. 91)
460
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Nas razões do especial, sustenta a Recorrente, além de dissídio pretoriano,
negativa de vigência aos arts. 593, inciso II, 219 e 263, do Código de Processo
Civil. Alega, em síntese, que não restou caracterizada a fraude à execução na
hipótese dos autos.
Apresentadas as contra-razões e admitido o recurso na origem, ascenderam
os autos à apreciação desta Corte.
É o relatório.
VOTO
A Srª. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Consoante alega a Recorrente —
fiadora em contrato de locação celebrado entre Renata de Paula Moraes e Joseph Haikal El Alam —, o imóvel que está sendo objeto de penhora, em virtude
de débitos locatícios, foi por ela doado à sua única filha em 30.08.2000, com
reserva de usufruto vitalício. Tendo sido proposta a execução em 18.06.2001,
entende que não restou caracterizada a fraude, uma vez que esta só ocorreria
se a transferência do imóvel tivesse sido efetuada após a citação válida no
processo executivo.
Com efeito, é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que só há a
configuração de fraude à execução quando o ato tendente a frustrar a satisfação
do crédito tenha ocorrido após a citação válida do devedor.
Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes:
“Processo Civil. Fraude de execução. Art. 593 do CPC. Requisitos.
Citação válida do devedor. Conhecimento da lide pelo adquirente. Súmula
n. 7-STJ. Prova da insolvência. Presunção relativa em favor do exeqüente.
Precedentes. Súmula n. 83-STJ.
I - Este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a alienação ou oneração do bem, para que seja considerada em
fraude de execução, deverá ocorrer após a citação válida do devedor, seja no
curso da ação de execução, seja durante o processo de conhecimento.
II - A comprovação de que o adquirente já teria conhecimento da
demanda e mesmo assim realizou o negócio, prova que deve ser realizada
pelo credor, não encontra espaço em sede de recurso especial em razão
do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, pois as instâncias ordinárias não se pronunciaram, a qualquer momento, sobre a questão, sendo
certo que a este Superior Tribunal de Justiça não cabe examinar os fatos
e provas da causa.
461
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
III - Nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal, milita em
favor do exeqüente a presunção iuris tantum de que a alienação do bem, no
curso da demanda, levaria o devedor à insolvência, cabendo ao adquirente
a prova em contrário.
IV - Recurso especial não conhecido.” (REsp n. 127.159-MG, Terceira
Turma, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 13.06.2005; sem
grifo no original)
“Processo Civil. Fraude à execução. Fiador. Doação.
1. Em ação de execução, constatado que o imóvel penhorado fora transferido por doação antes da citação do devedor, não há que se falar em fraude
à execução.
2. Precedentes.
3. Recurso não conhecido.” (REsp n. 401.530-SP, Sexta Turma, Relator
Ministro Paulo Gallotti, DJ 27.03.2006; sem grifo no original)
“Processo Civil. Fraude à execução. Art. 593 do CPC. Requisitos. Alienação posterior à citação válida do devedor. Ocorrência.
O entendimento desta Corte é no sentido de que ocorrida a citação válida
do devedor, posterior alienação ou oneração do bem por este consubstancia-se
em fraude à execução.
Recurso desprovido.” (REsp n. 719.969-RS, Quinta Turma, Relator
Ministro Felix Fischer, DJ 26.09.2005; sem grifo no original)
“Processual Civil. Fraude à execução. Citação regular do executado.
Imprescindibilidade. Art. 593, II, CPC. Precedentes.
1. Não é possível a declaração de fraude à execução sem a existência de
demanda anterior com citação válida.
2. Diversidade de precedentes.
3. Embargos de divergência rejeitados.” (EREsp n. 259.890-SP, Corte Especial, Relator Ministro José Delgado, DJ 13.09.2004; sem grifo no original)
Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, a fim
de, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo de instrumento
interposto contra a decisão que declarou a fraude à execução.
É como voto.
462
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
RECURSO ESPECIAL N. 756.891-GO (2005/0092805-7)
Relator: Ministro Gilson Dipp
Recorrente: Ministério Público do Estado de Goiás
Recorrida: Cíntia Arruda Rosa
Advogado: Ramos Gonçalves Lima
EMENTA
Criminal. REsp. Crimes contra a Administração Pública. Trancamento da . Denúncia embasada em material produzido em inquérito
civil público conduzido pelo Parquet. Possibilidade. Recurso provido.
I - Não obstante se verifique, atualmente, o debate em torno da
questão pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento consolidado
desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio, os atos
investigatórios realizados pelo Ministério Público.
II - A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes
investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial.
III - Independentemente da investigação policial, o Ministério Público pode se valer de outros elementos de convencimento, como diligências
complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros
órgãos, peças de informação, bem como inquéritos civis que evidenciem,
além dos fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também, de crimes.
IV - A vedação dirigida ao Ministério Público é quanto a presidir
e realizar inquérito policial. Precedente do STF.
V - Recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma,
por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto
do Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e
Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 12 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Relator
DJ 09.10.2006
463
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Goiás, com fulcro nas alíneas a e c do permissivo
constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado,
que concedeu ordem em habeas corpus em favor de Cíntia Arruda Rosa, nos termos
da seguinte ementa:
“Habeas Corpus. Ausência de justa causa. Trancamento. Possibilidade. Ordem concedida. 1) A ação mandamental de habeas corpus é remédio
processual apropriado para fazer cessar qualquer constrangimento ilegal
ou ameaça à liberdade de locomoção. Este remédio constitucional pode
ser também utilizado em hipóteses excepcionais para trancar a , quando
evidente a falta de justa causa para propô-la. 2) O inquérito civil público não é meio hábil para instaurar. 3) Não é da atribuição do Ministério
Público promover a coleta e produção de provas com vistas a propor . Tal
comportamento configura ingerência indébita no exercício da atividade
policial, além de causar desequilíbrio em desfavor do réu, no decorrer do
embate judicial. 4) De acordo com determinação constitucional, o inquérito policial, cuja prerrogativa é da polícia judiciária, é procedimento que
enseja a promoção da referida ação. 5) O inquérito civil, cuja atribuição
é realmente do Ministério Público, presta-se apenas a embasar possível
ação civil pública. 6) Se evidente nos autos que a foi instaurada com base
em inquérito civil público, autoriza-se a concessão do mandamus para o
trancamento da , uma vez que indiscutível a falta de justa causa. 7) Writ
concedido.” (Fls. 62/63)
Cíntia Arruda Rosa foi denunciada, juntamente com Maria Divina Serradourada de Moura, Maria Rosa Barcelos de Faria e Rita de Cássia Raposo
Correa, como incursa nas sanções do art. 312 do Código Penal, tendo como
base inquérito civil público instaurado pelo representante ministerial.
Alegando a impossibilidade de denúncia com base em inquérito civil, a
defesa impetrou habeas corpus, pugnando pelo trancamento da ação penal.
O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, entendendo que o inquérito civil
não é meio hábil para instaurar ação penal, concedeu a ordem para trancá-la.
Contra essa decisão foram opostos embargos de declaração, que restaram
rejeitados.
No presente recurso especial, aponta o Ministério Público contrariedade ao
art. 39, § 5º, 40 e 43, todos do Código de Processo Penal e divergência jurisprudencial com julgados desta Corte no sentido da possibilidade de propositura de
sem inquérito policial, embasada em inquérito civil público.
464
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Requer a cassação do acórdão recorrido para que se dê prosseguimento à
ação penal.
Não foram apresentadas contra-razões (fl. 157).
Admitido o recurso (fls. 158/159), a Subprocuradoria Geral da República
opinou pelo seu provimento (fls. 172/181).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de recurso especial interposto
pelo Ministério Público do Estado de Goiás, com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado, que concedeu ordem em habeas corpus em favor de Cíntia Arruda Rosa
para trancar a contra ela instaurada.
Em razões, aponta o Ministério Público contrariedade ao art. 39, § 5º, 40
e 43, todos do Código de Processo Penal e divergência jurisprudencial com julgados desta Corte no sentido da possibilidade de propositura de sem inquérito
policial, embasada em inquérito civil público.
Requer a cassação do acórdão recorrido para que se dê prosseguimento à
ação penal.
O recurso é tempestivo. O Ministério Público foi intimado na pessoa do
Procurador de Justiça no dia 02.03.2004 (fl. 104), e a petição de interposição do
recurso especial foi protocolada em 16.03.2004 (fl. 107).
A matéria foi devidamente prequestionada e a divergência encontra-se
configurada nos moldes determinados no art. 255-RISTJ.
Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial,
merecendo prosperar a irresignação.
Em primeiro lugar, o oferecimento da denúncia não está adstrito a prévio
procedimento investigatório, o qual constitui peça meramente informativa, como
ocorre com o inquérito policial.
O entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos,
em princípio, os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, o qual
pode, inclusive, requisitar informações e documentos a fim de instruir os seus
procedimentos administrativos, visando ao oferecimento da denúncia.
A atividade de investigação é consentânea com a finalidade constitucional
do Ministério Público (art. 129, inciso IX, da Constituição Federal), vez que cabe
a este exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial.
465
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios
do MP, independentemente da investigação policial.
Segundo preceituam os arts. 127 e 129 da Constituição Federal, o Parquet
que tem a seu cargo a “defesa da ordem jurídica e do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis”, exerce “o controle externo da
atividade policial, incumbindo-lhe ainda ‘requisitar diligências investigatórias e
instauração do inquérito policial, bem como outras punições’ que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade”.
Resta subentendido, portanto, que dentro destas amplas finalidades e atribuições insere-se o poder da investigação criminal, compatível com a natureza
do Ministério Público e indispensável à implementação de seus objetivos constitucionais. Este poder não precisa estar explícito, além de que o MP é o destinatário
exclusivo da investigação.
Além disto, a pode ser proposta sem inquérito policial, a teor do art. 46, § 1º,
da Lei Processual Penal, sendo inteiramente coerente com as finalidades do Ministério Público a obtenção de elementos de convencimento por meio de diligências
complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros órgãos, peças de informação, bem como por intermédio de inquéritos civis que evidenciem,
além dos fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também de crimes.
Por outro lado, a plena defesa e o contraditório são reservados para o processo,
quando há a acusação.
Sendo assim, não há que se discutir acerca da validade da denúncia embasada em inquérito civil público, que, como o inquérito policial é procedimento
pré-processual que, apresentando indícios de crime, pode ser peça informativa
da inicial acusatória.
A respeito do assunto, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte:
“Criminal. RHC. Sindicância. Denúncia. Nulidade do procedimento
administrativo que não afeta a ação penal. Peça acusatória que atende aos
requisitos legais. Dispensabilidade de procedimento investigatório. Constrangimento ilegal não-evidenciado. Recurso desprovido.
I - Hipótese em que o processo administrativo a que se refere a impetração foi anulado por inobservância de preceito legal que garante a presença
de representante sindical na Comissão de Sindicância.
II - Aspecto que não é capaz de macular o conteúdo material do procedimento administrativo que fundamentou a denúncia, não se podendo falar
em prova ilícita.
466
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
III - É descabido o propósito de desentranhamento de documentos
referentes à sindicância anulada, pois a peça acusatória encontra-se formalmente perfeita, narrando os fatos e apresentando a materialidade e a
autoria dos delitos.
IV - O oferecimento da denúncia não está adstrito a prévio procedimento
investigatório, o qual constitui peça meramente informativa, como ocorre com
o inquérito policial.
V - Recurso desprovido.” (RHC n. 13.946-RS, de minha Relatoria, DJ
06.10.2003)
“Processual Penal. Recurso especial. Art. 68 da Lei n. 9.605/1998.
Poder investigatório do Ministério Público. Ação penal embasada em provas
colhidas em inquérito civil público. Possibilidade.
I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado,
como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás,
confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público, art. 8º,
incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n. 75/1993. (Precedentes).
