Ética e Legislação
em Computação
Cadernos da
Webaula
Prof. Luiz Ricardo Ribeiro
Apresentação
Ética e Legislação em Computação
OriENtAçõES GErAiS PArA O ALuNO
Para um bom aproveitamento da Disciplina Ética e Legislação em Computação,
na modalidade de Ensino a Distância, chamamos sua atenção para os seguintes
aspectos:
• Leitura dos Objetivos Específicos de cada Unidade;
• Estudo do conteúdo disponibilizado no Ambiente Virtual- FANESE ou
por mídia impressa;
• Pontualidade na entrega das atividades agendadas;
• Participação nos Fóruns e Chats;
• Interação com seu Tutor;
• Realização dos Exercícios de Fixação;
• Atenção especial para as datas das provas presenciais.
Lembre-se: Você contará sempre com o apoio da Tutoria para solucionar dúvidas, discutir o conteúdo da Disciplina e orientações sobre as atividades.
Ética e Legislação em Computação
Apresentação
CONtExtuALizAçãO dA diSCiPLiNA
ObjEtIvOs InstRuCIOnAIs
Este curso tem como objetivo propiciar a você, aluno de curso de tecnologia da
informação, conhecer os princípios básicos da ética geral reconhecidos pelo estudo
da filosofia, e, que aspectos importantes devem ser considerados por qualquer indivíduo para reconhecer os conceitos primordiais de uma conduta moral obrigatória à
uma boa convivência em sociedade.
Aliado a isso, o aluno aprenderá os conceitos jurídicos existentes na legislação
geral e específica, existentes nas múltiplas atividades profissionais relacionadas à
informática.
Para isto, estudaremos os conhecimentos básicos sobre:
• Conceito geral de ética;
• Estudo da ética e os conceitos morais;
• Saber ética e Direito;
• A crise da Ética no comportamento do homem contemporâneo;
• Ética e profissão;
• Códigos de conduta e ética;
• Responsabilidade Penal nas atividades profissionais ligadas a tecnologia
da informação;
• Ilícitos penais contra a informática e sistemas informáticos;
• Responsabilidade civil nas atividades profissionais ligadas a tecnologia da
informação;
• Princípios da Responsabilidade Civil aplicados à Internet e outros meios
de comunicação;
• Noções de Direito Digital e seus aspectos importantes.
REFERênCIAs bIblIOGRáFICAs
CARLOS ROBERTO GONÇALVES, Responsabilidade Civil, 10ª ed., São
Paulo, Saraiva, 2007;
EDUARDO C. B. BITTAR, Curso de Ética Jurídica – Ética Geral e Profissional,
4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007;
ÊNIO SANTARELLI ZULIANI E OUTROS, Responsabilidade Civil na Internet e Nos Demais Meios de Comunicação – Série GV LAW, São Paulo,
Saraiva, 2007;
GUSTAVO TESTA CORRÊA, Aspectos Jurídicos da Internet, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 2007;
JORGE JOSÉ LAWLAND, Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, São
Paulo, Juarez de Oliveira, 2003;
LILIANA MINARDI PAESANI, Direito de Informática, 6ª ed., São Paulo,
Atlas, 2007;
NEWTON DE LUCCA, Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e
Telemática, São Paulo, Saraiva, 2003;
PATRÍCIA PECK PINHEIRO, Direito Digital, 2ª ed., São Paulo: Saraiva,
2007;
RITA DE CÁSSIA L. DA SILVA, Direito Penal e Sistema Informático, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.
unidade i
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
ÉtiCA GErAL E PrOFiSSiONAL
Objetivos Instrucionais
Ao final desta unidade você estará apto a: Entender os conceitos de ética, a
relação entre ética e direito, o conceito de ética profissional e os códigos de ética
em informática.
Apresentação
A primeira parte deste curso visa dar ao aluno uma noção básica do que seria
a ética, a evolução do conceito e sua aplicação, como também provocar no aluno, a
análise da sua utilidade prática.
O material a seguir foi quase que totalmente extraído do livro CURSO DE ÉTICA JURÍDICA – Ética Geral e Profissional – Eduardo C. B. Bittar, 4ª ed., São Paulo:
Saraiva, 2007. Faço aqui referência ao uso indiscriminado da obra para liberar-me
da obrigação de por aspas em todos os parágrafos, já que meu trabalho se resumiu
a uma organização criteriosa de partes do texto que melhor nos interessa.
A obra é um estudo minucioso da matéria e que desde já recomendo a leitura
para todos os profissionais de qualquer área.
Completei o material específico sobre ética do profissional da informática com
textos encontrados na internet e que faço os devidos créditos em lugar oportuno.
Conceito de Ética
Não há como imaginar a ética dissociada das palpitações das experiências
humanas, fora do calor das decisões morais, fora dos dilemas existenciais e comportamentais vividos e experimentados em torno do controle das paixões, das agitações psicoafetivas e sociais que movimentam pessoas, grupos, coletividades e
sociedades. De fato, concebê-la distante disso e afastá-la de sua matéria-prima de
reflexão.
É na balança ética que se devem pesar as diferenças de comportamentos, se
há que se especular em ética sobre alguma coisa, essa alguma coisa é a ação humana.
O estudo da ética deve priorizar entre todas as possíveis ações humanas, a
ação moral, por sobre a ação política, a ação de trabalhar, a ação de se alimentar, a
ação de pensar. Essa ação moral não pode corresponder a um único ato isolado com
determinado conteúdo, melhor será estar diante de uma ação cuja habitualidade
comportamental confere ao indivíduo a característica de ser único e poder governarse a si mesmo.
Há de se entender que a ética demanda do agente uma conduta:
• livre e autônoma, o ato moral parte da livre consciência do agente;
•
deve ser dirigida pela convicção pessoal, o auto-convencimento é o
exercício que transforma idéias e raciocínios em princípios de ação
sobre a única e exclusiva propulsão dos interesses do indivíduo;
Ética e Legislação em Computação
unidade i
Ética Geral e Profissional
•
que seja insuscetível de coerção, a conduta só é feita eticamente não
por medo de pena restritiva de liberdade ou restritiva de direitos, mas
antes, pela consciência de valores sociais.
A dificuldade de se definir a ética vem dos estudos histórico e etimológico do termo. Éthos está revestido de ambigüidades o que torna o estudo da matéria aberta.
Éthos, palavra no singular do grego, é o hábito ou comportamento pessoal decorrente das natureza ou das convenções sociais ou da educação. Éthe, do grego no
plural, é o conjunto de hábitos ou comportamentos de grupos ou de uma coletividade, podendo corresponder aos próprios costumes.
“Conceituar ética já leva à conclusão de que ela não
se confunde com a moral, pese embora aparente
identidade etimológica de significado, éthos em grego e mos, em latim, querem dizer costume. Nesse
sentido, a ética seria uma teoria dos costumes.
Ou melhor, a ética é a ciência dos costumes. Já a
moral não é ciência, senão objeto da ciência. Como
ciência, a ética procura extrair dos fatos morais os
princípios gerais a eles aplicáveis” (NALINI, Ética
geral e profissional, 1999, p. 34)
A dificuldade de estudar a ação moral se encontra sobretudo no fato de que as
diversas ações humanas se misturam com as ações morais, das mais rudimentares
as mais rebuscadas. Exercem-se ações morais de diversas formas, através do discurso, de gestos, de escritos e de atitudes. Disso resulta a dificuldade de se diferir
o que é conteúdo da atividade (laboral, política) desenvolvida e o que conteúdo da
moralidade do ato (atitude ético-profissional, atitude ético-política).
Estudo e Prática da Ética
Há de se distinguir o estudo da ética da sua prática. Se a primeira se incumbe da
investigação da ação humana, com todas as complexidades do assunto levantadas
no tópico anterior, a segunda consiste na atuação concreta e conjugada da vontade
e da razão.
A especulação ética corresponderá ao estudo de padrões de comportamento,
das formas de comportamento, das modalidades de ação ética, dos possíveis valores
em jogo para a escolha ética. Este saber acaba se tornando uma grande contribuição
como forma de esclarecimento ao homem de suas próprias capacidades habituais.
Então a prática ética representa a conjugação de atitudes permanentes de vida,
em que se constroem, interior e exteriormente, atitudes gerenciadas pelas razões e
administradas perante os sentidos. Assim fala-se no bom governo da coisa pública
quando, não somente de intenções se constrói o espaço público, diz-se que a prática
de condução das políticas públicas é ética, quando se realizam com atitudes positivas e reais em prol da coisa pública. Também se diz de bom proceder, quando se
constata não somente uma mínima intenção de não lesar, mas sim um esforço efetivo
no sentido de conter toda e qualquer conduta capaz de suscitar a mínima lesão ao
patrimônio espiritual, material, intelectual e afetivo de outrem.
O estudo empreendido por Adam Smith, em seu tratado de moral, por exemplo,
se detém não somente na análise das virtudes, mas aponta claramente e distingue e
discute ..., a questão dos vícios, do que é desejável, do que é repugnante moralmente. Esse pensador, certamente, empreende um estudo mais completo do problema.
unidade i
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
“Conforme a tradição, o que chamamos virtudes são
as idéias ou razões morais positivas que nos trazem
os melhores resultados, Os vícios são os portadores
dos insucessos e dos resultados negativos. Enquanto atuo, seja de acordo com virtudes ou vícios,
procedo eticamente. Mas, e aí vem o fundamento da
explicação, se os costumes (mores) indicam a prática da virtude, e eu pratico o vício, eu estou agindo
contra a moral, mas, a rigor, não estou agindo contra
a Ética, mas contra as regras que me são recomendadas pelos conhecimentos trazidos pela Ética”
(Korte, Iniciação à ética, 1999, p, 67)
“A Ética não é em si mesma um código, nem um
conjunto de regras e nem é só o estudo do comportamento ou de suas regras, normas e leis. É um
campo de conhecimentos em que, à medida que
avançamos, são feitas descrições, constatações,
hipóteses, indagações e comprovações. É possível
encontrar leis, enunciados e respostas verossímeis
e verdadeiras. O objeto da Ética é o estudo dos
fenômenos éticos. Isso implica ordenação de pressupostos, ordenamento de idéias, linhas e formas
de pensar, e, mais que tudo, sistematização da
observação e dos conhecimentos, o que quer dizer
métodos de trabalho.
A palavra costume tem origem latina, no vocábulo consuetudine. Traduz a idéia de procedimento,
comportamento. Em sociedade, conforme suas
características, o vocábulo costumes quer significar,
genericamente, regras escritas ou não, que regulam
procedimentos, rituais e ritos, aceitos e praticados
pela referida comunidade” (Korte, Iniciação à ética,
1999, p, 114)
Outra distinção de relevo quando se está a discutir essa temática é aquela que
procura delinear o que com grande confusão é normalmente tratado: o que seja
moral e o que seja ética. A moral é o conteúdo da especulação ética, pois se trata
do conjunto de hábitos e prescrições de uma sociedade; é a partir de experiências
conjunturais e contextuais que surgem os preceitos e máximas morais. A ética
constitui-se num saber especulativo acerca da moral, e que, portanto, parte desta
mesma para se constituir e elaborar suas críticas. Ainda que seja válido, útil e didático propor esta diferenciação, é mister informar que a ética não pode se desvincular
da moralidade, pois esse é seu instrumental de avaliação, mensuração, discussão e
crítica. A ética deve com suas contribuições, tender a fortalecer ainda mais a moral,
e isso porque de seus juízos, proposições, sentenças e afirmações cientificas podem
resultar aperfeiçoamentos práticos substanciais para o que efetivamente se pensa
e se faz quotidianamente.
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
unidade i
Divisões da Ética
Como saber filosófico, a ética pode ser dividida em dois grandes ramos: a ética
normativa e a metaética.
A primeira cuida do estudo histórico-filosófico ou conceitual da moralidade ou
das normas morais espalhadas pela sociedade, praticadas ou não, a segunda se
propõe a ser uma avaliação das condições de possibilidade de qualquer estudo ou
proposta teórica ética, é o estudo crítico dos sistemas éticos.
É na ética normativa que se abre espaço para discussão das diversas correntes
de pensamento sobre ética:
•
As éticas normativas teleológicas, eudomonistas e hedonistas, para
os quais a função da ética é conduzir a um fim natural: felicidade,
bem-estar, utilidade geral (Sócrates, Platão, Aristóteles, Epicuro,
Hume, Stuart Mill).
• As éticas normativas deontológicas, para os quais a função da ética é
a necessária e imperativa obediência ética pela consciência do dever e
da responsabilidade, individual ou social (cristianismo, ética Kantiana,
ética do contrato social).
Outra distinção importante é aquela que divide a ética em dois grupos: a ética
geral e a ética aplicada.
A primeira se detém na análise e no estudo das normas sociais, aquelas que
atingem a toda a coletividade, e que possui lineamentos ou mais abrangentes possível, correspondendo ao conjunto de preceitos aceitos numa determinada cultura,
época e local não pelo consenso da população, mas sim pela maioria predominante.
Finalmente esse grupo trata de temas gerais de interesse ligados à moralidade, essa
parte da ética como filosofia, seria a mais aberta, e por conseqüência, a mais abrangente, lidando com os interesses sociais, de um modo geral.
A segunda detem-se na apreciação das normas morais e códigos de ética especificamente localizáveis na sociedade, relacionados ao comportamento de grupos,
coletividades, categorias de pessoas. É o estudo qualificado de questões ético-sociais. São desdobramentos da ética plicada: a ética ecológica, a ética profissional, a
ética familiar, a ética empresarial.
Tomaremos como objeto do nosso estudo a parte da ética aplicada conhecida
como ética profissional. Quando a ética se deita sobre a projeção profissional, quer
de fato, detectar as normas que presidem o relacionamento humano por meio do
trabalho; é a conjugação entre ação laboral e ação moral.
Concentraremos-nos na investigação das normas morais, dos princípios e das
normas jurídico-disciplinares que governam a atuação de um tipo específico de profissional, em suas várias e diversificadas funções, cargos e papeis sociais.
