2ª VARA DO TRABALHO DE JACAREÍ
PROCESSO Nº 305-2009-138-15-00-7
Impetrante: ROBERTO GONÇALVES DE CAMPOS
Impetrada:
MUNICÍPIO DE SANTA BRANCA - ODAIR LEAL DA ROCHA
JUNIOR
Vistos, etc.
Roberto Gonçalves de Campos, impetrante, qualificado às fls. 02,
apresenta mandado de segurança em face de Odair Leal da Rocha Júnior, prefeito do
Município de Santa Branca, impetrado, também qualificado, afirmando que desde 15.04.99
atua como professor de educação básica, através de contratações diretas, mediantes
portarias municipais. Foi aprovado em concurso público e nomeado para o cargo de
professor de educação básica III no dia 14 de abril de 2008. Teve o contrato rescindido no
dia 06.01.09, sob a alegação de que a Justiça havia declarado nulo o concurso público no
qual fora aprovado. Todavia tal decisão ainda não transitou em julgado. Alega que mesmo
antes de tomar a posse, o impetrado, através de pedido verbal e por telefone, requereu sua
demissão. Aponta a existência de ação civil pública com finalidade de anular o concurso
público, mas que a mesma se encontra eivada de vícios. Alega que o Município não quis se
utilizar do contraditório e ampla defesa, aceitando a decisão do Juízo Cível.
Entende que,
mesmo em estágio probatório, deveria ter havido procedimento administrativo, sendo
assegurada a ampla defesa. A autoridade coatora agiu com abuso e desvio do poder.
Requereu a concessão de liminar para reintegração ao cargo até decisão final e no mérito
que seja definitivamente reintegrado ao quadro de servidores do município. Requereu a
concessão de assistência judiciária gratuita. Juntou procuração e documentos. Valorou a
causa em R$ 1.000,00.
Determinada a intimação da autoridade coatora para a prestação de
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informações, esta arguiu carência de ação, alegou que o concurso público em que foi
aprovado o autor foi declarado nulo por sentença judicial e mantida em grau de recurso. Foi
interposto recurso especial, o qual foi recebido apenas no efeito devolutivo.
Os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
DECIDO
Da preliminar
Saliento, inicialmente, a lição Celso Agrícola Barbi “ o
mandado de segurança só será remédio adequado se o ato lesivo ou ameaçador
tiver sido praticado pelo Estado como Poder Público, excluídos, assim, os atos em
que ele tenha agido como pessoa privada, pois nestes casos estarão sujeitos
apenas os remédios comuns das leis processuais” (BARBI, Celso Agrícola. Do
mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.62).
Nesse diapasão, a Administração Pública age na condição
de empregador e se equipara ao particular e assim restaria inadequada.
Entretanto, o regime da CLT não é aplicável em toda sua
forma quando se trata de administração pública, eis que existe nessa relação um
interesse público a predominar sobre o particular.
Por tal razão, o regime jurídico da CLT sofre derrogações,
exorbitâncias, desvios e como ensina Júlio César Bebber, “em todas as situações
em que as normas de direito privado são derrogadas pelas de direito público,...,
os atos que as envolvem são atos estatais, pois o Estado aí se apresenta na
qualidade de Poder Público. ( BEBBER, Júlio César. Mandado de Segurança,
Habeas corpus, Habeas data na Justiça do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2006, 9.42).
Uma vez que o caso envolve a demissão de servidor público,
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a qual não se dá nos exatos termos da CLT, mas sim devendo ser observado
procedimentos e fundamentações adequadas, cabível o mandado de segurança.
O autor comprova que foi admitido por concurso público
(documento de fls. 13 e seguintes), e que foi dispensado sem justa causa e sem
prévio procedimento administrativo (fls. 20), portanto, comprova através de prova
pré-constituída que, nos termos da Súmula 390, I, do TST e artigo 41 da CF o
direito líquido e certo de ser reintegrada aos quadros.
Presentes as condições da ação, preliminar rejeitada.
Do mérito
Após a aprovação em concurso público, o impetrante foi
nomeado para o cargo de professor, tomando posse no dia 14 de abril de 2008,
sob o regime da CLT, sendo dispensado no dia 06 de janeiro de 2009, em razão
do decreto municipal que anulou o certame a que havia sido submetido ( Portaria
n. 32 de 05.01.09 ).
É entendimento pacífico na jurisprudência que entes públicos
que adotam o regime da CLT também possuem cargos efetivos e nos termos do
artigo 41 da CF, o empregado que ocupa cargo, em tal condição também é
beneficiário da estabilidade ( Súmula 390,I, TST).
