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FACULDADE DE PARÁ DE MINAS
Curso de Direito
Cristiane Aparecida Ferreira da Silva
A REVISITAÇÃO DO CRITÉRIO ETÁRIO COMO PARÂMETRO PARA CRIANÇAS
DE SEIS ANOS INCOMPLETOS INGRESSAREM NO ENSINO FUNDAMENTAL:
uma abordagem sob a óptica da Judicialização do Direito Educacional
Pará de Minas
2015
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Cristiane Aparecida Ferreira da Silva
A REVISITAÇÃO DO CRITÉRIO ETÁRIO COMO PARÂMETRO PARA CRIANÇAS
DE SEIS ANOS INCOMPLETOS INGRESSAREM NO ENSINO FUNDAMENTAL:
uma abordagem sob a óptica da Judicialização do Direito Educacional
Monografia apresentada à Coordenação de
Direito da Faculdade de Pará de Minas como
requisito parcial para a conclusão do Curso de
Direito.
Orientador: Professor Fabrício Veiga Costa
Pará de Minas
2015
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Cristiane Aparecida Ferreira da Silva
A REVISITAÇÃO DO CRITÉRIO ETÁRIO COMO PARÂMETRO PARA CRIANÇAS
DE SEIS ANOS INCOMPLETOS INGRESSAREM NO ENSINO FUNDAMENTAL:
uma abordagem sob a óptica da Judicialização do Direito Educacional
Monografia apresentada à Coordenação
de Direito da Faculdade de Pará de Minas
como requisito parcial para a conclusão
do Curso de Direito.
Aprovada em _____/_____/______
_______________________________________________________________
Professor Doutor Fabrício Veiga Costa
_______________________________________________________________
Professor Geraldo Lourenço Leite
_______________________________________________________________
Carla Cristina Santos de Oliveira
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Á Força Divina que me acompanha e me prepara o caminho,
sem a qual nada seria possível! É fácil Te sentir, Senhor, a
cada instante, a cada escolha, a cada obstáculo, a cada vitória!
Sinto Sua intercessão! Obrigada, Mestre dos Mestres! Sei que
em tudo me conduz!
5
Sou grata a todos que contribuíram com a alegria deste
momento!
Aos meus familiares pela cumplicidade, o apoio e constante
torcida!
Ao meu estimado orientador, Professor Fabrício Veiga Costa,
que confiou em mim, quando eu mesma era desconfiança e
descrédito. Saiba que levarei comigo todas as suas palavras de
incentivo e encorajamento. É por fé em profissionais singulares
como você que vislumbro dias mais leves e justos resultantes
de uma necessária transformação social.
A TODOS os meus diletos professores da Fapam, dentre os
quais, merecem destaque, Silvana (Letras), Fabrício, Graciane,
Ana Paula, José Henrique, Leonardo Tibo, Bruno, Evandro,
Rômulo, Cid, Sônia, Júlio, Giovanni, Flavio Marcus, Renato,
Denise. Guardo o melhor de cada um! Obrigada por iluminar o
meu caminho com os exemplos de vocês!
Enfim, a todos os amigos e demais incentivadores.
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“É no problema da educação que assenta o grande
segredo do aperfeiçoamento da humanidade.”
(Immanuel Kant)
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RESUMO
Pautada no princípio da isonomia, a Lei Maior, prevê a mensuração da prontidão do
discente para o ingresso a níveis mais elevados do ensino, bem como, garante o
acesso ao Ensino Fundamental a partir dos seis anos de idade, sem estabelecer um
marco para que a referida idade seja alcançada. Todavia, com o intuito de atender a
um número cada vez maior de educandos e com vistas na funcionalidade do
sistema, são fixados critérios etários para definir e estruturar o acesso á educação.
Conforme noção cediça, qualquer dispositivo infraconstitucional que versar assuntos
em desacordo a Constituição está talhado ao insucesso. É neste viés que inúmeras
ações alcançam os Tribunais com o intuito de ver garantidos os ditames
constitucionais. O presente estudo trata, especificamente, do direito público subjetivo
dos discentes ingressarem no ensino fundamental, independente de alcançarem a
idade no lapso temporal fixado pelas Resoluções do CNE (Conselho Nacional de
Educação), respaldados por análise individual do aluno, garantindo-lhe o progresso
nos estudos de acordo com a capacidade de cada um.
Palavras-chave: Direito Educacional. Critério. Acesso.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................... ................ 9
2 CRITÉRIO ETÁRIO COM FUNDAMENTO JURÍDICO PARA CRIANÇAS
INGRESSAREM NO ENSINO FUNDAMENTAL ..................................................... 11
2.1 O direito educacional como ramo autônomo do conhecimento
científico .................................................................................................................. 12
2.2 O papel da educação infantil na instrução e no desenvolvimento cognitivo
da criança ............................................................................................................... 15
2.3 A exigibilidade de seis anos completos para o ingresso no Ensino
Fundamental ........................................................................................................... 18
2.4 Análise crítica do critério etário como requisito de ingresso no Ensino
Fundamental ........................................................................................................... 20
3 A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO EDUCACIONAL E A PROBLEMÁTICA DA
IDADE MÍNIMA PARA O INGRESSO NO ENSINO FUNDAMENTAL ................... 26
3.1 O papel do Ministério Público na proteção do Direito Fundamental à
educação da criança .............................................................................................. 27
3.1.1 Ação Civil Pública ............................................................................................ 30
3.2 O Direito dos pais requererem judicialmente matrícula dos filhos com seis
anos incompletos no Ensino Fundamental ......................................................... 31
3.2.1 Os fundamentos jurídicos da pretensão de matrícula de crianças com seis
anos incompletos no Ensino Fundamental .............................................................. 33
3.3 Análise crítica da jurisprudência .................................................................... 35
3.4 Análise jurídica da inconstitucionalidade da lei do corte ............................ 40
4 CONCLUSÃO........................................................................................................ 43
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 45
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1 INTRODUÇÃO
O direito à educação está incorporado na legislação como sendo um dever do
Estado, intrínseco a todos os indivíduos. Por se caracterizar como um direito afeto à
personalidade possui status de direito fundamental, o que lhe confere o título de
direito público subjetivo. Sendo assim o direito em análise é indisponível e pode ser
exigido, em juízo, o cumprimento de sua efetiva prestação pelo Estado.
O presente trabalho trata da revisitação do critério etário como parâmetro
para as crianças de seis anos incompletos ingressarem no ensino fundamental. Por
meio da contribuição da Judicialização do Direito Educacional, consoante aos
preceitos constitucionais, pretende-se analisar as discussões que permeiam a
inclusão de crianças com seis anos, ora incompletos, ora completos no ensino
fundamental.
O tema é considerado de grande relevância, tanto pelo volume de demandas
que buscam guarida jurisdicional, quanto pelos reflexos advindos das próprias
instituições de ensino e meio familiar. O conflito se aloja exatamente no corte etário
definido e imposto pelo Conselho Nacional de Educação - CNE, que condicionou as
matrículas para a próxima etapa, a data de aniversário com base em 31 de março ou
30 de junho do respectivo ano. Assim, a escolha do tema se justifica mediante as
inquietudes e ansiedades oriundas da família, dos especialistas em educação, bem
como dos reflexos destes na sociedade.
Cumpre observar ao longo desta reflexão que o critério cronológico não
possui o condão de obstaculizar o direito do aluno de avançar para níveis superiores
do ensino, por ser esta a intenção do legislador quando prescreve o direito ao
desenvolvimento e formação integral com prioridade absoluta.
Ressalta-se que o presente estudo se apoia da casuística, uma vez que
necessário se faz a analise individual do caso concreto para adequada aferição do
direito em tela. Portanto, não basta a pretensão do discente para garantir o acesso a
próxima etapa do conhecimento, é indispensável á comprovação técnica da
capacidade para que haja o deferimento pleiteado. Neste sentido, verifica-se que a
aptidão deve ser analisada em particular, por meio de uma equipe interdisciplinar
portadora de conhecimentos psicopedagógicos específicos e não de forma genérica.
Para a elaboração deste estudo foi realizado uma pesquisa bibliográfica e
análise jurisprudencial. No primeiro capítulo pretende-se averiguar o critério etário
10
como fundamento jurídico para crianças ingressarem no ensino fundamental. Neste,
serão abordados assuntos como o relevante papel da educação infantil no
desenvolvimento global do infante, o Direito Educacional como ramo autônomo e
necessário para garantir a concretude do direito à educação por ser este um direito
que viabiliza outros direitos. E, por fim, a exigibilidade de seis anos completos para o
ingresso no ensino fundamental, quando por meio de observações críticas são
apontados elementos importantes que fundamentam juridicamente a pretensão do
exigível direito a níveis mais elevados do ensino.
No segundo capítulo ganham espaço a Judicialização do Direito Educacional
e a problemática da idade mínima. Além do fenômeno da judicialização, serão
ventilados assuntos como o papel do Ministério Público na proteção aos direitos
indisponíveis, entre eles á educação, bem como as peculiaridades da Ação Civil
Pública como o meio mais comum para se alcançar o citado direito. Por fim,
pretende-se realizar análises críticas sobre algumas jurisprudências colacionadas,
com o objetivo de conhecer o posicionamento dos tribunais acerca do direito das
crianças de alçarem avanços intelectuais de acordo com a capacidade.
11
2 CRITÉRIO ETÁRIO COMO FUNDAMENTO JURÍDICO PARA CRIANÇAS
INGRESSAREM NO ENSINO FUNDAMENTAL
O
Direito
Educacional,
produto
dos
avanços
da
educação
e
do
desenvolvimento do Direito enquanto ciência tem como essência um dos direitos
fundamentais que se destaca no rol dos direitos sociais, por ser um dos pilares que
garante a sobrevivência da Democracia.
A Educação é reconhecida como um direito subjetivo e em virtude disso, o
titular desse direito poderá buscar, em juízo, a sua efetiva prestação por meio dos
instrumentos processuais pertinentes ao Direito Educacional.
É neste sentido que inúmeras demandas de cunho educacional batem às
portas da Justiça buscando o cumprimento do direito fundamental à educação,
quando se veem à mercê de “legislações” que restringem pelo critério etário o
ingresso dos discentes a níveis mais elevados do ensino, como bem disciplina a
Constituição em seu artigo 208.
Neste primeiro momento, além da importante contribuição da Educação
Infantil para o pleno desenvolvimento do educando ao longo de sua caminhada
estudantil, será investigada a legalidade da exigibilidade, firmada nas resoluções do
CNE, dos seis anos completos, até 31 de março ou 30 de junho do ano em curso,
para que as crianças em fase de alfabetização ingressem no ensino fundamental.