A Ação Ética
Todas as éticas, sejam quais forem suas orientações, sempre perseguem “o melhor” como sendo a finalidade do comportamento humano. Num primeiro momento
existe a plena liberdade de opção ética, essa opção significa a responsabilidade na
administração dos riscos e na assunção dos resultados.
Qualquer que seja a forma e a variação da persecução do melhor, é impossível
pensar no homem sem a ética, o homem é um ser ético por natureza, nessa premissa
estão contidos a capacidade do individuo de autogerir-se, compreendendo nessa ca-
unidade i
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
pacidade o controle dos seus atos, a condução de suas condutas, a seleção de seus
comportamentos, a priorização de suas opções.
A orientação ética persegue o homem desde os primórdios de sua existência, porém a ética de outrora não é a mesma ética de hoje, as concepções éticas de povos,
civilizações, gerações, alteram-se com o tempo, não há um única ética para todos os
povos em todos os tempos. Ao mesmo tempo em que cristãos iluministas pregavam
a consciência ecumênica na Europa no século XV, na América outros homens devoravam seus inimigos de guerra.
Os preceitos éticos não se forjam unicamente da consciência do individual, sobre
essa consciência atuam influências sociais e educacionais em perfeita sintonia com
outras influências ambientais.
É dizer que a dimensão da consciência ética e de suas normas não se constrói
separado da dimensão das outras consciências e de normas sociais. Oportunidade,
conveniência e outros juízos da ação humana desenvolvem-se naturalmente com a
evolução dos próprios conceitos sócio-culturais.
O estudo da ética tem por objeto a ação moral e suas tramas. Esse saber ético
não possui natureza puramente normativa.
Pode-se admitir que todo conteúdo de normas éticas tem em vista sempre o que
a experiência registrou como sendo bom e como sendo mau, como sendo capaz de
gerar felicidade e infelicidade, como sendo o fim e a meta da ação humana, como
sendo a virtude e o vício.
O Saber Ético e o Direito
Entre as normas sociais que convivem com as normas morais, se destacam as
normas jurídicas e com elas interagem.
A distinção entre as normas jurídicas e as morais, são que estas possuem total
autonomia diante do direito, e vice-versa, a uma diferença crucial do ponto de vista
da cogência e imperatividade entre as duas normas. A relação entre a ética e o direito é estreita, contudo é possível identificar nitidamente as diferenças que marcam
os dois campos de estudo.
Se partirmos da necessidade de se delimitar sistematicamente o estudo do dever-ser jurídico e do dever-ser moral, então há de se analisar, para que se busquem
semelhanças e diferenças.
O direito possui como características:
• A heteronomia;
• A coercibilidade;
• A bilateralidade.
As obrigações jurídicas se formulam da comunidade para o individuo e não o
contrário, porque o descumprimento de comandos jurídicos pode ter como resultado
a aplicação de sanções, e mesmo o exercício do comando jurídico sob a força física,
uma vez que o Estado monopoliza a violência, e por fim, porque as relações jurídicas
pressupõem ao menos a interação de dois sujeitos para existir e serem cumpridas.
Já a moral tem como características:
• A unilateralidade;
• A incoercibilidade;
• A autonomia.
Significa exatamente o oposto do indicado para as normas jurídicas, se a moral
demanda do sujeito uma atitude, seu estado de espírito, sua intenção e seu convencimento interiores devem estar direcionados no mesmo sentido das ações exteriores
que realiza. É certo, porém, que a norma ética se constitui, na mesma medida da
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Ética Geral e Profissional
unidade i
norma jurídica, de um comando de ordenação e orientação da conduta humana.
Alguns exemplos de intensa intimidade do direito e da moral:
• Obrigação natural (ex.: dívida de jogo) descrita no art. 814 do Novo
Código Civil. Trata-se de obrigação puramente moral, não exigível juridicamente, mas que, se solvida, não pode ser motivo de ação judicial
(pedido impossível). Tem-se aí a absoluta indiferença do direito por
um ato (não-pagamento de dívida decorrente de obrigação natural)
moralmente recriminável;
• O incesto não é considerado crime no sistema jurídico repressivo brasileiro, inexistindo tipo penal específico para a apenação do agente.
Não obstante a indiferença legal sobre o assunto, trata-se de um típico
comportamento moralmente condenável;
• A preocupação constitucional com o princípio da moralidade pública,
expressa no art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência ... “. Aqui se comprova a relevância
do princípio moral para a própria organização, manutenção e credibilidade cívica dos serviços públicos. O que é moralmente recomendável
tornou-se juridicamente exigível do funcionalismo público;
• No momento em que o art. 219 do Código Penal prevê como crime
a conduta descrita a seguir, “Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso. Pena - reclusão,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos”, ao se utilizar da expressão “mulher
honesta”, está deixando uma abertura discursiva e significacional à
disposição da defesa e do convencimento do juiz para a condenação
ou absolvição do réu. Assim, o juiz poderá traçar como preocupação
fundamental de seu julgamento, uma vez que o elemento do tipo o
permite, a apreciação da moralidade, da honestidade e da conduta
sexual da vítima mulher;
• Toda a teoria do negócio jurídico e dos tratos comerciais circula em
torno da idéia de boa-fé, estabelecendo inúmeras presunções ,a ela
concernentes (art. 164 do novo CC);
• O mau proceder dos pais, do ponto de vista moral, pode acarretar
efeitos jurídicos sobre o poder familiar, conforme se verifica da leitura
deste artigo da legislação civil (art. 1.638 do novo CC);
• Os próprios princípios gerais de direito, de possível aplicabilidade em
todos os ramos do direito na falta de norma jurídica, específica (art.
4º da LICC), têm origem ética (a ninguém lesar - neminem laedere;
dar a cada um o seu - suum cuique tribuere; viver honestamente honeste vivere);
• Fica o juiz autorizado, jurídica e formalmente, em caso de lacuna da
lei, aplicar os costumes como forma de solução de litígio. (art. 4º da
LICC ).
Os Pontos comuns entre Ética e Direito
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Quando se tomam à análise determinados institutos que regulam a moralidade
ou a personalidade humana, fica claro o entrelaçamento entre ética e direito.
Em alguns dispositivos jurídicos relativos à reparação civil por danos morais, é
claro o estreitamento nas finalidades comuns entre normas éticas e jurídicas.
unidade i
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
No caso do reconhecimento do ato lesivo a moral identifica-se claramente no
direito uma preocupação em tutelar direitos personalíssimos do individuo que comprovam a relação existente entre direito e moral.
• Determinadas normas jurídicas procuram efetuar a moralização da
sociedade, inibindo condutas atentatórias e lesivas;
• Determinadas normas jurídicas visam proteger a esfera íntima da
pessoa, inclusive sua moral (honra subjetiva, honra objetiva, autoestima...);
• Determinadas normas jurídicas têm por objeto de proteção o que
denuncia que se importam e consideram relevantes e dignos de proteção, problemas morais e não obstante todo o problema da prova da
consciência, do pensamento e da moralidade da pessoa, considera-se
indenizável e sofrimento moral injustamente causado a outrem;
• Determinadas normas jurídicas têm fundo ético e procuram inibir
atentados que violem esses meandros da personalidade humana;
• As normas jurídicas e as decisões jurisprudenciais que eram, a princípio, titubeantes em aceitar a indenização pela ofensa moral, atualmente, evoluída a moral da sociedade, acompanham as necessidades
de se punir os atentados violadores da personalidade humana.
As dimensões atuais de aplicação do instituto têm demonstrado à sociedade a
atualidade da discussão. Suas projeções alcançam o direito à intimidade, o direito à
imagem, os direitos morais, do autor, o direito à honra, os direitos do consumidor, o
direito à vida.
A forma encontrada para o sancionamento do infrator é o ressarcimento patrimonial pelo dano moral causado. Com isso o que acaba por estabelecer é um
instituto de proteção à personalidade humana. De fato, a reparação civil por danos
morais visa reproduzir, em poucas palavras, a moralização da sociedade, pois, de
fato, institui a necessidade de prevenção, pelo temor do desgaste patrimonial excessivo, de todo tipo de atentado à personalidade humana em seus atributos físicos,
psíquicos e morais.
São da vida prática os paradigmas a seguir tomados, que servem para análise
do tema:
• a descriminação;
• a ofensa injuriosa ou caluniosa;
• a morte de parente próximo;
• a ofensa à honra profissional;
• a cusações falsas que tingem a personalidade de um empregado
perante o público;
• a causação do sofrimento indevido.
Todas essas assertivas, presentes no ordenamento jurídico, são, também, e
mesmo antes de serem jurídicas, princípios morais:
• Não descriminar;
• Não ofender;
• Não injuriar;
• Não matar;
• Não julgar;
• Não acusar injustamente;
• Não causar sofrimento desnecessário;
Nesse âmbito, percebe-se que as diferenças entre o mundo das normas jurídicas
e o das normas morais não reside no conteúdo prescritivo, mas na forma de coibição
e na força destas mesmas formas.
A solução para conflitos oriundos do desentendimento humano, do entrechoque
11
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
unidade i
de interesses, do abuso de um diante de outro, da lesão da liberdade alheia, pode se
dar por força da ética ou do direito.
A solução jurídica dada a um caso, pressupõe julgamento por terceiros, imposição de uma vontade sobre duas outras, autoridade e imperatividade da decisão
proferida e com o deslocamento do aparato estatal com seus custos e ônus para
as partes, inclusive com recuso à sanção, ante a inabilidade humana para lidar com
soluções éticas para conflitos.
A solução ética, ao contrário, pressupor que a decisão nasce das próprias partes
envolvidas, o que se alcança com consenso e sensatez, dispensando-se a autoridade, o custo, o prejuízo e a demora. A solução ética é aquela que se extrai de forma
pacífica entre as partes, pela real disposição de, por meios informais, alcançar a
plenitude do meio-termo necessário para dar fim a uma pendência interpessoal.
A opção pela solução ética passa, necessariamente, pela escolha do que é préjurídico, ou seja, de que não e necessário recorrer nem a legislador nem a juiz para
se fazer justiça entre as partes. O poder de determinar o que e suficiente e razoável
para o equilíbrio relacional mora na lucidez do raciocínio e na virtude do comportamento, e não na distancia da letra da lei e muito menos na autoridade do juiz.
A Crise da Ética
12
A ética está fora de moda!
Sobretudo nas sociedades contemporâneas imersas num modelo utilitarista burguês e capitalista de vida, sugadas que estão pelas noções de valor econômico e de
lucro. A ética tradicional, presa a um modelo impositivo e absolutista foi substituído
pela pluralidade de éticas estas excludentes de outras, sucateando e esvaziando de
sentido aquela ética.
No lugar da transcendência, a racionalidade, no lugar do manual, o técnico, no
lugar da virtude, o lucro, no lugar da unidade, a multiplicidade, no lugar da integração, a fragmentação.
A ética tradicional, uma vez, destronada, levou consigo o conceito de ético;
nenhuma ética mais parecia poder habilitar-se a ensinar, a educar, a prescrever e a
comandar condutas humanas. A quebra de limites criou para o homem pós-moderno
a consciência das dimensões infinitas anteriormente desconhecidas, e o deslumbramento pelo ilimitado deram origem a uma crise de valores que se instalou na sociedade e custa a ser combatida. Optou-se pela contingência.
A pós-modernidade trouxe consigo a herança da crise, e as propostas de consertá-la têm sido as mais variadas e têm obedecido e se revestido das mais diversificadas roupagens. Se era o excessivo apego a seus cânones e dogmas que obcecava e,
ao mesmo tempo, cegava a ética tradicional na perseguição de seus objetivos, ora
passamos para um sistema em que a falta de parâmetros e balizas éticas causam a
desesperação humana.
O pragmatismo da sociedade pós-Revolução Industrial, Pós-Revolução Atômica,
tornou obsoleto o tema da ética, esvaziando-o de sentido, fazendo com que sofra
constantemente de uma descriminação ante as predominantes mentalidades monetaristas, que dissolvem todos os valores humanos em valores econômicos, e reduzem
toda capacidade a uma capacidade laboral e produtiva.
A ética tradicional esvazia-se em função de ondas de contestação, de profunda
mudança das mentalidades e de grandes revoluções técnicas, cientificas e econômicas, no seu lugar criou-se os desvalores que podem ser agrupados da seguinte
forma:
Quanto as relações humanas, sociais e familiares:
unidade i
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
•
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•
•
•
Indiferença pelo outro;
Desaparecimento do valor do culto coletivo;
Relativização dos conceitos;
Liberação dos instintos;
Justificação do irracional e aceitação da incontinência;
Fragilização das estruturas familiares e dos relacionamentos humanos;
• Perdas dos hábitos cordiais e solidários; fortalecimento dos paradigmas
advindos da lei do mais forte;
• Vulgarização da imagem feminina;
• Aceitação fácil e imediata dos raciocínios, slogans, clichês e formas
de pensar massificadas;
• Criação do mito da imagem;
• etc.
Quanto às relações econômicas:
• Redução do valor simbólico da razão;
• Tecnologização da razão aos saberes aplicados e produtivos;
• Criação dos mecanismos de produção e venda em massa;
• Mercantilização dos prazeres;
• Mensuração da coisas e dos produtos pelo critério econômico;
• Celerização e superficialização do contato humano;
• Dimensionamento do campo de trabalho;
• Etc.
Quanto às relações jurídico-sociais:
• Individualização das responsabilidades sociais;
• Esvaziamento da vontade pública;
• Criação da mentalidade da real possibilidade de impunidade;
• Corrupção dos serviços públicos e sociais;
• Favoritismo e elitismo na prestação de serviços públicos aos cidadãos;
• Ascensão do espaço privado como foco de destaque pessoal e patrimonial;
• Corrupção dos servidores públicos;
• Perda autoridade nas funções judicantes;
• Desgoverno das funções executivas;
• Falta de efetividade das leis;
• Etc.
Se já se acreditou que o formalismo jurídico fosse capaz de driblar a falta de
confiança negocial só possível na ética, e de oferecer resguardo em caso de quebra
da espontaneidade das relações humanas, atualmente se verifica que isso não é
verdade.
