NEGOCIAÇÃO COLETIVA
NA FUNÇÃO PÚBLICA:
ABORDAGEM CRÍTICA DO MODELO BRASILEIRO
A PARTIR DO PARADIGMA ESPANHOL
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Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região.
Doutor em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidad de Castilla La Mancha, Espanha.
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará.
Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidad de Castilla La Mancha,
Espanha. Professor da FAP Teresina / Faculdade Maurício de Nassau.
NEGOCIAÇÃO COLETIVA
NA FUNÇÃO PÚBLICA:
ABORDAGEM CRÍTICA DO MODELO BRASILEIRO
A PARTIR DO PARADIGMA ESPANHOL
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EDITORA LTDA.
©Todos os direitos reservados
Rua Jaguaribe, 571
CEP 01224-001
São Paulo, SP — Brasil
Fone (11) 2167-1101
www.ltr.com.br
Agosto, 2013
Versão impressa - LTr 4879.9 - ISBN 978-85-361-2661-6
Versão digital - LTr 7633.6 - ISBN 978-85-361-2717-0
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Paes, Arnaldo Boson
Negociação coletiva na função pública : abordagem crítica do modelo
brasileiro a partir do paradigma espanhol / Arnaldo Boson Paes. — 1. ed. —
São Paulo : LTr, 2013.
Bibliografia
1. Administração pública — Brasil 2. Convenções coletivas de trabalho
— Brasil 3. Negociações coletivas — Brasil I. Título.
13-07527
CDU-34:331.154:35(81)
Índice para catálogo sistemático:
1. Brasil : Negociação coletiva : Setor público: Direito
34:331.154:35(81)
AGRADECIMENTOS
Este livro é fruto de longos anos de estudos e reflexões, idealizados e
concretizados por meio do incentivo e apoio de muitas instituições e pessoas. Por
essa razão aproveito esta ocasião para expressar meus agradecimentos àqueles
que, de diversas formas, contribuíram para sua consecução. Mesmo correndo
o risco de deixar de citar alguns, tenho que os nominar e agradecê-los, mas em
nome deles reconheço e agradeço a todos a quem devo gratidão.
Inicialmente agradeço à Universidad de Castilla La Mancha, que me permitiu
o acesso ao universo acadêmico europeu. Agradeço também ao professor Antonio
Baylos, que me conduziu aos primeiros estudos sobre o tema e me reforçou a
convicção de que a ação sindical é elemento essencial da civilização democrática.
Agradeço-o muito especialmente pelo prólogo deste livro. Na Espanha, agradeço
ainda pelo compartilhamento de ideias aos professores Joaquín Aparicio Tovar,
Joaquin Perez Rey, Juan Lopez Gandia, Carlos Luis Alfonso Mellado, Amparo
Merino Segovia e Francisco Jose Trillo Párraga.
Destaco o agradecimento à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
pela acolhida. Agradeço especialmente ao professor Renato Rua de Almeida pela
admiração e amizade construídas ao longo de produtivos debates acadêmicos.
Sou grato ainda ao professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior pela honra de ter sido
seu aluno e com ele ter compartilhado importantes reflexões filosóficas. Agradeço
de modo muito especial ao ministro Carlos Alberto Reis de Paula, presidente
do Tribunal Superior do Trabalho, que me honrou com sua ilustre e brilhante
participação na banca examinadora da tese de doutorado na PUC de São Paulo.
Pela mesma razão, e também pela apresentação deste livro, agradeço à professora
e desembargadora Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva. Agradeço ainda
aos professores Paulo Sérgio João e Gézio Duarte Megrado.
Agradeço igualmente ao Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, aos
colegas magistrados, em especial aos desembargadores, que compreenderam e
ajustaram minhas férias e pautas de modo que eu não precisasse me afastar das
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funções jurisdicionais para desenvolver minhas pesquisas acadêmicas. De modo
especial agradeço aos servidores do gabinete, que, com o apoio permanente
e a inestimável colaboração, permitiram que eu me dedicasse às pesquisas,
assegurando assim a continuidade do trabalho, o cumprimento de todos os
prazos e metas e garantindo de forma ininterrupta a prestação jurisdicional. Devo
agradecer o apoio que recebi da FAP Teresina / Faculdade Maurício de Nassau,
sobretudo de sua direção e dos colegas professores. E, por fim, agradeço a toda
minha família, e muito especialmente aos meus pais Agnelo e Lourdes, à Fátima
e aos meus filhos, Arnaldo Júnior e Taís, pelo sacrifício durante esses anos e,
sobretudo, pelo incondicional apoio e compreensão.
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“[...] Los derechos humanos no son categorías previas ni a la
acción política ni a las prácticas económicas. La lucha por la
dignidad humana es la razón y la consecuencia de la lucha por
democracia y por la justicia. No estamos ante privilegios, meras
declaraciones de buenas intenciones o postulados metafísicos
de una naturaleza humana aislada de las situaciones vitales. Por
el contrario, los derechos humanos constituyen la afirmación
de la lucha del ser humano por ver cumplimentados sus deseos
y necesidades en los contextos vitales en que está situado.”