Como se constatará, as imposições ventiladas por tais resoluções não
encontram guarida no ordenamento jurídico vigente e são relegadas ao mero status
de atos administrativos, portanto não possuem o condão de inovar o sistema
educacional, cuja competência é concorrente entre os entes da federação.
Esta pesquisa tem como objetivo central refletir acerca da incongruência
jurídica dos critérios etários fixados pelo CNE para o ingresso ao ensino
fundamental. A proposta é límpida ao afirmar que o critério cronológico não pode
servir de parâmetro único de inaptidão para o acesso a níveis mais elevados do
ensino. Assim sendo, o esperado seria que o discente que passou por todas as
etapas da educação infantil e que não tenha alcançado a idade mínima de seis
anos, adentre o ensino fundamental, quando respaldado por avaliações que
comprovem a sua maturidade emocional e aptidão cognitiva.
12
2.1 O Direito Educacional como Ramo Autônomo do Conhecimento Científico
A Educação diz tão de perto ao maior interesse da criatura humana,
que deveria ser regulada em capítulo à parte, para bem, até mesmo,
do Poder Judiciário, na hora de aplicar a lei.”
Educadora e Jurista Esther de Figueiredo Ferraz
Estudos envolvendo a discussão em torno do surgimento do Direito
Educacional, como um nascente ramo do conhecimento jurídico, são firmados há
longa data por inúmeros juristas e educadores. Tais esforços culminaram no
reconhecimento e na sistematização deste, que é um direito de terceira geração,
como integrante do direito misto, isto é, um direito que possui natureza híbrida e
interdisciplinar, com regras que abarcam tanto o direito público quanto o privado.
Segundo Joaquim (2009), o notório Direito Educacional teve como precursor o
trabalho realizado por Renato Teodoro Di Dio intitulado O Direito Educacional no
Brasil e nos Estados Unidos, em 1970, quando pela primeira vez o termo foi
utilizado. Mais tarde, em 1981, Di Dio apresenta tese de Livre Docência à Faculdade
de Educação da Universidade de São Paulo denominada Contribuição à
Sistematização do Direito Educacional, obra esta que foi publicada no ano seguinte.
Por meio do retrocitado trabalho, Di Dio “demonstrou que o Direito
Educacional atende a todos os requisitos para caracterizar uma autonomia de um
ramo do Direito”, como enfatiza Joaquim (2009, p.109).
Nader (citado por Joaquim) assevera em sua renomada obra Introdução ao
Estudo do Direito que,
A educação é um dos fatores do Direito, que pode dotar o corpo social de um
status intelectual, capaz de promover a superação de seus principais
problemas [...] Tal a presença da educação no Direito positivo, que já se fala
na existência de um DIREITO EDUCACIONAL, denominação esta, inclusive,
de uma obra publicada, em nosso país, por Renato Teodoro Di Dio, em 1982.
A esta, seguiram-se outras obras. (NADER citado por JOAQUIM, 2009,
p.109).
Mister se faz ressaltar que sendo o direito um corpo único, a autonomia de
qualquer ramo tem cunho meramente didático, consoante o pensamento de Melo
Filho citado por Boaventura (1996).
13
Como se depreende, o Direito Educacional apresenta os requisitos
necessários para se constituir como um ramo autônomo do direito, ainda que isso
não signifique a sua independência. Para Rocco (citado por Joaquim), são eles
1- Extensão suficiente, que justifique um estudo especial;
2- Doutrinas homogêneas, dominadas por conceitos gerais comuns e
distintos dos conceitos informadores de outras doutrinas;
3- Método próprio para abordar o objeto de suas pesquisas. (ROCCO
citado por JOAQUIM, 2009, p.110).
Considerando cada um dos elementos caracterizadores da autonomia
descritos acima, observa-se extensa legislação sobre a educação, desde a remota
data de 1824, que se avoluma de forma considerável a partir de 1930 com a criação
do Ministério da Educação. Esta legislação se expandiu principalmente após a
constituição de 1988 que ampliou a autonomia dos Estados e Municípios. Sem
esquecer que cada instituição de ensino, por menor que seja, elabora e executa o
seu regimento escolar, sendo esta a Lei da Escola. Outrossim, as Universidades são
regidas pelos seus estatutos e conselhos superiores, bem como, se estende o
critério em tela com os estatutos do magistério, código de ética, planos de cargos e
salário, convenções e acordos coletivos, dentre outros instrumentos que concorrem
para agigantar a matéria educacional.
Quanto ao segundo critério, a existência de doutrinas homogêneas e
particulares à educação, o Direito Educacional “revela farto acervo para pesquisas e
estudos, como se exige dos demais nobres e tradicionais ramos do saber jurídico,
com significativas literaturas específicas, compatíveis com as exigências da
sistematização e da autonomia.” (SILVA citado por JOAQUIM, 2009, p.111),
Além
disso, é corriqueiro nos tribunais, nas jurisprudências, na mídia situações fáticas
envolvendo a educação.
Ademais, a sistematização do Direito Educacional supõe uma conceituação
coerente à existência de princípios e institutos com características próprias. (BACHA
FILHO, 2003, p.30-31). Di Dio classifica os princípios peculiares á educação em dois
tipos: os existenciais (princípio da universalidade da educação, princípio do máximo
desenvolvimento das potencialidades individuais, princípio da irrenunciabilidade à
educação, princípio da irreversibilidade da educação, princípio da educação
personalíssima) e os lógicos (princípio da liberdade acadêmica, princípio da
igualdade de oportunidade, princípio da educação comum, princípio in loco parentis).
14
Além disso, Di Dio elenca também os institutos juspedagógicos, quais sejam,
princípio da identidade ou equivalência de valor formativo, princípio da circulação de
estudos, princípio da economia pedagógica, princípio da concentração de meios,
princípio da obrigatoriedade, princípio da continuidade, princípio da conservação,
princípio
da
tolerância
tácita,
princípio
da
terminalidade,
princípio
da
progressividade, princípio da integralidade curricular, princípio da gratuidade,
princípio do padrão de qualidade.
Sobre o terceiro e último requisito, qual seja, o método próprio para o
conhecimento do objeto, de acordo com Bacha Filho, “as doutrinas, princípios e
normas são institutos peculiares para o conhecimento do objeto do direito
educacional e o instrumento metodológico é o meio pelo qual cresce o conhecimento
da ciência do direito educacional.” (BACHA FILHO, 2003, p.32)
O Direito Educacional conquistou as autonomias legislativas, metodológicas e
didáticas, o que de forma reiterada, não traduz a sua independência em relação ao
corpo do direito, mas sim prenuncia um íntimo liame existente entre a parte (Direito
Educacional) e o todo (Direito). (JOAQUIM, 2009, p. 111).
Importante é analisar a posição na qual se encontra o Direito Educacional
enquanto ramo jurídico. Oriundo do Direito Constitucional e Administrativo situa-se
no campo dos direitos sociais. Possui natureza própria, híbrida e interdisciplinar, à
medida que interage com as demais searas do direito em busca da prestação
educacional, utilizando-se tanto de regras inerentes ao direito público quanto ao
privado.
Ademais, educação é definida pela Constituição, em seu artigo 208, §1°,
como um direito público subjetivo. Assim, a educação apresenta peculiaridades dos
direitos da personalidade, pois é um direito natural, imanente, absoluto, oponível,
erga omnes, inalienável, impenhorável, imprescritível, irrenunciável. (BITTAR citado
por JOAQUIM, 2009). Em virtude disso, o titular desse direito poderá buscá-lo em
juízo por meio dos instrumentos processuais pertinentes ao Direito Educacional.
Por conseguinte, no dizer sempre expressivo de Joaquim (2009), Direito
Educacional é o
conjunto de normas, princípios, institutos juspedagógicos, procedimentos e
regulamentos, que orientam e disciplinam as relações entre alunos e/ou
responsáveis, professores, administradores educacionais, diretores de
escolas, gestores educacionais, estabelecimentos de ensino e o poder
público, enquanto envolvidos diretamente ou indiretamente no processo de
15
ensino-aprendizagem, bem como investiga as interfaces com outros ramos
da ciência jurídica e do conhecimento. (JOAQUIM, 2008, p. 115-16).
Pelo exposto, não há como negar o advento do Direito Educacional,
tampouco sua emergência diante da complexidade que permeia as relações jurídicoeducacionais
inerentes
aos
agentes
envolvidos
na
dinâmica
do
ensino-
aprendizagem.
Em remate, o Direito Educacional como exímio membro do Direito se
materializa na proporção em que surgem situações conflituosas merecedoras de
amparo jurisdicional. Como exemplo tem-se, o que neste estudo se faz relevante, o
fato de crianças serem impedidas de prosseguir seus estudos, num contínuo
educacional, por não passarem pelo crivo de determinado critério etário
condicionado pelo CNE, órgão do poder executivo, ilegítimo para inovar o sistema
educacional, como será aferido.
Não
menos
expressiva
é
a
importância
da
Educação
Infantil
no
desenvolvimento cognitivo da criança. Temática que merece reflexão, diligência e
patrocínio do Direito Educacional e que nas próximas linhas empresta um colorido
único a este trabalho.
2.2 O Papel da Educação Infantil na instrução e no desenvolvimento cognitivo
da criança
“A Educação Infantil é tudo; o resto, quase nada...”
Celso Antunes
A Educação Infantil, passo inicial da educação básica, que até pouco tempo
era vista como um ensino de menor relevância, tem atraído inúmeros olhares
nacionais e internacionais. Isso porque estudos evidenciam o impacto deste ensino
no desempenho dos alunos no ensino fundamental, o que confirma os investimentos
na área infantil como sendo verdadeiros alicerces da aprendizagem.
Pesquisas realizadas na Grã-Bretanha, Estados Unidos e América Latina,
concluíram que a assiduidade á Educação Infantil favorece resultados de testes
realizados no início da escolaridade formal, configurando-se esta, como uma das
16
áreas educacionais que mais retribui à sociedade os recursos nela investidos,
contribuindo para o desempenho posterior. (KRAMER, 1997).
No Brasil o direito ao atendimento de crianças de zero a cinco anos é
assegurado pela Constituição e ratificado pela Lei de Diretrizes e Bases da
Educação que dispõe em seu artigo 29 que
a educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade
o desenvolvimento integral da criança até cinco anos de idade, em seus
aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da
família e da comunidade.(BRASIL, 1996).