Se um fio de barba era suficiente para estabelecer um enlace negocial, é certo
que atualmente, um leque de documentos, chancelas, avais, atos oficiais, não bastam para o estabelecimento das garantias negociais, por exemplo.
Ética e Profissão
A ética profissional se enquadra como parte da ética aplicada no estudo das relações laborais e como especialização de conhecimentos aplicados a estas relações,
se vincula às idéias de utilidade, prestatividade, lucratividade, categoria laboral, engajamento em modos de produção ou prestação de serviços, exercício de atividades
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Ética e Legislação em Computação
unidade i
Ética Geral e Profissional
regularmente desenvolvidas de acordo com finalidades sociais.
O que define o estatuto ético de uma determinada profissão é a responsabilidade que dela decorre, pois, quanto maior a sua importância, maior a responsabilidade
que dela provem em face dos outros.
Antes de adentrar na delimitação das normas morais atinentes ao exercício de
um profissão, devemos tentar definir profissão.
No sentido técnico, profissão seria uma prática reiterada e lucrativa, da qual
extrai o homem os meios para sua subsistência, para sua qualificação e para seu
aperfeiçoamento moral, técnico e intelectual, e de qual decorre, pelo simples fato do
seu exercício, um beneficio social.
Podemos acrescentar a essa definição uma valoração moral, sobretudo porque,
como engajamento social, a profissão deverá ser sempre exercida com vistas à proteção da dignidade humana.
Sob o enfoque eminentemente moral:
“Profissão é uma atividade pessoal, desenvolvida de
maneira estável e honrada, ao serviço dos outros e
a benefício próprio, de conformidade com a própria
vocação e em relação à dignidade da pessoa humana” (NALINI, Ética geral e profissional, I1999, p.
169)
Profissão e Códigos de Ética
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Delimitado o conceito do que seria profissão do ponto de vista técnico e filosófico, acabamos por nos depararmos com um problema crucial do entrelaçamento
desses dois conceitos. A necessidade de codificação das regras e dos princípios
éticos em um conjunto de prescrições de caráter puramente formal e jurídico, a que
se costuma chamar códigos de ética.
Na atualidade a ética tem-se reduzido e simplificado de modo extremado a uma
tecnologia ética, talvez na esperança de imediatizar o dever ético na consciência do
profissional, talvez, dentro de uma onda positivista, tenha-se partido para uma tentativa de tornar concretos os princípios e deveres éticos, produzindo-se os códigos
de ética ou códigos de dever, específicos para cada profissão.
A conseqüência direta desse tipo de raciocínio leva:
• Transformação das prescrições éticas em mandamentos legais;
• Reificação excessiva dos campos conceituais da ética;
• Compartimentação da ética em tantas partes quantas profissões
existentes;
• Juridicização dos mandamentos éticos.
Deve-se advertir que esse comportamento, em verdade, substitui o conteúdo de
espontaneidade, que é o que caracteriza a ética.
A ética profissional passa a ser, desde sua regulamentação, um conjunto de
prescrições de conduta. Deixam, portanto, de ser normas puramente éticas, para ser
normas jurídicas de direito administrativo, das quais, pelo descumprimento de seus
mandamentos, decorrem sanções administrativas.
Nesse contexto, as infrações éticas acabam se equiparando, ou sendo tratadas igualmente, às demais infraçõePrincipalmente quando se está diante da ética
profissional, há que se assinalar que a tecnologização e a pragmatização da ética
transformam os mandamentos éticos em cobranças institucionais (normas sancionatórias e normas premiais). Isso significa, em outras palavras, que as normas éticas
são transformadas em normas jurídicas, deturpando-se as essenciais lições que são:
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
a livre-conciência e a autodeterminação.
É certo que a vulgarização de códigos de ética encontra motivos para seu surgimento. A ética codificada vem preencher uma necessidade de se transformar em
algo claro e prescritivo, para efeitos de controle corporativo, institucional e social, o
que navega nas incertezas da ética filosófica. Por todos os motivos já explicitados
nesse estudo e principalmente com as mudanças operadas nas relações do homem
pós-moderno com seu ambiente, faz necessário no exercício profissional, que o individuo esteja preparado para assumir responsabilidades perante si, perante os companheiros de trabalho e perante a coletividade, que em seu foro íntimo e individual,
poderia não querer assumir.
De fato a liberdade ética do profissional vai até onde esbarra nas exigências da
corporação ou instituição que controla seus atos. Mais ainda, a liberdade do profissional vai até onde seu comportamento fere as exigências coletivas que giram em
torno daquele exercício profissional; há no exercício profissional, uma exigência de
responsabilidade para com o coletivo imanente.
Se essa é a importância dos códigos de ética, deve-se destacar que a ética não
se reduz a esse tipo de preocupação. O uso dos códigos de ética como modo de
incremento do controle sobre o comportamento dos trabalhadores desvirtua a idéia
de que a ética lida, sobretudo, com estímulos e não somente com punições. Ademais
a ética filosófica está a indicar a abertura da vontade e da consciência humana alem
de preceitos normativos e jurídicos constantes de códigos de comportamento de
determinadas categorias profissionais.
São exemplos dessa linha de pensamento de jurisdização do comportamento
ético:
• Regulamento do Conselho Regional e Federal de Medicina;
• Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil;
• Regulamentação do Exercício da Profissão de Biomédico.
Ética do Profissional de Informática
Alguns seguimentos profissionais ainda não caíram na tentação de normatizar
os princípios éticos da profissão, certamente não por falta de apego ao positivismo,
mas antes por características especificas de algumas profissões.
As profissões que lidam diretamente com a ciência da informática, pela própria
dinâmica do seu mundo, conseguiram livrar-se, até agora, de uma codificação de
suas condutas ditas éticas. Mas não pensem que isso significa que não existe uma
preocupação cada vez maior em definir um comportamento adequado a esses profissionais.
Os profissionais da área de informática têm responsabilidades para com a profissão e a sociedade, não devem se preocupar exclusivamente com questões técnicas. As sociedades profissionais publicam códigos de conduta que estabelecem os
padrões comportamentais esperados por seus membros, esses padrões espelham
responsabilidades mais amplas do que a simples aplicação de habilidades técnicas e
prevêem um trabalho realizado dentro de uma estrutura legal e social.
Sem embargo de ser a área de atuação desses profissionais delimitada por leis
locais, nacionais e internacionais, o comportamento deste deve ser responsável,
ético, moral, íntegro e honesto para ser respeitados como profissional.
Para isso foram criados padrões de comportamento a serem seguidos e que não
estão delimitados por lei, mas sim, pela noção tênue de responsabilidade profissional:
• Confidencialidade (mesmo sem assinatura de acordo formal);
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
unidade i
•
Competência (não aceitar serviços fora do seu limite de competência);
• Direitos de propriedade intelectual (assegurar que a propriedade
intelectual, patentes e direitos autorais, de empregadores e clientes
seja protegida);
• Má utilização de computadores (não devem empregar suas habilidades
técnicas para o mau uso do computador, tais como: desde jogar no
computador até disseminação de vírus).
• Cuidados com o descrédito à profissão de Engenharia de Software;
Sociedades e organizações como a ACM (Association for Computing Machinery)
e IEEE (Institute of Electrical and Electronic Engineers), bem como, British Computer Society publicam um código de conduta que obriga seus membros a seguir uma
série de normas de conduta que trata do comportamento ético fundamental.
São alguns aspectos desses códigos:
• Os computadores desempenham um papel central e crescente na
sociedade em geral (comércio, governo, medicina, educação, entretenimento, etc);
• Os engenheiros de software têm um papel importante no desenvolvimento de softwares, bem como, oportunidades significativas de
causar o bem ou o mal;
• Os engenheiros de software devem se comprometer a utilizar seus
esforços para o bem e fazer da engenharia de software uma profissão
benéfica e respeitada.
São oito os princípios relacionados ao comportamento e as decisões assumidas
pelos engenheiros de software profissionais, praticantes educadores, gerentes, estagiários e estudantes.
Código de Conduta da IEEE
1. Público
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Engenheiros de software devem agir consistentemente com o interesse público.
Em particular, engenheiros de software devem, como apropriado:
(a) Aceitar total responsabilidade pelo seu próprio trabalho.
(b) Moderar os interesses do engenheiro de software, do empregador, do
cliente, e dos usuários com o bem público.
(c) Aprovar software apenas se eles tiverem a bem fundamentado crença de
que este é seguro, atende a especificações, passa em testes apropriados,
e não diminui a qualidade de vida, diminui privacidade, ou prejudique o
ambiente. O efeito final do trabalho deve ser o bem público.
(d) Apresentar para pessoas apropriadas ou autoridades qualquer perigo real
ou potencial ao usuário, ao público, ou ao ambiente que eles razoavelmente
acreditem estar associado com software ou documentos relacionados.
(e) Cooperar em esforços para atender a problemas de interesse público
grave causados pelo software, sua instalação, manutenção, suporte, ou
documentação.
(f) Ser justo e evitar faltar com a verdade em todas as afirmações, particularmente públicas, que dizem respeito ao software ou documentos, métodos
ou ferramentas relacionados.
(g) Considerar assuntos de deficiências físicas, alocação de recursos, des-
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
vantagens econômicas, e outros fatores que podem diminuir acesso aos
benefícios do software.
(h) Ser encorajado a oferecer voluntariamente habilidades profissionais para
boas causas e para contribuir com a educação pública no que diz respeito
a disciplina.
2. Cliente e empregador
Engenheiros de software devem agir de maneira que esteja no melhor dos interesses de seus clientes e empregadores, consistente com os interesse do público.
Em particular, engenheiros de software devem, como apropriado:
(a) Prover serviços em suas áreas de competência, sendo honesto e direto
sobre quaisquer limitações das suas experiências e educação.
(b) Não utilizar conscientemente software que obtido de maneira ilegal ou
não ética.
(c) Usar a propriedade de um cliente ou empregador apenas de maneiras
propriamente autorizadas, e com o conhecimento e consentimento do
cliente ou empregador.
(d) Garantir que qualquer documento sobre o qual eles dependam foi aprovado, quando requerido, por alguém autorizado para aprová-lo.
(e) Manter privada qualquer informação confidencial ganha no trabalho
profissional, onde tal confidencialidade é consistente com o interesse
público e com a lei.
(f) Identificar, documentar, coletar evidência, e informar ao cliente ou ao
empregador se, nas suas opiniões, um projeto é esperado de falhar, se
tornar muito caro, violar leis de propriedade intelectual, ou de outra maneira ser problemático.
(g) Identificar, documentar, e informar assuntos significantes de interesse
social, do qual eles estejam cientes, no software ou documentos relacionados, para o empregador ou cliente.
(h) Não aceitar trabalhos externos em detrimento do trabalho que eles realizem para seus empregadores primários.
(i) Não promover interesse adverso ao seu empregador ou cliente empregador
ou cliente, a não ser que um assunto altamente ético esteja comprometido; neste caso, informar ao empregador ou outra forma de autoridade
apropriada do assunto ético.
3. Produto
Engenheiros de software devem garantir que seus produtos e modificações relacionadas estejam de encontro com os padrões profissionais mais altos possíveis.
Em particular, engenheiros de software devem, como apropriado:
(a) Se esforçar por alta qualidade, custo aceitável, e prazos aceitáveis, garantindo que decisões de compromisso significantes sejam claras e aceitadas
pelo empregador e cliente, e estejam disponíveis para consideração do
usuário e do público.
(b) Garantir metas e objetivos próprios e alcançáveis para qualquer projeto
no qual eles trabalhem ou proponham.
(c) Identificar, definir, e atender a assuntos éticos, econômicos, culturais,
legais, e ambientais relacionados aos projetos de trabalho.
(d) Garantir que estejam qualificados para qualquer projeto no qual eles tra-
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
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balhem ou proponham trabalhar, através de uma combinação apropriada
de educação, treinamento e experiência.
(e) Garantir que um método apropriado seja usado em qualquer projeto no
qual eles trabalhem ou proponham trabalhar.
(f) Trabalhar para seguir padrões profissionais, quando disponíveis, que sejam
os mais apropriados para a tarefa em questão, abandonando estes apenas
quando eticamente ou tecnicamente justificável.
(g) Se esforçar para entender completamente as especificações do software
no qual eles trabalham.
(h) Garantir que as especificações para o software no qual eles trabalham
foram bem documentadas, satisfazem os requerimentos do usuário e tenha
aprovações apropriadas.
(i) Garantir estimativas quantitativas realistas de custo, prazos, pessoal,
qualidade, e gastos em qualquer projeto no qual eles trabalhem ou proponham trabalhar e prover cálculo de incerteza destas estimativas.
(j) Garantir teste adequado, depuração, e revisão do software e documentos
relacionados no qual eles trabalhem.
(k) Garantir documentação adequada incluindo problemas significantes
descobertos e soluções adotadas, para qualquer projeto no qual eles
trabalhem.
(l) Trabalhar para desenvolver software e documentos relacionados que respeitem a privacidade daqueles que serão afetados pelo software.
(m) Tomar cuidado para usar apenas dados precisos derivados por meios éticos e legais, e usar isto apenas de maneiras propriamente autorizadas.
(n) Manter a integridade dos dados, sendo sensível a ocorrências desatualizadas ou falhas.
(o) Tratar todas as formas de manutenção de software com o mesmo profissionalismo de um novo desenvolvimento.
4. julgamento
Engenheiros de software devem manter integridade e independência em seus
julgamentos profissionais. Em particular, engenheiros de software devem, como
apropriado:
(a) Moderar todos os julgamentos técnicos pela necessidade de apoiar e
manter valores humanos.
(b) Aprovar apenas documentos preparados sob sua supervisão ou dentro
de suas áreas de competência e com os quais eles estejam de acordo.
(c) Manter objetividade profissional com respeito a qualquer software ou
documentos relacionados que lhes seja pedido avaliar.
(d) Não fazer parte de práticas financeiras enganadoras como suborno,
cobrança extra, ou outras práticas financeirsa impróprias.