Joaquín Herrera Flores
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À SUMÁRIO
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À LISTA DE SIGLAS
ADIn
—
Ação Direta de Inconstitucionalidade
AGE
—
Administração Geral do Estado
AN
—
Audiência Nacional
BOE
—
Boletim Oficial do Estado
CCAA
—
Comunidades Autônomas
CE
—
Constituição da Espanha
CF
—
Constituição Federal de 1988
CLT
—
Consolidação das Leis do Trabalho
EBEP
—
Estatuto Básico do Empregado Público
EC
—
Emenda Constitucional
EELL
—
Entes Locais
ET
—
Estatuto do Trabalhador
LMRFP
—
Lei de Medidas de Reforma da Função Pública
LOLS
—
Lei Orgânica da Liberdade Sindical
LORAP
—
Lei de Órgãos de Representação, Determinação das Condições de
Trabalho e Participação do Pessoal ao Serviço das Administrações
Públicas
LOTC
—
Lei Orgânica do Tribunal Constitucional
LRJAP
—
Lei do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento
Administrativo Comum
LRJCA
—
Lei Reguladora da Jurisdição do Contencioso Administrativo
MTE
—
Ministério do Trabalho e Emprego
MI
—
Mandado de Injunção
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—
Mesa Nacional de Negociação Permanente
MPOG
—
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
OIT
—
Organização Internacional do Trabalho
OJ
—
Orientação Jurisprudencial
RDL
—
Real Decreto Lei
RJU
—
Regime Jurídico dos Servidores Civis da União
SAN
—
Sentença da Audiência Nacional
SDC
—
Seção de Dissídios Coletivos
SSTC
—
Sentenças do Tribunal Constitucional
STC
—
Sentença do Tribunal Constitucional
STF
—
Supremo Tribunal Federal
STJ
—
Superior Tribunal de Justiça
STS
—
Sentença do Tribunal Supremo
SUS
—
Sistema Único de Saúde
TC
—
Tribunal Constitucional da Espanha
TS
—
Tribunal Supremo
TST
—
Tribunal Superior do Trabalho
8
MNNP
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APRESENTAÇÃO
DEMOCRACIA, LIBERDADE SINDICAL E
NEGOCIAÇÃO COLETIVA NA FUNÇÃO
PÚBLICA: UMA APRESENTAÇÃO
Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva(*)
—I—
O ano de 2013 já está inscrito na história da cidadania e do Direito do
Trabalho brasileiro. A recém-aprovação da Emenda Constitucional n. 72, que
universalizou direitos sonegados aos trabalhadores domésticos, vem a somar com
outro importante marco: a edição do Decreto n. 7.944, de 6 de março de 2013,
que promulgou a Convenção n. 151 e a Recomendação n. 159, da Organização
Internacional do Trabalho, sobre relações de trabalho na Administração Pública.
(*) Doutora em Direito e Mestre em Ciências Jurídicas (PUC-Rio). Professora Adjunta da Faculdade Nacional
de Direito e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
Foi Bolsista Produtividade em Pesquisa do CNPq (2010-2012), é líder do Grupo de Pesquisa Configurações
Institucionais e Relações de Trabalho (CIRT), certificado no diretório de pesquisa do CNPq. Integrante da
Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD), do Instituto Brasileiro Cesarino Júnior
e membro honorário do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). É Desembargadora do Trabalho no
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.
8
Guardadas as devidas proporções, ambos os diplomas normativos tocam
a fundo um aspecto crucial da sociedade brasileira: o de uma cultura política
autoritária, que recusa o reconhecimento do outro como portador de direitos,
de vontades, de desejos. De um lado, resquícios de uma sociedade de trabalho
que há menos de dois séculos assegurava juridicamente a escravidão, com a
coisificação do homem — sem a ficção da mercadoria força de trabalho — e que
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ainda convive com a escravidão contemporânea. De outro, permanências de uma
concepção organicista de Estado que insistem em nos lembrar das origens de
nossa estrutura social, de um Estado patrimonialista, amparado pela burocracia e
pelo estamento com “o soberano sobreposto ao cidadão” e com um funcionalismo
público encarado como “o outro eu do rei, um outro eu muitas vezes extraviado
da fonte de seu poder”.(1)
O reconhecimento tardio da titularidade de direitos coletivos e individuais
a duas das três categorias de trabalhadores excluídas pelas alíneas do art. 7º do
regime de direitos sociais assegurados pela Consolidação das Leis do Trabalho,
demonstra a importância das novas regras, de natureza constitucional e
supralegal, para a democracia brasileira. Democracia que pressupõe o convívio
igualitário, o reconhecimento da alteridade, da riqueza constitutiva dos conflitos,
de um direito a ter direitos que embale uma virtude cívica, amparada em uma
cidadania ativa e não passiva, que se constitui como autonomia coletiva e resiste
a mecanismos de opressão e de poder, sejam públicos, sejam privados.
A consolidação das promessas contidas nos diplomas supralegais recém-introduzidos em nosso país está a exigir uma vigilância atenta de todos os que
se comprometem com o primado da igualdade, da cidadania e da concretização
da justiça social. Não são poucas as interpretações que atribuem significação
pretérita aos novos significantes, com criatividade tal que já se naturalizam
afirmações como as que negam à Emenda n. 72 o intuito igualador que enuncia
em seu preâmbulo.(2) E no campo do reconhecimento dos direitos coletivos dos
funcionários públicos, os desafios não são menores.
(1) FAORO, Raymundo. Os donos do poder; formação do patronato político brasileiro. 3. ed. São Paulo:
Globo, 2001. p. 197. Sobre a distinção entre agente e funcionário na organização administrativa da colônia
brasileira e os vícios que revelam nos funcionários portugueses, com ordenados que pouco crescem no
curso dos anos, numa despesa global fixa, enquanto os agentes desfrutam de vantagens indiretas, com
títulos e patentes, que compensam a gratuidade formal, ver Raymundo Faoro.
(2) A igualdade de direitos, conforme indica a Emenda Constitucional n. 72, que “Altera a redação do
parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas
entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais”.
8
Basta lembrar que instituídas no âmbito internacional desde 1978, a
Convenção n. 151 e a Recomendação n. 159 só foram aprovadas pelo Congresso
Nacional em 2010. Por outro lado, apesar do Decreto Legislativo n. 206, ser
de 7 de abril de 2010, somente agora foi promulgado o Decreto presidencial.
Consoante interpretação autêntica dada ao item 3 do art. 11 da Convenção n.
151, pelo Decreto n. 7.944, desde 15 de junho de 2011. Tais regras vinculam o
Brasil no plano jurídico externo. Todavia, persiste como tarefa para a doutrina
jurídica nacional perquirir sobre a eficácia jurídica no plano interno da referida
À 18
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Convenção, no interregno entre 2011 e 2013, época em que a comunidade
jurídica aguardou a promulgação do Decreto de ratificação.(3) Observe-se como
tormentoso e relevante é o tema da negociação coletiva dos servidores públicos
no Brasil.
É neste contexto político que a LTr publica o livro de Arnaldo Boson Paes.
Nesta obra, a concepção democrática do autor se apresenta, com sua contundente
crença na liberdade sindical, para afirmar que o direito à negociação coletiva
dos servidores públicos se deduz da própria essencialidade da liberdade sindical
e independe, portanto, do reconhecimento trazido pelo Decreto n. 7.944/2013.