Oportuno ressaltar que creche e pré-escola são espécies de Educação
Infantil, sendo distinguidas ora pela idade das crianças (a creche atenderia crianças
de zero a três anos e a pré-escola, de quatro e cinco); ora pelo modo de
funcionamento (a creche teria atuação em horário integral e a pré-escola meio
período); ora pela instância administrativa a que se vincula (a creche se subordinaria
às instituições médicas ou assistenciais, a pré-escola à educação).
Com os movimentos em defesa da infância e o surgimento da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional ganha espaço a terminologia "Educação
Infantil" para designar o trabalho em creches e pré-escolas, expressão que se
consolidou em documentos oficiais e alcançou a nomenclatura (razão social) das
instituições. Hoje é muito comum encontrar Centros ou Unidades de Educação
Infantil no lugar de creches e pré-escolares.
É bem verdade que a estimulação precoce das crianças desenvolve suas
capacidades afetivas, sociais e motoras e que a criança constrói conhecimentos no
contato interacional com outras crianças e adultos. A família tem papel primordial
para esta etapa, uma vez que é o primeiro ponto de referência para o infante e de
onde serão abstraídos princípios e valores.
Assim, torna-se fundamental, nos ditames do artigo 29 da LDB, a existência
da Educação Infantil á medida que complementa a educação transmitida pela família
e possibilita o experimentar de diversas vivências, o que promoverá uma
aprendizagem capaz de contribuir para o aprimoramento das funções sociais,
cognitivas e emocionais, além de viabilizar a formação crítica e reflexiva.
Para Freud (1973), nos primeiros sete anos de vida os aspectos mais
significativos do desenvolvimento humano são determinados.
17
Fulghum (2004) sintetiza a importância da Educação Infantil quando relata
que
[...] tudo que precisava, mesmo, saber sobre como viver, o que fazer e
como ser, aprendi no jardim de infância. A sabedoria não estava no topo da
montanha mais alta, no último ano de um curso superior, mas sim no tanque
de areia do pátio da escolinha maternal. (...)
O que aprendi: Dividir tudo com os companheiros; jogar conforme as regras
do jogo; não bater em ninguém; guardar as coisas onde as tivesse
encontrado; arrumar a 'bagunça' feita por mim; não tocar no que não é meu;
pedir desculpas quando machucasse alguém; lavar as mãos antes de
comer; apertar a descarga da privada; biscoito quente e leite frio fazem bem
à saúde; fazer de tudo um pouco; estudar, pensar, desenhar e pintar, cantar
e dançar, brincar e trabalhar, de tudo um pouco, todos os dias; tirar uma
soneca todas as tardes; ao sair pelo mundo, ter cuidado com o trânsito,
saber dar a mão e ter amigos; peixinhos dourados, porquinhos da índia,
esquilos, hamsters e até a sementinha no copinho de plástico, tudo isso
morre, nós também; lembrar dos livros de histórias infantis e de uma das
primeiras palavras aprendidas, a mais importante de todas. Olhe!
(FULGHUM, 2004, p. 16).
Shonkoff, pesquisador de Harvard em entrevista realizada pela Revista Veja,
quando questionado acerca da importância da Educação nos primeiros anos de
vida, enfatiza que
[...] as experiências da primeira infância influenciam o desenvolvimento da
arquitetura do nosso cérebro. Essas fundações interferem na capacidade de
aprender, no comportamento, na saúde física e mental, na capacidade de
produção econômica e até na responsabilidade social. Por essas razões,
discutir a educação infantil é também discutir o desenvolvimento infantil,
porque é preciso entender que não se trata apenas de educação. (...)
Estamos falando da formação de pessoas. (...) Quando governos investem
em programas educacionais de qualidade para famílias de baixa renda ou
escolaridade, eles aumentam a probabilidade da criança se tornar um adulto
economicamente produtivo, de ser um profissional com maior salário e que
pague mais impostos. Além disso, diminuem as chances de que a criança se
torne criminosa ou economicamente dependente. Educação é a chave para a
produtividade econômica. Especialmente em uma economia global.
(SHONKOFF, 2011).
Percebe-se que é na infância que se desenvolvem as habilidades mais
importantes para a inteligência e o equilíbrio humano e que a Educação Infantil
contribui de forma significativa para que as possibilidades de êxito sejam ampliadas,
como também, corrobora na formação do cidadão quando transmite valores, regras
e atitudes.
Segundo Antunes (2009),
[...] se a ciência mostra que o período que vai da gestação até o sexto ano
de vida é o mais importante na organização das bases para as
competências e habilidades que serão desenvolvidas ao longo da existência
18
humana, prova-se que a Educação Infantil efetivamente é tudo, mas é
essencial que possamos refletir como fazê-la bem. (ANTUNES, 2009, p.9).
Assim, sendo a educação infantil matriz dos desenvolvimentos futuros,
premente se faz a luta pela sua qualidade. Trata-se de um direito da criança, usufruir
de forma plena de um momento em que todo o desenvolvimento cognitivo, afetivo,
motor, ético está se construindo.
Destarte, os primeiros anos da Educação Básica se caracterizam como a
plântula de todo um processo educacional. Dotada de personalidade e flexibilidade é
a etapa em que se visualiza, a olho nu, maior evolução dos estágios cognitivos da
criança. E isso se dá, em especial, devido á abertura do infante ao lúdico, bem
como, aos estímulos oriundos do meio familiar. Brincando, os pequenos não só se
divertem, mas também experimentam o mundo dos adultos, resolvem problemas
complexos utilizando-se de mecanismos simples, criativos e genuínos, como
também demonstram que estão aptos a alçarem voos maiores.
É neste último caso que se assentam as preocupações deste estudo, pois
estando a criança apta para seguir adiante em sua formação, com fundamento
comprovado na capacidade, não há justificativa plausível que respalde a pretensão
de subtrair-lhe o direito a progressão, pautada no critério cronológico.
A exigibilidade da idade completa até certo lapso temporal para o ingresso no
ensino fundamental pode significar, na caminhada estudantil de muitos alunos, um
retrocesso, motivo pelo qual, o tema merece prudência e análise individual do caso
concreto.
2.3 A exigibilidade de seis anos completos para o ingresso no Ensino
Fundamental
“Perder tempo em aprender coisas que não interessam,
priva-nos de descobrir coisas interessantes.”
Carlos Drummond Andrade
O sistema brasileiro de educação estabelece, de forma costumeira, que os
discentes sejam divididos por idade e fixa como ruptura o dia 31 de dezembro de
cada ano letivo. Esta regra não é positivada em nenhuma norma legal e decorre tão
somente da prática rotineira das instituições de ensino ao longo do tempo.
19
A Constituição de 1988, em seu artigo 208, I, IV e V, determinou a idade para
o ingresso na educação básica:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a
garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete)
anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a
ela não tiveram acesso na idade própria;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco)
anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um; [...] (BRASIL, 1988).
Não há, expresso no Texto Maior, a exigência de conclusão de determinada
idade até certo marco temporal definido para que o direito ao ingresso seja
consolidado tanto na educação infantil quanto no ensino fundamental.
De encontro a Constituição, a lei 8069/1990, Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA reforça os princípios constitucionais, embora nada disponha
sobre critérios etários.
Já a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em sintonia coma Lei Maior,
estabelece critérios etários com o intuito de regular a matéria, mas também não
deixa clara a previsão de que determinada idade deve estar completa até certo
período anual.
Art. 4º. O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado
mediante a garantia de: II - educação infantil gratuita às crianças de até 5
(cinco) anos de idade;
Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como
finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em
seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a
ação da família e da comunidade.
Art. 30. A educação infantil será oferecida em:
I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de
idade;
II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.
Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes
regras comuns: I - avaliação mediante acompanhamento e registro do
desenvolvimento das crianças, sem o objetivo de promoção, mesmo para o
acesso ao ensino fundamental;
Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos,
gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por
objetivo a formação básica do cidadão. (BRASIL, 1996).
Assim, em análise aos dispositivos citados, o ensino fundamental obrigatório
tem seu início aos seis anos de idade e terá por objetivo a formação básica do
cidadão. Ocorre que, segundo Zeger (2012), a inclusão de crianças com seis anos,
ora completos, ora incompletos no ensino fundamental foi motivo de grandes
20
discussões entre as secretarias de educação, escolas e pais. O conflito se aloja
exatamente no corte etário definido pelo Conselho Nacional de Educação que
condicionou as matrículas para as etapas posteriores a data de aniversário com
base em 31 de março ou em 30 de junho do respectivo ano, como se verifica na
Resolução 01/2010:
RESOLUÇÃO Nº 1, DE 14 DE JANEIRO DE 2010
Art. 1º Os entes federados, as escolas e as famílias devem garantir o
atendimento do direito público subjetivo das crianças com 6 (seis) anos de
idade, matriculando-as e mantendo-as em escolas de Ensino Fundamental,
nos termos da Lei nº 11.274/2006.
Art. 2º Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criança
deverá ter 6 (seis) anos de idade completos até o dia 31 de março do ano
em que ocorrer a matrícula.
Art. 3º As crianças que completarem 6 (seis) anos de idade após a data
definida no artigo 2º deverão ser matriculadas na Pré-Escola.
Art. 5º Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação,
revogadas as disposições em contrário. (BRASIL, 2010).
Raciocínio semelhante foi adotado na Resolução 06/2010 também do CNE.
Art. 2º Para o ingresso na Pré-Escola, a criança deverá ter idade de 4
(quatro) anos completos até o dia 31 de março do ano que ocorrer a
matrícula.
Art. 3º Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criança
deverá ter idade de 6 (seis) anos completos até o dia 31 de março do ano
em que ocorrer a matrícula.
Art. 4º As crianças que completarem 6 (seis) anos de idade após a data
definida no artigo 3º deverão ser matriculadas na Pré-Escola. (BRASIL,
2010).
Convém ponderar que as resoluções emitidas pelo Conselho Nacional de
Educação são atos administrativos, sem força de lei e que devem obediência aos
preceitos constitucionais e legislações infraconstitucionais. (ZEGER, 2012)
Como analisado anteriormente a Constituição não estabelece critérios etários,
apenas dispõe em seu artigo 208, IV, que o Estado deve garantir educação infantil
às crianças até cinco anos de idade, como também ensino fundamental a partir de
seis anos, sem estabelecer até que período estas idades devem ser alcançadas.
Por conseguinte, a referida exigibilidade imposta pelo CNE carece de
assistência legal, pois é destoante aos preceitos jurídicos, doutrinários e
jurisprudenciais operantes no ordenamento jurídico brasileiro, como em breve se
demonstra.