(e) Revelar para todas as partes envolvidas aqueles conflitos de interesse
que não possam ser razoavelmente evitados ou escapados.
(f) Recusar a participar, como membros ou conselheiros, de uma organização
privada, governamental ou profissional envolvida com assuntos relacionados a software nos quais eles, seus empregadores, ou seus clientes
tenham conflitos de interesse potenciais.
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
5. Gerência
Gerentes e líderes de engenharia de software devem aderir e promover uma
abordagem ética da gerência de desenvolvimento e manutenção de software. Em
particular, estes engenheiros de software gerentes e líderes devem, como apropriado:
(a) Garantir bom gerenciamento para qualquer projeto no qual eles trabalhem, incluindo procedimentos eficazes para promoção de qualidade e
redução de risco.
(b) Garantir que engenheiros de software estejam informados de padrões
antes de serem submetidos a eles.
(c) Garantir que engenheiros de software conheçam as políticas do empregador e procedimentos para proteger senhas, arquivos, e informação que
é confidencial para o empregador ou confidencial para outros.
(d) Designar tarefas apenas após levar em conta contribuições apropriadas
de educação e experiência pesadas com um desejo de ampliar esta educação e experiência.
(e) Garantir estimativas quantitativas realistas de custo, prazos, pessoal,
qualidade, e gastos em qualquer projeto no qual eles trabalhem ou proponham trabalhar e prover cálculo de incerteza destas estimativas.
(f) Atrair potenciais engenheiros de software apenas pela completa e precisa
descrição das condições de trabalho.
(g) Oferecer justa remuneração.
(h) Não impedir alguém de adquirir uma posição para a qual aquela pessoa
está corretamente qualificada.
(i) Garantir que há um acordo justo no que diz respeito à propriedade de
qualquer software, processo, pesquisa, documento, ou outra propriedade
intelectual para a qual um engenheiro de software tenha contribuido.
(j) Providenciar medidas devidas ao ouvir acusações de violação da política
de um empregador ou deste Código.
(k) Não pedir a um engenheiro de software para fazer qualquer coisa inconsistente com este Código.
(l) Não punir ninguém por expressar preocupações éticas sobre um projeto.
6. Profissão
Engenheiros de software devem avançar a integridade e reputação da profissão
de modo consistente com o interesse público. Em particular, engenheiros de software devem, como apropriado:
(a) Ajudar a desenvolver um ambiente organizacional favorável a agir eticamente.
(b) Promover o conhecimento público da engenharia de software.
(c) Extender o conhecimento da engenharia de software através da participação apropriada em organizações profissionais, reuniões, e publicações.
(d) Apoiar, como membros da profissão, outros engenheiros de software se
esforçando para seguir este Código.
(e) Não promover seu próprio interesse ao custo da profissão, cliente, ou
empregador.
(f) Obedecer todas as leis governando seu trabalho, a não ser que, em
circunstâncias excepcionais, tal concordância seja inconsistente com o
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
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interesse público.
(g) Ser precisos em afirmar as características do software no qual eles trabalham, evitando não apenas falsas alegações mas também alegações
que podem razoavelmente ser supostas de serem especulativas, vagas,
enganadoras, ou duvidosas.
(h) Levar responsabilidade por detectar, corrigir, e anunciar erros no software
e documentos relacionados nos quais eles trabalham.
(i) Garantir que clientes, empregadores, e supervisores conheçam o compromisso do engenheiro de software com este Código de Ética, e as
consequentes ramificações de tal compromisso.
(j) Evitar associações com negócios e organizações que estejam em conflido
com este Código.
(k) Reconhecer que violações deste Código são inconsistentes com ser um
engenheiro de software profissional.
(l) Expressar preocupações com as pessoas envolvidas quando violações
significativas deste Código são detectadas a não ser que isto seja impossível, improdutivo, ou perigoso.
(m) Anunciar violações significativas deste Código para autoridades apropriadas quando é claro que consultar as pessoas envolvidas nestas violações
significativas é impossível, improdutivo, ou perigoso.
7. Colegas
Engenheiros de software devem ser justos e colaboradores de seus colegas. Em
particular, engenheiros de software devem, como apropriado:
(a) Encorajar colegas a aderir a este Código.
(b) Auxiliar colegas em desenvolvimento profissional.
(c) Creditar inteiramente o trabalho de outros e se abster de levar crédito
indevido.
(d) Revisar o trabalho de outros de maneira objetiva, honesta, e propriamente
documentada.
(e) Ouvir de forma justa as opiniões, preocupações, ou reclamações de um
colega.
(f) Auxiliar colegas em estar completamente cientes das práticas de trabalho
padrões correntes incluindo políticas e procedimentos para proteger senhas, arquivos ou outra informação confidencial, e métodos de segurança
em geral.
(g) Não interferir injustamente na carreira de qualquer colega; entretanto,
preocupações com o empregador, cliente, ou interesse público podem
compelir engenheiros de software, de boa fé, a questionar a competência
de um colega.
(h) Em situações fora das suas áreas de competência, requisitar as opiniões
de profissionais que tenham competências naquelas áreas.
8. Indivíduo
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Engenheiros de software devem participar de um duradouro aprendizado no que
diz respeito à prática da sua profissão e devem promover uma abordagem ética a
prática da profissão. Em particular, engenheiros de software devem, como apropriado:
(a) Ampliar o seu conhecimento dos desenvolvimentos em análise, espe-
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
cificação, projeto, desenvolvimento, manutenção, e teste de software e
documentos relacionados, junto com a gerência do processo de desenvolvimento.
(b) Melhorar sua habilidade de criar software seguro, confiável, de qualidade
útil a preços razoável dentro de prazos razoáveis.
(c) Melhorar sua habilidade de produzir documentação precisa, informativa,
e bem escrita.
(d) Melhorar seu conhecimento do software e documentos relacionados nos
quais eles trabalham e do ambiente no qual estes serão usados.
(e) Melhorar seu conhecimento de padrões relevantes e da lei que governa
o software e documentos relacionados nos quais eles trabalham.
(f) Melhorar seu conhecimento deste Código, sua interpretação, e sua aplicação ao seu trabalho.
(g) Não dar tratamento injusto a ninguém por causa de qualquer preconceito
irrelevante.
(h) Não influenciar outros a tomar nenhuma ação que envolva uma quebra
deste Código.
(i) Reconhecer que violações pessoais deste Código são inconsistentes com
ser um engenheiro de software profissional.
Código de Ética da ACM
1 - Introdução:
O código de ética da Associação Americana de Computação (ACM), envolve
questões que evidenciam alguns tipos de ações que devem (e outras que não devem)
ser tomadas por todos os integrantes da ACM, assim como por todas as pessoas
que trabalham na área da computação, este código identifica várias questões que os
profissionais podem enfrentar, e prevê pautas para lidar com as mesmas. A seção
1 apresenta considerações éticas fundamentais que são o princípio básico de uma
“pessoa da computação” e seu papel para promover o bem estar social através de
sua área de atuação, a seção 2 apresenta considerações adicionais de conduta profissional que na verdade são dicas para que cada
profissional da área da Computação possa desenvolver atitudes saudáveis que
certamente ajudaram a promover o seu sucesso profissional. As afirmações na seção
3 dizem respeito mais especificamente para indivíduos que possuem um papel de
liderança, seja em estabelecimentos comerciais ou em organizações profissionais
como, por exemplo, a ACM.
Pautas encorajadoras de acordo com este código são dadas na seção 4.
2 - Considerações Éticas Fundamentais
Como um membro da ACM eu devo:
2.1- Contribuir para a sociedade e bem-estar do ser humano.
O maior valor da computação é o seu potencial de melhorar o bem-estar do
indivíduo e da sociedade como um todo. Assim, profissionais da computação devem
estar comprometidos a desenvolver, expandir e usar a sua ciência para o benefício da
humanidade, minimizando as conseqüências negativas dos sistemas de computação,
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
unidade i
incluindo ameaças à saúde e segurança. Um profissional da computação que projeta
e desenvolve sistemas deve estar alerta e alertar os outros para qualquer dano ao
ambiente local ou global.
2.2- Evitar de prejudicar outros.
Este princípio proíbe o uso da tecnologia se esta resultar em dano a: usuários,
estado, empregados, empregadores. Ações nocivas incluem destruição ou modificação intencional de arquivos e programas que conduzam a séria perda de recursos ou
gasto desnecessário de recursos humanos como o tempo e esforço requeridos para
eliminar “virus” de sistemas. Para minimizar a possibilidade de prejudicar outros indiretamente, os profissionais da computação devem minimizar problemas operacionais
usando padrões para projetar e testar sistemas.
2.3- ser honesto e digno de confiança.
O profissional honesto não deve fazer declarações falsas ou queixas depreciativas sobre um sistema ou projeto de sistema. Um profissional da computação deve
ser honesto a respeito de suas próprias qualificações e sobre quaisquer circunstâncias que possam levar a conflitos de interesses.
2.4- ser imparcial e realizar ações sem discriminação.
Os valores de igualdade, tolerância, respeito pelos outros, e os princípios de
justiça igualitária governam este ítem. Discriminações na base de qualquer característica social como raça, sexo, religião, idade, invalidez ou origem é uma explícita
violação da constituição da ACM e não será tolerada. Em uma sociedade justa, todos os indivíduos devem ter igualdade de oportunidades e de benefícios do uso de
recursos computacionais, a despeito de suas características.
2.5- Honrar direitos de propriedade incluido copyrights e patentes.
Violação de copyrights, patentes, acordos de licenciamento é proibida por lei
na maioria das circunstâncias. Mesmo não havendo proteção, estas violações são
contrárias ao comportamento profissional.
2.6- Conceder créditos apropriados para propriedades intelectuais.
Profissionais da computação são obrigados a proteger a integridade da propriedade intelectual. Especificamente, não é permitido usar idéias de outros ou obter
créditos por trabalho de outros, mesmo em casos onde o trabalho não está explicitamente protegido por qualquer meio, incluindo copyright e patente.
2.7- Acessar recursos computacionais e de comunicação somente quando autorizado.
Indivíduos e organizações têm o direito de restringir o acesso aos seus sistemas,
desde que não viole o ítem 1.4. Ninguém deve entrar ou usar sistemas, softwares
ou arquivos de outros sem permissão. Sempre deve ser obtida a aprovação antes
de usar recursos, incluindo canais de comunicação, arquivos, periféricos e tempo de
máquina.
2.8- Respeitar a privacidade de outros.
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É responsabilidade dos profissionais manter a privacidade e integridade de dados de indivíduos. Isto inclui tomar precauções para assegurar a precisão dos dados,
como também protegê-los de acesso acidental a indivíduos não autorizados. Devem
ser planejados procedimentos para permitir aos indivíduos rever seus registros e
unidade i
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
corrigir imprecisões. Este imperativo implica que somente a quantidade necessária
de informações pessoais deve ser armazenada em um sistema, que o período de
retenção e eliminação para estas informações devem ser claramente definidas e
cumpridas e que informações pessoais obtidas para um propósito específico não
podem ser usada para outros fins sem o consentimento do indivíduo.
2.9- Honrar a confidencialidade.
O princípio da honestidade se estende a questões de confidencialidade de informações sempre que alguém faz uma promessa explícita de honrar a confidencialidade ou, implicitamente, quando informações privadas não diretamente relacionadas
às obrigações de alguém se tornam disponíveis.
3 - Considerações adicionais de conduta profissional
Como um profissional de computação pertencente à ACM eu devo:
3.1- Esforçar-me para concluir com a mais alta qualidade todos os processos e
produtos do trabalho profissional.
O profissional da computação deve se esforçar para alcançar qualidade e conhecer as sérias conseqüências negativas que podem resultar de um sistema de baixa
qualidade.
3.2- Adquirir e manter competência profissional.
Um profissional deve participar na determinação de padrões para níveis apropriados de competência, e se esforçar para atingir estes padrões. A aquisição de
conhecimentos técnicos e competência pode ser feita de várias maneiras: através
do estudo independente; participando de seminários, conferências ou cursos; e se
envolver em organizações profissionais.
3.3- Conhecer e respeitar leis existentes ligadas ao trabalho profissional.
Membros da ACM devem obedecer leis locais, estaduais, nacionais e internacionais, a menos que exista uma base ética para não fazê-lo. Políticas e procedimentos
de organizações onde o membro têm participação também devem ser obedecidas.
Se alguém decidir violar uma lei ou regra porque esta é vista como anti-ética, ou por
qualquer outra razão, ele deve aceitar na totalidade a responsabilidade e conseqüências desta ação.
3.4- Aceitar e providenciar reciclagem profissional adequada.
A qualidade do trabalho profissional, especialmente na área da computação
depende da revisão e crítica profissional. Sempre que apropriado, membros devem
revisar o seu trabalho assim como o trabalho de outros.
3.5- Conceder estimativa compreensiva e cuidadosa de sistemas computacionais
e seus impactos, com especial ênfase nos possíveis riscos.
Profissionais da computação estão em uma posição de confiança especial, e
assim têm responsabilidade especial em prover resultados objetivos e confiáveis
para empregadores, clientes, usuários e público. Quando fornecendo resultados, o
profissional deve também identificar qualquer conflito de interesse relevante, como
colocado no ítem 2.3.
3.6- Honrar contratos e responsabilidades especificadas.
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Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
unidade i
Para um profissional da computação, isso inclui assegurar que os elementos do
sistema funcionam como o pretendido. Também, quando contratando para trabalho
outra parte, ele tem a obrigação de manter essa parte devidamente informada sobre
o andamento do trabalho. O principal ponto aqui é a obrigação de aceitar responsabilidade pessoal pelo trabalho profissional. Em algumas ocasiões outros princípios
éticos podem ter maior prioridade.
3.7- Aperfeiçoar o entendimento público de computação e suas conseqüencias.
Profissionais da computação têm a responsabilidade de repartir conhecimento
técnico com o público através do encorajamento ao entendimento da computação,
incluindo os impactos de sistemas e suas limitações. Este imperativo implica na obrigação de contrariar qualquer visão falsa relacionada à computação.