Desembargador do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região
(Piauí), Arnaldo Boson Paes é mestre em direito pela Universidade Federal do Ceará,
doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e pela Universidad Castilla-La Mancha (UCLM — Espanha) — na qual realiza seu estágio de pós-doutorado
— e professor de direito da FAP em Teresina. Foi Presidente do TRT da 22ª Região
(biênio 2006/2008) e conselheiro do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, o
CSJT, demonstrando sua profunda dedicação à Justiça do Trabalho, instituição na
qual ingressou precocemente, aos 24 anos, após aprovação em Concurso Público
para o cargo de Juiz Substituto. Seu vasto currículo, sua capacidade de trabalho,
competência e seriedade são alguns dos atributos que o credenciam na comunidade
jurídica nacional, por seus méritos e pela coragem de trilhar uma temática pouco
estudada entre nós: a negociação coletiva dos servidores púbicos.
— II —
(3) Sabe-se que em 15 de junho de 2010, o Governo brasileiro depositou junto à Direção-Geral da OIT o
instrumento de ratificação, ocasião na qual apresentou declaração interpretativa das expressões “pessoas
empregadas pelas autoridades públicas” e “organizações de trabalhadores.” Pelas regras da Constituição
da OIT as convenções vigoram um ano após o depósito da ratificação. Todavia, o Decreto entra em vigor
na data de sua publicação no Diário Oficial. Sabe-se que no Direito brasileiro, o decreto legislativo é ato
mediante o qual o Congresso Nacional resolve definitivamente sobre os tratados e convenções, atos de
sua competência exclusiva e, portanto, “não sobe à sanção do Presidente da República, que assim, não
lhe pode apor qualquer veto” leciona Arnaldo Süssekind: “Em seguida, o Poder Executivo expedirá o
Decreto de promulgação, em virtude do qual torna público que o tratado foi ratificado, registra quando
entrará em vigor para o Brasil e determina que suas disposições sejam respeitadas em território nacional”.
Direito internacional do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 47.
8
O reconhecimento dos direitos fundamentais dos trabalhadores, mormente
dos funcionários públicos, abre caminho para a ruptura com o modelo clássico
do emprego púbico. Segundo Francisco Liberal Fernandes a temática exige uma
nova abordagem, com a revisão do dogma da supremacia da Administração,
tendo como “pano de fundo a necessidade de integrar o princípio democrático
no direito da função pública, de forma que a prossecução do interesse geral da
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Administração e a imparcialidade exigida aos funcionários no cumprimento das
suas funções coexistam com a liberdade de exercício dos direitos fundamentais
dos trabalhadores do Estado”.(4)
Embora a reserva legal conferida ao legislativo, sob a iniciativa do chefe do
executivo, institua alguns limites à contratação coletiva, tal especificidade não
deve implicar em uma situação de inferioridade para o exercício da autonomia
coletiva por parte dos trabalhadores na Administração Pública. De toda sorte,
ainda na esteira dos ensinamentos de Liberal Fernandes, a reserva de lei “não
significa que toda matéria relativa ao emprego público tenha necessariamente
de ficar submetida a uma disciplina unilateral ou autoritária”.(5)
Todavia, é importante observar que o exercício dos direitos coletivos e
de contratação coletiva pelos funcionários públicos não interfere na conclusão
de que a relação de trabalho entre os funcionários e a Administração persista
não sendo “subsumível a um esquema puramente contratual”.(6) Por outro
lado, a aplicação dos direitos fundamentais aos servidores públicos tem como
consequência a superação da ideia do dever de fidelidade, que caracterizava
uma visão organicista do servidor vinculado à estrutura do Estado. Afinal, hoje,
“a lealdade que possa eventualmente ser exigida ao funcionário não envolve
qualquer dever de conformação ao regime ou aos valores constitucionais, nem
implica nenhum compromisso pessoal ou político perante os titulares do poder
político ou de direção”.(7)
(4) FERNANDES, Francisco Liberal. Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do
modelo clássico de emprego púbico. Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 20.
(5) FERNANDES, Francisco Liberal. Op. cit., p. 155.
(6) FERNANDES, Francisco Liberal. Op. cit., p. 21.
(7) Op. cit., p. 167.
(8) SUPIOT, Alain. A crise do espírito do serviço público. Adverso. Porto Alegre, v. 5, n. 7, 1995. Agradeço
ao mestre Rogério Coelho esta relevante indicação bibliográfica.
8
Em um contexto democrático, a relação dos servidores públicos com a
determinação de suas condições de trabalho deve transcender a qualquer relação
de poder. Estando o funcionário a serviço do público (e não de uma organização
privada), sujeito a valores comuns que transcendem as relações hierárquicas
internas ao serviço, sua moral profissional deve recusar o servilismo e proibir
as arbitrariedades. Para Alain Supiot, a ideia de dignidade profissional designa
uma dupla relação estabelecida entre o servidor com o usuário do serviço, o
cidadão, assim como com seu superior hierárquico. Neste sentido, a estabilidade,
a remuneração digna, a autonomia, servem para reforçar o espírito do serviço
público e subtrair o servidor dos jogos do mercado.(8) Todavia, “se a dignidade na
relação com o poder, a serenidade da relação com o dinheiro e a continuidade
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na relação com o tempo”, características conformadoras do espírito do serviço
público entram em crise, as garantias de integridade e de eficiência dos serviços
são abaladas.(9)
A degradação progressiva das condições de vida e trabalho dos servidores
públicos, ao lado de uma concepção autoritária de Estado, gera uma subjetividade
contrária ao espírito do serviço público conforme descrito por Alain Supiot.
Rogério Viola Coelho observa que as concepções autoritárias podem “gerar uma
subjetividade marcada por um sentimento de desvalia em lugar da dignidade
profissional; de resignação e acomodação em lugar do orgulho profissional, que
é gerador da iniciativa e da busca de eficiência dos serviços; de fragmentação em
lugar do sentimento de identidade que enseja uma moral profissional elevada”.
Para o Rogério Coelho, “Se, de um lado, a formação do espírito de serviço
público no Brasil encontra óbice nas determinantes autoritárias examinadas,
marcadamente nas últimas décadas, por outra parte ela é obstaculizada desde os
primórdios do serviço público pela tradição clientelista, que é uma característica
marcante dos agentes políticos no estado patrimonialista”.(10)
Neste contexto não é a toa que tantas greves no serviço público tenham sido
desencadeadas nas décadas de desmonte neoliberal da estrutura administrativa
e de maior retração da capacidade de intervenção social do Estado, como uma
reação às limitações sobre os serviços públicos prestados, pela busca de melhores
condições de trabalho, pelo resgate do espírito do serviço público, desestabilizado
pelas condições adversas de labor, pela desvalorização da identidade profissional
dos funcionários públicos e pela introdução de argumentos típicos dos valores de
mercado (intensificação do trabalho, labor por metas, produtivismo exacerbado
etc.). O tema é relevante e demonstra como o “princípio da subordinação do
emprego público ao interesse público só não é sinônimo de esterilização política
ou ideológica dos funcionários como, por outro lado, não interfere com o gozo
originário dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores,” afirma Francisco
Liberal Fernandes, a exigir uma ruptura com o dogma da supremacia do interesse
público, tradicionalmente assentado em uma superada concepção que opõe as
esferas do público sobre as do privado.(11)
(9) Op. cit., p. 19.