21
2.4 Análise crítica do critério etário como requisito de ingresso no ensino
fundamental
“Deveras, matricular um menor de seis anos no início do ano e
deixar de fazê-lo com relação àquele que completaria a referida idade
em um mês, por exemplo, significa o mesmo que tentar legalizar a
mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar
não só da sociedade democrática anunciada pela Carta
Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de
defesa da dignidade humana.”
Ministro Luiz Fux
No Brasil, a legislação aplicada à Educação, no momento em que define
idades para o ingresso, não deixa claro o período do ano letivo em que tal idade
deverá estar completa. A Constituição, como já tratado anteriormente, em seu artigo
208, IV, dispõe somente que o dever do Estado com a Educação será efetuado com
a garantia da educação infantil, em creche e pré-escola, ás crianças até cinco anos.
Enquanto a LDB defende que a educação infantil, primeira etapa da educação
básica tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até cinco anos de
idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a
ação da família e da comunidade (art. 29). Sob esta ótica, o ensino fundamental
inicia-se aos seis anos.
Como se depreende, o critério etário existe de forma a delimitar a
abrangência de cada período que compõe a educação básica, mas não disciplina a
completude da idade até determinada época do ano.
O assunto demanda inúmeras discussões que versam sobre pontos de vista
distintos. Alguns defendem que, presumido pelo costume, a idade referida na
legislação deve ser adquirida no decorrer do ano letivo, ou seja, todas as crianças
que completassem seis anos durante o ano letivo cursariam o primeiro ano do
ensino fundamental independente se aniversariam em março ou novembro. À
exemplo, a promotora Hermínia Dorigan de Matos Diniz, do MP-PR, afirma que no
ano em que a criança completa seis anos, a escola tem a obrigação de recebê-la e
os pais têm a obrigação de matriculá-la. A promotora recomenda ainda aos pais que
não conseguirem matricular o filho com seis anos incompletos no primeiro ano que
procurem o Conselho Tutelar ou o Ministério Público.
No mesmo sentido tem sido o entendimento dos Tribunais de Justiça:
Vistos. O pedido liminar comporta integral acolhimento tendo em vista que a
jurisprudência é firme no sentido de que as crianças que completarem, em
22
qualquer data do ano letivo em curso, a idade padrão para a série
correspondente nas etapas do ensino infantil ou fundamental, tem direito à
matrícula na respectiva série. (TJSP, 2012).
Por outro lado, profissionais da educação preocupados com a maturidade da
criança para recepcionar habilidades e competências ministradas em cada período,
apontam que a diferença entre uma criança que aniversaria em março e outra que
só completa a idade em novembro é de fácil percepção. Segundo esses
profissionais é preciso se atentar para a imaturidade emocional da criança que só
completa a idade no final do ano letivo. Muitos professores e pedagogos defendem
que o corte deveria ser fixado em 31 de dezembro, assim, todos que adentrassem o
primeiro ano teriam completos os seis anos de idade.
Já outros profissionais do mesmo ramo argumentam que o corte fixado em 31
de dezembro não seria suficiente, nem tampouco garantiria maior produtividade,
pois necessário se faz considerar os estímulos oriundos do meio familiar. Desta feita,
estes docentes se apoiam na análise individual de cada criança e não na aferição
única e exclusivamente pela idade cronológica, garantindo o progresso nos estudos,
de acordo com a capacidade de cada um, como bem orienta a Constituição em seu
antigo 208, V
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a
garantia de:
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um; (BRASIL, 1988).
É importante destacar que a Constituição vigente elevou a educação como
um direito social imprimindo-lhe os princípios democráticos da igualdade e da
liberdade, por meio da garantia da isonomia de condições para o acesso e
permanência na escola, a liberdade de ensinar, pesquisar, aprender e divulgar o
pensamento, a arte e o saber, o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas.
Além, como já delineado acima, a garantia do acesso a níveis mais elevados do
ensino, segundo a capacidade de cada um. Garantia esta, presente não só no texto
Constitucional, como também no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei de
Diretrizes e Bases da Educação.
Celso Ribeiro de Bastos, em sua obra “Comentários à Constituição do Brasil”
aborda que
Diante do disposto no inciso que preceitua o acesso aos níveis mais
elevados de ensino, segundo a capacidade de cada um, fica sem aplicação
23
qualquer norma jurídica infraconstitucional que não dê efetividade a essa
garantia constitucional. Não terá aplicação, portanto, qualquer norma
jurídica infraconstitucional que estabeleça como condição de acesso aos
graus mais avançados de ensino condição diversa da capacidade, como,
por exemplo, a idade. (BASTOS, 2000, p. 543).
Neste viés, inválido seria a pretensão do CNE em determinar que, apenas as
crianças com seis anos completos no primeiro trimestre ou semestre teriam o direito
de ingressar no ensino fundamental no ano em que atingissem seis anos. Mesmo
porque, tal restrição configuraria uma limitação da intenção primeira do legislador ao
oportunizar o amplo acesso a maior número possível de crianças no ensino
fundamental, considerando que grande parte das crianças completa seis anos após
o marco estabelecido para o corte etário, nos dizeres experientes de Luiz Henrique
Mansur Barbosa, relator do parecer nº 62/2011 do CEERJ.
Embora a grande maioria das Secretarias Estaduais de Educação tenham se
sujeitado ás Resoluções emitidas pelo CNE, o Conselho Estadual de Educação do
Rio de Janeiro se posicionou de forma contrária, como se abstrai dos trechos
abaixo:
Uma Deliberação ou uma Resolução, que determina uma data para que as
crianças que completarem seis anos de idade ingressem no 1º ano do
Ensino Fundamental, sem considerar a maturidade cognitiva necessária,
estaria estagnando o processo de ensino, aprendizagem e desenvolvimento
da criança, que não aniversariasse na data prevista pelos membros do
Conselho Nacional de Educação, sendo a mesma impedida de progredir no
seu desenvolvimento cognitivo. Sob este aspecto algumas questões
merecem ser ressaltadas:
Levando-se em consideração que a data do início do ano letivo varia entre
os estabelecimentos de ensino, uma criança que completa seis anos de
idade no início do ano letivo é diferente daquela que completa seis anos no
dia seguinte?
É a idade que deve permitir o ingresso da criança no 1º ano do Ensino
Fundamental, mesmo havendo permissão legal para que os
estabelecimentos de ensino organizem-se em séries anuais, períodos
semestrais, ciclos, alternância regulares de período de estudos, grupos não
seriados, com base na idade, na competência e em outros critérios ou por
forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo
aprendizagem assim o recomendar?
Quem garante que uma criança com seis anos completos está em melhores
condições que outra que completará a idade em data próxima?
O certo é que, a criança que cursou todas as etapas da Educação Infantil e
não tenha, ainda, seis anos de idade completos para ingressar no 1º ano do
Ensino Fundamental, deve o estabelecimento de ensino, mediante
avaliação diagnóstica, feita pela equipe pedagógica da instituição de ensino,
decidir se o aluno apresenta maturidade ou não para iniciar o processo de
alfabetização, pois o ano escolar que a criança irá cursar depende do seu
desenvolvimento e não exclusivamente da idade. (RIO DE JANEIRO, 2011)
24
Cumpre ressaltar que a matéria em tela não está regulamentada em lei federal
e segundo a Constituição em seu artigo 24, IX, compete à União, Estado e Município
legislar de forma concorrente sobre educação.
Inexistindo lei federal, cabe aos
Estados legislarem de forma plena. Foi baseada nesta liberalidade que o Estado do
Rio de Janeiro editou a Lei Estadual n° 5488 que prevê em seu artigo 1° que terá
direito à matricula no 1° ano do Ensino Fundamental de nove anos a criança que
completar seis anos até o dia 31 de dezembro do ano em curso, a qual, por se
constituir como Lei Ordinária deve prevalecer sobre qualquer ato administrativo.
As resoluções editadas pelo Conselho Nacional de Educação são meros atos
administrativos, com funções normativas e de supervisão, conforme o artigo 9° §1°
da LDB. Portanto não possuem legitimidade para inovar o ordenamento, nem
tampouco editar e impor o cumprimento de determinado comportamento.
Considerada uma infra leges, deve estar subordinada à legislação ordinária e à
Constituição.
Desta forma, as Resoluções do CNE em análise, são inconstitucionais por
ofender o princípio do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º), bem como, o
princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III) ao impor repetição
de uma etapa concluída ou a exclusão da possibilidade de progressão pela
capacidade de cada um. Além disso, viola o direito a igualdade de condições para o
acesso e permanência na escola (CF, art. 206, inciso I), ofende o direito à liberdade
de aprender (CF, art. 206, inciso II), não observa o disposto no art. 208, V, da
Constituição, que dispõem sobre o critério da capacidade de cada um e não a idade;
afronta a liberdade de ensino, bem como, o princípio da legalidade, por não se
constituir em lei em sentido formal e material, além de extrapolar o poder
regulamentar do Executivo, inovando a ordem jurídica, o que lhe é vedado.
Por tais razões e consoante ao parecer emitido pelo CEERJ, toda criança com
seis anos de idade tem o direito público subjetivo de ingressar no Ensino
Fundamental, independente da data em que completar seis anos, com base na sua
prontidão e no seu desenvolvimento cognitivo, sob consequência de violação aos
princípios da igualdade e liberdade que norteiam os imperativos constitucionais.
Isso significa que os estabelecimentos de ensino deverão avaliar seus discentes
para diagnosticar o seu desenvolvimento cognitivo e emocional para que seja a
matrícula efetuada na etapa que melhor atenda às necessidades individuais de cada
educando.
25
Como se depreende, a análise para aferição do direito de ingressar no ensino
fundamental com seis anos incompletos é casuística, pois sujeita-se à comprovação
técnica aduzida por uma equipe interdisciplinar revestida de responsabilidade e
idoneidade. Salienta-se que é cabível a esta equipe decidir, por meio de testes
psicopedagógicos, se o aluno possui ou não as habilidades e competências
necessárias para bem acompanhar a etapa que almeja.
Sem perder de vista as questões elencadas até então, passar-se-á ao exame
do enfrentamento da idade mínima para o ingresso no ensino fundamental exercido
pela judicialização da educação.
26
3 A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO EDUCACIONAL E A PROBLEMÁTICA DA
IDADE MÍNIMA PARA O INGRESSO NO ENSINO FUNDAMENTAL
A Judicialização da Educação, segundo Cury e Ferreira citados por Silveira
(2011), ocorre “quando aspectos relacionados ao direito à educação passam a ser
objeto de análise e julgamento pelo Poder Judiciário”. Ainda conforme os mesmos
estudiosos, esse fenômeno acontece quando algum direito inerente á educação não
é garantido pelo poder público dele incumbido constitucionalmente, como se observa
[...] quando um destes direitos relacionados á educação não for
devidamente satisfeito pelos responsáveis públicos ou, quando for o caso,
privados, gera aos interessados a possibilidade do questionamento judicial.