4 - Considerações relativas à liderança
Como um membro da ACM e um líder organizacional, eu devo:
4.1- Articular responsabilidades sociais de membros de uma unidade organizacional e encorajar aceitação plena destas responsabilidades.
Procedimentos organizacionais e atitudes orientadas no sentido de melhorar a
qualidade e o bem-estar da sociedade reduzirá malefícios ao público, dessa forma
servindo a interesses públicos e preenchendo responsabilidade social. Assim, líderes
organizacionais devem encorajar participação total em encontrar responsabilidades
sociais assim como qualidade de desempenho.
4.2- Gerenciar pessoas e recursos para planejar e construir sistemas de informação que aumente a qualidade da vida profissional.
Quando implementando um sistema computacional, as organizações devem
levar em consideração o desenvolvimento pessoal e profissional, segurança física
e dignidade humana de todos os empregados. Padrões ergonômicos apropriados
devem ser considerados no projeto do sistema e no local de trabalho.
4.3- ter conhecimento e dar suporte apropriado e uso autorizado de uma organização computacional e recursos de comunicação.
Como sistema de computação podem se tornar tanto instrumentos nocivos
como de benefícios em uma organização, a liderança tem a responsabilidade de definir claramente os usos apropriados e inapropriados de recursos computacionais.
4.4- Garantir que usuários e outros que passam a ser afetados por um sistema
tenham suas necessidades claramente articuladas durante a tributação e planejamento de requisitos, depois o sistema precisará ser validado para satisfazer
os requisitos.
Usuários normais do sistema, usuários potenciais e outras pessoas cujas vidas
podem sofrer o impacto de um sistema devem ter suas necessidades avaliadas e
incorporadas como requerimentos. A validação de um sistema deve assegurar cumprimento desses requerimentos.
4.5- Articular e dar suporte a mecanismos de proteção à dignidade de usuários
e outros afetados por um sistema computacional.
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Projetar ou desenvolver sistemas que deliberadamente ou inadvertidamente
unidade i
Ética e Legislação em Computação
Ética Geral e Profissional
degradam indivíduos ou grupos é eticamente inaceitável. Profissionais que estão em
posição de tomar decisões devem verificar que sistemas são projetados e implementados para proteger a privacidade pessoal e aumentar a dignidade pessoal.
4.6- Criar oportunidades para membros da organização aprender os princípios
e limitações de sistemas de computadores.
Oportunidades educacionais são essenciais para facilitar a participação de
todos os membros da organização. Oportunidades devem ser disponíveis para todos os membros para auxiliá-los a melhorar seus conhecimentos e habilidades em
computação, incluindo cursos que familiarizam os membros com as conseqüências e
limitações de tipos particulares de sistemas.
5 - Concordância com o código
Como um membro da ACM, eu devo:
5.1- Apoiar e promover os princípios deste código.
O futuro da computação profissional depende tanto da excelência técnica quanto ética. É importante para o indivíduo que trabalha na computação aderir a esses
princípios éticos e encorajar ativamente outros a fazê-lo.
5.2- Comprometer-se a realizar ações apropriadas se o código for violado.
Ao suspeitar que há uma violação a este código, deve-se começar colhendo evidências para determinar se a suspeita pode ser provada. Se afirmativo, de que grau
de severidade foi a violação? O indivíduo pode desejar consultar outros membros
da ACM nessa investigação. Se for concluído que realmente houve uma violação, é
justo e conveniente trazer essa questão à atenção do violador. Se o problema não
puder ser resolvido de outra forma, ele deve se submeter ao acordado pelas políticas
e procedimentos da ACM.
5.3- tratar violações deste código como incoerentes com a condição de membros da ACM.
A aderência de profissionais a um código de ética é uma questão voluntária. Se
um membro não aceitar ou não seguir este código, isso deve ser entendido que a
vinculação à ACM deve ser terminada.
2
Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
unidade ii
dirEitO dE iNFOrmátiCA E OS
ASPECtOS JurídiCOS dOS CONtrAtOS
ELEtrôNiCOS
Objetivos Instrucionais
A segunda parte deste curso pretende dar condições ao aluno de conhecer as
normas jurídicas que tutelam os bens relacionados à informática, sejam estes programas de computador, produtos digitais criados para a internet ou direitos gerados
a partir de contratos eletrônicos.
O material a seguir foi compilado de livros que tratam de direito digital, direito
de informática, contratos eletrônicos e aspectos jurídicos da internet.
Direito de Informática
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O conceito ainda encontra sérias críticas entre os doutrinadores da área jurídicas, em suma, acreditam a maioria dos doutrinadores não ser necessário criar uma
área específica na matéria para tratar as relações jurídicas que envolvem a informática pelo simples fato de que todas essas relações já estarem, de uma forma ou de
outra, tuteladas pelas outras áreas do direito.
De fato o direito de informática visa o estudo da tutela dos bens informáticos
(software e hardware) no plano interno e internacional, visando proteger o direito a
propriedade intelectual.
Uma das questões mais polêmicas no direito internacional de informática é, sem
dúvida, a circulação internacional de informações, esse fenômeno conhecido por
“fluxo de dados transfronteiras” ou simplesmente FDT. Organismos internacionais,
a exemplo do Conselho da Europa em 1980, adotam por meio de convenção, uma
forma de controle para proteger o caráter pessoal das informações com tratamento automatizado, essa iniciativa tenta equacionar as diferenças representadas por
legislações de países que dispõem de uma normativa e países com regramento precário ou inexistente.
O FDT permite desde a prestação de serviços, troca de informações científicas
e integração informativa entre empresas de diferentes países.
Qualquer que seja o meio empregado, para a estocagem e utilização desses
bancos de dados, é necessário se analisar o direito de acesso às idéias e bases nominativas e qual legislação deve ser aplicada, se a do país onde se encontra assentado
o banco de dados ou se do país onde reside quem se utiliza dele.
No sistema jurídico brasileiro, todos aqueles que estão envolvidos com o FDT
são solidariamente responsáveis pelos danos que forem causados ao consumidor
(Lei n.º 8.078/90).
Havia previsão legal expressa para a competência para estabelecer normas para
controle do FDT, esta outorgava ao CONIN (Conselho Nacional de Informática e
Automação) tal atribuição encontra-se em desuso desde o advento da Lei 8.741/93,
que alterou sua composição, e boa parte dos seus membros, sequer foi nomeada.
Assim a matéria apresenta-se sem regulamentação e sem restrição a sua prática, que tem sido executada utilizando sistemas próprios.
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Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
Um estudo realizado pela Unesco e OMPI considerou que merece proteção,
desde que atenda às condições requeridas pela legislação nacional. A legislação
americana, por exemplo, considera a base de dados uma compilação e como tal
é protegida pelo direito autoral, desde que atenda aos critérios da originalidade e
criatividade.
Em resumo, as duas entidades entenderam que:
1. A estocagem em memória de computador do nome do autor, título da obra
e ano de publicação, não é geradora de direitos autorais.
2. A memorização e a recuperação de obra devem ser precedidas de autorização dos titulares de direitos autorais.
3. O resumo analítico: I – se for adaptação, é protegido pelo Direito de Autor;
II – se for resumo de obra com caráter de originalidade e criatividade, deve
ser protegido, III – se for resumo com caráter de enumeração do original,
não é protegido.
4. O controle da utilização de obras é prerrogativa do Direito de Autor. Estabeleceu-se que a entrada é reprodução.
Informática no Direito Comparado
O direito comparado costuma dividir os ordenamentos jurídicos mundiais entre
aqueles adeptos do common law (direito não codificado) onde há a primazia dos
usos, costumes e precedentes jurisprudências, exemplo dos Estados Unidos e Reino
Unido e aqueles países que seguem a civil law (adeptos das legislações codificadas)
onde se apresenta uma maior rigidez e pouca sensibilidade às mudanças socioeconômicas, exemplo dos países europeus e da América Latina.
Ante a tais diferenças, é natural que como os Estados Unidos lideraram as mudanças das relações jurídicas provocadas pela informática, sua influência no mundo
acabou por exportar a mentalidade já consolidada naquele país sobre o assunto.
Na Europa, onde historicamente há uma primazia do pensamento jurídico alemão e francês, no caso do direito de informática tem cada dia mais, absorvido a
experiência norte-americana.
Portanto, desde 1993 a proteção do software pelo Direito Autoral foi harmonizada pelos membros do Conselho da Europa tendo como diretrizes principais:
1. Classificação do software como trabalho literário.
2. Definição de originalidade.
3. Estabelecimento de princípios iguais de proteção, de acordo com a convenção de Berna.
4. Permissão de confidencialidade (reverse engeenering) em determinadas
circunstâncias.
No Mercosul, apesar de grandes avanços nos tópicos sobre integração comercial entre os países membros, há uma séria controvérsia acerca da forma diferente
que é tratado o software pelos quatro países e a legislação sobre direitos autorais e
propriedade intelectual continua sem um consenso.
Entre os principais avanços registrados, destacam-se os que equiparam os programas de computador às obras literárias e artísticas, com base na Convenção de
Berna, garantindo o direito de autor pelo prazo de 50 anos, a contar do lançamento
da obra.
Em relação ao software, sua reprodução é totalmente proibida, exceto para a
cópia utilizada com a finalidade de segurança. O documento estabelece, ainda, punições de natureza civil e penal para os infratores do direito autoral.
Depois de longos debates permitiu-se a alteração do software para uso exclu-
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Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
unidade ii
sivo de quem o altera, desde que o usuário possua licença de uso e a alteração seja
indispensável para que o programa atenda à finalidade desejada.
Propriedade Intelectual, Direito Autoral e a
Proteção Jurídica do Software
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A primeira lei de proteção ao direito autoral que se tem notícia, foi sancionada
pela Rainha Ana em 1710 e buscava garantir o equilíbrio entre riscos e responsabilidades jurídicas, no ainda incipiente mercado editorial.
Na França do século XVII, os autores já não admitiam o controle total da obra
pelos editores, que culminou com a edição de um decreto que tornava exclusivo do
autor, a permissão para encenação dos seus textos. É a partir desse momento que
o criador assume o seu lugar como proprietário da obra e detentor de um direito, o
autoral. Tal tendência findou por se consolidar em várias legislações e tratados internacionais, tendo como base a Convenção de Berna.
No Brasil colonial, a Constituição de 1838 garantia aos inventores a propriedade
das suas descobertas e aos escritores a de seus escritos, pelo tempo e forma que
a lei determinasse.
A partir das Constituições brasileiras pós-independência o direito autoral no
Brasil passou a ser expressamente reconhecido.
Atualmente a Constituição Federal de 1988, garante o direito autoral e a propriedade intelectual no seu Art. 5º, incisos XXVII e XXVIII:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que
a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas
representações sindicais e associativas.”.
A definição da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual abrange na
propriedade intelectual, as invenções em todos os campos de atividade humana:
descobertas científicas, desenhos industriais, marcas (industriais, comerciais e de
serviços), nomes e denominações comerciais, obras literárias, artísticas e científicas,
interpretações dos artistas, etc.
É o direito que qualquer cidadão, empresa ou instituição tem, sobre tudo que
resultar de sua inteligência ou criatividade, é protegido por inúmeros instrumentos
jurídicos, que dão segurança a seus titulares contra o uso não autorizado de sua
criação.
Na década de 90 surgiu uma nova legislação no Brasil por meio da Lei de Propriedade Intelectual que substituiu o Código da Propriedade Industrial, promovendo
reformas amplas no direito de propriedade intelectual, principalmente par adequar
nossa legislação as alterações introduzidas mundialmente pelo Acordo Constitutivo
da Organização Mundial do Comércio de 1994, de qual é parte integrante o Acordo
sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio
unidade ii
Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
(TRIPs), ao qual obrigatoriamente, aderiu o Brasil.
Essencialmente o direito de autor não sofreu grandes alterações mantendo-se
com seu aspecto dúplice: por um lado garante uma série de prerrogativas que visam
a preservar aspectos de ordem moral sobre a obra criada, como o direito de paternidade, o direito de autorizar o proibir alterações ao conteúdo da obra, entre outros. A
outra face do direito de autor, se assim podermos dizer, refere-se à tutela dos direitos patrimoniais sobre a obra, sobre a sua exploração e aproveitamento econômico.
O software é uma obra intelectual de diretiva técnica, não endereçada especificamente ao espírito humano. Resulta da atividade do programador, não apresenta
características estéticas e não pode ser catalogado com invenção.
A partir desse conceito, tem sido um dos problemas que afligem programadores,
analistas, empresários da área e juristas, saber se a proteção jurídica seria concedida no seio do Direito das Patentes ou do Direito do Autor.
A solução duradoura e vencedora em diversos países foi aplicação das regras
de direito autoral.
Nesse ponto, a posição adotada pela OMPI, tem sido esclarecedora:
“É manifesto que, quando um programa de computador é utilizado para fazer funcionar um computador, a proteção que a lei sobre direito de autor prevê
levanta todas as dificuldades imagináveis: fixação,
reprodução, publicação, qualidade de autor etc.
e coloca-se a questão fundamental de saber se o
programa entra de maneira conveniente na categoria
definida do direito de autor.”.
A concessão da proteção jurídica a essa criação intelectual, seja como patente
de invenção, seja pelo direito autoral, assegura a percepção de uma remuneração
a seu criador, além de permitir em algumas legislações, o desfrute dos direitos morais.
A proteção pelo sistema de patentes prevê a proteção da idéia que antecede o
processo, no contexto do programa de computador, seria proteger o disco magnético
que contem o programa.
Apresenta-se por isso um conflito, o programa em si não é um produto tangível
e o disco magnético, que contém o programa, não apresenta as características da
novidade. A criatividade contida no programa é de natureza intelectual e abstrata,
logo não patenteável.
O Direito de Autor não é de fácil conceituação, genericamente, é um direito
que protege, sob o aspecto moral e pecuniário, o criador de obra artística, literária
e científica.