(10) COELHO, Rogério Viola. A relação de trabalho com o estado. Uma abordagem crítica da doutrina
administrativista da relação de função pública. São Paulo: LTr, 1994.
(11) FERNANDES, Liberal. Op. cit., p. 142.
8
Uma releitura dos fins da administração, situando-os no mesmo plano de
garantia jurídica dos direitos fundamentais dos trabalhadores na Administração
Pública, torna insubsistente “defender a existência de um conflito radical ou uma
diferença qualitativa entre a esfera do interesse público e a do interesse coletivo
À 21
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dos trabalhadores do Estado, bem como sustentar a superioridade absoluta da
primeira sobre a segunda”.(12) Urge uma crítica contundente à doutrina tradicional
que “transforma o interesse público em um fetiche” por meio de um processo
de abstração que pretensamente o “liberta” de todo interesse particular, afirma
Rogério Viola Coelho, na esteira das lições de Gordillo, para quem a doutrina
dominante da relação de função púbica, autoritária, fundada na supremacia
do interesse público, ao concebê-lo como uma abstração, uma noção mágica,
promove uma fetichização do interesse público que tem serve ao “objetivo escuso
de invalidar os direitos individuais”.(13)
Neste contexto, a democratização do Estado exige não só a ruptura
com a racionalidade autoritária que conduz a Administração Pública, como os
processos de negociação coletiva podem servir de instrumento de aproximação
entre o Estado e os cidadãos. Destarte, as vontades publicamente expressas
em reivindicações afirmadas em público, por interlocutores sociais legítimos,
contribuem para superar a dicotomia do interesse privado x interesse público,
permitindo apreender que a autonomia coletiva em movimento contém mais que
reivindicações particulares, posto que se afirma portadora de interesse público.
(14)
Pode, pois, contribuir para superar a “propalada crise no serviço público”.(15)
Nesse marco teórico, a partir das críticas ao unilateralismo na função pública,
Arnaldo Boson Paes inscreve sua tese no cenário jurídico nacional.
— III —
(12) FERNANDES, Francisco Liberal. Op. cit., p. 143.
(13) COELHO, Rogério Viola. Op. cit., p. 55.
(14) Op. cit., p. 19.
(15) Melissa Demari. Transcreva-se, sobre o tema, a reflexão da autora: “Os processos de negociação
coletiva entre funcionalismo e Administração inserem-se no Estado atual como instrumentos de
aproximação entre o Estado e os cidadãos, e, até mesmo, como forma de superação da tão propalada
crise no serviço público. Nesse sentido, não se pode olvidar que as demandas dos trabalhadores não se
limitam à esfera pessoal ou corporativa, pois os servidores públicos, responsáveis pela prestação imediata
do serviço público, estão em situação que os qualifica a identificar os pontos de estrangulamento do
seu serviço e as deficiências na realização do mesmo, de forma que a instituição de um canal direto
de comunicação com o Estado pode contribuir na superação de tais óbices, em proveito não só dos
servidores, através da facilitação da execução das suas funções, como também da coletividade, principal
beneficiária de eventuais acréscimos qualitativos na prestação do serviço público” (Negociação coletiva
no serviço público. Porto Alegre: Dom Quixote, 2007. p. 202).
8
A obra que o leitor tem em mãos está logicamente estruturada, em três
partes bem definidas, cada qual com sua identidade, mas que se encaixam
harmoniosamente, dialogando entre si. Desde logo, os marcos teóricos e
normativos indispensáveis para o reconhecimento do direito à negociação coletiva
na função pública são apresentados ao leitor. De modo coerente, o direito é
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reconhecido, não criado, pela regra estatal. No livro, a revisão dos postulados
básicos da concepção unilateralista da função pública e das objeções aos conflitos
coletivos na função pública precede a afirmação da contratualidade da função
pública, com ênfase em sua dimensão coletiva, e o consequente estudo dos
dois emergentes modelos de participação e de determinação das condições de
trabalho na função pública: a consulta e negociação coletiva.
Dentre os fundamentos normativos, a atividade reguladora da Organização
Internacional do Trabalho é destacada. O reconhecimento da liberdade sindical a
todos os trabalhadores pela Convenção n. 87; o significado amplo da negociação
coletiva e da exigibilidade dos instrumentos coletivos negociados afirmados pela
Convenção n. 98; a exigência de procedimentos de negociação coletiva para
a determinação das condições de trabalho na Administração Pública, com os
quais o Brasil acaba de se comprometer, ao ratificar a Convenção n. 151, e a
concepção de que a negociação integra a essencialidade da liberdade sindical,
nos termos da Convenção n. 154, são examinados sob a perspectiva da inter-relação entre negociação na função pública e liberdade sindical. O autor dá
ainda especial atenção aos precedentes do Comitê de Liberdade Sindical da OIT
sobre problemas orçamentários e as interferências legislativas na negociação
salarial no setor público.
Na esteira dos estudos de Alberto Odero e Horário Guido, o autor destaca
a decisão n. 894,(16) na qual o Comitê de Liberdade Sindical afirmou que “A
lei orçamentária, da competência da autoridade legislativa, não deveria ter
por resultado impedir o cumprimento das convenções coletivas celebradas
diretamente por essa autoridade ou em seu nome”. A relação entre limitações
orçamentárias e negociação coletiva na função pública é delicada, mas não conduz
à unilateralidade ou à primazia da política legislativa do governante. Vejamos:
“1034. O Comitê tem considerado que o exercício das prerrogativas da autoridade
pública, em matéria financeira de uma maneira que tenha como efeito impedir
ou limitar o cumprimento de convenções coletivas anteriormente negociadas por
órgãos públicos, não é compatível com o princípio da liberdade de negociação
coletiva. (ver Recompilação de 1996, parágrafo 895; e informe 325º, caso n. 2106,
parágrafo 481).” (OIT, 2013, p. 246).