Daí o surgimento da JUDICIALIZAÇÃO DA EDUCAÇÃO. (CURY,
FERREIRA citado por SILVEIRA, 2011).
Neste sentido, o Ministério Público como guardião da lei e garantidor da
sociedade, assume a função primordial de dar efetividade à Judicialização da
Educação, como breve será explorado, especificamente, no caso em análise, quanto
ao direito das crianças de ingressarem no ensino fundamental independente da
idade cronológica, fixada pelo Conselho Nacional de Educação, por meio de
resoluções, mas sim de acordo com o desenvolvimento cognitivo, conforme a
capacidade de cada um, como disciplina a Constituição.
O propósito basilar deste segundo momento é verificar como os tribunais têm
tratado a temática em exame. Como será comprovada, a problemática em torno da
fixação de uma data corte para o acesso ao ensino fundamental é de posição
singular e unívoca nos tribunais brasileiros. Segundo as jurisprudências examinadas
havendo a comprovação técnica da capacidade da criança para a progressão a
níveis mais elevados do conhecimento, pautadas em testes psicopedagógicos, a
restrição apoiada unicamente no critério cronológico não se mostra razoável, mas
contrário aos imperativos constitucionais, carecendo, portanto, de amparo legal as
resoluções expedidas pelo CNE.
27
3.1 O papel do Ministério Público na proteção do direito fundamental à
educação da criança
“Os professores têm o sindicato que luta pelos seus direitos,
a Prefeitura tem seus assessores,
e o alunos, quem irá lutar pelos direitos deles?”
(Setor de Memória da Biblioteca Municipal Murilo Mendes
– Tribuna de Minas – 14/11/1998 –Caderno Cidade, p. 01)
O Ministério Público brasileiro se caracteriza como sendo um organismo
estatal autônomo e dotado de independência funcional, portanto, sem nenhuma
subordinação aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Notório é o progresso desta instituição, pois nem sempre foi assim, visto que
de defensor do Estado passou a garantidor de uma sociedade democrática,
mediante sua desvinculação do poder Executivo. Isto, pois, com a vigente
Constituição,
o
Ministério
Público
assume
a
função
de
controle
da
constitucionalidade das leis, representando não mais a União, mas a sociedade em
geral, tendo como dever resguardar, o regime democrático e os interesses
individuais e sociais indisponíveis. (WERNECK VIANNA citado por OLIVEIRA, 2011,
p.82)
A Constituição, em seu artigo 127, preceitua que
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente,e essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo- lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. (BRASIL, 1988).
Como se percebe, o Ministério Público se caracteriza como sendo uma
instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, o que significa
que esta instituição é corolário da democracia, portanto inerente ao Estado
Democrático de Direito, sendo imprescindível a sua atuação em demandas de
interesse público. O dispositivo é claro ao incumbir ao Ministério Público a defesa da
ordem jurídica, legitimando-o como guardião da lei. Aos seus cuidados também são
confiados a tutela dos interesses sociais (direitos difusos e coletivos), bem como o
zelo pelos direitos individuais indisponíveis, essenciais á personalidade e
conhecidos como fundamentais.
Nos dizeres expressivos de Pozzo citado por Mazzilli
28
Ante a imperiosa necessidade de se manter inerte à atividade jurisdicional,
isto é, de preservar o princípio segundo o qual a jurisdição somente se
exerce mediante provocação de outrem, pois essa é a maior garantia de
sua imparcialidade (que, por sua vez, confere ao poder jurisdicional a
legitimidade política para resolver os conflitos), o Estado teve que atribuir a
outro organismo seu a função de velar por esses valores fundamentais,
onde e quando estiverem em jogo. Esse organismo é o Ministério Público,
que cumpre sua tarefa quer exercendo o direito de ação, quer disciplinando
o seu exercício, quando exercitado por particulares.(POZZO citado por
MAZZILLI, s/d).
Neste contexto está a educação, direito social fundamental consagrado pelo
artigo 6º da Lei Maior, portanto compõe o rol de tutela do Ministério Público.
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(BRASIL, 1988).
Certo é que a Constituição, em seu artigo 205, estabelece os objetivos da
educação, quais sejam, o pleno desenvolvimento da pessoa humana, seu preparo
para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Enquanto o artigo
4º do Estatuto da Criança e do Adolescente ratificado pelo artigo 227 a Carta Magna
dispõe sobre o Princípio da Prioridade Absoluta com que devem ser assegurados os
direitos fundamentais das crianças e adolescentes, entre eles, a educação.
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em
geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação
dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
esporte, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à conveniência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a)
primazia
de receber proteção e
socorro em qualquer
circunstância;
b)
precedência de atendimento nos serviços públicos e/ou de
relevância pública;
c)
preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas;
d)
destinação privilegiada de
recursos
públicos
nas
áreas
relacionadas com a proteção à infância e juventude. (BRASIL, 1990).
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade
e
à convivência
familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda
forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(BRASIL, 1988).
Neste cenário, deve o Ministério Público, fazendo uso de suas atribuições e
prerrogativas, intervir de forma a garantir a efetividade do Princípio da Absoluta
29
Prioridade aos direitos que viabilizam a formação plena assegurada aos discentes
pelo ordenamento vigente, entre os quais, como já citado, se encontram a educação.
Assim sendo, a tutela do direito constitucional ao acesso a níveis mais
elevados do ensino assegurado aos discentes, sobretudo àqueles que se encontram
na iminência de violação do direito a progressão pautado na aferição da capacidade
individual, também é abrangido pelo rol de atuação do Ministério Público, por se
tratar de direito público subjetivo e fundamental.
Por tais razões, a família que obtiver a negativa da matrícula de seus filhos no
primeiro ano do ensino fundamental, sob o argumento de que não preenchem os
requisitos fixados pelo CNE, quanto á idade mínima para o ingresso pretendido,
pode solicitar amparo ao Ministério Público. Por sua vez, este órgão analisará o caso
concreto de forma individual e detectando a capacidade exigirá que a matrícula seja
efetuada.
Lado outro, considerando as delongas processuais, inviável se torna a
utilização única da via judicial ou mesmo a atuação em casos isolados. Mesmo
porque, em se tratando de direito emergente, respostas céleres viabilizam resultados
promissores, garantindo o respeito aos Princípios da Proteção Integral e da
Prioridade Absoluta apregoados na Lei Maior e no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Por tais motivos, a atividade do Ministério Público é bastante ampla no
sentido de acautelar interesses difusos e coletivos á medida que exige atitudes do
Poder Público, da família e da sociedade, bem como atua na defesa da melhoria, do
acesso e da permanência no ensino, como também, fiscaliza a aplicação das verbas
destinadas à educação.
Consoante, a LDB traz, em seu corpo, dispositivo que enfatiza o papel
especial do Ministério Público na proteção do direito a educação.
Art. 5º. O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo
qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização
sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o
Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo. (BRASIL, 1996).
Oportuno destacar que, garantindo o Ministério Público, em alguma
proporção, demandas quanto ao acesso, a permanência, a qualidade de educação,
principalmente em nível de educação básica, estar-se-á diante do fenômeno da
Judicialização. Assim sendo, o Ministério Público, como guardião da Lei Maior e
30
garantidor de seus preceitos, é patrocinador da Judicialização da Educação, quando
oportuniza aos destinatários do direito subjetivo à educação a possibilidade de exigir
do Estado, em juízo, a prestação efetiva de seus deveres.
3.1.1 Ação Civil Pública
Dentre os instrumentos de que o Ministério Público dispõe para a defesa do
direito subjetivo dos discentes está a Ação Civil Pública que se caracteriza por ser
um mecanismo que propicia a defesa dos interesses coletivos inerentes a um grupo
ou comunidade.
Segundo Casagrande citado por Oliveira (2011, p.88), a Ação Civil Pública
tornou-se o principal instrumento de judicialização da política na medida em que
possibilita a efetivação dos direitos do cidadão, pois a
[...] judicialização é provocada por uma potencial lesão coletiva, em que há
necessidade de decisão – geralmente de matriz constitucional – sobre normas em
conflito ou sobre o vazio da lei, por exemplo, direitos ainda não regulados pelo
Poder Legislativo. (CASAGRANDE citado por OLIVEIRA, 2011, p. 88).
Disciplinada pela Lei 7347/85, a Ação Civil Pública é qualificada pela
responsabilidade objetiva, o que significa ser desnecessária a demonstração da
culpa (elemento subjetivo) para a comprovação do dano ao interesse difuso ou
coletivo. Basta verificar o dano e o nexo de causalidade para que a reparação possa
ser exigida. A reparação poderá ocorrer em pecúnia ou por meio da obrigação de
fazer ou não fazer, como bem explicita o artigo 3º do mencionado dispositivo, “a
ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer”.
É importante ressaltar que o Ministério Público não possui o monopólio da
Ação Civil Pública, como preceitua o artigo 5°, a saber:
o
Art. 5 Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I - o Ministério Público
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a)
esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
[...] (BRASIL, 1985).
31
Casagrande citado por Oliveira (2011) assevera que
Convém destacar que a forma mais comum de propor Ação Civil Pública
tem sido através do Ministério Público, o que, ao menos em parte, se
justifica pela nossa Constituição Federal de 1988, que estabeleceu a
propositura de Ação Civil Pública como uma “função institucional” da
entidade. Além disso, há o fato de que o Ministério Público tem poder
investigativo e a prerrogativa de estabelecer termos de compromissos e de
ajustamentos de conduta. Não se pode esquecer que essa forma
extrajudicial, ou seja, os acordos acertados no âmbito do MP e que não
chegam à Justiça, tem contribuído para aumentar a parcela da população
que procura a instituição. (CASAGRANDE citado por OLIVEIRA, 2011, p.
82-92).
Como se pode perceber, a Ação Civil Pública, ainda que seja proposta com
mais frequência por meio do Ministério Público, devido às suas prerrogativas e poder
investigativo, possui legitimidade concorrente o que pressupõe a larga possibilidade
dos direitos difusos e coletivos serem também tutelados pelos demais agentes
públicos estatais, bem como, pela sociedade civil.
3.2 O Direito dos pais requererem judicialmente matrícula dos filhos com seis
anos incompletos no ensino fundamental
Nem tudo o que se enfrenta pode ser modificado,
mas nada pode ser modificado até que seja enfrentado
James Baldwin
Inquestionável é o dever da família em velar pela integridade de seus filhos,
protegendo-os e buscando os recursos necessários para que se cumpram as
garantias legais a eles atribuídas.