II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa
ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular, a exemplo do inquérito civil público. Se até o particular pode juntar peças,
obter declarações etc., é evidente que o Parquet também pode. Desta forma,
o fato da opinio delicti para a propositura da ação penal ter se formado em
razão de provas colhidas em inquérito civil público não pode, por si só, levar à
rejeição da denúncia (Precedentes).
Recurso provido para que o egrégio Tribunal a quo, superada a questão posta, analise a viabilidade do recebimento da peça acusatória conforme entender de direito.” (REsp n. 665.997-GO, Relator Ministro Felix
Fischer, DJ 30.05.2005)
“Habeas Corpus. Processual penal. Crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional. Prisão preventiva. Ausência de fundamentação. Excesso de prazo.
Revogação deferida na origem. Prejudicialidade. Trancamento da ação penal. Atos investigatórios praticados pelo Ministério Público. Possibilidade.
Titular da e dispensabilidade do inquérito policial.
1. Em razão da notícia da revogação da prisão preventiva dos pacientes
pelo Juiz natural do processo-crime, juntada aos autos, encontra-se prejudicado o exame dos argumentos defensivos de ausência de fundamentação
467
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
para a decretação da medida constritiva de liberdade e excesso de prazo no
encerramento da instrução criminal.
2. A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente
regulamentada pela Lei Complementar, mesmo porque proceder à colheita de
elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria, é um consectário lógico da própria função do órgão ministerial
de promover, com exclusividade, a pública.
3. A competência da polícia judiciária não exclui a de outras autoridades
administrativas. Inteligência do art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.
4. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado.” (HC
n. 29.159-SP, DJ 19.12.2003, Relatora Ministra Laurita Vaz)
“Processual Penal. Inquérito policial. Dispensabilidade. Proposição de
pública. Ministério público. Investigação criminal. Possibilidade. Denúncia.
Despacho de recebimento. Falta de fundamentação. Não ocorrência. Inépcia. Inexistência. Crime em tese. Trancamento. Impossibilidade.
1. Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da dispensabilidade do inquérito policial para propositura de ação penal pública, podendo
o Parquet realizar atos investigatórios para fins de eventual oferecimento de
denúncia, principalmente quando os envolvidos são autoridades policiais, submetidos ao controle externo do órgão ministerial.
2. O despacho que recebe a denúncia não contém carga decisória,
examinando apenas as condições da ação e a caracterização, em tese, de
infração penal, prescindindo, por isso mesmo, de fundamentação, assim
entendida aquela preconizada pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.
3. Revestida a denúncia dos requisitos do art. 41, do CPP, tendo sido
suficientemente descritos os fatos delituosos, ensejando ao paciente possa,
amplamente, exercer o seu direito de defesa, fica afastada qualquer alegação
de sua inépcia.
4. Recurso improvido.” (RHC n. 11.670-RS, DJ 04.02.2002, Relator
Ministro Fernando Gonçalves)
A propósito, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a vedação dirigida ao
Ministério Público é quanto a presidir e realizar inquérito policial (HC n. 81.326-DF,
Relator Ministro Nelson Jobim, DJ 1º.08.2003).
A respeito do assunto, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte:
468
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
“Criminal. RHC. Falsidade ideológica. Trancamento da ação penal.
Denúncia embasada em material produzido em processo administrativo
conduzido pelo Parquet. Possibilidade. Interceptação telefônica. Incompetência do juiz da central de inquérito. Ilegalidade não demonstrada. Ausência
de justa causa não-evidenciada de plano. Ausência de dolo. Impropriedade
do meio eleito. Recurso denegado.
I - Não obstante se verifique, atualmente, o debate em torno da questão pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento consolidado desta
Corte é no sentido de que são válidos, em princípio, os atos investigatórios
realizados pelo Ministério Público.
II - A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes
implícitos do Ministério Público conduzem à preservação dos poderes investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial.
III - Independentemente da investigação policial, o Ministério Público
pode se valer de outros elementos de convencimento, como diligências
complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros
órgãos, peças de informação, bem como inquéritos civis que evidenciem,
além dos fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também, de crimes.
IV - A vedação dirigida ao Ministério Público é quanto a presidir e
realizar inquérito policial. Precedente do STF.
V - Quando a interceptação telefônica constitui medida cautelar, no
curso da investigação criminal, a exigência de que a autorização seja feita
pelo juiz competente da ação principal deve ser entendida e aplicada com
temperamento, para evitar eventual obstáculo da atuação da Justiça.
Precedente do STF.
VI - O trancamento da ação penal por falta de justa causa, na via estreita do habeas corpus, somente é possível se constatado, de pronto, sem a
necessidade de exame valorativo dos elementos dos autos, evidenciar-se a
atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou,
ainda, a extinção da punibilidade.
VII - Hipótese em que a conduta narrada constitui, em tese, o crime previsto
no art. 299 do Código Penal, vindo a denúncia acompanhada de veementes indícios de materialidade e autoria dos crimes, cuja participação também é atribuída
ao recorrente, não sendo possível, initio litis, o trancamento da ação penal.
VIII - A verificação a respeito da existência, ou não, do elemento subjetivo necessário à caracterização do crime de falsidade ideológica, representado pela intenção dirigida para criar, alterar ou extinguir uma obrigação
469
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
com prejuízo ou dano de um terceiro, dependeria de minuciosa análise do
conjunto probatório, sendo imprópria a via estreita do habeas corpus.
IX - Recurso desprovido.” (RHC n. 15.128-PR, de minha Relatoria, DJ
07.03.2005)
“Processual Penal. Habeas corpus. Art. 89, da Lei n. 8.666/1993. Prefeito. Recebimento da denúncia. Afastamento do cargo. Fundamentação.
Término do mandato eletivo. Perda de objeto. Poder investigatório do Ministério Público. Inépcia da denúncia. Trancamento da . Atipicidade.
I - Encerrado o mandato eletivo do paciente, resta sem objeto o pedido
que visava sua reintegração em seu cargo de Prefeito.
II - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao
Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe
é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério
Público, art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos
II e IV, e § 2º, da LC n. 75/1993 (Precedentes).
III - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo
essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de
seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações etc., é
evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia.
IV - Não há que se falar em inépcia da denúncia se esta preenche os
requisitos do art. 41 do CPP e fornece todos os elementos necessários para
o exercício da defesa. (Precedentes).
V - O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do
writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da
conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de
indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses
não ocorrentes na espécie. In casu, qualquer entendimento contrário demandaria, necessariamente, aprofundada dilação probatória, o que é vedado
na estreita via do writ (Precedentes).
Writ parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.” (HC n. 38417-BA,
Ministro Felix Fischer, DJ 07.03.2005)
Desta forma, deve ser cassada a ordem concedida, para determinar o prosseguimento da instaurada.
470
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.
É como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 774.079-RS (2005/0132215-6)
Relator: Ministro Gilson Dipp
Recorrente: Ângelo Gueri Emmerich (preso)
Advogada: Tânia Jungbluth
Recorrido: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul
EMENTA
Criminal. REsp. Crimes contra o patrimônio. Pedido de justificação
criminal indeferido. Pedido com fundamentação suficiente. Valor da
prova que deve ser aferido pelo juízo competente para o julgamento
do pedido revisional. Pretensão de constituir prova para futura propositura de revisão criminal. Cerceamento de defesa. Recurso provido.
I - Hipótese em que o Juízo de primeiro grau indeferiu pedido de
realização de justificação criminal.
II - O art. 3º do Código de Processo Penal admite a aplicação subsidiária e analógica do Código de Processo Civil, onde a justificação é
regulada pelo art. 861 ao art. 866, além do art. 423 daquele diploma
processual penal prever a possibilidade de realização de justificações.
III - Deve ser admitida a justificação criminal com o fim de constituir material probatório para instruir ação de revisão criminal, tendo
em vista que a prova utilizada para tal fim deve ser pré-constituída.
IV - A manifesta intenção do recorrente em propor ação revisional — que exige a existência de prova pré-constituída — com o fim de
se ver absolvido, constitui fundamento suficiente ao deferimento de
realização de audiência de justificação.
V - Compete ao órgão jurisdicional, quando do julgamento da revisão criminal, dar às provas colhidas o valor que lhes for admissível.
VI - Estando demonstrado o cerceamento ao direito de ampla
defesa do recorrente, resta patente a ilegalidade da decisão que indeferiu a justificação, bem como do acórdão que a manteve, sendo
471
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
necessária a desconstituição do julgado para determinar a realização
da requerida justificação criminal.
VII - Recurso provido, nos termos do voto do Relator.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma,
por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto
do Sr. Ministro-Relator”. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e
Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Brasília (DF), 17 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Relator
DJ 25.09.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de recurso especial interposto por Ângelo Gueri Emmerich, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, em
face de acórdão proferido pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao recurso de apelação da
defesa, nos termos da seguinte ementa:
“Apelação-crime. Justificação criminal. Rejeição do pedido.
Merece mantida a decisão que rejeita o pedido de justificação criminal
quando, à ausência da necessária fundamentação, a inicial deixa de deduzir
a finalidade da prova a ser produzida. Em pretendendo o requerente a produção de provas, sob o crivo do contraditório, para fins de embasar ulterior
ação de revisão criminal, deveria ter enquadrado seu pedido em alguma das
hipóteses previstas no art. 621 do CPP, sob pena de não restar demonstrado,
de forma inequívoca, seu interesse processual.
À unanimidade, negaram provimento ao apelo.” (Fl. 43)
Ângelo Gueri Emmerich, condenado pela prática de roubo, ingressou com
ação de justificação judicial, visando provar fato para fundamentação de revisão
criminal através da oitiva de 4 testemunhas e a realização de uma diligência.
O pedido que restou rejeitado pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da
Comarca de Novo Hamburgo-RS.
472
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso de apelação, argumentando
no sentido de que não poderia o juiz ter procedido a uma análise meritória da
prova a ser produzida, mas limitar-se à verificação dos requisitos formais do
procedimento.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao
apelo, ao entendimento de que o pedido deveria ter sido embasado em alguma
das hipóteses previstas no art. 621 do CPP, bem como explicitado os objetivos
pretendidos com a produção das provas.
No presente recurso especial, aponta o recorrente negativa de vigência ao
art. 423 do CPP, argumentando acerca do seu direito de postular a justificação,
bastando-lhe tão-somente expor o objetivo e demonstrar suas razões, de modo a
obter prova de inocência.
Foram apresentadas contra-razões (fls. 67/68).
Admitido o recurso (fls. 70/71), a Subprocuradoria Geral da República opinou
pelo seu provimento (fls. 86/89).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de recurso especial interposto
por Ângelo Gueri Emmerich, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pela Oitava Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento ao recurso de
apelação da defesa.
Em razões, aponta o recorrente negativa de vigência ao art. 423 do CPP,
argumentando acerca do seu direito de postular a justificação, bastando-lhe
tão-somente expor o objetivo e demonstrar suas razões, de modo a obter prova
de inocência.
O recurso é tempestivo. O acórdão foi publicado no dia 29.09.2004 (fl. 49), a
petição de interposição do recurso especial via fax foi protocolada em 14.10.2004
(fl. 53) e os originais em 18.10.2004 (fl. 59).
A matéria foi devidamente prequestionada, conforme se verifica no seguinte
trecho do acórdão recorrido:
“À ausência de regulamentação específica, são aplicáveis à justificação
criminal, prevista no art. 423 do CPP, o que dispõem os art. 861 a 866 do
CPC. Logo, quer no âmbito cível, quer no âmbito penal, o procedimento de
473
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
justificação objetiva a constituição de prova, sob o crivo do contraditório,
para que ela seja utilizada em processo futuro.
Nos termos do caput do art. 866 do CPC, ao deduzir seu pedido inicial, deve o requerente fundamentar, circunstanciadamente, a finalidade da
prova que pretende seja produzida em juízo. Por conseguinte, em sendo a
justificação ajuizada para fins de instruir ulterior revisão criminal, deveria
a defesa de Ângelo ter embasado seu pedido em alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP.” (Fl. 45)
Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial,
merecendo prosperar a irresignação.