(16) Parágrafo 894, segundo a Recompilação das decisões do ano de 1996. Na A quinta edição da
Recompilação das decisões do Comitê (até seu informe 339, de novembro de 2005) foi recentemente
traduzida para o português (revisão técnica de Sandro Lunard Nicoladeli e Tayana Scheila Friedrich) e
publicada no vol. II da obra O Direito Coletivo, a liberdade sindical e as normas internacionais, pela LTr
neste 2013 (OIT, 2013). Nesta obra, tal decisão está catalogada como n. 1.033 (OIT, 2013, p. 245).
8
“1043. Um sistema em que os empregados públicos podem somente apresentar
‘memoriais respeitosos’ que não serão objetos de negociação coletiva alguma,
em particular sobre as condições de emprego, cuja determinação é de exclusiva
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competência das autoridades não está em conformidade com as Convenções ns.
98, 151 e 154.” (OIT, 2013, p. 249)(17)
Realmente, são por demais importantes para o amadurecimento da
democracia brasileira, trabalhos como o de Arnaldo Boson Paes, que transpiram
as aspirações de respeito e democracia, em todas as relações laborais,
independentemente de classificação e regime jurídico aplicável.(18)
Nessa senda, a segunda parte do livro examina a predominância da
concepção unilateral no sistema brasileiro de negociação coletiva. As repercussões
da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na ADIN n. 492-DF e o tardio
reconhecimento do direito de greve dos funcionários públicos pelo Supremo
Tribunal Federal não são desconsideradas. Todavia, ante a ratificação da Convenção
n. 151, a pesquisa se volta para as iniciativas tendentes à institucionalização da
negociação coletiva na função pública. Os parâmetros normativos do Decreto n.
7.674/2012 e as propostas de regulamentação elaboradas pelos Ministérios do
Trabalho e Emprego e o do Planejamento, Orçamento e Gestão, dão uma boa
medida de como tão díspares podem ser as políticas legislativas voltadas para a
institucionalização dos conflitos coletivos de trabalho.
(17) Ver ainda: “1014. O requisito da aprovação, pelo Conselho de Ministros, de convenções negociadas,
e de estarem em conformidade com a política e diretrizes adotadas unilateralmente para o setor público,
não se coaduna com os princípios da liberdade sindical, ficando bem entendido que isso se aplica a todos
os trabalhadores amparados pela Convenção n. 98” (OIT, 2013, p. 241). E compartilhando a noção de
que dadas as características particulares da autoridade pública, a Convenção n. 151 pode ser aplicada
com “certas graduações de flexibilidade”, ver os verbetes 1.037, 1.038, 1.039 e 1.042 (números dos
verbetes conforme Recompilação da tradução brasileira). (OIT, 2013, p. 245-249).
(18) De passagem por este tema — e com a lembrança ainda viva das imagens do pedido de socorro
com um simbólico SOS, formado pelos corpos das centenas de bombeiros detidos no Rio de Janeiro
após grave conflito coletivo ocorrido em 2012 (conferir) — registre-se que, para o Comitê de Liberdade
Sindical, incluir os bombeiros na categoria de empregados públicos não justifica exclui-los do direito de
sindicalização. O verbete 231 é taxativo ao anunciar que “o pessoal de extinção de incêndios e o pessoal
de estabelecimentos penitenciários deverão, portanto, gozar do direito de sindicalização”. Ver informe
308º, caso 1902, parágrafo 701; informe 329º, casos ns. 2.177 e 2.183, parágrafo 633 e informe 338º,
caso n. 2187, parágrafo 170, do Comitê de Liberdade Sindical da OIT, conforme a tradução brasileira
(OIT, 2013). Aliás, também sobre as excessivas inclusões de categorias de trabalhadores no conceito
de “militares” com vistas a excluí-los dos direitos de greve e negociação, transcreva-se o verbete 904:
“Técnicos da aviação civil que prestam serviços sob a jurisdição das forças armadas não podem ser
considerados, por força das tarefas que executam, como pertencentes a essas forças armadas para sua
exclusão das garantias da Convenção n.98; competirá aplicar a estes trabalhadores a norma preconizada
no art. 4º da Convenção, relativa à negociação coletiva”.
8
O projeto de lei discutido no Ministério do Trabalho e Emprego, aplicável
aos âmbitos da União, Estados e Municípios, dispõe de modo unificado sobre
organização sindical, liberação dos sindicalistas, direito de greve, negociação
e custeio. Articulado a partir de uma concepção sindical mais tradicional, com
prestigio nas recentes gestões do Ministério do Trabalho e Emprego, o projeto
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submetia a organização dos funcionários ao sistema confederativo, ao princípio
da unidade sindical e ao regime de contribuições obrigatórias. Toda a beleza e
riqueza da organização autônoma dos servidores públicos, mormente os federais,
gestado na liberdade do movimento que se constituiu a margem da legalidade
repressiva do Estado brasileiro nas décadas de redemocratização, sucumbiriam
ao aparato corporativo e limitador da regulação proposta com fundamento no
regime do ultrapassado título V da Consolidação das Leis do Trabalho. Para
Arnaldo Boson, o projeto produzido no âmbito do MTE contém importantes
avanços ao estabelecer o dever de negociação, detalhar condutas antissindicais,
prever a eficácia jurídica vinculante ao acordado em relação à Administração
Pública, embora não ao ponto de estender essa “mesma eficácia no tocante ao
Parlamento, o que parece até compreensível em razão da supremacia do poder
de legislar”.
Substancialmente diversos são os três anteprojetos que contém a proposta
de regulamentação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. O
primeiro contendo normas gerais aplicáveis aos distintos entes federativos, com
regras sobre tratamento de conflitos, “democratização das relações de trabalho” e
diretrizes sobre negociação coletiva, com a instituição da negociação permanente,
aplicável aos servidores nos âmbitos da União, dos Estados, Municípios, bem
como dos poderes da União e da Administração pública direta, autárquica
ou fundacional. E os demais sobre liberação de dirigentes sindicais e sobre o
sistema de negociação coletiva no âmbito da Administração Pública Federal.
Compreendendo os projetos como direito em expectativa, Arnaldo Boson Paes
constata que apesar do amplo debate em torno da matéria, há um impasse que
impede a evolução das tratativas e priva os servidores públicos de instrumentos e
procedimentos de institucionalização. E sujeita o país, a sanções da Comunidade
internacional por falta de adequação legislativa aos preceitos da Convenção n.
151 da OIT.