A promoção da Educação Básica, obrigatória e gratuita para todos é de
competência
do
Estado.
Enquanto
a
matrícula,
o
direcionamento
e
o
acompanhamento no processo de aprendizagem são, a priori, de responsabilidade
das famílias, com vistas em garantir a formação de seus filhos.
É certo que a exigibilidade de seis anos completos em determinado período
do ano letivo, posto pelo CNE, é motivo de inúmeras preocupações de pais e
responsáveis, tais como, o medo do retrocesso educacional, a repetição de
conteúdos semelhantes, o desinteresse das crianças quanto à matéria programática,
32
à indisciplina e à falta de assiduidade com os estudos, pautadas no argumento de já
conhecer ou mesmo dominar o programa, dentre outras.
Como anteriormente abordado, a Constituição não determina marco temporal
para que tal idade seja alcançada como requisito para o ingresso na etapa da
escolarização. Assim, pode-se considerar ilegal e contrário à Lei Maior quaisquer
restrições peremptórias, tais como as ventiladas pelas decisões administrativas do
CNE, sem nenhum amparo científico ou mesmo pedagógico que justifiquem o
critério das datas limites de ingresso para a Educação Básica.
Se a responsabilidade pelo atendimento é do Poder Público e este se esquiva
ou o faz de forma insuficiente ou mesmo contrário ao que dispõem os preceitos
constitucionais, cabe á família buscar a efetividade de tais garantias por meio de
medidas judiciais.
Neste sentido, a mídia noticia que famílias que discordam do corte etário
buscam na justiça o direito de matricular os filhos no 1º ano do Ensino Fundamental,
mesmo que façam aniversário no último dia de dezembro.
De acordo com profissionais da educação, necessário se faz comprovar a
capacidade intelectual e a prontidão das crianças com seis anos incompletos por
meio de avaliações psicopedagógicas, conforme os ditames constitucionais que
prevê “o acesso a níveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada
um”, o que reforça o cunho casuístico do tema em analise, como bem assevera
Kramer (s/d) quando afirma que
[...] pais e educadores como eu, vislumbramos uma luz no final do túnel
para as crianças que aniversariam até o 31 de março com o êxito da liminar,
resultado de uma proposta de ação civil pública impetrada pelo Ministério
Público Federal de Pernambuco, que condenou a União a reavaliar os
critérios de classificação dos alunos do ensino fundamental,garantindo o
acesso de crianças com seis anos incompletos a comprovar a sua
capacidade intelectual mediante avaliação psicopedagógica, revogando
com isso as disposições contidas nas Resoluções e demais atos posteriores
editados pela Câmara de Educação Básica e Conselho Nacional de
Educação que afrontam a dispositivos constitucionais. (KRAMER, s/d).
No mesmo sentido, são os esforços do Rio de Janeiro quando é veiculada a
seguinte informação: “Data-corte do Rio de Janeiro: 31/12 para todas as escolas,
mas com avaliação cognitiva.” Seguem trechos da notícia:
Projeto de lei, aprovado nesta última quinta-feira (06/11) na Assembleia Legislativa
do Rio (Alerj), deverá garantir a matrícula de crianças menores de 6 anos no 1º
ano do Ensino Fundamental (antiga Classe de Alfabetização). Se for sancionada
pelo governador Luiz Fernando Pezão, a nova lei permitirá o ingresso dos alunos
33
nos anos iniciais desde que a idade mínima ocorra até 31 de dezembro.
“O que fiz foi acabar com a data de corte para o ingresso no Ensino Fundamental.
Quis permitir que a escola tenha liberdade para decidir a série do aluno, pensando
nele especificamente”, explicou o autor do projeto, deputado Comte Bittencourt
(PPS). Na avaliação dele, a decisão deverá ser conjunta entre o colégio e a
família. “Caberá à escola definir, com os pais, se um aluno que ainda não tenha
completado 6 anos no início do ano letivo já tem condições cognitivas e
emocionais de estar no primeiro ano”, diz Comte. O parlamentar alega que a idade
cronológica não é fator determinante para a definição da série do aluno.”
(ARANHA, 2014)
Nada mais justo e coeso do que atribuir a quem realmente entende de
educação, a escola, e os destinatários imediatos do direito fundamental em tela, a
família, á definição do período que melhor socorre as necessidades intelectuais de
cada aluno.
3.2.1 Os fundamentos jurídicos da pretensão de matrícula de crianças com seis
anos incompletos no Ensino Fundamental
A Lei 11.140/05 e 11.274/06 alteraram a LDB (lei 9394/96) tornando
obrigatório o ensino fundamental de nove anos, precedendo-o em um ano. Assim,
compulsório é, desde então, o início do ensino fundamental aos seis anos de idade.
Uma vez sendo a educação uma matéria concorrente aos Municípios,
Estados, Distrito Federal e União, nos termos dos artigos 24, IX e 211 CFB, e
havendo diferentes entendimentos sobre o assunto, eis que, em nível nacional,
surgem as resoluções do Conselho Nacional de Educação – CNE, a fim de nortear a
operacionalidade do recente ensino de nove anos.
Ocorre que tais resoluções, como já delineado, por versar sobre restrições
não abrangidas pela Legislação Pátria, ferem direitos fundamentais das crianças não
abrangidas pelo marco temporal fixado pelo CNE, ora em 31 de março, ora em 30
de junho do ano em curso.
A Educação Básica forma um todo organizado, flexível e contínuo, portanto
não deve ser fragmentado por uma presunção de prontidão cognitiva pautada no
critério etário, sob consequências de afronta aos artigos 206, I (igualdade) e II
(liberdade de aprender), e 208, V (acesso aos níveis mais elevados de ensino,
segundo a capacidade de cada um) da CFB/88. (FERREIRA, 2010, p. 128).
34
Quanto á liberdade de aprender e à isonomia ao acesso e permanência na
educação, a LDB em seu artigo 23 enumera diferentes formas de organização
escolar, como se absorve:
Art. 23. A educação básica poderá organizar-se em séries anuais, períodos
semestrais, ciclos, alternância regular de períodos de estudos, grupos nãoseriados, com base na idade, na competência e em outros critérios, ou por
forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo de
aprendizagem assim o recomendar.
§ 1º A escola poderá reclassificar os alunos, inclusive quando se tratar de
transferências entre estabelecimentos situados no País e no exterior, tendo
como base as normas curriculares gerais.
§ 2º O calendário escolar deverá adequar-se às peculiaridades locais,
inclusive climáticas e econômicas, a critério do respectivo sistema de
ensino, sem com isso reduzir o número de horas letivas previsto nesta Lei.
(BRASIL, 1996).
Conclui-se que a flexibilização da educação é oportuna, no sentido de
viabilizar a adaptação dos sistemas de ensino ás necessidades cognitivas dos
discentes e não o contrário. Além disso, por se tratar de um país tão regionalizado
quanto de extenso território, difícil se torna aplicar uma resolução que vincule toda a
nação.
Nos dizeres de Siqueira Neto, promotor de Justiça em São Caetano do Sul,
Se os pais ou responsável têm uma criança que faça seis anos em
determinado ano, estão obrigados a matricular a criança no ensino
adequado àquele ano, não importa a data do nascimento. Restringir direito
pelo mês de nascimento é medida absurda e ilegal, pois negaria à criança o
direito à escolarização.(SIQUEIRA NETO, 2007)
Consoante, a Constituição estabeleceu em seu artigo 208, IV, que a
educação infantil é para criança até cinco anos de idade, independente do mês que
complete a referida idade. Evidente que essas mesmas crianças deverão no ano
seguinte prosseguirem para o primeiro ano do ensino fundamental de nove anos,
não importando se aniversariam no início ou no fim do ano em curso. Vale lembrar
que o ECA também respalda a tese em análise ao versar sobre o princípio da
prioridade absoluta inerente ao menor, abordada, neste estudo, em oportunidades
anteriores.
Por todo exposto, é inviável que a idade seja fixada como parâmetro absoluto
de aferição da inaptidão para o acesso a níveis mais elevados do ensino. Mesmo
porque cada indivíduo é único no tocante às habilidades e competências, bem como
no que se refere ao estilo de vida, experiências e oportunidades, motivos que
respaldam o caráter casuístico da matéria em exame.
35
Deste modo, pertinente e justo seria a ampliação das possibilidades de
acesso do educando a níveis mais elevados do ensino apoiado na aptidão individual
retratada por avaliações que comprovem a sua maturidade emocional e aptidão
cognitiva, consoante aos preceitos legais e atinentes aos princípios que dão forma
aos direitos fundamentais, que preconizam sempre a ampliação dos direitos da
personalidade e em tempo algum a redução dos mesmos.
3.3 Análise crítica da jurisprudência Pátria
“Um país cujo preâmbulo constitucional promete
a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana,
não pode relegar o direito à educação das crianças
a um plano diverso daquele que o coloca,
como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.”
Ministro Luiz Fux
Em análise, a Jurisprudência Pátria sobre a matéria em estudo, constata-se a
opinião unívoca quanto ao entendimento de que aos discentes é garantido o direito
de ingressar no ensino fundamental independente do mês que completam a idade
fixada em Lei Superior, respaldada por leis infraconstitucionais, quais sejam, o ECA
e a LDB.
Como bem se observa a seguir, foram compiladas jurisprudências de quatro
tribunais, dentre eles, Minas Gerais, Rio de Janeiro, São Paulo e Rio Grande do Sul.
Em todos houve a identidade de posicionamento em torno do assunto em tela, como
se comprova a seguir.
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - INDEFERIMENTO DE MATRÍCULA
PARA MENOR DE SEIS ANOS NO PRIMEIRO ANO DO
ENSINO FUNDAMENTAL - LIMITE ETÁRIO - INCONSTITUCIONALIDADE
- ALUNO QUE CONCLUIU O ENSINO INFANTIL - AVALIAÇÃO QUE
COMPROVA SUA APTIDÃO PARA INGRESSO NO NÍVEL DE
ENSINO MAIS AVANÇADO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - RECURSO
NÃO PROVIDO. A Constituição da República, em seus artigos 205 e 208,
inciso I e V, dispõe que a educação é direito de todos e dever do Estado,
sobretudo a educação básica, sempre visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, de acordo com a capacidade de cada um, independentemente de
limites etários. A fixação de idades mínimas para o acesso aos níveis
de ensino não pode ser vista como regra absoluta, cabendo aferir, diante do
caso concreto, o grau de amadurecimento e desenvolvimento intelectual do
aluno, mormente se há demonstração, de plano, que a criança está apta a
ingressar no primeiro ano do ensino fundamental. Sentença confirmada em
reexame necessário. (MINAS GERAIS, 2015).