Mesmo com todas as diversidades de opiniões presentes na doutrina para
conceituar o direito de autor e da debilidade da proteção que oferece ao programa
de computador, esta proteção é a que tem sido mais procurada em quase todos os
países.
No Brasil, a Lei n.º 9.609 de 19 de fevereiro de 1998, coroou uma regulamentação inaugurada com a Lei n.º 7.646/87 e atualizou a legislação do software no Brasil.
Desde a crise Brasil/EUA, há um interesse do país em oferecer uma proteção reconhecida internacionalmente e se destaca pelo protecionismo dos produtos nacionais,
que já marcava a política brasileira para o hardware.
Entre os pontos importantes da nova legislação, destacam-se:
1. Aplicação de pena de 06 meses a dois anos de detenção e multa para a
violação de direitos de autor do programa (multa de até 2 mil vezes o valor
de cada cópia pirateada), caso a violação tenha fins comerciais, a pena
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Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
unidade ii
será de 01 a 04 anos de prisão, mais multa de até 3 mil vezes o valor de
cada cópia ilegal;
2. Quem estiver utilizando ou reproduzindo ilegalmente um programa de
computador, poderá ser processado também por crime de sonegação
fiscal;
3. A proteção ao produtor de software passa a ser de 50 anos e não depende
de nenhum registro prévio em nenhum órgão do governo;
4. Ficam excluídos os direitos morais que dariam ao autor a faculdade de
destruir ou modificar a obra ou retirá-la do comércio. Assim o programa
pode ser modificado para se ajustar à necessidade do usuário;
5. As empresas poderão alugar os programas sem autorização do autor,
exceto quando o produto estiver integrado à máquina;
6. O empregador terá direito exclusivo sobre o programa desenvolvido pelo
empregado durante o contrato de trabalho;
7. A assistência técnica será prestada ao consumidor por quem comercializar o produto, durante o prazo de validade do software, ressalvado o que
determina o CDC;
8. Estão eliminados os cadastros e demais burocracias para comercialização
de programas no país.
Questões controvertidas sobre a Lei de
Software
Como a legislação relativa a produção e comercialização de programas de
computador têm sua origem nos ordenamentos jurídicos norte-americanos, alguns
inovações próprias das relações comerciais originadas naquele país se tornaram conhecidas, criando novas preocupações para os sujeitos desses negócios.
A confidencialidade trata-se de elemento de suma importância na contratação
para desenvolvimento de software e sua licença, tanto o contratante quanto o prestador de serviço terão acesso a uma série de informações e dados da outra parte,
de caráter confidencial.
Em geral, os contratos estabelecem cláusulas que asseguram a confidencialidade e proteção dessas informações, de ambas as partes, no caso de pessoa jurídica é
conveniente que o sigilo com relação às informações e ao programa de computador
estenda-se aos empregados e terceiros eventualmente subcontratados.
Como a comprovação de perdas e danos, em geral, é tarefa árdua, é muito
comum que haja cláusulas contratuais estabelecendo um valor elevado a título de
prefixação de perdas e danos.
Outra grande polêmica diz respeito a responsabilidade por perdas e danos
do prestador de serviços, é muito comum nos contratos, cláusulas extensas com o
intuito de exonerar essas empresas da responsabilidade, limitando a obrigação de
indenizar.
Não custa relembrar que as normas legais quanto à responsabilidade, em especial a contida no Art. 186 do Código Civil Brasileiro que declara:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.”.
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Como também, mais especificamente, quanto a responsabilidade do prestador
de serviço, o Art. 8º da Lei 9.609/98, dispõe:
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Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
“Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, que
seja titular dos direitos de comercialização, fica
obrigado, no território nacional, durante o prazo de
validade técnica da respectiva versão, a assegurar
aos respectivos usuários a prestação de serviços
técnicos complementares relativos ao adequado
funcionamento do programa, consideradas as suas
especificações.”.
Direito Digital
Da criação do chip ao lançamento do primeiro computador com interface gráfica
para utilização doméstica se passaram quase vinte anos. Depois disso as mudanças
não pararam mais convergindo para uma integração de tecnologias que visa uma
rede única de comunicação inteligente e interativa, que utiliza vários meios para
transmitir uma mesma mensagem, em voz, dados ou imagem.
O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito com forma de garantir a
privacidade da informação pessoal, a proteção do direito autoral, do direto a imagem,
da propriedade intelectual, dos royalties, da segurança da informação, dos acordos
e parcerias estratégicas.
De certa forma evita-se a criação de mais uma subdivisão do estudo do direito
para enquadrar a tutela das relações essencialmente privadas e que, de fato, já se
encontram tuteladas pelos ramos conhecidos do direito tradicional.
Mesmo que no Brasil, haja uma supremacia do direito codificado, as regras
aplicadas às relações jurídicas no meio informático, (nascido nos Estados Unidos)
sofrem uma influência enorme do direito costumeiro, onde são aplicáveis as características próprias das decisões arbitrais: generalidade, uniformidade, continuidade,
durabilidade e a notoriedade (ou publicidade).
Para que esses elementos se ajustem ao Direito Digital, deve-se levar em conta
o fator tempo, elemento de fundamental importância para o mundo em que transformações tecnológicas cada vez mais aceleradas ditam, de modo mais intenso, as
transformações no próprio funcionamento da sociedade, determinando a importância de duas práticas jurídicas do direito moderno: a analogia e a arbitragem.
Independente da existência de legislação codificada, no Brasil é a aplicação dos
princípios gerais de direito e da analogia que melhor atende ao dinamismo da área,
já que a evolução tecnológica é mais veloz que a atividade legislativa.
Elementos Típicos dos Juízos Arbitrais
A generalidade determina que certo comportamento deva ser repetido um razoável número de vezes para evidenciar a existência de uma regra. É a base da jurisprudência. No Direito Digital, em muitos casos não é possível a criação jurisprudencial
pelo meio tradicional dos Tribunais.
A uniformidade completa esse conceito, se um consumidor tem uma decisão
favorável contra um sítio que lhe vendeu algo e não colocou claramente um contato
direto para reclamações em suas páginas, então é recomendável que todos os outros
sítios com problemas semelhantes procurem adequar-se a tal posicionamento, para
não sofrerem as mesmas sanções.
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Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
unidade ii
A durabilidade é responsável pela criação da crença no uso desses elementos.
A segurança do próprio ordenamento jurídico depende disso.
Finalmente é importante entender a função da notoriedade, as decisões arbitrais
devem sempre ser tornadas públicas, para que sirvam de referencia aos casos seguintes e diminuam a obsolescência de decisões tomadas exclusivamente no âmbito
do judiciário.
Princípios Jurídicos Essenciais ao Direito
Digital
Em razão de muitas questões estarem previstas apenas em contratos, o princípio jurídico da lealdade contratual conhecido pela expressão latina “pacta sunt servanda”, é fundamental por motivos óbvios. Assim, o contrato faz lei entre as partes
obrigando o cumprimento de seus termos, desde que estejam em conformidade com
as regras e normas relacionadas, nesse caso é importante que os contratos tenham,
necessariamente, cláusulas de vigência dada a efemeridade dos programas de computador e o dinamismo do mercado.
No mesmo sentido tem grande importância o princípio da Boa-fé, encerrado na
expressão de Ulpiano “suum cuique tribuere, neminem laedere e honeste vivere”,
significa dizer exatamente o que sua tradução literal diz, sendo de aplicação imediata
a qualquer contrato sério e dispensando explicações: Dar a cada um o que é seu, a
ninguém lesar, viver honestamente.
Portanto no Direito Digital, são as seguintes características que lhe dão identidade própria: celeridade, dinamismo, auto-regulamentação, poucas leis, base legal
na prática costumeira, uso da analogia e solução por arbitragem.
O Elemento Territoriedade
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O princípio da territoriedade no direito tradicional consiste em identificar que
norma deve ser aplicada a uma relação jurídica, levando-se em conta território onde
aconteceu. O Art. 9º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro declara:
“A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que resid
proponente” e o Código Civil Brasileiro, Art. 435: “Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.
Não é preciso explicar que os dois dispositivos legais mostrados acima são de
difícil aplicação no mundo digital, onde nem sempre é possível identificar o local
onde o contrato foi firmado. O mondo virtual constrói um novo território, dificilmente
demarcável, no qual a própria riqueza assume caráter diferente, baseada na informação, que é inesgotável e pode ser duplicada infinitivamente.
No Direito Internacional para identificar a norma a ser aplicada, diante da extrapolação dos limites territoriais dos ordenamentos, deve-se averiguar a origem do ato
e onde este tem ou teve seus efeitos, para que se possa aplicar o Direito do país que
deu origem ou em que ocorrêramos efeitos do ato.
Na Internet nem sempre é possível reconhecer facilmente de onde o interlocutor
está interagindo. Muitos sítios têm terminação “.com” sem o sufixo do país. Os que
teoricamente significa que estão situados nos EUA, só que vários deles estão só
registrados nos EUA e não tem nenhuma existência física naquele país.
Uma tendência mundial é assumir definitivamente o endereço eletrônico como
localização da origem ou efeito do ato. Logo, se uma empresa brasileira resolve as-
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Ética e Legislação em Computação
direito de informática e os Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos
sumir apenas o “.com”, pode ser obrigada a sujeitar-se a legislação do EUA ao invés
do Brasil.
No caso da parte a ser protegida, um consenso tem sido a aplicação das normas de Direito de Consumidor, caso um consumidor brasileiro é lesado por um sítio
americano, serão aplicadas as normas de consumidor daqui, se não quer ter que se
responsabilizar por danos provocados em outro país, o sítio deve deixar claro sua
área de atuação.
Direito à Informação ou à Privacidade
A questão da informação assume maior relevância do Direito Digital em razão de
seus desdobramentos comerciais e de responsabilidade civil. O direito à informação
e a liberdade de pensamento são bens sagrados e com o advento da internet estes
tomaram um vulto nunca antes experimentado. Indivíduos e comunidades antes marginalizadas pela falta de acesso à informação, se vêem agora bombardeadas com a
massificação da informação e a informatização da mesma informação, possibilitando
uma maior competitividade global.
Porém o direito a não-informação estipula um limite ao direito à informação na
justa medida em que este deve ser limitado pelo respeito à privacidade do indivíduo.
Equilibrar essas duas forças antagônicas sem que a imposição estatal limite o direito a liberdade de pensamento parece ser o maior desafio dessa nova sociedade da
informação.
Até onde um e-mail comercial representa o direito a informação? Quando o mesmo e-mail se torna um spam invadindo a privacidade do individuo?
No estágio de evolução que se encontra a internet, já é possível ao seu usuário
controlar o nível de invasão de sua privacidade, o próprio mercado consumidor acaba
por preferir uma informação de qualidade, em detrimento da quantidade indiscriminada de informação, e as empresas que exploram esse produto no mundo digital
já há muito tempo, começaram a se comportar com responsabilidade editorial pelo
seu conteúdo, essa mudança faz do próprio consumidor responsável pelas regras e
normas a serem obedecidas pelo mercado.
Especificamente quando o tema é o conflito aparente entre liberdade de expressão e a proteção à imagem e reputação do individuo, nunca é demais lembrar que a
própria Constituição Federal de 1988, solucionou o aparente conflito e sua aplicação
não poderia deixar de ser observada no Direito Digital, o Art. 5º, IV, protege a liberdade de expressão, mas impõe a responsabilidade como balizamento de seu exercício. Logo, o poder está na mão do individuo, como não poderia ser diferente, mas
deve ser utilizado de modo ético e legal, sob pena de no exercício de alguns direitos
estar-se infringindo outros, o que não pode ser tolerado num estado democrático de
direito.
Já quando a discussão é a privacidade e o anonimato, o desafio parece ser equilibrar a relação entre o interesse comercial de alguns e o direito de não ser importunado de outros. A solução está evidentemente, na responsabilidade no manuseio
das informações pessoais alheias.
Cresce a cada dia o número de empresas que disputam os consumidores da
internet e a publicidade virtual, como também cresce o nível de conscientização dos
consumidores quanto a aplicação do Direito do Consumidor. Logo é necessário ter
muito cuidado no manuseio das informações relacionados aos consumidores para fins
comerciais, ante a série de penalidades impostas para quem faz mau uso delas.
Ética e Legislação em Computação
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unidade ii
Conciliação e Auto-regulamentação
Como já foi dito anteriormente, a dinâmica do mundo digital não permite que os
conflitos existentes fiquem a mercê das soluções postas pela legislação.
As únicas vias sustentáveis dentro dessa dinâmica imposta pela alta velocidade
das mudanças tecnológica é o uso da auto-regulamentação e da conciliação e arbitragem.
A auto-regulamentação parte do pressuposto de que ninguém melhor do que
o próprio interessado para saber quais são as lacunas que o Direito deve proteger,
quais as situações práticas do dia-a-dia que estão sem proteção jurídica e que caminhos de solução viável podem ser tomadas.
Ela em verdade já é longamente utilizada em nosso Direito há muito tempo. Categorias profissionais como médicos, advogados, publicitários, criam suas próprias
normas e diretrizes de trabalho no intuito de permitir uma regulamentação desburocratizada e rápida, sem, contudo deixar de observar a Constituição e as normas
legais vigentes. Com isso é possível atender a dinâmica do mercado por meio do uso
responsável do exercício da liberdade, sem a intervenção do estado.
O maior exemplo da auto-regulamentação aplicado ao mundo digital é a utilização cada vez mais freqüente dos “disclaimers”, minutas de regras de comportamento
inicialmente estabelecida e a disposição do suposto cliente, que antes de requisitar o
serviço poderá conhecer as garantias dadas pelo prestador do serviço.
A conciliação é prevista no nosso ordenamento jurídico e goza de especial atenção nas normas de processo civil e penal, como alternativa a solução do conflito por
decisão judicial. A arbitragem foi instituída por lei como alternativa de solução com a
Lei 9.307/96, permitindo que sejam incluídas cláusulas arbitrais em contratos, sendo
uma das mais eficazes ferramentas a disposição do mercado a ser incentivada por
todos os prestadores de serviço do e-commerce, leilão virtual ou informações, assim
ocorrendo um problema, as partes estariam aptas a eleger um arbitro para decidir a
questão de forma rápida e eficaz.