(19) Com destaque para: MELLADO, Carlos Alfonso. Los derechos colectivos de los empleados públicos
em el estatuto básico, 2008; GAYOSO, Martínez. El derecho de negociación colectiva de los funcionários
8
Na terceira e última parte do livro encontramos mais que uma apresentação
de direito estrangeiro. O público brasileiro terá acesso a um percuciente estudo do
sistema jurídico espanhol de negociação coletiva na função pública, que decorre
da pesquisa de doutorado de Arnaldo Boson, orientada pelo magistral professor
Antonio Baylos Grau, na Universidade Castilla-La Mancha. A superação progressiva
da unilateralidade, a tendência à homogeneização dos regimes jurídicos laboral
e funcional, o fundamento constitucional, a infundada incompatibilidade entre
o regime estatutário e a negociação coletiva, são apresentados com apoio em
obras clássicas e de referência da literatura espanhola.(19)
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Na Espanha, a conformação da negociação coletiva foi paulatinamente
construída, inicialmente com a Lei n. 9, de 1987, que dispôs sobre os Órgãos
de Representação, Determinação das Condições de Trabalho e Participação do
Pessoal a serviço das Administrações Públicas (LORAP), alterada pela Lei n. 7, de
19 de julho de 1990. Os procedimentos da negociação coletiva foram regulados
com a LORAP, que estabeleceu a distinção entre acordos e pactos, sendo os
primeiros regulamentos negociados, em modelo de negociação consultiva, e
os segundos dotados de natureza obrigacional, significativo de um sistema de
negociação vinculante. O reduzido alcance dos pactos e a ampla incidência dos
acordos mereceram críticas da doutrina espanhola, vez que tal sistema encontra-se a meio caminho entre o modelo de função pública de natureza estatutária,
unilateralista e sua ruptura.
Os avanços introduzidos pela Lei n. 7/2007, que aprovou o Estatuto Básico
do Empregado Público (EBEP), alterou o Estatuto dos Trabalhadores e incorporou
as alterações anteriores promovidas em 2006, pela Lei n. 21, foram muito bem
examinados na obra, que saúda a possibilidade de negociação conjunta entre
funcionários e o pessoal laboral. A eficácia do produto da negociação, a estrutura,
os sujeitos negociadores, o procedimento, bem como os efeitos jurídicos dos
consensos e dissensos atingidos, são objetos de exame minudente, com ênfase na
singularidade do caráter obrigatório da negociação para as Administrações Públicas.
públicos en la Constitución, 2002; RODRÍGUEZ-PIÑERO, Bravo Ferrer. Ley e negociación en la función
pública, 1997; ALKORTA, Bengoetxea. Negociación colectiva y autonomía colectiva en la función pública,
2005; ZAPIRAIN, Landa; GRAU, Baylos. La negociación colectiva en el marco de las administraciones
publicas: los problemas de su configuracion legal atual; DAL-RÉ, Fernando Valdes. Los derechos de
negociación colectiva y de huelga de los funcionários públicos en el ordenamento jurídico español: uma
aproximacion, 1997; e TOVAR, Joaquin Aparício. La contratación colectiva de los funcionários públicos,
1983. O autor, ademais, dialoga, com os estudos de importantes juristas brasileiros que o precederam
no tema, em especial COELHO, Rogério Viola. A relação de trabalho com o estado e PEREIRA, Macedo
de Brito. A negociação coletiva na função pública.
8
A distinta relação entre lei e negociação coletiva que emerge da
inaplicabilidade do princípio da norma mais favorável ao funcionalismo público
é um dos relevantes aspectos examinados, na medida em que a negociação dos
servidores ingressa no esquema tradicional das fontes de direito administrativo,
consoante critérios de competência, hierarquia e reserva legal. Como a
normativa aplicável aos funcionários não representava limites mínimos, mas
limites máximos não franqueados à melhora pela negociação, a jurisprudência
afastava a possibilidade de negociação conjunta entre os empregados públicos
submetidos ao regime trabalhista e os sujeitos ao regime estatutário. A realidade
da negociação conjunta acabaria sendo admitida pelo EBEP, embora subsistam
dois sistemas negociais no interior das Administrações Públicas. Observa Boson
Paes que a estrutura negocial se caracteriza pela intervenção legislativa e
fixação heterônoma das unidades negociadoras, com estrutura centralizada das
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unidades de negociação, estrutura vertical das unidades de negociação, bem
como interdependência das unidades. Admite-se a instalação de mesas setoriais,
a ser definida pela autonomia coletiva, desde que presentes os critérios legais
pertinentes, relacionados ao número e as peculiaridades de setores concretos
de funcionários púbicos, bem como a condições específicas de trabalho para as
organizações administrativas afetas.
Ao lado do direito à negociação, a juridificação dos conflitos coletivos gera
como consequência o dever de negociar. A Administração pode impulsionar o
processo negocial com vistas a sua expressa resolução. Observe-se que quanto
às matérias aludidas no art. 37.1 do EBEP, o exercício da atividade normativa
administrativa está condicionado à concreta negociação, exitosa ou frustrada.
Exaurido o diálogo, há a mediação, pouco eficaz, e os procedimentos extrajudiciais
de solução. Destarte, o sistema não é infenso a críticas, pois os efeitos da recusa
do dever de negociar não são simétricos. A doutrina confere uma supremacia ao
poder público quando do descumprimento da obrigação de negociar por parte
dos sindicatos, enquanto estes podem se valer da greve ou de uma complexa
saída judicial quando a recusa de negociar advém da Administração.(20)
(20) Segundo Arnaldo Boson Paes: “Aos sindicatos legitimados resta a via judicial, quando então
procurarão demonstrar o descumprimento do dever jurídico e assim obter uma sentença acolhendo a
pretensão. O ato judicial verificará o descumprimento do dever, sua desconformidade com o Direito e
a consequência será a anulação da resolução administrativa da denegação da negociação coletiva. Em
todo caso, como o provimento judicial corresponde ao cumprimento de obrigação de fazer, o problema
subsiste quando a Administração não o cumpre voluntariamente. A natureza da sentença impede sua
efetivação coercitiva e nessa situação resta converter a execução em obrigação de negociar. Como
medida última para forçar o cumprimento do dever de negociar, resulta evidente a possibilidade de
deflagração da greve, que se legitima e será juridicamente válida”.