No caso, o autor não conta com a estabilidade, eis que está
há menos de três anos da admissão, mas faz jus a idêntico tratamento
dispensado ao empregado estável para que ocorra sua dispensa.
Na lição de HELY LOPES MEIRELLES: “O que os tribunais
têm sustentado - e com inteira razão - é que a exoneração na fase probatória não
é arbitrária, nem imotivada. Deve basear-se em motivos e fatos reais que revelem
inaptidão ou desídia do funcionário em observação, defeitos esses apuráveis e
comprováveis pelos meios administrativos consentâneos (ficha de ponto,
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anotações na folha de serviço, investigações regulares sobre a conduta do
trabalho etc...), sem o formalismo de um processo disciplinar. O necessário é que
a Administração justifique, com base em fatos reais, a exoneração, como, a final,
sumulou o Supremo Tribunal Federal, nestes termos: 'Funcionário em estágio
probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as
formalidades legais de apuração de sua capacidade' (Súmula 21)” (Direito
Administrativo Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, pág.
419).
Assinalo que a Administração Pública tem a faculdade de
rever seus atos, mormente como no caso, em que há anulação judicial do
concurso público que admitiu o autor, mas o que se constata dos autos é que a
discussão acerca da validade ou não do concurso público não teve fim, não há
coisa julgada, estando a decisão pendente de recurso.
O exercício da autotutela tem limite exatamente na
observância do devido processo legal, com ampla defesa e contraditório ao
interessado, sempre que houver restrição de direito de terceiro de boa-fé, como
no caso em que o autor foi nomeado e empossado após aprovação em concurso
público.
Nesse sentido, a Súmula 473 do STF:
"A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS
ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE
DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE
CONVENIÊNCIA
OU
OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS
OS
DIREITOS
ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO
JUDICIAL".
E é o que ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,
in "Manual de Direito Administrativo", p. 133/134).
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"Inquinado o ato de vício de legalidade, pode ele ser
invalidado pelo Judiciário ou pela própria Administração. (...)
A autotutela se caracteriza pela iniciativa de ação atribuída
aos próprios órgãos administrativos. Em outras palavras, significa que, se for
necessário rever determinado ato ou conduta, a Administração poderá fazê-lo ex
officio, usando sua auto-executoriedade, sem que dependa necessariamente de
que alguém o solicite. Tratando-se de ato com vício de legalidade, o administrador
toma a iniciativa de anulá-lo; caso seja necessário rever ato ou conduta válidos,
porém não mais convenientes ou oportunos quanto a sua subsistência, a
Administração providencia a revogação. Essa sempre foi a clássica doutrina sobre
o tema. (...)
Modernamente, no entanto, tem prosperado o pensamento
de que, em certas circunstâncias, não pode ser exercida a autotutela de ofício em
toda a sua plenitude (...)
Adota-se tal orientação, por exemplo, em alguns casos de
anulação de atos administrativos, quando estiverem em jogo interesses de
pessoas, contrários ao desfazimento do ato. Para permitir melhor avaliação da
conduta administrativa a ser adotada, tem-se exigido que se confira aos
interessados o direito ao contraditório, outorgando-se-lhes o poder de oferecerem
as alegações necessárias a fundamentar seu interesse e sua pretensão, no caso
o interesse à manutenção do ato.
Na verdade, como bem acentua Adilson Dallari, "não se
aniquila essa prerrogativa; apenas se condiciona a validade da desconstituição de
ato anteriormente praticado à justificação cabal da legitimidade dessa mudança
de entendimento, arcando a Administração Pública com o ônus da prova".
O STF já teve oportunidade de decidir que, quando forem
afetados interesses individuais, "a anulação não prescinde da observância do
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contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a
audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Observa-se dos
dizeres do aresto ter sido considerada indevida a anulação de ato administrativo
por falta de oportunidade conferida aos interessados de contraditar e rechaçar os
motivos que justificaram a conduta invalidatória. Desconsiderada foi, então, a
AUTOTUTELA ex officio da Administração.
Neste sentido já decidiu o STJ e o STF:
"ADMINISTRATIVO
-
ANULAÇÃO
DE
ATO
ADMINISTRATIVO - SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS PÚBLICOS
APÓS CONCURSO PÚBLICO. TEMPERAMENTOS À SÚMULA 473 DO
STF.
'A regra enunciada no verbete n. 473 da Súmula do STF deve
ser entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito
brasileiro, a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos,
desde que, além de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam
insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato
posterior praticado em outro plano de competência.