Empresa Virtual, Nova Tendência, Velhas
Responsabilidades
A empresa virtual não é necessariamente a extensão virtual de uma empresa
real. Há casos realmente de empresas que estão situadas no mercado real e criam
apenas mais um ponto de venda na internet como formar de oferecer seus produtos
num mercado totalmente novo e com dinâmica diferente do já existente no plano
físico.
Porem existem casos de empresas essencialmente criadas no mundo virtual,
apesar de prestarem um serviço com características idênticas ao do mundo real,
como é o caso de editoras e livrarias virtuais ou lojas de venda de produtos pela
internet.
Como aquelas que prestam serviço só possíveis no mundo virtual, como provedores de acesso, de serviços, portais de internet e sítios de busca. Nesses casos
nenhum deles prestam serviços que se enquadrem nas modalidades de objeto social
e razão social conhecidas e tiveram de ser inventadas no âmbito do Direito Digital.
Num caso ou no outro as repercussões são muitas, tanto no plano das responsabilidades como no plano fiscal, mas o que é importante ressaltar é que as obrigações
existentes na legislação para as empresas reais, são aplicáveis as empresas virtuais,
principalmente na proteção de seus negócios e dos seus clientes.
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Então é importante criar uma infra-estrutura real para dar suporte aos negócios
firmados no plano digital, levando em consideração que com o alcance multiplicado
muitas vezes, podendo atender a seus clientes sem limites territoriais ou culturais,
é importante criar uma estratégia jurídico-comercial ou atenda a toda complexidade
de se estar com a porta aberta para o mundo, 24 horas por dia, ou delimita-se claramente as extensões de sua atuação e de suas responsabilidade jurídica.
Empresas principalmente de e-commerce que dependem diretamente de uma
cadeia de fornecedores, tem como responsabilidade principal a manutenção do seu
estoque, isso porque independente da forma que adote como estratégia, seja atuando com estoque próprio ou com contrato com seus fornecedores para atendimento
direto ao cliente, será sempre responsabilizado pela entrega ou prestação do seviço,
exclusivamente ou solidariamente.
Um modo seguro de diminuir os riscos de ações judiciais é procurar manter seus
clientes cientes dos limites de seus estoques e do alcance territorial do seu serviço,
deixando claro ao cliente a disponibilidade do produto e o tempo necessário para a
entrega.
Uma simples medida como essa seguramente, vai diminuir os riscos das ações
judiciais mais comuns nesse mercado.
Outro fator importante a ser considerado, é o cuidado com a credibilidade dos
negócios virtuais. Dado ao excessivo grau de anonimato possível na internet, infelizmente, o mau uso desse anonimato também por parte dos próprios empresários,
para fins inclusive de sonegação fiscal, faz como que se crie um preconceito contra
esse comércio. Essas práticas tão comuns no nosso país acabam por afastar investidores e consumidores, tão importante numa economia sólida.
Provedores de Acesso, de Serviços e de
Conteúdo
Conceituada como uma empresa prestadora de serviços de conexão de internet,
agregando a ele outros serviços relacionados, como e-mails, hostings de páginas
web ou blogs. Essas empresas típicas do mundo virtual são acima de tudo grandes
aglutinadores, responsáveis pela abertura das portas de entrada dos usuários na
rede.
A depender de sua característica pode ser enquadrada em duas posições jurídicas. A primeira como operadora de telecomunicações responsável pela transmissão
de mensagens e conteúdos por meio da rede. A segunda como editoras responsáveis
pela hospedagem, publicação e até produção de conteúdo na internet.
O mais importante é ressaltar que são uma modalidade nova de empresa dentro
do segmento das telecomunicações com características mistas, já que também assumem responsabilidades editoriais, como veículo de informação e imprensa sendo o
principal meio de criação de soluções tecno-jurídicas, responsáveis pelo cumprimento de normas legalmente determinadas a partir da criação de rotinas e programas.
Comercio Eletrônico e E-Business
As transações de comercio eletrônico não diferem das feitas por outros meios
de comunicação remota como fax ou telefone.
A principal mudança trazida por essas práticas comerciais é o conceito de produto. Este muitas vezes deixa de ter um aspecto físico, palpável, e passa a assumir
a forma de serviço acessado, como ocorre com livros e música. A insegurança do
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ambiente de rede é um dos maiores empecilhos para a expansão definitiva do ecommerce.
Os requisitos para garantir a segurança das relações comerciais realizadas eletrônicas são a transparências, a segurança nas informações e uma boa ferramenta
de identificação das partes.
A informação e a transparência estão presentes na publicidade de dados específicos sobre a empresa que opera virtualmente.
O cumprimento da exigência de transparência de informação faz com que não
se caia na modalidade de culpa in omittendo que responsabiliza por danos causados
devido à omissão de informações relevantes, estando o mesmo principio presente
tanto no Código Civil Brasileiro como no Código de Defesa do Consumidor.
O bom funcionamento do comercio eletrônico pode ser solucionado pela aplicação da legislação vigente e de algumas exigências de transparência e segurança que
devem ser seguidas pelas empresas.
O Shopping Virtual
Representa o modelo existente no mundo real em que há uma multiplicidade
de lojas em regime de condomínio para das aos clientes mais comodidade, lazer e
segurança.
Porém devemos ressaltar duas situações distintas que têm diferentes conseqüências jurídicas.
Quando a loja está em um link com o shopping e o internauta é levado para o
espaço da loja quando aperta o link, ou quando a loja é um espaço dentro do domínio
virtual do shopping como no caso em que se abre um pop-up.
Na segunda hipótese, um banner que não me transporta à loja mas mantém em
um pop-up que segue a programação visual do provedor, torna-o responsável pela
transação.
Em Direito, não existe um ato que não tenha um responsável. O sujeito só se
exime da responsabilidade se outro assumir.
Consumidor on-line e o Código de Defesa do
Consumidor
As regras previstas pelo Código do Consumidor aplicam-se tanto ao mundo
real como ao virtual. No ambiente eletrônico, porém, pelas partes estarem de modo
não presencial, não haver manuseio de produto, ter a possibilidade de distorções
de tamanho, cor e outras características no uso de imagens em sítios de comercio
eletrônico, esse tipo de compra precisa ser realizado com mais cautela.
Em análise geral, a Lei 8.078/90 tem princípios e artigos válidos inclusive para
as relações eletrônicas e não presenciais.
1. O reconhecimento dos Direitos difusos e coletivos nas relações de consumo;
2. A definição de consumidor – Art. 2º do CDC;
3. Imputação da responsabilidade direta e de forma objetiva ao fornecedor
independente do vinculo contratual – Art. 6º, 12 e outros do CDC;
4. O fabricante, vendedor ou prestação de serviços tem o dever de informar
ao consumidor todas as características do produto ou serviço no mercado;
5. A propagando tem força vinculante, integra o contrato e obriga o anuncian-
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te ao cumprimento de todas as promessas anunciadas, inclusive quanto
ao preço, se mencionado;
6. Se a oferta ou venda foi por telefone ou rembolso postal, o consumidor terá
sete dias para desistir da compra, com direito à devolução das quantias
eventualmente pagas;
7. Proteção contra práticas abusivas contra o consumidor – Art. 9º, CDC;
8. Responde pelos danos patrimoniais e morais que causar, proteção fundamental especialmente na internet, com a facilidade de usos de dados
dos consumidores;
9. Permite apenas maiores em seu estabelecimento se explorar comercialmente jogos ou apostas;
10. Fazer orçamento – Art. 40, §§ 1º a 3º, CDC;
11. Ampliação da responsabilidade solidária, com garantia do direito de
regresso, o que na internet ocorre com freqüência – Art. 13, CDC;
12. Proteção de bancos de dados de consumidores e a questão de privacidade, hoje muito discutida no âmbito da internet em que se aplicam os
artigos do CDC e CF/88;
13. Inversão do ônus da prova em favorecimento ao consumidor.
Aspectos legais da terceirização em TI
(Outsourcing).
O outsourcing hoje não é só de tecnologia, e sim a própria forma de pensar e
gerir. Tal decisão, entretanto, traz grandes impactos na esfera jurídica, daí decorre a
necessidade de criar uma boa estratégica legal para minimizar riscos e aumentar a
competitividade por meio de gestão de terceirizados.
No Brasil, a terceirização surgiu na década de 50. as empresas multinacionais,
por uma questão de otimização da atividade-fim, deixaram de exercer certas atividade ligadas à parte administrativa do negócio.
Outsourcing é a contratação de uma empresa exterior para execução de serviços
geralmente não estratégicos, ou seja, não produz valor agregado para os clientes. A
concepção teve origem na área de Tecnologia da Informação.
Os casos mais freqüentes de terceirização são: PC; assistência técnica; impressão; hosting e servidores; software corporativo; redes; equipe freelancer de criação
e programação.
É simplesmente vital para a contratante ter extrema cautela quanto ao acordo de
nível de serviço (SLA). Um instrumento mal redigido, fala de documentação de processos, cláusulas contratuais muito abrangentes, aumentam de forma assustadora,
ou melhor, astronômica o risco.
A responsabilidade solidária é cada vez maior conforme a conectividade das
empresas e seu grau de interdependência operacional. Em vez de executivo liderar
um time de funcionários, são administrados contratos e tecnologia. Qual a vantagem
disso? Transformar custos fixos em custos variáveis, riscos em oportunidades. Mas
cuidado: o que é relevante pode ser terceirizado; já que é vital ainda é bom deixar
“dentro de casa”.
Existem duas espécies de outsourcing com implicações jurídicas:
a) terceirização de pessoas:
• Questão de fraude trabalhista;
• Questão dos direitos autorais;
• Questão de responsabilidade ante a terceiros;
• Questão de privacidade;
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unidade ii
• Questão de monitoramento e segurança da informação.
b) terceirização de negócios:
• Questão confidencialidade;
• Questão segurança da informação;
• Questão do monitoramento e da privacidade;
• Questão da prova eletrônica;
• Questão de direitos autorais;
• Questão exclusividade;
• Questão proteção de equipes e know-how;
• Perda de conhecimento.
Para evitar os riscos aconselham os especialistas:
a) Contratar fornecedores responsáveis verificando seu comprometimento
com as regulamentações;
b) Contratos com possibilidade de auditorias periódicas nos serviços (colocar
claramente em cláusulas contratuais);
c) Cláusulas bem estabelecidas, inclusive prevendo perícia e auditoria em
equipamentos;
d) Responsabilidades descritas com objetividade;
e) Existência de termo de compromisso;
f) Estabelecimento dos níveis de serviços para segurança da informação;
g) Canais diretos de comunicação;
h) Uso de seguros e a formalização de um plano de continuidade etc;
i) Permitir controlar a execução e a qualidade dos serviços.
unidade iii
Ética e Legislação em Computação
direito de informática e a responsabilidade Civil e Penal
dirEitO dE iNFOrmátiCA E A
rESPONSABiLidAdE CiViL E PENAL
Objetivos Instrucionais
A terceira parte deste curso pretende dar condições ao aluno de conhecer as
regras gerais sobre a responsabilidade civil e penal do profissional de informática.
O material a seguir foi compilado de livros que tratam de responsabilidade civil,
responsabilidade penal, direito de informática e aspectos jurídicos da internet.
Noções gerais sobre responsabilidade civil
A responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal conseqüência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu
autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em
perdas e danos.
As fontes das obrigações previstas do Código Civil Brasileiro são: a vontade
humana (os contratos, as declarações unilaterais da vontade e os atos ilícitos) e a
vontade do Estado (a Lei).
As obrigações derivadas de atos ilícitos são as que constituem por meio de
ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, praticadas com infração a um
dever de conduta e das quais resulta dano para outrem. A obrigação que, em conseqüência, surge é a de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado.
Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de
equilíbrio social, na qual se resume o problema da responsabilidade, vê-se que a
responsabilidade é um fenômeno social.
Porém pressupõe a Lei (Art. 186 do Código Civil) a existência, no agente, da
livre determinação de vontade. Para que alguém pratique um ato ilícito e seja obrigado a reparar o dano causado, é necessário que tenha capacidade de discernimento.
Aquele que não pode querer e entender não incorre em culpa, logo, não pratica ato
ilícito.
Estão excluídos da responsabilidade de indenizar pelo dano causado pelos seus
atos, em primeiro lugar os amentais. Apesar da discussão doutrinária acerca do
tema a jurisprudência dos nossos Tribunais considera inimputável o doente mental
reconhecido, sendo o dano causado por seus atos equiparados à força maior a ao
caso fortuito.
Porém, pessoas assim geralmente têm curadores, incumbidos de sua guarda ou
vigilância, podendo ser responsabilizado o curador pelos atos do curatelado, salvo
se provar que não houve negligência de sua parte.
Na vigência do antigo Código Civil, o menor entre 16 e 21 anos, estava equiparado ao maior, quanto as obrigações resultantes de atos ilícitos, em que era culpado. Os menores de 16 anos eram inimputáveis, sendo responsabilizados os pais
ou responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores que estivessem sob sua
guarda.
O novo Código Civil não tem dispositivo semelhante, reduzindo a menoridade
para 18 anos completos e permitindo que os pais emancipem seus filhos maiores de
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direito de informática e a responsabilidade Civil e Penal
unidade iii
16 anos. Menores e loucos são considerados incapazes, que passam a ter responsabilidade mitigada e subsidiária. Em primeiro lugar, a obrigação de indenizar cabe
às pessoas responsáveis pelo incapaz, este só será responsabilizado se aquelas não
dispuserem de meios suficientes para o pagamento. Mas a indenização, neste caso,
que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz, ou as
pessoas que dele dependem. Não mais se admite que os responsáveis pelo incapaz,
se exonerem da obrigação de indenizar provando que não foram negligentes, a responsabilidade dessas pessoas independe de culpa.
Responsabilidade subjetiva e responsabilidade
objetiva
Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.