8
Por fim, no capítulo 9 o leitor se deparará com um primoroso estudo sobre
a eficácia jurídica dos pactos e dos acordos no direito espanhol. A delimitação
dos efeitos do descumprimento dos instrumentos negociados, a exigência de
novo procedimento de negociação nas excepcionais hipóteses de suspensão ou
modificação dos pactos e acordos são estudados com rigor. Pactos e acordos,
além da eficácia normativa que lhes é inerente, vinculam as partes que os
celebram, independentemente da necessidade de ratificação dos acordos. Diante
do problema da delimitação do controle que o órgão do governo espanhol exerce
sobre os acordos, Arnaldo Boson é peremptório ao afirmar não ser razoável admitir
a possibilidade de juízo de discricionariedade para aprovação ou desaprovação
do resultado da negociação. O critério de oportunidade há de ser apreciado
anteriormente, motivo pelo qual as hipóteses de não ratificação são restritas, se
admitindo apenas diante da ocorrência de ilegalidade, de modificação substancial
das condições da negociação, bem como do descumprimento das instruções
estabelecidas pelos órgãos governamentais, por seus representantes.
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A relevância econômica, política e social da questão, que obviamente escapa
os limites do jurídico, vêm à tona em razão da adoção de medidas extraordinárias
para redução do déficit público, incluindo a redução nominal dos salários dos
empregados públicos, na ordem de 5%, pelo Real Decreto Lei n. 8, de maio
de 2010. O estudo atualizado de Arnaldo Boson Paes permite aos estudiosos
brasileiros conhecer os influxos da negociação coletiva, mormente quando ato de
império descumpre acordo negociado entre governos e sindicatos que continha
cláusula de revisão com objetivo de manter o poder aquisitivo, bem como regra
para incrementar a massa salarial em 0,3% naquele ano. A regra, segundo o
autor, não passa pelo filtro constitucional, na medida em que violou o direito de
negociação coletiva dos funcionários públicos, vez que o RDL foi promulgado
sem o esgotamento da negociação coletiva.
Por fim, a correta afirmação de que a “via jurisdicional está muito longe de
corresponder às imensas aspirações de exercício adequado e eficiente de controle
dos demais poderes e de concretização dos direitos coletivos”, tanto no Brasil,
quanto na Espanha, dá uma amostra da honestidade intelectual do magistrado
Arnaldo Boson Paes. E a compreensão de que “o aparato constitucional e legal
resulta incompleto, irreal e ineficiente sem a existência e permanente promoção
de múltiplos espaços em condições de garantir socialmente a eficácia das normas
consagradoras dos direitos”, denota o reconhecimento da importância dos atores
sociais na formulação de garantias institucionais, pois democracia não se instaura
apenas com a atuação dos atores institucionais.
8
Os percursos para a concretização do direito não se esgotam, pois, no seu
reconhecimento normativo. De toda sorte, fica de alerta para o legislador e
para a doutrina brasileira, a concepção de que, pela negociação coletiva, não se
pretende apenas limitar o poder discricionário de que dispõe a Administração.
“Negar eficácia jurídica direta e imediata ao que foi ajustado — afirma o autor
— seria reduzir a negociação coletiva a um expediente de mera consulta, razão
pela qual deve prevalecer, como tendência, que os instrumentos coletivos
aplicam-se diretamente, independente de aprovação ou incorporação a um
texto legislativo, embora se admita que cada sistema jurídico poderá definir
contornos específicos, podendo inclusive consagrar a exigência de ratificação
do ajuste pelo Poder Executivo ou configurando um modelo de negociação
pré-legislativa, em que a decisão final sobre o ajuste cabe ao Parlamento. Em
todo o caso, o reconhecimento da eficácia jurídica, do que resulta a obrigação
de cumprimento do produto negociado, deve-se constituir base sólida e estável
para a configuração de um sistema democrático de relações coletivas de trabalho
na função pública”.
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— IV —
Honrada com o convite do Desembargador Arnaldo Boson Paes para
apresentar ao público brasileiro seu livro, que mereceu primoroso prefácio de
nosso mestre comum — Antonio Baylos —, sublinho a qualidade da pesquisa
realizada, a seriedade acadêmica e seu pensamento jurídico inovador.
Testemunhei a coragem, a firmeza e a clareza com a qual defendeu sua
tese de doutoramento, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, perante
a banca que tive o privilégio de integrar, ao lado de seu orientador brasileiro, o
ilustre Professor Doutor Renato Rua de Almeida, dos professores doutores Paulo
Sérgio João e Gesio Duarte Medrado (PUC-SP) e do Professor Doutor Carlos
Alberto Reis de Paula (UnB), Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho,
diante de ampla assistência de juristas e familiares. A nota recebida — o merecido
10,0 — é uma boa indicação para o leitor da qualidade do livro que tem em mãos.
8
Rio de Janeiro, 21 de maio de 2013.
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PRÓLOGO
Democracia, Libertad Sindical
y Negociación Colectiva en
la Función Pública: una Breve
Introducción
Antonio Baylos Grau(*)
(*) Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla La Mancha
(Ciudad Real). Director del Centro Europeo y Latinoamericano para el Diálogo Social (CEDLS).
8
Es una tendencia antigua la pretensión de preservar al Estado y al aparato
público de su administración del ejercicio de derechos colectivos de quienes
trabajan a su servicio. Los empleados públicos, que desempeñan una función
pública en el seno de los organismos administrativos estatales, se representan
como puras posiciones individuales que no alcanzan una situación de alteridad
con el servicio que desempeñan o el interés público que realizan en su actividad
profesional. Separados de la sociedad democrática en la misma medida que
son servidores fieles de la misma, no se les reconoce los derechos colectivos
que dan sentido a una ciudadanía social activa y se confía al poder público y al
principio de jerarquía la capacidad de regular en lo concreto su profesionalidad
y su prestación de trabajo. Esta tendencia al aislamiento de los funcionarios
públicos — aunque en este texto se utilizará de forma predominante la expresión
de “empleados públicos” que es la que recoge la normativa española — de la
subjetividad colectiva y sindical como un territorio vedado a la acción de la misma
o, en su caso, como un espacio en donde se restringen de forma importante la
autonomía colectiva y la capacidad de regular las condiciones de trabajo y de
empleo en el plano colectivo, ha estado muy extendida durante el siglo XX en
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muchos ordenamientos jurídicos, y puede decirse que es una pauta general para
algunas categorías específicas de estos funcionarios: los militares, los policías, los
jueces y magistrados. Y también de una manera más débil, se ha proyectado en
tantos ordenamientos jurídicos que hacen deducir de la “fidelidad”, el “servicio
a la corona” o la “autoridad” una excepción al ejercicio del derecho de libertad
sindical colectiva del que gozan el resto de los trabajadores.