Após o trânsito em julgado da condenação, o paciente requereu a realização
de justificação, para a realização de diligências e inquirição de testemunhas, com
a finalidade de instruir futura ação de revisão criminal.
O Magistrado indeferiu o pedido, nos termos da seguinte decisão:
“(...) O que revela dizer é que a revisão criminal teria lugar se prova nova
viesse, de fato, a inocentar o acusado. Isso não existe no caso concreto, o que se
pretende a nova defensora do réu Ângelo é fazer prova que os seus defensores
no processo não fizeram, mas poderiam ter feito, e deveriam, pois lá era o lugar
apropriado. Pior que isso, sequer se cogita de que eventual prova a ser feita na
justificação viesse realmente a inocentar o acusado. Cuida-se, somente, de reabrir a instrução para afastar dúvidas da defesa, mas não do juízo.
Aliás, a própria inicial da presente cautelar deixa claro que ela tem
lugar em razão do que entendeu ser falta de diligência da defesa técnica do
ora autor no requerer e mesmo analisar provas.
Isso, entretanto, não é motivo suficiente para intentar uma revisão
criminal.” (Fl. 15)
A Corte Estadual, ao negar provimento ao recurso de apelação, asseverou:
“Ocorre que a inicial de fls. 2/11, ao fundamentar a justificação
judicial, limita-se a mencionar a necessidade de embasar ulterior pedido
de revisão criminal, detendo-se, tão-somente, em análise da prova já
produzida nos autos da movida contra o requerente. Inexiste menção
específica da finalidade das provas requeridas. Em verdade, sequer restou explicitada a intenção, o objetivo pretendido com a oitiva das testemunhas arroladas. Em última análise, requer a defesa, tão-somente, a
reabertura da instrução criminal, ao que não se presta o procedimento
da justificação.” (Fl. 45)
474
JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA
O Código de Processo Penal, em seu art. 423, prevê a possibilidade de
realização de justificações e o art. 3º do mesmo diploma legal admite a aplicação
subsidiária e analógica do Código de Processo Civil, onde a justificação é regulada
pelo art. 861 ao art. 866.
Tal instituto tem por objetivo “justificar a existência de algum fato ou relação
jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir
de prova em processo regular” (art. 861 do CPC).
O Código de Processo Penal, em seu art. 621, permite a revisão de processos
findos visando ao reconhecimento da inocência do condenado, desde que a prova utilizada para a propositura do pedido revisional seja pré-constituída, não se
permitindo a oitiva de testemunhas, por exemplo, em sede revisional.
Assim, deve ser admitida a justificação criminal para fins de constituir previamente material probatório para instruir ação de revisão criminal.
Ressalta-se que, justamente por ser inadmissível a oitiva de testemunhas
na revisão criminal, além de ser incabível a prova testemunhal constituída unilateralmente, é que se torna relevante a realização da justificação, onde a prova
passa pelo crivo do Magistrado, com a fiscalização e participação do órgão do
Ministério Público, em respeito ao princípio do contraditório.
Ademais, ao contrário do que asseverado pelo Tribunal a quo, a petição
inicial deixa claro o intuito da justificação como subsídio para ajuizamento de
futura revisão criminal. Confira-se:
“A despeito de não ter sido muito significativa a instrução processual,
considerando ter-se sustentado em procedimento inquisitorial incompleto
e defeituoso, faz-se necessária a presente justificação criminal, posto que a
revisão criminal futura é um instituto de alta dignidade porque tem origem
na garantia do direito de liberdade e constitui projeção do princípio da ampla defesa.” (Fl. 9)
A manifesta intenção do recorrente, portanto, em produzir provas para a
propositura de pedido revisional é motivo suficiente para o pleito de realização
de audiência de justificação.
Por outro lado, não permitir a realização do apontado procedimento consistiria em ofensa ao princípio da ampla defesa, inconcebível no sistema penal brasileiro, especialmente em se tratando de depoimentos que não foram apreciados
no decorrer da instrução criminal.
Por fim, cabe a ressalva de que compete ao órgão jurisdicional, quando do
julgamento da revisão criminal, dar às provas colhidas o valor que lhes for admissível.
475
RSTJ, a. 18, (203): 421-476, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Dessarte, estando demonstrado o cerceamento ao direito de ampla defesa
do recorrente, resta patente a ilegalidade da decisão que indeferiu a justificação,
bem como do acórdão que a manteve, sendo necessária a desconstituição do julgado para determinar a realização da requerida justificação criminal.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação acima.
É como voto.
476
Jurisprudência da Sexta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 759.079-SP
(2006/0057792-6)
Relator: Ministro Paulo Gallotti
Agravantes: Oswaldo dos Anjos e outro
Advogados: Maria Cristina Lapenta e outros
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Procuradores: Anita Maria Vaz de Lima Marchiori Keller e outros
EMENTA
Administrativo. Servidor público. Complementação de aposentadoria. Comgás. Controle acionário que passou ao Estado de São Paulo
após a edição da Lei Estadual n. 200/1974. Inexistência de direito ao
benefício.
1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que não fazem jus à complementação de aposentadoria
prevista na Lei n. 4.819/1958 os funcionários de empresa que passou
ao controle acionário do Estado de São Paulo após a edição da Lei
n. 200/1974.
2. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Medina, Maria
Thereza de Assis Moura e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Presidiu o julgamento o
Sr. Ministro Paulo Medina.
Brasília (DF), 17 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Paulo Gallotti, Relator
DJ 25.09.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Paulo Gallotti: A hipótese é de agravo regimental em ataque
à decisão do seguinte teor:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Cuida-se de agravo de instrumento desafiando decisão que não admitiu recurso especial, este calcado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim
ementado:
‘Previdência. Complementação de aposentadoria. Leis Estaduais ns. 4.819/1958 e 200/1974. Empregado de empresa pública do
Estado (Comgás) admitido antes da Lei n. 200/1974. Direito à complementação de aposentadoria inexistente. Co-autor que nem mesmo
comprovou a relação empregatícia. Ação improcedente. Ausência de
interesse recursal para o decreto de carência. Recurso de apelação
improvido e recurso adesivo não conhecido.’ (Fl. 50)
Opostos embargos declaratórios, restaram rejeitados. (Fl. 62)
Apontam os agravantes, preliminarmente, violação do art. 535, II, do
Código de Processo Civil, porquanto o Tribunal de origem, mesmo instado
em sede de embargos declaratórios, teria sido omisso ao não apreciar questões relevantes ao deslinde da controvérsia.
No mérito, alegam, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos
arts. 5º e 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, bem como aos
arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis Trabalhistas, sustentando terem o
direito de receber a complementação de aposentadoria pleiteada.
A irresignação não merece acolhimento.
Percebe-se claramente que a pretensão deduzida nos autos foi enfrentada e decidida, tendo o Tribunal de origem apreciado as questões postas
ao seu crivo, apresentando-se devidamente fundamentado o julgado. Daí
porque não é aceitável a alegação de violação do art. 535 do CPC, não se
demonstrando a existência dos pressupostos que autorizariam a oposição
de embargos declaratórios, instrumento processual que não se destina ao
exame de matérias já devidamente analisadas.
De outro lado, não há confundir entre decisão contrária ao interesse
da parte e falta de prestação jurisdicional.
Confira-se:
‘Recurso Especial. Processo civil. Liquidação. Modificação do
critério de cálculo fixado pela sentença liquidanda. Violação à coisa
julgada. Ocorrência. Violação ao art. 535 do CPC. Inocorrência.
1. Não há falar em violação ao art. 535 do CPC, se o acórdão
recorrido, longe de ser omisso, deu aos dispositivos de regência a
480
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
interpretação que, sob sua ótica, melhor se coaduna com a espécie. O
fato de não ser satisfatória ao recorrente não tem o condão de macular
o julgado atacado, a ponto de determinar provimento jurisdicional
desta Corte, no sentido de volverem os autos à instância de origem
para que lá seja suprida a falta inexistente.
2. É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento
de que, em sede de liquidação de sentença, é cabível a retificação dos
cálculos tão-somente quando constatada a ocorrência de erro material, referente à aritmética e não aos critérios do cálculo, que ficam
acobertados pela autoridade da coisa julgada. O quantum debeatur a
ser apurado deve limitar-se ao comando inserto na sentença exeqüenda,
sendo indevida a incidência de novos critérios, sob pena de ofensa à
coisa julgada.
3. Recurso especial conhecido.’ (REsp n. 252.757-SP, Relator o
Ministro Fernando Gonçalves, DJ 24.02.2003)
No mérito, ressalte-se, inicialmente, a mudança de orientação de
nossa jurisprudência, no que diz com a impossibilidade de se examinar em
recurso especial a eventual violação do art. 6º da Lei de Introdução ao
Código Civil, como se vê do julgado proferido pela Corte Especial ao apreciar hipótese semelhante:
‘Recurso Especial. Previdenciário e administrativo. Servidor
público estadual. Complementação de pensão. Leis Estaduais ns.
4.819/1958 e 200/1974. Revogação. ‘Direito adquirido’. Alegada violação do art. 6º, § 2º, da LICC. Implementação das condições. Vigência
da Lei n. 200/1974.
Decisão que proclama direito adquirido tem duplo fundamento:
legal e constitucional.
Não inibe o Superior Tribunal de Justiça de conhecer de recurso
especial se este se funda em alegação de desrespeito a direito adquirido sob invocação do art. 6º, § 2º, da LICC, ainda que seja necessário,
para tal constatação, o confronto de legislação que não a federal.
Preliminar acolhida.’ (REsp n. 274.732-SP, Relator o Ministro
José Arnaldo da Fonseca, DJ 06.12.2004)
A jurisprudência deste Tribunal, interpretando a legislação pertinente,
tem proclamado que aos beneficiários e empregados admitidos até a data
da entrada em vigor da Lei Estadual n. 200/1974 assiste o direito à complementação integral de proventos, direito esse assegurado pelas disposições
da revogada Lei n. 4.819/1958.
481
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Não é, entretanto, a hipótese em exame, como deixou certo o Tribunal
de Justiça de São Paulo:
‘A Lei n. 4.819/1958, como se viu, tinha por destinação beneficiar os empregados das empresas onde o Estado detinha o controle
acionário que, então, não era o caso da Comgás. Por isso, seus antigos
empregados não tinham direito amparado nessa lei. Quando o Estado
assumiu o controle acionário da empresa, obviamente não assumiu
obrigações fundadas naquela lei, porque inexistentes tais obrigações.
Por isso, não tem lugar pleitear benefício fundado naquela lei e na
respectiva ressalva da lei que a revogou.’ (Fl. 56)
Sendo assim, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com o
entendimento desta Corte de que não fazem jus à complementação de aposentadoria prevista na Lei n. 4.819/1958 os funcionários de empresa que
passou ao controle acionário do Estado de São Paulo após a edição da Lei
n. 200/1974.
De se destacar que o fato de a Administração estadual ter assumido na
integralidade os contratos de trabalho não tem o condão de alterar a situação
em exame, uma vez que o autor nunca se enquadrou nos requisitos da Lei
Estadual que concedia o benefício pleiteado.
Vejam-se:
A - ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Complementação de aposentadoria. Lei n. 4.819/1958. Controle acionário da empresa somente passou ao Estado após a vigência da Lei n. 200/1974.
Ausência de similitude fática. Divergência não caracterizada. Agravo
regimental não provido.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem se
orientado, à custa do art. 1º da própria Lei n. 200/1974, que ressalvou,
expressamente, os direitos dos empregados e beneficiários admitidos
até a data da sua vigência, preservando, em seu favor, os benefícios do
diploma revogado, a saber, a complementação integral de proventos,
assegurada pela Lei n. 4.819/1958. Precedentes.