36
DECISÃO MONOCRÁTICA: MARIA EDUARDA MARTINS DE SOUZA
impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo SECRETÁRIO
MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, CULTURA, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO
MUNICÍPIO DE SILVA JARDIM. Diz a impetrante que a autoridade coatora
estaria obstando a sua matrícula no ensino fundamental, ao argumento de
que ainda não teria atingido a idade mínima necessária (06 anos). A
sentença concedeu a ordem para determinar a matrícula da aluna (fls.
141/142). Não houve interposição de recurso voluntário e os autos vieram
ao Tribunal para reexame necessário. Parecer da Procuradoria de Justiça
pela manutenção da sentença (fls. 156/159). É o relatório. O art. 208, V da
Constituição Federal e o art. 54, V, do ECA, estabelecem que o Estado
deve garantir à criança acesso aos níveis mais elevados do ensino,
segundo a capacidade de cada um. Se há declaração atestando a
capacidade e aptidão da impetrante para cursar o Ensino Fundamental, a
negativa de matrícula não se mostra razoável (fl. 38). Ademais, deve ser
observado que a Lei Estadual nº 5.488/2009 permite a "matrícula no 1º ano
do ensino fundamental de nove anos, da criança que completar seis anos
até o dia 31 de dezembro do ano em curso". Como a criança completaria
seis anos em 07-05-2013, a recusa do Município foi manifestamente ilegal
(fl. 32). Nesse sentido, a jurisprudência desta Câmara e deste Tribunal:
"Reexame Necessário em Mandado de Segurança impetrado por menor
que pretendia assegurar seu direito líquido e certo à efetivação de matrícula
escolar em instituição de ensino fundamental aos seis anos incompletos de
idade. Direito público subjetivo fundamental à educação, amparado não só
pela Carta Política, mas também pela Lei Estadual nº 5488/09, que permite
a matrícula da criança com seis anos incompletos. Sentença de concessão
da segurança que se afigura irretocável. Ausência de recurso voluntário.
SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, na forma do art.
475, I do Código de Processo Civil e Súmula nº 253 do STJ." (Rel. Des.
Sirley Abreu Biondi, Reexame Necessário nº 0001372-37.2009.8.19.0010) *
* * "Duplo grau obrigatório de jurisdição. Mandado de segurança. Menor
que, após ser matriculada na 1ª série do ensino fundamental, tem a
matrícula cancelada pelo estabelecimento escolar sob a alegação de que
ainda não completara a idade mínima (seis anos) exigida pela Deliberação
nº 308 do Conselho Estadual de Educação. Liminar concedida pelo juízo a
quo para que a impetrante permanecesse matriculada e cursasse
regularmente a 1ª série. Deliberação que em sua exposição de motivos
prioriza a melhoria da qualidade do ensino e o melhor desenvolvimento do
educando. Determinação no sentido de que as escolas devem promover as
devidas adaptações às novas regras, sem retrocesso na formação do
educando. Direito que tem a criança e o adolescente de contestar critérios
avaliativos conforme disposição do art. 53, III, ECA. Princípios da
razoabilidade e do melhor interesse da criança que aqui devem prevalecer
(à inteligência dos ditames protetivos do ECA - Lei 8069/90) c/c art. 207
CF/88). Ano letivo que já está prestes a terminar, mostrando-se
incongruente e antipedagógica qualquer decisão que acarrete prejuízo ao
desenvolvimento escolar da criança. Sentença que concedeu a segurança à
impetrante, confirmando os efeitos da tutela antecipada deferida, que se
mantém
em
reexame
necessário"
(Reexame
Necessário
nº
2009.009.01650, Quinta Câmara Cível, Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia).
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, monocraticamente, com
aplicação do artigo 557, caput, do CPC.(RIO DE JANEIRO, 2015).
EMENTA: Apelação – Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada –
Matrícula escolar no ensino fundamental – Criança que já completou
o ensino infantil e teve obstada a sua matrícula na 1ª série
do ensino fundamental, em razão de não completar a idade mínima de 06
anos até o dia 30/06, com fundamento na Deliberação CEE nº 73/2008 –
Descabimento – Solução que melhor atende aos interesses da criança que
37
é a permissão para cursar o 1º ano do ensino fundamental, tendo em vista
sua capacidade em cursar tal fase e do manifesto prejuízo ao seu
desenvolvimento em caso de refazimento do ensino infantil – Objetivo
estatal ao delimitar idades específicas para cada nível de ensino é fazer
com que seja materialmente possível cumprir com o seu dever de promover
a educação (CF, art. 205), inexistindo, na espécie, qualquer prejuízo ao
Estado – Verba honorária bem fixada em 10% sobre o valor da causa –
Descabimento de redução – Incidência de juros moratórios sobre a verba
honorária – Admissibilidade – Os juros de mora somente poderão incidir a
partir do momento em que a iniciada a execução - Precedente deste
Egrégio Tribunal e desta E. 11ª Câmara de Direito Público – Sentença de
procedência mantida - Recurso improvido (SÃO PAULO, 2015).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO AO ENSINO
FUNDAMENTAL. IDADE MÍNIMA. DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL. O
direito à educação, como direito fundamental social, deve ser assegurado
pelo ente estatal com absoluta prioridade, nos termos dos arts. 208, I, e §
1º, e 227, caput, da CF, e arts. 4º, 54, I, e § 1º, do ECA, não havendo
razoabilidade em impedir-se a matrícula no 1º ano do ensino fundamental
de criança que complete seis anos durante o transcorrer do ano letivo.
Precedentes desta Corte de Justiça. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO
DE INSTRUMENTO, POR MONOCRÁTICA. (RIO GRANDE DO SUL,
2015).
Importante salientar, na íntegra, a ementa do acórdão esculpido pela 1ª
Turma do Supremo Tribunal de Justiça, por abordar com tamanha magnitude os
princípios e institutos que acautelam o direito subjetivo da criança aos níveis mais
elevados de ensino, consoante a aptidão de cada um.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ART. 127 DA CF/88.
ART. 7. DA LEI N.º8.069/90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS
MENORES
DE
SEIS
ANOS
"INCOMPLETOS".
NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS
NAO PROGRAMÁTICA.
EXIGIBILIDADE
EM
JUÍZO. INTERESSE
TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA
ETÁRIA.CABIMENTO E PROCEDÊNCIA.
1. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da
Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum,
maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de
ordem pública que regulam a matéria.
2. O direito constitucional ao ensino fundamental aos menores de seis anos
incompletos é consagrado em norma constitucional reproduzida no
art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90):
"Art. 54 . É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...) V acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a capacidade de cada um ; (omissis)"
3. In casu, como anotado no aresto recorrido "a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional prever, em seu art. 87, 3º, inciso I, que a matrícula no
ensino fundamental está condicionada a que a criança tenha 7 (sete) anos
de idade, ou facultativamente, a partir dos seis anos, a Constituição Federal,
em seu art. 208, inciso V, dispõe que o acesso aos diversos níveis de
educação depende da capacidade de cada um, sem explicitar
qualquer critério restritivo, relativo a idade. O dispositivo constitucional
acima mencionado, está ínsito no art. 54, inciso V, do Estatuto da Criança e
do Adolescente, sendo dever do Estado assegurar à criança e ao
38
adolescente
o acesso
à
educação,
considerada
direito
fundamental. Destarte, havendo nos autos (fls. 88 a 296), comprovação de
capacidade das crianças residentes em Ivinhema e Novo Horizonte do Sul,
através de laudos de avaliação psicopedagógica, considerando-as aptas
para serem matriculadas no ensino infantil e fundamental, tenho que dever
ser-lhes assegurado o direito constitucional à educação (...)"
4 . Conclui-se, assim, que o decisum impugnado assegurou um dos
consectários do direito à educação, fundado nas provas, concluindo que a
capacidade de aprendizagem da criança deve ser analisada de forma
individual, não genérica, porque tal condição não se afere única e
exclusivamente pela idade cronológica, o que conduz ao não
conhecimento do recurso nos termos da Súmula 7 do STJ, verbis:
"A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".
5 . Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política
nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades
do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas,
sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa
inconcebível que direitos consagrados em normas menores como
Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia
imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais
altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano.
Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a
vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad
Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola
o país. O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais
do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito
passivo, in casu, o Estado.
6. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo,
o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da
inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito
corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças
nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e
podem exigi-lo em juízo. A homogeneidade e transindividualidade do direito
em foco enseja a propositura da ação civil pública.
7. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta
ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há
discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá
constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão
de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.
8. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das
desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo
patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito
à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca,
como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.
9. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se
poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se
programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja,
somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revelase essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se
revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a
acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional.
10. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda
direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera
insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua
implementação.
11. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra
um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário
torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com
repercussão na esfera orçamentária.
39
12. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública
implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes,
porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado
soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim,
a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei,
nada mais fez do que cumpri-la aodeterminar a realização prática da
promessa constitucional.
13. Ad argumentandum tantum, o direito do menor à frequência de escola,
insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria.
Deveras, matricular um menor de seis anos no início do ano e deixar de
fazê-lo com relação aquele que completaria a referida idade em um
mês, por exemplo, significa o mesmo que tentar legalizar a mais violenta
afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática
anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa
da dignidade humana.
14. O Estado não tem o dever de inserir a criança numa escola particular,
porquanto as relações privadas subsumem-se a burocracias sequer
previstas na Constituição. O que o Estado soberano promete por si ou por
seus delegatários é cumprir o dever de educação mediante o oferecimento
de creche para crianças de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de
seus desígnios, o Estado tem domínio iminente sobre bens, podendo valerse da propriedade privada, etc. O que não ressoa lícito é repassar o seu
encargo para o particular, quer incluindo o menor numa "fila de espera",quer
sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a inserção
numa creche particular somente poderia ser realizada sob o pálio
da licitação ou delegação legalizada, acaso a entidade fosse uma longa
manu do Estado ou anuísse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes.
Precedente jurisprudencial do STJ: RESP 575.280/SP, desta relatoria p/
acórdão, publicado no DJ de 25.10.2004.