É vedado ao Estado sob o pretexto de que houve
irregularidades formais desconstituir unilateralmente a investidura de
servidores nomeados mediante concurso público' (RMS n. 407/MA, Min.
Gomes de Barros, DJU n° 169, 02.09.91, pág. 11.787)
O poder de a Administração Pública anular seus
próprios atos não é absoluto, sob pena de malferir, como na hipótese, os
princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Por isso inválido de
pleno direito o ato que anula outro sem preceder ao processo administrativo
exigido como condição para que o servidor estável possa perder o cargo"
(RMS n° 928-0/MG, Min. Américo Luz, DJU n° 91, 17.05.93, pág. 9.311).
"CONCURSO.
ANULAÇÃO
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APÓS
NOMEAÇÃO
DOS
CANDIDATOS.
SOMENTE
MEDIANTE
PROCESSO
ADMINISTRATIVO,
ASSEGURADA A MAIS AMPLA DEFESA, E NELE APURADA FALTA GRAVE E
INSANAVEL DO CONCURSO, DIZENDO RESPEITO A CADA UM DOS
CANDIDATOS, PODE O SER O CONCURSO ANULADO E EXONERADOS
CANDIDATOS NOMEADOS. SEGURANÇA CONCEDIDA" (RMS 9495, Rel.
Ministro Gonçalvez de Oliveira, publ.: 05/07/1962).
EMENTA:
EXTRAORDINÁRIO.
AGRAVO
CARGO
DESNECESSIDADE.
LEI
EM
REGIMENTAL
PÚBLICO.
SENTIDO
NO
RECURSO
DECLARAÇÃO
ESTRITO.
DE
INEXISTÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Os cargos públicos
apenas podem ser criados e extintos por lei de iniciativa do Presidente da
República. A declaração de desnecessidade sem amparo legal não é hábil a
extingui-los. 2. A exoneração de servidor público ocupante de cargo efetivo,
ainda que em estágio probatório, depende da prévia instauração de
procedimento administrativo, sob pena de ofensa ao princípio do devido
processo legal. Agravo regimental não provido. (RE-AgR 240735/MG, Rel.
Min. EROS GRAU, publ.: em 05/05/2006).
Considero, pois, que a Administração Pública não poderia
ter anulado, diretamente, atos administrativos de nomeação e posse do autor,
dispensando-o sem procedimento administrativo prévio, já que este foi nomeado e
empossado em decorrência de concurso público, ainda que se encontre sob
estágio probatório.
A ratificação da anulação do concurso público traz o
comprometimento jurídico da investidura no emprego, mas não implica no
reconhecimento automático da anulação desta investidura, sendo necessário,
para tanto, a investigação mediante a concessão do direito de defesa e o
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contraditório.
Concedo a segurança pretendida pelo autor pelos termos
acima expostos e determino a imediata reintegração aos quadros de servidores do
Município de Santa Branca, ao mesmo cargo que ocupava e com idêntica
remuneração.
Da assistência judiciária
Defiro a gratuidade processual, com a isenção das custas e
emolumentos, ante a demonstrada insuficiência de recursos e o dever do Estado
de prestar a assistência judiciária integral e gratuita, nos termos da Lei 1060/50 e
o art. 5º, LXXIV da CRFB/88.
Dos honorários advocatícios
Incabível a teor da Súmula 512 do STF.
Pelo exposto, o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Jacareí
decide, com base nos elementos constantes dos autos e nos termos da
fundamentação, CONCEDER A SEGURANÇA
para que o impetrante seja
reintegrada ao mesmo cargo que ocupava e com idêntica remuneração.
Expeça-se, com urgência, o mandado de reintegração .
Custas processuais pelo impetrado, no importe de R$ 20,00,
calculadas sobre o valor dado `causa de R$ .1.000,00, isento.
Intimem-se partes e Ministério Público do Trabalho.
Jacareí, 25 de março de 2009.
Fiz dois textos....leia abaixo, please
ROSANA FANTINI NICOLINI
Juíza do Trabalho
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Dra...nao entendi bem o que era pra
fazer...está escrito na capa que é julgamento. Só que eu
acho que era para analisar o pedido de concessão de
liminar não? Afinal só ocorreu a prestação de informaçao
do coator.
Em outro processo idêntico eu determinei
a reintegração, mas a Sr.a chegou a comentar comigo
que pensava em indeferir, já que o concurso estava nulo
mesmo.