2. Na hipótese dos autos, o ora agravante foi admitido pela
Light em 1949, isto é, quando o controle acionário da empresa era
privado, o qual só passou para o Estado de São Paulo em 1971, com
a criação da Eletropaulo, ou seja, quando já estavam em vigor as
disposições da Lei n. 200/1974, não se lhe aplicando as benesses
da revogada lei.
482
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
3. Os arestos colacionados como paradigma, conquanto tratem
da mesma questão de direito versada no acórdão recorrido, cuidam de
situações fáticas distintas.
4. Agravo regimental não provido.
5. Tendo em vista a ausência de divergência jurisprudencial, já
que não restou demonstrada a identidade fática entre o acórdão colacionado e a decisão agravada, inviável a instauração do incidente de
uniformização de jurisprudência.’ (AgRg no Ag n. 594.934-SP, Relator
o Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 09.05.2005)
B - ‘Embargos de declaração no recurso especial. Efeito infringente.
Situação excepcional. Possibilidade. Sanada a omissão.
São raras as situações nas quais aos embargos declaratórios se
emprestam efeitos modificativos ao decisum. Constata-se a omissão
no aresto embargado em analisar que a empresa para a qual prestava
serviços o autor somente passou ao controle estatal em 1985, quando
já não mais vigorava os ditames da Lei n. 4.819/1985, o que interfere
no deslinde da controvérsia.
Embargos declaratórios recebidos com caráter infringente para
negar provimento ao recurso especial interposto por Gentil José de
Oliveira.’ (EDcl no REsp n. 332.626-SP, Relator o Ministro José Arnaldo
da Fonseca, DJ 09.05.2005)
C - ‘Administrativo e Processual Civil. Agravo regimental. Recurso
especial. Litigância de má-fé. Honorários. Fixação. Razões de equidade.
Súmula n. 7-STJ. Complementação de aposentadoria. Servidores da
Comgás. Controle acionário que passou ao Estado de São Paulo somente após a revogação da Lei Estadual n. 4.819/1958. Inexistência
de direito ao benefício. Precedentes.
I - Esta Corte já tem o entendimento pacificado de que, mesmo
para fins de prequestionamento, os embargos declaratórios só serão
admitidos quando a decisão embargada estiver eivada de omissão,
contradição ou obscuridade, o que não é o caso dos autos.
II - O recurso especial em que se discute a condenação da recorrente em litigância de má-fé ou na verba honorária, desde que esta
não tenha sido fixada de forma irrisória ou exorbitante, esbarra no
enunciado da Súmula n. 7-STJ.
483
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
III - Apesar de o agravante ter sido admitido na Companhia de
Gás de São Paulo (Comgás) em 22 de dezembro de 1969, esta somente
passou ao controle acionário do Estado em 16.02.1985, através do
Decreto Municipal n. 20.653/1985, quando já havia sido revogada a
Lei n. 4.819/1958. Por conseguinte, não faz jus à ressalva estabelecida
no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 200/1974. Precedentes.
IV - Agravo regimental desprovido.’ (AgRg no AgRg no REsp n.
685.146-SP, Relator o Ministro Felix Fischer, DJ 10.04.2006)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.”
(Fls. 165/170)
Alegam os agravantes que “é irrelevante que o servidor fosse, ao tempo da
Lei n. 200/1974, funcionário de sociedade anônima controlada pelo Estado de
São Paulo, pois admitiu esse colendo STJ a tese de que a assunção, pelo Estado,
do controle acionário da companhia, mesmo depois de revogadas as Leis ns.
1.386/1951 e 4.819/1958, implica a extensão do plexo de direito por estes diplomas legais estatuído àqueles que passaram a ostentar a condição de servidores da
Administração indireta do Estado de São Paulo.” (Fl. 180)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator): Não têm razão os agravantes.
A decisão agravada foi proferida em consonância com a jurisprudência
pacífica do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não fazem jus à complementação de aposentadoria prevista na Lei n. 4.819/1958, os funcionários de
empresa que passou ao controle acionário do Estado de São Paulo após a edição
da Lei n. 200/1974.
Em reforço, confiram-se:
A - “Agravo Regimental. Recurso especial. Competência. Art. 114, I,
CR/1988. STF. Interpretação. Suspensão. Justiça comum. Complementação
de aposentadoria. Comgás. Integralidade. Estado. Controle acionário alcançado somente após a revogação da Lei Estadual n. 4.819/1958.
I - A competência desta Corte para o julgamento da causa não foi
alterado com a edição da EC n. 45/2004, porquanto o colendo Supremo
Tribunal Federal suspendeu qualquer interpretação relacionada ao art. 114,
I, da CR/1988, dispositivo alterado pela citada emenda, mediante liminar
concedida nos autos da ADIn n. 3.395-DF.
484
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
II - A jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido de assegurar os direitos dos servidores, admitidos até a data da vigência da Lei n.
200/1974, de continuarem fazendo jus aos benefícios decorrentes da complementação integral de proventos, assegurada pela Lei n. 4.819/1958.
III - Entretanto, in casu, embora o autor tenha sido admitido na Companhia de Gás de São Paulo (Comgás) antes do advento da Lei n. 200/1974,
o controle acionário foi alcançado pelo Estado de São Paulo somente após
a revogação da Lei Estadual n. 4.819/1958. Precedentes.
IV - Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 702.154-SP,
Relator o Ministro Felix Fischer, DJ 03.04.2006)
B - “Administrativo e Previdenciário. Servidor público estadual. Comgás.
Complementação de pensão. Leis Estaduais n. 4.819/1958 e 200/1974. Revogação. Direito adquirido. Afronta ao art. 6º, § 2º, da LICC. Implementação
das Condições na Vigência n. 200/1974. Dissídio jurisprudencial. Súmula n.
83-STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC. Não-ocorrência.
1. Não ocorre afronta ao art. 535, II, do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente as questões postas ao
seu crivo.
2. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de resguardar o direito à complementação integral dos proventos, assegurado pela
revogada Lei n. 4.819/1958, aos beneficiários e empregados admitidos até
a entrada em vigor da Lei n. 200/1974.
3. A Comgás, empresa para qual o autor trabalhava, passou para o
controle acionário do Estado de São Paulo em 1984, após a revogação da
Lei Estadual de São Paulo n. 4.819/1958 pela Lei n. 200/1974. Neste contexto, o recorrente não se enquadrou nos ditames previstos na Lei n.
4.819/1958 para fins de complementação de aposentadoria.
4. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a
orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.’
Súmula n. 83-STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp
n. 578.859-SP, Relator o Ministro Paulo Medina, DJ 12.06.2006)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
485
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 695.482-CE
(2004/0148483-1)
Relator: Ministro Paulo Medina
Agravante: União
Agravado: Raimundo Milton Coelho
Advogado: José Célio Peixoto Silveira
EMENTA
Administrativo. Gratificação de Desempenho de Atividade de
Fiscalização Agropecuária (GDAFA). Inativos. Extensão.
O Fiscal Federal inativo tem direito a receber a Gratificação de
Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA), criada pela MP n. 2.048-26/2000. Precedentes da Corte.
Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Nilson
Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com o Sr. Ministro-Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Medina.
Brasília (DF), 21 de setembro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Paulo Medina, Presidente e Relator
DJ 16.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Paulo Medina: Trata-se de agravo regimental interposto pela
União Federal contra decisão proferida às fls. 121/123, assim ementada:
“Administrativo. Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA). Inativos. Extensão.
O Fiscal Federal inativo tem direito a receber a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA), criada pela MP
n. 2.048-26/2000. Precedentes da Corte.
Recurso especial a que se nega seguimento”.
486
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
Sustenta a agravante que a jurisprudência desta Corte não é uníssona no
sentido de que o Fiscal Federal inativo tem direito a receber a Gratificação de
Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA) criada pela MP n. 2.048/2000.
Afirma, ainda, que não restou examinada a tese de que o art. 30 desta Medida
Provisória atinge somente os Fiscais Agropecuários em efetivo exercício.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo Medina (Relator): A controvérsia que se apresenta
está em definir se servidor aposentado possui direito a receber a Gratificação de
Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária instituída pela MP
n. 2.048-46/2000.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o Fiscal Federal
inativo tem direito a receber a Gratificação de Desempenho de Atividade de Fiscalização Agropecuária (GDAFA), criada pela MP n. 2.048-26/2000.
Nesse sentido:
“Processo Civil. Administrativo. Gae. Extinção. GDAFA. Criação. MP n.
2.048-26/2000. Inativos. Vantagem linear. Atribuição própria do cargo.
O art. 30 da referida norma determina que a GDAFA é devida ao servidor ‘quando em exercício de atividades inerentes às atribuições da respectiva carreira no Ministério da Agricultura e do Abastecimento’.
Não se está criando situação peculiar ao requisito específico para a
percepção da vantagem guerreada, mas atribuindo-a de forma linear a todo
o servidor que exerça as funções próprias de seu cargo.
Recurso desprovido.” (AgRg no REsp n. 546.318-SC, Relator Ministro
José Arnaldo da Fonseca, DJ 27.06.2005)
Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal que já se pronunciou no sentido de que o caráter geral e extensivo a todos os servidores em
atividade — independente da natureza da função exercida ou do local onde o
serviço é prestado — da gratificação ora discutida, permitem que esta seja
estendida também aos servidores inativos (RE n. 244.697, Relatora Ministra
Ellen Gracie, DJ 31.08.2001).
Não há nas razões do regimental argumento capaz de modificar o decisum,
motivo pelo qual o mantenho integralmente.
Posto isso, nego provimento ao agravo regimental.
487
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL N. 801.439-RS
(2005/0200036-5)
Relator: Ministro Paulo Gallotti
Embargante: Nairo Pacheco Martins
Advogados: Maria Cláudia Felten e outros
Embargado: Estado do Rio Grande do Sul
Procuradores: Elder Boschi da Cruz e outros
EMENTA
Administrativo. Processo Civil. Servidor militar. Lei Estadual
n. 10.990/1997. Extinção de graduação. Promoção ao grau hierárquico imediato. Prescrição do fundo de direito.
1. Em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, os declaratórios opostos com o objetivo de obter a reconsideração de provimento monocrático, sem indicação de quaisquer dos vícios elencados
no art. 535 do Código de Processo Civil, devem ser recebidos como
agravo regimental.
2. Se a lei cria, modifica ou extingue determinada vantagem
ou direito de servidor público, a prescrição alcança o próprio fundo
de direito e de sua vigência há de ser contado o respectivo prazo
prescricional.
3. A violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins
de prequestionamento, não pode ser apreciada em sede de recurso
especial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração como agravo regimental e lhe negar provimento, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Medina, Maria Thereza de Assis
Moura e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Medina.
488
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
Brasília (DF), 17 de agosto de 2006 (data do julgamento).
Ministro Paulo Gallotti, Relator
DJ 30.10.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Paulo Gallotti: Cuida-se de embargos de declaração opostos
contra decisão de cujo teor se colhe:
“A hipótese versa sobre ação ajuizada por servidor militar estadual
transferido para a reserva remunerada, na qual se pleiteia a promoção a
segundo-sargento, com as vantagens daí decorrentes, conforme estabelecido
na Lei Estadual n. 10.990, de 18 de agosto de 1997, que revogou a Lei
n. 7.138/1978.
Conforme precedentes desta Corte, se a lei cria, modifica ou extingue
determinada vantagem ou direito de servidor público, a prescrição alcança
o próprio fundo de direito e de sua vigência há de ser contado o respectivo
prazo prescricional.
Vejam-se:
A - ‘Processual Civil e Administrativo. Prescrição do fundo de
direito. Recurso desprovido.
I - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
quando a ação visa a configurar ou restabelecer uma situação jurídica,
cabe ao servidor reclamá-la dentro do qüinqüênio seguinte, sob pena
de ver o seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. Precedentes.
II - Agravo interno desprovido.’ (AgRg no Ag n. 576.670-RS,
Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ 1º.07.2004)
B - ‘Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo.
Servidor. Enquadramento. Revisão. Prescrição do fundo de direito.
Pedidos administrativos posteriores à prescrição.