A teoria mais aceita sobre a responsabilidade pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.
Diz-se ser subjetiva a responsabilidade, quando se esteia na idéia de culpa. A
prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.
Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se houve ação ou omissão do agente de forma deliberada, consciente, intencional (dolo), ou se o ato do agente ocorreu por negligência ou imprudência (culpa).
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva, porque prescinde de culpa e se satisfaz apenas com o
dano e o nexo de causalidade.
No caso da responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente
para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em
outros casos, a responsabilidade se funda no risco.
Quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação judicial
só precisa provar a ação ou a omissão e o dano resultante da conduta do réu. É o
caso do dono do animal que venha a causar dano a outrem.
Há casos em que a prova da culpa é totalmente dispensada. São as hipóteses
de responsabilidade independente de culpa, basta que haja relação de causalidade
entre a ação e o dano.
A responsabilidade objetiva subsiste no nosso ordenamento,não como regra geral, porém como necessária em vários e esparsos dispositivos. Exemplo da responsabilidade do dono do animal, já citado, do dono do prédio em ruína e do habitante
de casa da qual caírem coisas, dos pais, tutores, curadores e empregadores, ou em
diversas leis esparsas, como na Lei de Acidentes de Trabalho e Código de Defesa
do Consumidor, entre outras.
Pressupostos da responsabilidade civil
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O art. 186 do Código Civil Brasileiro consagra uma regra universalmente aceita:
a de que todo aquele, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
que causa dano a outrem, mesmo que seja exclusivamente moral, é obrigado a indenizar.
O código prevê a responsabilidade por ato próprio, ato de terceiro que esteja sob
sua guarda e ainda por danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.
unidade iii
Ética e Legislação em Computação
direito de informática e a responsabilidade Civil e Penal
No caso de ato próprio estão previstos a calúnia, difamação ou injúria, o abuso
de direito.
Há também a responsabilidade por atos de terceiros, como filhos, tutelados,
curatelados, alunos hóspedes ou empregados. No caso de empresa pública por seus
agentes.
Quanto ao tipo de responsabilidade, temos o dolo ou a culpa.
O dolo como já descrito, consiste na vontade livre e consciente de cometer uma
violação de direito, a culpa, na falta de diligência.
Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou
culpa, segunda a corrente adotada por nosso código. Porém, se essa prova se torna
difícil de ser conseguida, o nosso ordenamento permite em alguns casos, a utilização
da culpa presumida.
Responsabilidade dos empregadores ou
comitentes pelos atos dos empregados ou
prepostos
O art. 932, II, do Código Civil, estabelece que o empregador ou comitente responde pelos atos dos empregados, serviçais ou prepostos, praticados no exercício
do trabalho que lhe competir, ou em razão dele.
Doméstico, empregado ou serviçal é a pessoa que executa um serviço, trabalho
ou função, sob as ordens de uma outra pessoa, de sua família, ou ainda relativa aos
cuidados interiores do lar. Preposto é aquele que está sob a vinculação de um contrato de preposição, isto é, um contrato em virtude do qual certas pessoas exercem, sob
a autoridade de outrem, certas funções subordinadas, no seu interesse e sob suas
ordens e instruções, e que têm o dever de fiscalizá-la e vigiá-la, para que proceda
com a devida segurança, de modo a não causar dano a terceiros.
Seja assalariado ou não, tendo sua escolha sido feita pelo patrão ou outro
preposto, o que importa é que o ato ilícito do empregado tenha sido executado ou
praticado no exercício do trabalho subordinado, caso em que o patrão responderá,
mesmo que não tenha ordenado ou até mesmo proibido o ato. O empregador não
responde por atos cometidos pelos empregados em greve ou fora de suas funções.
A ação regressiva daquele que paga a
indenização, contra o causador do dano
Nos casos de responsabilidade por fato de outrem, aquele que paga a indenização tem direito regressivo contra o causador do dano. É o que dispõe o art. 934 do
Código Civil Brasileiro.
Este direito regressivo, de quem teve que ressarcir o dano causado por outrem,
é de justiça manifesta, é conseqüência natural da responsabilidade indireta.
Abre exceção para o caso de ser o causador do dano descendente de quem
pagou, não importa se absolutamente incapaz ou relativamente apenas. A razão
jurídica dessa exceção reside em considerações de ordem moral e da organização
econômica da família. A exceção se estende nos casos de curatela e tutela.
Com relação ao direito de regresso dos patrões contra os empregados, formouse jurisprudência, fundada no art. 462, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho,
no sentido de que somente se deve admiti-lo em casos de ocorrência de dolo ou
culpa grave do empregado, e não em caso de culpa leve ou levíssima. Estabelece o
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direito de informática e a responsabilidade Civil e Penal
unidade iii
aludido dispositivo que o patrão, em caso de dano causado pelo empregado, pode
efetuar o desconto em seu salário, desde que tenha ocorrido dolo de sua parte. E a
culpa grave, segundo princípio corrente, ao dolo se equipara.
Elementos e graus da culpa
Para que haja a obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso
tenha procedido ilicitamente, é essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou
omissão voluntária, por negligência ou imprudência. O agente só pode ser pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstancias
concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e devia ter agido de outro modo.
Se a atuação desastrosa do agente é deliberadamente procurada, voluntariamente alcançada, diz-se que houve dolo (culpa lato sensu). Se entretanto, o prejuízo
da vítima é decorrente de comportamento negligente e imprudente do autor do dano,
diz-se que houve culpa. A culpa implica a violação do dever de diligência, ou, em
outras palavras, a violação do dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção
das medidas capazes de evitá-los.
O critério para aferição da diligência exigível do agente para a caracterização da
culpa, é a comparação do seu comportamento como o do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo.
Com relação aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levíssima. É grave quando
imprópria ao comum dos homens. É a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa leve é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa levíssima é a falta só evitável
com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular.
O Código Civil, entretanto, não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa, nem
entre os graus de culpa, para fins de reparação do dano. Tenha o agente agido com
dolo ou culpa levíssima, existirá sempre a obrigação de indenizar, obrigação esta que
será calculada exclusivamente sobre a extensão do dano.
Responsabilidade civil e dano moral no direito
digital
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A responsabilidade civil é um fenômeno social. Para o Direito, um dos principais
pressupostos da responsabilidade civil é a existência de nexo causal entre o ato e o
dano por ele produzido. Muito mais importante que o ato ilícito que causou o dano é
o fato de que esse dano deve ser ressarcido.
No Direito tradicional, o conceito de responsabilidade civil adota duas teorias:
a teoria da culpa e a teoria do risco. A principal diferença entre elas está na obrigatoriedade ou não da presença da culpa, mesmo que levíssima, para caracterizar a
responsabilidade e o dever de indenizar.
Para o Direito Digital, a teoria do risco tem maior aplicabilidade, uma vez que,
nascida na era da industrialização, vem resolver os problemas de reparação do dano
onde a culpa não é um elemento indispensável, ou seja, onde há responsabilidade
mesmo que sem culpa em determinadas situações, em virtude do princípio de equilíbrio de interesse e genérica eqüidade.
Considerando apenas a internet, que é mídia e veículo de comunicação, seu potencial de danos indiretos é muito maior que de danos diretos, e a possibilidade de causar
prejuízo a outrem, mesmo que sem culpa, é real. Por isso, a teoria do risco atende às
questões virtuais e a soluciona de modo mais adequando devendo estar muito bem
associado à determinação legal de quem é o dever de prova em cada caso.
unidade iii
Ética e Legislação em Computação
direito de informática e a responsabilidade Civil e Penal
Um dos pontos mais importantes é o da responsabilidade pelo conteúdo. Considerando que é o conteúdo que atrai as pessoas para o mundo virtual e que ele
deve estar submetido aos valores morais da sociedade e atender aos critérios de
veracidade, é importante determinar os limites de responsabilidade dos provedores,
dos donos de websities, das produtoras de conteúdo, dos usuários de e-mail e de
todos os que tenham de algum modo participação, seja em sua produção, seja em
sua publicação.
Uma solução para esta questão é determinar uma norma-padrão pela qual, em
princípio, os responsáveis pelo conteúdo publicado em um website são seus proprietários ou quem eles indicarem como responsáveis editoriais. Cabem aqui as mesmas
normas utilizadas para conteúdo jornalístico convencional.
Acreditamos que o próprio mercado tende a se auto-regulamentar no momento
em que os websites que não tenham responsáveis editoriais percam credibilidade,
determinando que serão os consumidores da informação os principais controladores
da qualidade do conteúdo que querem acessar e os principais responsáveis por sua
denúncia junto às autoridades no caso de qualquer lesão.
Quanto ao dano moral, há muita controvérsia na matéria no próprio mundo real,
que dirá no mundo virtual. O ideal é a análise caso a caso, considerando que a legislação existente é perfeitamente aplicável, sobretudo se a internet for entendida
como um veículo de comunicação e mídia.
Responsabilidade penal
No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito
público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse
diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá ou não pleitear a reparação.
Se, ao causar o dano, o agente transgride, também, a lei penal, ele se torna, ao
mesmo tempo, obrigado civil e penalmente. E assim, terá de responder perante o
lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de características
que justificam e impõem a movimentação do sistema repressivo da responsabilidade
penal.
Distingue-se ainda, a responsabilidade civil da penal, em outros aspectos, esta
é pessoal, intransferível. Responde o réu com a privação de sua liberdade. Por isso,
deve estar cercado de todas as garantias contra o Estado. A este incumbe reprimir
o crime e deve arcar com o ônus da prova.
A tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime. É necessário que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Na esfera criminal nem toda culpa
acarreta a condenação do réu, pois se exige que tenha certo grau ou intensidade.
Tipo penal e informática
A ação delitiva contra hardware não guarda nenhuma dificuldade de tipificação
como conduta delitiva. A legislação penal utiliza em vários casos a expressão coisa
móvel, não sobejando nenhuma dificuldade em classificar o hardware de tal maneira.
Coisa é tudo o que possa ser objeto de ação física do crime, quando a análise
do equipamento recai na sua condição de coisa, podemos visualizá-lo apenas como
objeto material de ação delitiva, por exemplo, nos crimes de furto, roubo, apropriação indébita e dano.
No que tange ao programa de computador, o seu armazenamento em disquete,
disco rígido ou ótico, ou qualquer outro tipo de “mídia”, numa linguagem possível de
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direito de informática e a responsabilidade Civil e Penal
unidade iii
leitura e apreensão de conteúdo apenas pela máquina, não pode ser considerado
obra literária, mas na medida em que, em derradeiro estágio, na sua forma escrita
em seqüência binária se transforma em linguagem de máquina, constitui-se em obra
final e literária.
O software é o resultado das escolhas de seu criador, este define objetivos,
busca meios para alcançá-los, sistematiza informações e determina sua aparência,
correspondendo-lhe, em decorrência da sua produção, um direito à sua criação, é
uma forma de expressão do intelecto, consistindo em uma criação intelectual. Assim
deve ser considerada obra intelectual, e como tal, regulado e protegido à luz dos
direitos autorais.
Conclusões sobre o crime na informática
No Direito Penal, o ponto principal está na utilização a serviço da delinqüência
dos sistemas informáticos, várias são as denominações dadas a essa nova modalidade de prática ilícita, mas o mais importante é o cuidado no uso das palavras
crime e delito, pois, se não há correspondência típica, as expressões não podem ser
usadas.
Como objeto material da ação delitiva, o sistema informático não exige nenhuma
atenção especial, encontradas correspondência típica.
As informações armazenadas em um sistema informático podem ser objeto material de condutas criminosas, exigindo do examinador atenção ao determinar a sua
natureza, que, em decorrência da variação de seu conteúdo, variará também o bem
jurídico atingido.
A preocupação com a informação como bem jurídico já reflete em alguns dispositivos, como a proteção prevista no Código de Defesa do Consumidor. Várias
são as técnicas usadas para a prática de condutas ilícitas que possam atuar sobre a
informação armazenada afetando ou ameaçando o bem jurídico, independentemente
de sua natureza.
Software é uma criação intelectual, regulado à luz do direito de autor na forma
das Leis 9.609 e 9.610 de 1998, que além de regularem a proteção a propriedade
intelectual do programa de computador e sua comercialização, ainda criminalizam
algumas condutas.
Quando se fala na utilização do sistema informático para a realização de ação
delitiva, em se tratando de delitos de forma livre, não se verifica a necessidade de
adequação legislativa, basta que seja eficaz para a obtenção do resultado descrito
pelo tipo penal.
Na fraude por manipulação de dados armazenados, a preocupação maior recai
na possibilidade da prática do furto e do estelionato. No furto mediante fraude há
a caracterização da conduta quando o agente acessa o banco de dados por meios
fraudulentos ou quando a senha utilizada é obtida por falha operacional ou por meio
ilícito. A fraude está no meio utilizado para manipular a informação e atingir o patrimônio. Ocorrerá o estelionato quando o agente, utilizando o sistema informático,
opera a alteração em dados, que provocará no operador do sistema a falsa representação da realidade que, voluntariamente, efetua a alteração nos dados relativos ao
patrimônio ou acaba por entregar materialmente o patrimônio a quem não é devido.
O acesso não autorizado a um sistema informático pode representar a etapa inicial e necessária para a obtenção de um resultado maior, mas pode significar um fim
em si mesmo. O acesso não autorizado não encontra adequação típica na legislação
penal existente.
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direito de informática e a responsabilidade Civil e Penal
O e-mail pode ser considerado como correspondência e, como tal, objeto material do crime de violação de correspondência, ficando sem proteção penal as condutas de suprimir, acrescentar ou modificar o conteúdo da mensagem.
O sigilo das comunicações é limitado pela Constituição Federal que permite, nos
casos da lei, a interceptação das comunicações telefônicas, não se admitindo, por
conseguinte, as interceptações das comunicações por meio do sistema informático.
No que diz respeito à necessidade de legislação adequada para coibir a criminalidade, na área da informática, verifica-se que poderia haver uma simplificação no
tratamento do assunto na área legislativa.
FANESE
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