Tentei verificar no site, mas no processo
não tem nenhuma decisão, não sei a Sr.a não publicou ou
entrou algum outro documento.
De qq forma estou indeferindo a liminar pq
acho que é o que Sr.a tem em mente.
Mas tb junto a antiga decisão de mérito
que determinava a reintegração.
A Sr.a decide: se achar que deve ser a
liminar reintegrando, é só usar a argumentação da
decisão de mérito. Se achar que não deve reintegrar, usa
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o meu texto de liminar.
CONCLUSAO
Neste ato, faço conclusos os presentes autos à MM. Juíza
do Trabalho, Dra Rosana Fantini Nicolini, em razão do pedido de concessão de
liminar.
Jacareí, 28 de julho de 2009.
Cássia Regina Silva
Assistente de Juiz
DECISÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA
Trata-se de requerimento de concessão de liminar nos autos
do Mandado de Segurança impetrado por Robeto Gonçalves de Campos em
face de ato da Prefeito Municipal do Município de Santa Branca. Esclarece o
impetrante que faz parte do quadro de empregados públicos da impetrada, tendo
sido nomeado em 14.04.08 para exercer a função de Professor de Educação
Báscia após aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da
Constituição Federal. Aduz ter sido despedido no dia 06.01.09. Segundo a
notificação que acompanhou a dispensa teria sido dispensado em virtude de
determinação judicial que declarou ilegal e nulo o Concurso Público n 01/08 de
14.04.08. Alega que esta decisão judicial ainda não transitou em julgado, estando
ainda pendente de audiência. Aduz que a Ação Civil Pública padece de vícios
processuais e a decisão deverá ser anulada. Destaca que o Município não se
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utilizou do direito ao contraditório e ampla defesa. Os aprovados no concurso
apelaram da decisão, encontrando-se em fase de recurso especial e
extraordinário. Entende que a dispensa antes do trânsito em julgado da decisão
na ação civil pública constitui ato arbitrário do impetrado, o qual busca finalidade
alheia ao interesse púbico, usando de seu poder para prejudicar o impetrante.
Em face do exposto, requer -... a concessão de liminar ordenando à autoridade
coatora a imediata reintegração ao quadro de empregados.
A autoridade coatora prestou as informações. Afirmou a
inexistência de direito líquido e certo e que o mandado de segurança não se
presta para reintegração ao quadro de servidores do Município. Aponta a
existência de Ação Civil Pública onde foram declarados nulos os atos
administrativos consubstanciados no Edital n 01/08, bem como os demais atos
praticados na sequência do procedimento. Afirma ter agido em estrito
cumprimento de decisão judicial, a qual foi, inclusive,mantida em grau de recurso.
A audiência designada foi para acordar um prazo para a demissão dos aprovados
e fixar nova data de concurso.O recurso especial foi recebido em efeito devolutivo.
De acordo com o inciso II do artigo 7º da lei 1.533/51 a
concessão de liminar necessita da presença de dois requisitos: relevância dos
fundamentos expedidos e possibilidade de ineficácia do resultado útil da
providência final requerida no mandamus, caso não concedida a liminar.
No caso vertente, o impetrado trouxe aos autos certidão do
trânsito em julgado da Ação Civil Púlbica, ( fls. 109), sendo a audiência realizada
no dia 31.03.09 se deu para que Município e Ministério Público fixassem
cronograma das dispensas e fixação de novo concurso público.
Incabível a pretensão do impetrante, em sede de mandado
de segurança, de discutir a validade da decisão prolatada na Ação Civil Pública, a
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qual se encontrada fundamentada na Súmula 686 do STF e reconheceu a
nulidade do concurso público.
Ainda que a autoridade coatora estivesse com a intenção de
dispensar o impetrante, como indica o documento de fls. 29, o que poderia
traduzir em ato arbitrário, já que desprovido de fundamentação, a prolação da
sentença na Ação Civil Pública veio a jogar pá de cal sobre o assunto, eis que se
nulo o concurso público, não tem o impetrante direito à reintegração, além de que
a autoridade coatora estava a cumprir ordem judicial.
Portanto, os fundamentos expostos na inicial se encontram
desprovidos de relevância, razão pela qual indefiro a concessão de liminar.
Prestadas as informações, encaminhe-se ao MPT para
parecer em 5 dias (Lei 1533/51, art. 10), concluindo-se na sequência para
sentença.
Intimem-se.
Jacareí, 28 de julho de 2009.
ROSANA FANTINI NICOLINI
Juíza do Trabalho
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