A hipótese dos autos está em sintonia com a jurisprudência desta
Casa no sentido de que, cuidando-se de ação que visa ao ato de enquadramento funcional, prescrito encontra-se o próprio fundo de direito
se a ação é ajuizada há mais de cinco anos de tal ato.
Os pedidos administrativos feitos pelo autor foram movidos após
o ano de 1978, quando já se encontrava prescrito o fundo de direito.
489
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Agravo desprovido.’ (AgRg no REsp n. 574.949-RJ, Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 30.08.2004)
Anotem-se, ainda, relativamente a processos cuidando de situações
idênticas, as seguintes decisões: REsp n. 754.735-RS, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 26.08.2005; REsp n. 763.887-RS, Relator o Ministro
Gilson Dipp, DJ 10.08.2005; Ag n. 644.741-RS, Relator o Ministro Nilson
Naves, DJ 24.02.2005; e Ag n. 637.876-RS, Relator o Ministro Arnaldo
Esteves Lima, DJ 04.03.2005.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, restando prejudicadas as demais questões argüidas.” (Fls. 108/181)
Requer o embargante pronunciamento a respeito da Súmula n. 85 do STJ e
do art. 40, § 8º, da Constituição Federal de 1988. (Fl. 191)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator): Busca-se aqui a reconsideração da
decisão agravada, motivo pelo qual, aplicando o princípio da fungibilidade recursal,
recebo o presente recurso como agravo regimental.
A irresignação, contudo, não merece acolhimento.
Com efeito, o provimento recorrido foi proferido em consonância com a jurisprudência pacífica da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que, se a lei cria, modifica ou extingue determinada vantagem ou direito de
servidor público, a prescrição alcança o próprio fundo de direito e de sua vigência
há de ser contado o respectivo prazo prescricional, não sendo aplicável, in casu,
o Enunciado n. 85 da Súmula desta Corte.
Vale citar, em reforço, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 740.920RS, Relator o Ministro Paulo Medina, DJ 30.06.2006; Ag n. 767.784-RS, Relator
o Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 29.06.2006 e REsp n. 741.533-RS, Relator o
Ministro Nilson Naves, DJ 21.03.2006.
No que se refere ao art. 40, § 8º, da Constituição Federal, registre-se que, a
par de as questões de mérito terem restado prejudicadas com o reconhecimento
da prescrição do próprio fundo de direito, a violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, não pode ser apreciada em sede
de recurso especial.
Veja-se:
490
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
“Embargos de declaração. Inexistência de seus pressupostos. Alegação
de ofensa a dispositivos constitucionais. Inadmissibilidade na via excepcional.
Nos termos do art. 535, I e II, do CPC, os embargos de declaração são
cabíveis somente quando houver, na decisão recorrida, obscuridade, contradição ou omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado. No
caso, não se faz presente nenhuma das hipóteses.
Não se presta a via excepcional a impugnação de ordem constitucional,
ainda que com o intuito de prequestionamento. Precedentes.
Embargos rejeitados, com aplicação de multa.” (EDcl nos EDcl no
AgRg no EREsp n. 589.837-SC, Relator o Ministro Barros Monteiro, Corte
Especial, DJ 17.04.2006)
Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração como agravo regimental e lhe nego provimento.
É como voto.
HABEAS CORPUS N. 40.497-SP (2004/0180393-1)
Relator: Ministro Nilson Naves
Impetrante: Ubirajara Ferreira de Aguiar
Impetrado: Décima Segunda Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do
Estado de São Paulo
Paciente: Celso Prado Spinelli
Paciente: Eliasar Pereira de Brito (preso)
Paciente: Inocêncio Hora da Assunção (preso)
Paciente: Luiz Carlos Resende (preso)
EMENTA
Prisão preventiva/sentença penal condenatória. Fundamentação
(necessidade). Apelação (em liberdade).
1. A prisão provisória só há de ser imposta por meio de decisão
fundamentada, por exemplo, no caso da preventiva, o despacho (ou a
decisão) que a decretar “será sempre fundamentado”.
491
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2. Tal é o que, de igual sorte, acontecerá com a sentença penal,
se e quando o juiz entender que o réu, para apelar, haverá de ser recolhido à prisão.
3. Faltando à sentença persuasiva motivação, o melhor dos entendimentos é o de que o réu, já em liberdade, pode apelar em liberdade.
4. A fuga do réu não justifica se lhe imponham restrições ao
direito de apelar em liberdade.
5. Habeas corpus prejudicado em relação a três pacientes, deferido
em relação ao quarto paciente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, considerar em parte prejudicado o pedido e, na parte da qual se
conheceu, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. MinistroRelator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Paulo Medina e
Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento
o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília (DF), 9 de dezembro de 2005 (data do julgamento).
Ministro Nilson Naves, Relator
DJ 03.04.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Nilson Naves: Em caso de prisão em flagrante de três pacientes — Eliasar Pereira de Brito, Inocêncio Hora da Assunção e Luiz Carlos
Rezende —, com posterior denúncia fundada no art. 180, § 1º, do Código Penal
e decretação da prisão preventiva de um quarto denunciado — Celso Prado
Spinelli —, o Ministro Edson Vidigal, ao receber inicialmente os autos do habeas
corpus aqui impetrado, indeferiu o pedido de liminar. Vindo pedido de reconsideração, o Ministro Sálvio de Figueiredo novamente indeferiu a liminar,
tendo solicitado informações, que foram assim prestadas pelo Tribunal de
Justiça (2ª Vice-Presidência):
“Por fatos ocorridos aos 18 de março de 2004, os pacientes Luiz Carlos, Eliasar e Inocêncio foram presos em flagrante e denunciados nos autos
da n. 050.04.021383-8, Controle n. 417/2004, da Vigésima Oitava Vara
492
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
Criminal da Comarca de São Paulo, sendo decretada a prisão preventiva do
paciente Celso, por ocasião do recebimento da denúncia, que os deu como
incursos no art. 180, § 1º, c.c. o art. 29, do Código Penal.
Após manifestação do Ministério Público, resultaram indeferidos os
pedidos de revogação da custódia cautelar do réu Celso e de liberdade provisória dos demais co-réus.
Não tendo o paciente Celso Prado comparecido ao interrogatório
designado, foi-lhe decretada a revelia, nomeando-se Procuradoria do Estado
para patrocinar a causa.
Designado o início da instrução, o Juiz a quo negou pedidos de liberdade provisória e relaxamento da prisão em flagrante pelo excesso de
prazo, formulados pelos defensores dos pacientes.
Impetrados em favor dos pacientes os Habeas Corpus ns. 474.858/0,
484.478/6, 788.494/2 e 505.906/9, a colenda Décima Segunda Câmara do
extinto Tribunal de Alçada Criminal, à unanimidade, denegou a ordem nas
três primeiras insurgências, sendo que a última aguarda distribuição.”
O que se requer neste habeas corpus é a revogação da prisão preventiva do
paciente Celso e o deferimento de liberdade provisória em favor dos pacientes
Luiz Carlos, Inocêncio e Eliasar. Veja-se:
“Ante o exposto, face aos fatos alegados que geraram a injusta decretação
da sua prisão preventiva, aguarda-se, que este egrégio Superior Tribunal
de Justiça, analise o pedido da ordem de habeas corpus com a concessão
de liminar e que determine a revogação da prisão preventiva do réu Celso
Prado Spinelli, expedindo-se o respectivo contramandado de prisão a seu
favor ao setor de capturas da Polícia Civil do Estado de São Paulo e as devidas comunicações de tal decisão a todos os setores de informações criminais
competentes no Estado de São Paulo.
Em relação ao pacientes, Eliasar Pereira Brito, Inocêncio Hora da Assunção e Luiz Carlos Resende, que seja concedida a tão esperada ordem de
habeas corpus, expedindo-se em favor dos mesmos os respectivos alvarás de
soltura...”
Pelo Ministério Público Federal, pronunciou-se o Subprocurador-Geral
Pessoa Lins em parecer de seguinte ementa:
“Habeas corpus. Receptação qualificada. Concurso de agentes. Prisão
preventiva de um co-réu decretada após a sua ausência no interrogatório.
Primariedade e bons antecedentes. Alegada inexistência de motivo para a
493
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
custódia. Impossibilidade. Co-réu que manifestamente tentou se esquivar
dos compromissos processuais. Prisão em flagrante de três co-réus. Alegação de excesso prazal na formação da culpa. Pedido de liberdade provisória.
Impossibilidade. Princípio da razoabilidade. Demora justificada. Complexidade do feito. Denegação.
A decretação da prisão preventiva justifica-se quando presente, além
de indícios de materialidade e autoria, qualquer requisito insculpido no
art. 312 do Código de Processo Penal.
Presente a possibilidade de comprometimento do regular trâmite processual e da aplicação da lei penal, a custódia preventiva é de rigor.
O constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido
quando a demora for injustificada (precedentes do STJ).
Eventual dilação do prazo para a conclusão da instrução criminal
justifica-se na hipótese de feito complexo, por aplicação do princípio da
razoabilidade.
Parecer pela denegação da ordem.”
Foi juntada nova petição pelo impetrante. Ei-la em suas conclusões:
“Que, de acordo com sentença prolatada pelo MM. Juiz da 28ª Vara
Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, constante na internet (http://www.tj.sp.gov.br) com data de 29.04.2005, o réu Celso Prado
Spinelli, ora paciente, que pleiteia o habeas corpus preventivo, foi sentenciado por infração ao art. 180, § 1º, do Código Penal, com uma condenação
de 4 (quatro) anos de reclusão em regime fechado nos termos do art. 33,
§ 3º, do Código Penal e 13 (treze) dias multa. Não podendo recorrer em
liberdade, face à sua revelia.
Já na mesma sentença, em relação aos outros 3 (três) pacientes, Eliasar Pereira de Brito, Inocêncio Hora da Assunção e Luiz Carlos Resende,
que mesmo após a configuração do excesso de prazo para a conclusão da
instrução criminal, ficaram presos desde 18.03.2004 até o dia 10.05.2005,
ou seja, quase 1 (um) ano e 2 (dois) meses, sem que tivessem dado causa
a qualquer atraso no andamento do feito processual, foram absolvidos com
base no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal Brasileiro.
(...)
Ante ao exposto, em relação aos pacientes Eliasar Pereira de Brito, Inocêncio Hora da Assunção e Luiz Carlos Rezende, o impetrante vem respeitosamente declinar do pedido de habeas corpus, pois face à absolvição e posterior
494
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
expedição de alvarás de soltura em favor destes, por determinação judicial
do MM. Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São
Paulo, restando prejudicado o pedido supra em nome dos mesmos.
(...)
Em relação ao paciente Celso Prado Spinelli, o mesmo preenche os
seguintes requisitos que lhe garantem o direito constitucional de responder
o processo e recorrer em liberdade, a saber:
a) É primário, conforme faz prova a folha de antecedentes anexa,
fl. 153 e verso dos autos principais (doc. 43 em anexo);
b) Tem residência fixa na Alameda dos Anapurus, n. 1.370, apto. n. 13,
Bairro de Moema, Capital-SP, conforme faz prova a conta de luz juntada a
fl. 99 dos autos (doc. 44 em anexo), endereço oficialmente constatado pela
certidão da Oficial de Justiça que confirma que o encontrou e citou o em seu
endereço residencial às fls. 114/115 dos autos (docs. 12/13 em anexo);
c) Tem ocupação lícita, como sócio gerente da firma denominada,
SSB Comércio de Metais Ltda, oficialmente existente desde 23.05.1990,
conforme faz prova a última alteração do Contrato Social registrada perante
o Cadastro da Junta Comercial do Estado de São Paulo (SP), em data de
20.01.2003 (doc. 45/50 em anexo);
d) Em tempo algum tentou tumultuar o andamento do processo, ou
ainda, constranger ou intimidar qualquer testemunha a ele vinculada.”