15. O Supremo Tribunal Federal, no exame de hipótese análoga, nos autos
do RE 436.996-6/SP, Relator Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de
07.11.2005 , decidiu verbis:
"CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE
E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO
PELO
PRÓPRIO
TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF,
ART. 208, IV). COMPREENSAO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL
À EDUCAÇAO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇAO SE IMPÕE
AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211,2º).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível,
que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu
desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de
educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF,
art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito
da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação
constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira
concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade"(CF, art.
208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta
a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder
Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição
Federal.
- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda
criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações
meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a
razões de puro pragmatismo governamental.
- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na
educação infantil (CF, art. 211, 2º)- não poderão demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208,
40
IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas
opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF,
art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio
em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia
desse direito básico de índole social.
- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo
e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revelase possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases
excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas
públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas,
sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os
encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório,
vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de
direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A
questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina. (BRASIL, 2007).
Como se entende das jurisprudências aqui colecionadas, o critério utilizado
para classificar as crianças com base no mês em que completam a idade
determinada pelo CNE afronta o princípio da isonomia, inerente ao Estado
Democrático de Direito, bem como eleva os ditames do artigo 208 da Constituição à
letra fria e morta, como bem doutrinou o ilustre julgador.
É neste sentido que inúmeras liminares objetivando a matrícula dos discentes
tanto no ensino fundamental quanto na educação infantil têm alcançado deferimento
junto aos tribunais.
É notório e uníssono, nas decisões compiladas, o posicionamento casuístico
da problemática em torno da mensuração da capacidade intelectual das crianças
para o acesso aos níveis de ensino. Desta feita, a fixação cronológica não pode ser
determinante absoluto para a progressão do aluno, mas deve este ser submetido a
métodos psicopedagógicos que demonstram o seu grau de amadurecimento e
desenvoltura intelectual o que lhe conferirá o direito líquido, certo e exigível de ser
transpassado para níveis posteriores do ensino.
3.4 Análise jurídica da constitucionalidade da Lei do Corte
“Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores
tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente,
inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação
sejam relegados a segundo plano.”
Ministro Luiz Fux
41
Consoante à Constituição, a LDB em seu artigo 8° investiu de liberdade, cada
ente da federação, para que esses criem e organizem os sistemas de educação,
como se abstrai dos dispositivos abaixo:
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:
XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;
Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa,
desenvolvimento e inovação; [...] (BRASIL, 1988).
Art. 8º - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão,
em regime de colaboração, os respectivos sistemas de ensino.
§ 1º Caberá à União a coordenação da política nacional de educação,
articulando os diferentes níveis e sistemas e exercendo função normativa,
redistributiva e supletiva em relação às demais instâncias educacionais.
§ 2º Os sistemas de ensino terão liberdade de organização nos termos
desta Lei. (BRASIL, 1996).
A LDB com o objetivo de ampliar o acesso e a permanência no processo
ensino-aprendizagem, bem como de garantir o princípio da liberdade de aprender,
dotou de flexibilidade o sistema de educação ao dispor em seu art. 23 as diversas
formas de organização do ensino.
Art. 23. A educação básica poderá organizar-se em séries anuais, períodos
semestrais, ciclos, alternância regular de períodos de estudos, grupos nãoseriados, com base na idade, na competência e em outros critérios, ou por
forma diversa de organização, sempre que o interesse do processo de
aprendizagem assim o recomendar.
§ 1º A escola poderá reclassificar os alunos, inclusive quando se tratar de
transferências entre estabelecimentos situados no País e no exterior, tendo
como base as normas curriculares gerais.
§ 2º O calendário escolar deverá adequar-se às peculiaridades locais,
inclusive climáticas e econômicas, a critério do respectivo sistema de
ensino, sem com isso reduzir o número de horas letivas previsto nesta Lei.
(BRASIL, 1996).
Ocorre que, como tratado alhures, o Conselho Nacional de Educação, dotado
de função normativa, cujos atos têm cunho meramente administrativo, editou as
resoluções 01 e 06/2010 que trazem em seu bojo o condicionamento das matrículas
para o ensino fundamental à data de nascimento da criança com base em 31 de
março ou 30 de junho do ano em curso.
Ressalta-se que, a subordinação fixada pelo CNE, ocorreu em nível nacional
desconsiderando o princípio federativo deferido pela Lei Maior aos entes da
federação quando lhes confere competência concorrente para tratar a matéria, como
dispõe os artigos 24, IX CFB e 23 da LDB.
As resoluções ferem também o princípio da legalidade posto pelo art. 5°, II da
CFB, que preceitua que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
42
coisa senão em virtude de lei”, como também pelo fato de não se constituir como lei
em sentido formal e material.
Segundo Ferreira (2010) “só ao Poder Legislativo cabe á imposição, a
proibição ou a permissão de comportamentos intersubjetivos com caráter
vinculante”. Como se nota, o Conselho Nacional de Educação carece de
competência para alterar o sistema jurídico nacional, portanto suas resoluções
apenas orientam os entes legitimados constitucionalmente para legislar sobre
educação.
A Constituição é clara ao expor como limite, para a oferta do ensino infantil,
os cinco anos de idade da criança (art. 208, IV) e sendo a educação um processo
contínuo, entende-se para o ensino fundamental a oferta a partir desta idade, qual
seja cinco anos e um dia. Portanto, ao impor a exclusão da progressão ou mesmo a
repetição de uma etapa pautada no critério etário, tais resoluções violam o princípio
da dignidade da pessoa humana (Art.1°, inciso III CFB) ultrajando o princípio do
Estado Democrático de Direito (Art.1° CFB).
Percebe-se que as resoluções em análise também não contemplam o
disposto no inciso V do art. 208 CFB, que versa sobre o acesso a níveis mais
elevados do ensino conforme a prontidão do discente, o que demanda comprovação
técnica e não mera conveniência política e/ou econômica - típica inovação da
cláusula „reserva do possível‟ - dos sistemas de ensino. (FERREIRA, 2010, p. 138)
Em consequente cascata, ofende o direito á liberdade de aprender (Art. 206,
II, CFB), bem como o direito de igualdade de condições para o acesso e
permanência na escola (Art. 206, I, CFB).
Neste sentido, destoante à Constituição, portanto, inconstitucionais, se
encontram as resoluções expedidas pelo CNE, visto que são de fácil percepção os
conflitos existentes entre estas e a Lei Maior, bem como as legislações
infraconstitucionais que versam sobre o assunto.
43
4. CONCLUSÃO
A legislação brasileira aplicável á educação ao tratar das idades de ingresso
no ensino, não delibera o período do ano em que determinada idade deve estar
completa para que o direito de acesso ao ensino fundamental seja adquirido. Diz a
Constituição (art. 208, IV) que o dever do Estado com a educação será efetivado
mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola ás crianças até
cinco anos e ensino fundamental as crianças a partir de seis anos. Neste sentido
corroboram o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação.
Logo, há critérios etários, mesmo porque, estes fazem parte do rol de
flexibilidades, oportunizados pela LDB (art. 23) ao sistema educacional brasileiro,
para que bem se organize, sempre no sentido de viabilizar a adaptação do sistema
de ensino ás necessidades do aluno. Portanto, não há a previsão de que certa idade
esteja completa até uma época determinada do ano. Presume-se pelos hábitos
praticados no Brasil, que a idade referida na legislação seja completada no decorrer
do ano letivo.
O fato de crianças serem impedidas de prosseguirem seus estudos por não
preencherem os requisitos cronológicos determinados pelo CNE, órgão do poder
executivo, portanto ilegítimo para inovar o ordenamento jurídico-educacional,
consubstancia a violação de preceitos constitucionais tidos como basilares ao
Estado Democrático de Direito. Dentre estes, o princípio da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III CFB), da isonomia (art. 206,I c/c art. 5º caput, ambos da CFB),do
direito à igualdade de acesso e permanência na escola (art. 206, I CFB), bem como,
o direito a liberdade de aprender (art. 206, II CFB), na medida em que suprime a
possibilidade de progressão pela capacidade de cada um, como preceitua o art. 208,
V, da CFB.
É inegável a ilegalidade e inconstitucionalidade de qualquer medida tendente
a obstar o acesso de crianças ao mesmo nível escolar fundado na diferença de
44
período de aniversário dentro de um mesmo ano. Isto é, determinar que a criança
que aniversaria posteriormente a um lapso temporal determinado seja impedida de
cursar o período para o qual se aceitou uma criança que aniversaria no lapso
temporal antecedente a este mesmo marco do mesmo ano de nascimento, é, no
mínimo, incoerente.
Sendo assim, toda criança, independente da data de seu aniversário, tem o
direito público subjetivo de ingressar na etapa do ensino a que se corresponder sua
idade, sem sofrer qualquer tipo de discriminação em razão do período do ano no
qual completa a idade regulamentar, desde que a sua capacidade intelectual e
emocional seja aferida por uma equipe interdisciplinar.
Neste sentido, a análise para aferição do direito de ingressar no ensino
fundamental com seis anos incompletos é casuística, pois sujeita-se à comprovação
técnica aduzida por uma equipe interdisciplinar revestida de credibilidade. A esta
equipe cabe decidir, por meio de testes psicopedagógicos, se o educando possui ou
não as habilidades e competências necessárias para galgar a etapa a que se
almeja.
Demonstra-se neste estudo, que sendo um direito, indisponível, portanto
público subjetivo, indevidamente prestado ou negado pelo Estado ou pelos
operadores estatais, é cabível a exigibilidade deste em juízo. A este fenômeno dá-se
o título de Judicialização da Política. Especificamente no caso da educação, toda
vez que algum direito afeto á educação não for garantido ou satisfeito pelo poder
público dele incumbido estar-se-á diante do fenômeno da Judicialização da
Educação.
É mister ressaltar que o Ministério Público, como garantidor da sociedade e
guardião dos preceitos fundamentais elencadas na Constituição, tem a missão
primordial de dar efetividade à Judicialização da Educação, em especial através da
Ação Civil Pública, sendo a propositura deste instrumento função institucional desta
importante entidade.
Por todo o exposto e consoante aos entendimentos jurisprudenciais
examinados, este estudo permite confirmar que, funda-se no desenvolvimento
cognitivo, segundo a capacidade de cada um, e não, unicamente, na idade
cronológica, o direito das crianças de ingresso ao ensino fundamental com absoluta
prioridade. Portanto, são cabíveis às instituições escolares, respaldadas pelo Estado
45
aplicarem testes em seus discentes de modo a agruparem-nos de acordo com a
aptidão de cada um.
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redação dos arts. 29, 30, 32 e 87 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que
estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, dispondo sobre a duração
de 9 (nove) anos para o ensino fundamental, com matrícula obrigatória a partir dos 6
(seis) anos de idade.
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