Em relação ao paciente Celso Prado Spinelli, o então Tribunal de Alçada
Criminal denegou a ordem em 08.11.2004, portando o acórdão a seguinte ementa:
“Habeas corpus. Paciente denunciado por receptação qualificada. Pedido
de revogação da prisão preventiva. Requisitos da prisão preventiva, contudo,
presentes. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.”
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): Como noticiado pelo impetrante,
Eliasar, Inocêncio e Luiz Carlos foram absolvidos. Com isso, em relação a eles,
ficou prejudicado o pedido de liberdade provisória.
Em 30.03.2004, quando denunciou Celso Prado Spinelli, o representante
do Ministério Público requereu, também, a prisão preventiva do denunciado, e o
Juiz da 28ª Vara Criminal de São Paulo a decretou desde logo, nestes termos:
495
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“É requerimento do Ministério Público, para que seja decretada a prisão preventiva do co-réu, Celso Prado Spinelli, RG n. 08.323.443 (fl. 70).
É o relatório.
Decido.
É ela decretada.
Existem nos autos os indícios da materialidade e da autoria criminosa
receptadora de produtos de crime imputada aos réus, aliás, os objetos encontrados foram reconhecidos por representantes da empresa vítima como produto de anterior roubo, conforme auto de apreensão e exibição (fls. 16/18),
tendo todos os bens sido encontrados inclusive traziam o nome da empresa
vítima, havendo indícios da autoria criminosa receptadora, uma vez que os
bens foram encontrados prontos para o transporte na empresa na qual os
réus trabalham.
Presentes, ainda, os requisitos informadores da cautelaridade prisional, garantia da ordem pública, porque se imputa aos réus a prática de
crime de receptação dolosa. Tal crime está intimamente ligado ao crime
de roubo, uma vez que tem por objetivo garantir a utilidade deste, sendo
autêntico flagelo que, de uns tempos a esta data, incentivaram e possibilitaram crime que tem crescido na cidade de São Paulo, causando grande
insegurança e medo no seio da população ordeira desta Comarca. De
outra banda, aqueles que praticam o crime de receptação de produto de
roubo estão contribuindo para este crime, estando nesses casos envolvidos
com os criminosos. É claro, por outro lado, que não se decreta a prisão
preventiva dos réus apenas pela gravidade do crime a eles imputado,
malgrado entender-se que se poderia, sim, decretá-la apenas com esse
motivo, inconvenientes os entendimentos em sentido contrário, que por
exemplo levariam autores de homicídio e latrocínio, quando não presos
em flagrante, a resposta de processo-crime em liberdade. Um escândalo
e um escárnio para com a sociedade, uma indevida indiferença da justiça
criminal. Entrementes, a par da gravidade do crime, curial que o réu revela periculosidade, má conduta social e desajustada personalidade, quem
se vê acusado do crime de receptação de produto de roubo e tenta fugir
revela-se intimamente ligado às quadrilhas roubadoras, naturalmente,
sendo pessoa que não se presta ao convívio social.
Conveniência da instrução criminal, porque necessária a presença física do réu, em audiência, para fins de eventual reconhecimento pessoal pelas autoridades que efetuaram a apreensão, ademais, nada garantindo que
496
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
o prenda ao distrito da culpa, daí o requisito da segurança na aplicação da
lei penal, sendo que o réu está foragido, tendo fugido no momento da abordagem, não havendo garantias de sua permanência no distrito da culpa.”
Ao prolatar a sentença condenatória, o Juiz manteve a prisão cautelar do
paciente. Eis a fundamentação:
“O réu Celso Prado está foragido da Justiça, com prisão preventiva decretada, apesar de ter sido citado pessoalmente, nem sequer comparecendo
para ser interrogado em Juízo, aliás, nem na fase extrajudicial tendo sido
encontrado e se quiser recorrer desta sentença deverá recolher-se ao cárcere, pois não faz jus a qualquer benefício legal, tendo revelado má conduta
social e desajustada personalidade, nos termos que ensejaram o exasperamento da sua pena-base, garantia da ordem pública, pois praticou crime
gravíssimo, que vem intranqüilizando a sociedade, gerando clamor público, revelando temibilidade, inegável a repercussão, no seio social, que os
crimes de receptação dolosa vêm tendo, tristemente, em quantidade cada
vez maior, deixando toda a população Paulistana com receio e assustada,
segurança na aplicação da lei penal, a profissão do réu, comerciante, não
o prendendo ao distrito da culpa, tanto assim que é foragido da Justiça há
mais de um ano, deixando claro que não ter interesse em se subsumir aos
ditames da lei penal.”
Verifico que o decreto de prisão preventiva se deveu, essencialmente, à
gravidade abstrata do delito (receptação) e ainda ao fato de o paciente ter-se
ocultado, o que, conforme vimos, encaminhou o Juiz no sentido da manutenção
da prisão cautelar.
Ocorre, contudo, que é outro o nosso posicionamento. Veja-se a jurisprudência
da Casa a respeito de casos assemelhados ao presente, por exemplo, o RHC
n. 16.054 (DJ 16.08.2004) e o HC n. 36.096 (DJ 06.09.2004), ambos de minha
relatoria:
“Prisão preventiva em processo por crimes falimentares. Fundamentação (falta).
1. O ato judicial de prisão preventiva ‘será sempre fundamentado.’
(Cód. de Pr. Penal, art. 315).
2. Por si só, a gravidade do fato não justifica prisão preventiva tendente
a garantir a ordem pública.
3. Recurso ordinário provido. Habeas corpus concedido sem prejuízo
de outra decisão, devidamente fundamentada.”
497
RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Prisão preventiva. Estelionato (Código Penal, art. 171).
1. Por si só, a fuga do acusado não justifica se lhe imponha preventivamente a prisão, tampouco a sua revelia, quando o processo, como no caso,
estiver parado por outras circunstâncias.
2. O despacho ou a decisão que decreta a prisão há de estar suficientemente fundamentado (Cód. de Pr. Penal, art. 315).
3. Habeas corpus deferido.”
Já tive também a oportunidade de escrever o seguinte para o HC n. 33.340,
entre outros:
“Antes da sentença penal condenatória transitada em julgado, a prisão dela decorrente tem a natureza de medida cautelar, a saber, de prisão
provisória, classe de que são espécies a prisão em flagrante, a temporária,
a preventiva etc. Em casos tais, requer-se se fundamente a sua imposição; por exemplo, quanto à preventiva, reza o art. 315 da lei processual
que o despacho (ou a decisão) que a decrete ou a denegue ‘seja sempre
fundamentado’. Outra não tem sido a nossa jurisprudência quanto ao
procedimento a ser adotado em relação ao flagrante, à vista do disposto
no parágrafo único do art. 310.
De outra banda, presume-se que toda pessoa é inocente, isto é, não
será considerada culpada até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, princípio que, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de
norma escrita para tê-lo inscrito no ordenamento jurídico. Em qualquer
lugar, a qualquer momento, aqui, ali e acolá, esse princípio é convocado em
nome da dignidade da pessoa humana.”
Pelo exposto, de um lado, julgo prejudicado o pedido quanto a Eliasar, Inocêncio e Luiz Carlos e, de outro, concedo a ordem a fim de, revogando a prisão
recaída sobre Celso Prado Spinelli, garantir-lhe a apelação em liberdade.
HABEAS CORPUS N. 43.084-SP (2005/0056860-7)
Relator: Ministro Hamilton Carvalhido
Impetrante: Ayrton Prates de Paula
Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Paciente: Cristiany Aguiar Silva (presa)
Sustentação oral: Cristina Antunes Viana Rêgo, pela paciente
498
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
EMENTA
Habeas Corpus. Extorsão e quadrilha. Direito Processual Penal.
Excesso de prazo. Fase do art. 500 do CPP. Prejudicialidade. Prisão preventiva. Ausência dos fundamentos da custódia cautelar. Inocorrência.
Ordem parcialmente prejudicada e denegada.
1. “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.” (Súmula do STJ, Enunciado n. 52).
2. A toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder
Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do art. 93 da Constituição da República, é condição absoluta de sua validade e, portanto,
pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente
dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização
da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes.
3. Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação
necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e
na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo,
de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos
legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos,
inidôneos à incidência da norma invocada.
4. Não é ilegal a prisão cautelar decretada e mantida para garantia da instrução criminal, da aplicação da lei penal e da ordem pública,
mormente quando a periculosidade do agente se mostra manifesta,
integrando, em liberdade e livre de processo criminal, quadrilha composta por condenados presos e voltada à prática de extorsão. Precedentes do STJ.
5. Em sede de prisão preventiva, deve-se prestar máxima confiabilidade ao Juízo de primeiro grau, por mais próximo e, pois, sensível
às vicissitudes do processo.
6. Eventuais condições pessoais favoráveis ao réu, tais como
residência fixa e profissão lícita, não lhe são garantidoras ao direito
à revogação da prisão preventiva, se existem outras que lhe recomendam a custódia cautelar.
7. Ordem parcialmente prejudicada e denegada.
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgar em parte prejudicado o habeas corpus e, na parte conhecida,
denegar a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros
Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa votaram com o Sr. MinistroRelator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Nilson Naves. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília (DF), 2 de fevereiro de 2006 (data do julgamento).
Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
DJ 20.02.2006
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Habeas corpus contra o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo que, denegando writ impetrado em favor de
Cristiany Aguiar Silva, preservou-lhe a prisão preventiva decretada nos autos do
processo da a que responde pela prática dos delitos tipificados nos arts. 158, § 1º
(por dez vezes), combinado com o art. 69, e art. 288, caput, ambos combinados
com o art. 29, todos do Código Penal.
Narram os autos ser a paciente integrante de quadrilha formada para a
prática, a partir do início do mês de dezembro de 2003, de extorsão contra empresários residentes em São Paulo e em outras localidades, por meio de ligações
telefônicas em que se exigia a entrega de valores em dinheiro ou créditos telefônicos, sob pena de violências e até morte.
Consta, ainda, que “com levantamento técnico, deslindou-se que as ligações
eram oriundas de duas penitenciárias situadas no Estado do Rio de Janeiro e que
os presos Manoel, Anderson, Alexsandro e Felipe seriam autores das ameaças,
ou seja, fazia-se a ligação telefônica a uma vítima, utilizando-se de centrais telefônicas existentes em São Paulo e no Rio de Janeiro, operadas pelas indiciadas, e no
momento que a vítima atendia, recebia a exigência de entrega em dinheiro ou
créditos telefônicos, sob a ameaça de morte ou mal grave a ela ou sua família.
Como se não bastasse, identificaram-se como integrantes de facção criminosa,
PCC e CV, logicamente com o intuito de atemorizar, ainda mais, a vítima” (fl. 133).
Especificamente contra a ora paciente, há registros nos autos de que era responsável, juntamente com as co-rés Cláudia e Marta Júlia, “(...) pela obtenção de
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JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
telefones celulares, por meio de documentos falsos e entrega para os indiciados
Manoel Luciano Sobrinho Filho, vulgo ‘ML’, Felipe Ferreira Valentim, vulgo ‘Mazinho’, Anderson Luís Ricardino Campos, vulgo ‘Cabeça’ e Alexsandro Araújo de
Souza Borges, vulgo ‘Lambari’, bem como uma pessoa de alcunha ‘Peixe’” (fl. 33).
Alega o impetrante excesso de prazo para o término da instrução criminal,
eis que, “(...) mantida presa há mais de 414 dias, embora tenha terminado a oitiva
das testemunhas de acusação há mais de 300 dias, estando apenas no aguardo da
oitiva das testemunhas de defesa de co-réus (são onze réus), portanto absolutamente desnecessário o acautelamento da paciente” (fl. 3).
Sustenta, mais, que inexistem os requisitos insertos no art. 312 do Código
de Processo Penal, para a manutenção da custódia cautelar da paciente, porquanto
“(...) a paciente, ré primária e sem antecedentes criminais, se antes da instrução
criminal em momento algum afetou a ordem pública, muito mais se diga agora.
Por conveniência da instrução criminal, também não procede mais, vez que já
terminou a instrução para a acusação, com a oitiva de todas as dez vítimas e
testemunhas (policiais). Finalmente o terceiro pressuposto para a decretação da
medida odiosa seria para assegurar a aplicação da lei, e em momento algum do
processo existe a prova (mínima, tênue) de que solta possa a paciente vir a não
cumprir a lei. Não basta mera suspeita do magistrado ou do representante do Ministério Público de que, em liberdade, a acusada venha a se furtar de comparecer
em juízo, há que existir nos autos, de forma clara, definitiva, irretorquível, de que
a acusada, em liberdade, não atenderá aos chamamentos da justiça, o que não é
o caso dos autos” (fl. 8).
Invoca, ainda, a incidência do princípio da presunção da não culpabilidade,
eis que “enquanto não for condenado, o réu goza do status de não culpado, porque
inexiste contra ele uma sentença com trânsito em julgado, que tenha afirmado
a sua culpabilidade, e só por exceção se admite seja submetido à restrição à sua
liberdade” (fls. 10/11).
Assevera, por fim, que “a decretação da prisão preventiva há que estar
convenientemente bem fundamentada, motivada, esmiuçada a participação individual de cada um em casos de réus múltiplos, meras conjecturas de que o réu
pode fugir, não são suficientes para a decretação da prisão preventiva” e que “não
basta simples suposição, torna-se imprescindível que as circunstâncias revelem a
procedência da valoração do magistrado para decretar a prisão preventiva, ou no
caso, a manutenção da prisão preventiva apontada como desnecessária” (fl. 13).
Pugna, ao final, pela concessão da ordem, “(...) cassando-se o mandado de
prisão preventiva contra a ré decretado e cumprido, devendo o Alvará ser expedido para o presídio feminino do Estado de São Paulo, onde a ré está recolhida à
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
disposição do MM Dr. Juiz de direito da 19ª Vara Criminal da Capital, com sede
na Barra Funda, nesta capital” (fl. 15).
Liminar indeferida (fls. 45/46).
As informações estão às fls. 54/55 e 130 dos autos, dando conta de que
“(...) o processo encontra-se na fase do art. 500 do Código de Processo Penal,
aguardando alegações finais dos co-réus”.
O Ministério Público Federal veio pelo parcial conhecimento e pela concessão, em parecer assim sumariado:
“Habeas Corpus. Prisão preventiva. Excesso de prazo. Instrução encerrada. Alegada falta de fundamentação e dos requisitos autorizadores para a
decretação da custódia cautelar. Constrangimento ilegal evidenciado. Parecer
pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa parte, pela concessão.” (Fl. 136)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Sr. Presidente, habeas corpus contra o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, denegando writ
impetrado em favor de Cristiany Aguiar Silva, preservou-lhe a prisão preventiva
decretada nos autos do processo da a que responde pela prática dos delitos tipificados nos arts. 158, § 1º (por dez vezes), combinado com o art. 69, e art. 288,
caput, ambos combinados com o art. 29, todos do Código Penal.
Narram os autos ser a paciente integrante de quadrilha formada para a
prática, a partir do início do mês de dezembro de 2003, de extorsão contra empresários residentes em São Paulo e em outras localidades, por meio de ligações
telefônicas em que se exigia a entrega de valores em dinheiro ou créditos telefônicos, sob pena de violências e até morte.
Consta, ainda, que “com levantamento técnico, deslindou-se que as ligações
eram oriundas de duas penitenciárias situadas no Estado do Rio de Janeiro e que
os presos Manoel, Anderson, Alexsandro e Felipe seriam autores das ameaças, ou
seja, fazia-se a ligação telefônica a uma vítima, utilizando-se de centrais telefônicas existentes em São Paulo e no Rio de Janeiro, operadas pelas indiciadas, e no
momento que a vítima atendia, recebia a exigência de entrega em dinheiro ou créditos telefônicos, sob a ameaça de morte ou mal grave a ela ou sua família. Como
se não bastasse, identificaram-se como integrantes de facção criminosa, PCC e CV,
logicamente com o intuito de atemorizar, ainda mais a vítima” (fl. 133).
Especificamente contra a ora paciente, há registros nos autos de que era responsável, juntamente com as co-rés Cláudia e Marta Júlia, “(...) pela obtenção de
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JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
telefones celulares, por meio de documentos falsos e entrega para os indiciados
Manoel Luciano Sobrinho Filho, vulgo ‘ML’, Felipe Ferreira Valentim, vulgo ‘Mazinho’, Anderson Luís Ricardino Campos, vulgo ‘Cabeça’ e Alexsandro Araújo de
Souza Borges, vulgo ‘Lambari’, bem como uma pessoa de alcunha ‘Peixe’” (fl. 33).
Alega o impetrante excesso de prazo para o término da instrução criminal,
eis que, “(...) mantida presa há mais de 414 dias, embora tenha terminado a oitiva
das testemunhas de acusação há mais de 300 dias, estando apenas no aguardo da
oitiva das testemunhas de defesa de co-réus (são onze réus), portanto absolutamente desnecessário o acautelamento da paciente” (fl. 3).
Sustenta, mais, que inexistem os requisitos insertos no art. 312 do Código
de Processo Penal, para a manutenção da custódia cautelar da paciente, porquanto
“(...) a paciente, ré primária e sem antecedentes criminais, se antes da instrução
criminal em momento algum afetou a ordem pública, muito mais se diga agora.
Por conveniência da instrução criminal, também não procede mais, vez que já
terminou a instrução para a acusação, com a oitiva de todas as dez vítimas e
testemunhas (policiais). Finalmente o terceiro pressuposto para a decretação da
medida odiosa, seria para assegurar a aplicação da lei, e em momento algum do
processo existe a prova (mínima, tênue) de que solta, possa a paciente vir a não
cumprir a lei. Não basta mera suspeita do magistrado ou do representante do
Ministério Público de que, em liberdade, a acusada venha a se furtar de comparecer em juízo, há que existir nos autos, de forma clara, definitiva, irretorquível,
de que a acusada, em liberdade, não atenderá aos chamamentos da justiça, o que
não é o caso dos autos” (fl. 8).
Invoca, ainda, a incidência do princípio da presunção da não culpabilidade,
eis que “enquanto não for condenado, o réu goza do status de não culpado, porque inexiste contra ele uma sentença com trânsito em julgado, que tenha afirmado
a sua culpabilidade, e só por exceção se admite seja submetido a restrição à sua
liberdade” (fls. 10/11).
Assevera, por fim, que “a decretação da prisão preventiva há que estar
convenientemente bem fundamentada, motivada, esmiuçada a participação individual de cada um em casos de réus múltiplos, meras conjecturas de que o réu
pode fugir, não são suficientes para a decretação da prisão preventiva” e que “não
basta simples suposição, torna-se imprescindível que as circunstâncias revelem a
procedência da valoração do magistrado para decretar a prisão preventiva, ou no
caso, a manutenção da prisão preventiva apontada como desnecessária” (fl. 13).
Pugna, ao final, pela concessão da ordem, “(...) cassando-se o mandado de
prisão preventiva contra a ré decretado e cumprido, devendo o Alvará ser expedido para o presídio feminino do Estado de São Paulo, onde a ré está recolhida à
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
disposição do MM Dr. Juiz de direito da 19ª Vara Criminal da Capital, com sede
na Barra Funda, nesta capital” (fl. 15).
Prejudicado, em parte, o writ.
É que, conforme as informações prestadas nos autos pelo próprio Juízo de
origem, encontra-se já o processo na fase do art. 500 do Código de Processo Penal,
no aguardo da apresentação das alegações finais dos co-réus, incidindo, na espécie,
o Enunciado n. 52 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça:
“Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.”
Nesse sentido:
“Habeas Corpus. Alegação de excesso de prazo. Processo na fase do
art. 500 do CPP. Súmula n. 52-STJ.
1. Encontrando-se o feito na fase de alegações finais, resta superada a
alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na conclusão da
instrução criminal, a teor do Enunciado n. 52 da Súmula desta Corte.
2. Recurso desprovido.” (RHC n. 13.897-MG, Relator Ministro Paulo
Gallotti, DJ 16.11.2004)
Passo seguinte, denego a ordem.
A toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal
como resulta da letra do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, é condição
absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se
na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar
a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes.
Tal fundamentação, para mais, deve ser deduzida em relação necessária
com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro
dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com
fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada.
Em se tratando de prisão preventiva, a regra é a do art. 312 do Código de
Processo Penal, em cujo texto são elencados os pressupostos e requisitos para a
decretação da medida excepcional, verbis:
“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.”
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JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
In casu, é esta a letra da representação da autoridade policial para a decretação da prisão temporária:
“(...)
Como é do conhecimento de Vossa Excelência, esta unidade vem envidando esforços para esclarecer autoria dos delitos de extorsão, praticados
por intermédio do sistema telefônico, que vem atingindo empresários do
Estado de São Paulo.
Alguns criminosos, fazendo uso de terminais telefônicos móveis do Rio
de Janeiro (021), contatam vítimas estabelecidas em São Paulo, intitulando-se
integrantes de organizações criminosas amplamente divulgadas na mídia, e
passam a exigir valores a serem depositados em contas bancárias ou cartões
para crédito de tarifas telefônicas emitidos pelas principais operadoras de
telecomunicações sediadas nesse Estado.
Centenas de vítimas noticiaram o evento ora aduzido, algumas delas
identificaram os terminais chamadores e os forneceram à Polícia, propiciando
a instalação do presente procedimento persecutório, formalizado no IP
153/2003.
Apoiadas em interceptações autorizadas Judicialmente dos sinais de
áudio (devidamente gravados) das habilitações celulares apontadas pelas
vítimas como instrumento dos delitos, verificamos que as extorsões são
praticadas por dois grupos distintos, integrados por delinqüentes que se
acham encarcerados em institutos penais situados em Bangu-RJ e Bairro da
Fonseca em Niterói, pois os sinais dos respectivos celulares acionam principalmente as estações rádio-base n. 63, da Central Vivo 19, situada na
Av. Brasil, 33020 — Bangu (RJ) e n. 71 da central Vivo 39, situada na Rua
São Januário, 240 — Niterói (RJ).
A análise dos documentos carreados para os autos (boletins de ocorrência, oitivas de vítimas, sumários de interceptações telefônicas, informações prestadas pela Secretaria de Administração Carcerária do Rio de
Janeiro, extratos telefônicos e relatórios de investigações) apontaram, sem
dúvidas, Silvio, Artur, Sebastião, Cléber, Damião e José Augusto (recolhidos
na Penitenciária de Niterói, Vieira Ferreira Neto), em unidades de propósitos com Cristine, Claudia, ‘Cris’, Eliete, Francine, Monica, ‘Gil’, Rita, Carla e
Marta, como os autores intelectuais e executores de dezenas de extorsões e
outros crimes que vitimaram empresários paulistas.
Assim sendo, visando a garantir a continuidade das investigações aqui
inauguradas para esclarecer integralmente a autoria delitiva, pois alguns
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
dos envolvidos: Cláudia, Cristiane e outros (em liberdade), responsáveis
pela assistência e estrutura para os demais componentes do bando, através
da operação de linhas telefônicas, fraudes documentais e relacionadas com
a telefonia móvel do Rio de Janeiro, representamos e autorizada busca
domiciliar para o imóvel localizado à Rua Ademar da Nóbrega, n. 7. Município de Sepetiba (RJ) (Procedimento n. 050.04.009365-4), cumprida por
policiais desta Delegacia, após o ‘Cumpra-se’ do R. Juízo daquela Comarca,
foi possível se chegar à pessoa de ‘Cláudia’, identificada como sendo Claudia
Pereira de Oliveira, Rg 20.610804-5-RJ, filha de Alexandre Pinto de Oliveira e Ana Lúcia da Silva Pereira, natural do Rio de Janeiro (RJ) e nascida aos
28.01.1982, bem como a pessoa de Cristiane, identificada como sendo Cristiany Aguiar Silva, RG. 9.812.343-3-RJ, filha de Antônio Inocêncio e Creuza
Maria Aguiar Costa, natural de São Paulo-SP e nascida aos 08.12.1974.
Assim sendo, represento a Vossa Excelência, pela decretação da prisão
temporária de: Claudia Pereira de Oliveira, RG 20.610804-5-RJ e Cristiany
Aguiar Silva, RG. 9.812.343-3-RJ, acima qualificadas, nos termos da legislação vigente.” (Fls. 36/37)
E estes, os fundamentos do decreto de prisão preventiva do paciente:
“(...)
I - Trata-se de representação efetivada pela Autoridade Policial da 5ª
Delegacia de Roubos a Banco/Deic, a qual pugna pela decretação da prisão
preventiva de Eliete Moreira e outros qualificados nos termos do art. 311 e
312 do Código de Processo Penal.
II - O Mistério Público, de forma fundamentada, opinou pelo deferimento.
É o breve relato.
Decido.
III - Conforme resta informado nos documentos apresentados nos
autos, os indiciados estão envolvidos em crime de extorsão e formação de
quadrilha, pois no início do mês de dezembro iniciaram a realizar ligações
telefônicas a empresários sediados nesta Comarca e fora dela, exigindo
a entrega de valores em dinheiro ou créditos telefônicos, sob pena de
violências e até morte. Com levantamento técnico, deslindou-se que as
ligações eram oriundas de duas penitenciárias situadas no Estado do Rio
de Janeiro e que os presos Manoel, Anderson, Alexsandro e Felipe, seriam
os autores das ameaças, ou seja, fazia-se a ligação telefônica a uma vítima,
utilizando-se de centrais telefônicas existentes em São Paulo e no Rio de Janeiro, operadas pelas indiciadas, e no momento que a vítima atendia, recebia a
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JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
exigência de entrega em dinheiro ou créditos telefônicos, sob a ameaça de
morte ou mal grave a ela ou sua família. Como se não bastasse, identificaram-se como integrantes de facção criminosa, PCC e CV, logicamente com o
intuito de atemorizar, ainda mais, a vítima.
A vítima no presente caso confirmou o ocorrido e logicamente que o
crime acabou por consumar-se, ao que parecer quando a vítima atendeu o
telefone nesta Comarca da capital, pelo menos até onde se pode vislumbrar,
pois, se não tivesse atendido o telefonema, em seu local de trabalho nesta
capital, ele não teria ocorrido.
Outrossim, segundo o relatório do Depol após cumprimento de medidas
cautelares, chegou-se aos demais envolvidos na quadrilha, ou seja, exatamente aqueles responsáveis pelo produto dos crimes, pois por estarem em
liberdade, realizavam as comunicações e executavam ordens dos presos, ou
seja, garantiam o sucesso das exigências, direcionando os lucros. Também
a formação da quadrilha resta evidenciada, pois pelas escutas telefônicas
e fichas de visitas, restou evidenciada a forma organizada e reiterada de
praticar os delitos de extorsão.
Ora, os crimes são considerados delitos graves e quem nele se envolve
demonstra possuir insensibilidade moral e extrema periculosidade, aliás ao
que se percebe os indiciados que apresentam personalidade desviada são
extremamente audaciosos, garantem a existência do crime organizado nos
estados e, assim, logicamente não podem conviver em sociedade.
A comunidade paulista não pode ficar a mercê de indivíduos violentos
e perigosos, que atentam de forma desmedida contra o patrimônio alheio,
pondo em sobressalto as pessoas e gerando, na maioria dos casos, traumas
e seqüelas irreparáveis como é no caso em tela.
Importante ressaltar, ainda, que a custódia cautelar além de resguardar a ordem pública imprime celeridade ao processo, permitindo a rápida
formação da culpa, preservando a boa instrução criminal, notadamente
porque enseja eventual reconhecimento dos agentes por parte das testemunhas e vítima.
Finalmente, a prisão provisória assegura a aplicação da lei penal, pois
em caso de eventual condenação, incabível a concessão de qualquer benefício liberatório imediato em razão da pena prevista nos preceitos sancionadores secundários, dos delitos impostos nos autos.
IV - Dessarte, por todas as razões expendidas é que decreto a Prisão
Preventiva de Eliete Moreira, Andreia Cristina de Souza, Francine Mateuse,
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RSTJ, a. 18, (203): 477-556, julho/setembro 2006
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Fernando Rodrigues Rangel, Cristiany Aguiar Silva, Claudia Pereira de Oliveira, Marta Julia da Conceição, Manoel Luciano Sobrinho Filho, Anderson
Luiz Ricardino Filho, Alexsandro Araújo de Souza Borges e Felipe Ferreira
Valentin, com fulcro no art. 311 e 312 do Código de Processo Penal.
(...)” (fl. 134).
Trata-se, ao que se tem, de crimes gravíssimos, praticados, segundo a própria exordial acusatória, por diversas vezes e de forma organizada, encontrandose a prisão preventiva devidamente fundamentada, mormente porque decretada
para a garantia da ordem pública, ante a induvidosa periculosidade dos autores
dos graves delitos perpetrados, concretamente evidenciada pelo modo como
foram planejados e executados, nas quais alguns dos agentes, presos em cumprimento de pena, ligavam para as vítimas de dentro dos presídios de Bangu-RJ
e Bairro da Fonseca-Niterói, com a participação indispensável da ora paciente,
que fornecia os aparelhos telefônicos aos comparsas presos e mantinha uma verdadeira central telefônica fora dos presídios, ameaçando-as e a seus familiares,
inclusive identificando-se como integrantes das facções criminosas do Rio de
Janeiro e de São Paulo — CV e PCC, respectivamente —, o que, por certo, as
atemorizavam ainda mais.
O sucesso dos crimes e o agir da quadrilha, assim, repousava fundamentalmente na atuação da paciente, tanto quanto, como se deve afirmar hoje, a probabilidade de suas renovações, ante a sua periculosidade e a proteção que os muros
da prisão asseguram aos agentes condenados que cumprem pena.
A propósito da custódia cautelar como garantia da ordem pública, recolhese o seguinte comentário de Guilherme de Souza Nucci:
“11. Garantia da ordem pública: trata-se da hipótese de interpretação
mais extensiva na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entendese pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que,
via de regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos,
propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realidade um forte
sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar
o recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada
pelo binômio gravidade da infração + repercussão social. Um furto simples
não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute, negativamente, no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser
atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, o que gera, por certo, intranqüilidade. Note-se, também,
508
JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
que a afetação da ordem pública constitui importante ponto para a própria
credibilidade do Judiciário, como vêm decidindo os tribunais. Ver: ‘É providência acautelatória, inserindo-se no conceito de ordem público, visando
não só prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio
social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e
de sua repercussão, convindo a medida quando revelado pela sensibilidade
do juiz à reação do meio à ação criminosa’ (TJSP, HC n. 288.405-3, Bauru,
3ª C., rel. Walter Guilherme, 10.08.1999, v.u.). E ainda: ‘A periculosidade
do réu evidenciada pelas circunstâncias em que o crime foi cometido basta,
por si só, para embasar a custódia cautelar no resguardo da ordem pública,
sendo irrelevante a primariedade, os bons antecedentes e a residência fixa’
(TJSP, HC n. 412.323-3/4, São José do Rio Preto, 3ª C. Extraordinária, rel.
Marcos Zanuzzi, 13.03.2003, v.u., JUBI 82/03). Apura-se o abalo à ordem
pública também, mas não somente, pela divulgação que o delito alcança
nos meios de comunicação, escrito ou falado. Não se trata de dar crédito
único ao sensacionalismo de certos órgãos da imprensa, interessados em
vender jornais, revistas ou chamar audiência para seus programas, mas
não é menos correto afirmar que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma
conhecimento dos fatos do dia-a-dia acompanhando as notícias veiculadas
pelos órgãos de comunicação. Por isso, é preciso apenas bom senso para
distinguir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime,
inexistindo abalo real à ordem pública, da situação de mera divulgação real
da intranqüilidade da população, após o cometimento de grave infração.
Outro fator responsável pela repercussão social que a prática de um crime
adquire é a periculosidade demonstrada pelo réu e apurada pela análise de
seus antecedentes e pela maneira de execução do crime. Assim, é indiscutível
que pode ser decretada a prisão preventiva daquele que ostenta péssimos
antecedentes, associando a isso a crueldade particular com que executou o
crime.” (in Código de Processo Penal Comentado, Revista dos Tribunais, 3ª
ed., 2004, p. 563/564, nossos grifos).
No mesmo sentido, o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal:
“Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Prisão em flagrante, liberdade
provisória. Pressupostos da prisão preventiva. Periculosidade.
1. A periculosidade do agente justifica a custódia preventiva como garantia da ordem pública. Mantém-se, então, a prisão decorrente do flagrante.
2. H.C. indeferido.” (HC n. 84.981-ES, Relator Ministro Carlos Velloso,
DJ 22.04.2005)
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REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
“Associação para o tráfico de entorpecentes. Posse da droga. Prescindibilidade. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública. Reiteração criminosa.
Periculosidade dos agentes. Legalidade. Recurso improvido.
A comprovação do crime de associação para o tráfico de entorpecentes
(Lei n. 6.368/1976, art. 14) deu-se no presente caso por meio de gravações
telefônicas e confissões extrajudiciais. Não é imprescindível a posse da droga
para configuração desse crime.
O decreto de prisão encontra-se devidamente fundamentado no resguardo da ordem pública, ante a necessidade de fazer cessar a reiteração
criminosa e em face da periculosidade dos agentes, fundada em fatos
concretos, visto que há nos autos indícios de que a organização criminosa
não se desfez. Recurso improvido.” (RHC n. 84.847-SP, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, DJ 03.06.2005)
Assim decretada a prisão, é de ser mantida, até porque estando o magistrado
em relação direta com os fatos do processo e suas circunstâncias, há de ser prestigiado no juízo da necessidade da cautela decretada.
Demais, eventuais condições pessoais favoráveis ao recorrente, tais como
residência fixa e profissão lícita, não lhe são garantidoras ao direito à revogação
da prisão preventiva, se existem outras que, como reconhecidas na decisão impugnada, lhe recomendam a custódia cautelar.
A propósito, e por todos, os seguintes julgados:
“Habeas Corpus. Processo Penal. Prisão preventiva: fundamentação.
Primariedade, bons antecedentes e profissão lícita. Apresentação espontânea. Gravidade do delito e periculosidade do agente. Ordem denegada.
1. In casu o decreto prisional se mostra suficientemente fundamentado
com os elementos que revelam as circunstâncias que justificam a custódia
preventiva, ainda que se reportando a cota ministerial, o que não o invalida.
2. A primariedade, os bons antecedentes, a profissão lícita e a residência
fixa (mesmo quando devidamente comprovados) não obstam a segregação
cautelar quando presentes seus pressupostos autorizativos (art. 312 do CPP).
3. “A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá
a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza”. Inteligência do art. 317 do CPP.
4. Se gravidade do delito não constitui, por si só, requisito autorizativo
da custódia cautelar, sua ocorrência aliada à periculosidade do agente formar um todo suficiente a fundamentar o decreto preventivo como garantia
da ordem pública. Precedentes deste STJ
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JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA
5. Ordem denegada.” (HC n. 38.574-SP, Relator Ministro Hélio Quaglia
Barbosa, DJ 1º.07.2005)
“Processual Penal. Habeas corpus. Art. 121, § 2º, I, IV e V, do Código
Penal. Custódia cautelar. Fundamentação. Condições pessoais favoráveis.
I - A custódia cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio
desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento
condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem
pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do
Código de Processo Penal.
II - A real possibilidade de fuga do acusado fundamenta a prisão cautelar a fim de se resguardar futura e eventual aplicação da lei penal. (Precedentes da Quinta e Sexta Turma desta Corte