El principio de unilateralidad como eje vertebrador de la relación de empleo
público tiene por tanto una larga historia y se ha ido encarnando en la cultura
de las administraciones como un residuo atávico difícil de remover. Se juega con
todo un proceso de simbolización según el cual lo público se corresponde con el
interés general o común, definido estrictamente desde el proyecto de gobierno
que se determina mediante las elecciones generales y las mayorías resultantes,
de forma que lo colectivo aparece como un elemento que distorsiona este
proceso lineal y unilateral, porque introduce un elemento “privado”, “particular”
o “corporativo”, en un espacio que debe reservarse al interés “general”, precisado
como interés absoluto por la autoridad de gobierno. En este fenómeno simbólico
encuentran su inserción las nociones de fidelidad y jerarquía de los empleados
públicos, subsumidos formal y materialmente en el propósito e intención fijado
siempre unilateralmente.
A partir de este cierto fetichismo de lo público concebido como un interés
absoluto definido desde el vértice de una relación jerárquica y depurado de
adherencias “particularistas” o “parciales”, se han ido desarrollando toda una serie
de modelos de regulación de la relación de servicio de los empleados públicos
que oscilan entre la negación de la libertad sindical hasta su modalización en
términos restrictivos, en especial en lo referido a los derechos de huelga y de
negociación colectiva. Son minoría los sistemas jurídicos que, frente a ello, toman
partido por un paradigma contrario, la plena aplicación de las figuras colectivas
de la representación de los trabajadores en el ámbito del empleo público.
Arnaldo Boson Paes ha concebido una obra científica en donde, partiendo
del análisis jurídico y de su forma específica de analizar la realidad que regula, va
desmontando uno a uno los planteamientos ideológicos de fondo que alimentan
8
Sin embargo, esta última aproximación es, ciertamente, la más apropiada a
un sistema que se concibe a si mismo en términos democráticos y que por tanto
no puede situar el espacio de la administración en general fuera de la vigencia
de los derechos fundamentales. El libro al que esta breve nota quiere introducir,
parte precisamente de este planteamiento sólido, lo conecta con importantes
textos que positivizan esta realidad, con especial atención al plano internacional,
y examina de forma exhaustiva el marco normativo de España y de Brasil en un
ejercicio de comparatismo que no dudaría en calificar de emblemático.
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el autoritarismo y la unilateralidad en la regulación de las condiciones de trabajo
y empleo de los empleados públicos, refutando esos paradigmas como falsos y
nocivos para el propio desarrollo de la eficiencia y de la calidad del servicio público
de interés general que lleva a cabo la Administración del Estado. En ese proceso,
la obra examina agudamente la situación brasileña, y goza de la oportunidad de
la publicación del Decreto 7.944, de 6 de marzo de 2013, al que se refiere, con
la inteligencia y profundidad que la caracterizan, mi admirada colega y querida
amiga Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva en la presentación de este libro.
Porque lo que está realizándose en estos tiempos en los países periféricos de
Europa, con especial incidencia en Bulgaria, Rumania, Grecia y Portugal, y también
obviamente en España y, de forma mucho más débil en Italia, es la aplicación de
unas políticas de austeridad o de rigor plasmadas en un mecanismo de equilibrio
presupuestario de terribles consecuencias tanto sobre el gasto social y las
prestaciones sociales que éste genera, como sobre los derechos de los empleados
públicos y sus condiciones de empleo y de trabajo, demostrando por otra parte el
ligamen indisoluble que existe entre estas dos categorías. En efecto, en el 2011,
las medidas de apoyo a los estados en dificultades de financiación de su deuda,
convergían en el Mecanismo Europeo de Estabilidad, cuya institucionalización
implicó la reforma del art. 136 del Tratado, y que atrajo a su órbita la actuación
del Fondo Europeo de Estabilidad Financiera. En ese contexto, el Consejo europeo,
a finales del 2011, mediante la emanación de cinco Reglamentos y una Directiva
puso en marcha un mecanismo de seguimiento de las economías nacionales para
“prevenir los desequilibrios macroeconómicos y garantizar la sostenibilidad de las
finanzas públicas” — el llamado Six — Pack — en el que se preveía un “pacto de
estabilidad” para evitar desequilibrios excesivos y la reducción del porcentaje de la
deuda pública, instituyendo un mecanismo de sanciones con mayoría cualificada
8
Pero el examen que efectúa de la realidad española va mucho más allá de lo
que podría pensarse de un contraste entre ordenamientos jurídicos como forma
de afianzar las propias propuestas y sugerir algunas soluciones “importadas” y
posteriormente “adaptadas” al sistema jurídico propio. La obra realiza un examen
crítico profundo del sistema español y de un ventenio de evolución normativa
del derecho de negociación colectiva de los empleados públicos (del tímido
reconocimiento de un derecho de consulta ampliado hasta el establecimiento de un
principio negociador en el Estatuto Básico del Empleo Público del 2007), avanzando
elementos interpretativos y de crítica muy pertinentes y correctos. Es especialmente
significativo que Democracia, Liberdade Sindical e Negociação coletiva na função
pública haya podido abordar asimismo las evoluciones últimas de la normativa y
jurisprudencia española como consecuencia de las políticas inducidas por la crisis,
que han generado una nueva forma de restricción y de separación de los derechos
colectivos de los empleados públicos de su base constitucional y ciudadana.
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inversa. En esta línea el Consejo ha impulsado la modificación de las constituciones
nacionales para que éstas incorporen un “pacto de equilibrio presupuestario”,
que en el caso español se anticipó mediante un acuerdo entre el PSOE y el PP
que reformaba el art. 135 de la Constitución sin someter a referéndum popular
dicho cambio por tratarse de “una cuestión técnica”, garantizar el principio de
estabilidad presupuestaria.
Se trata también de un proceso de simbolización que opone el Mercado
(con mayúsculas) al Estado y que ve en el ámbito de actuación del Estado social
no solo el peligro de la desmercantilización de las necesidades sociales que
deben ser devueltas a la violencia de la moneda y a la lógica acrecentada de la
explotación, sino un elemento disfuncional a la acumulación de riqueza en un
capitalismo global financiarizado. Las consecuencias son el desmoronamiento de
los servicios públicos esenciales de la sanidad y de la educación, con un incremento
exponencial del paro correspondiente a una fuerte desaceleración económica. Las
tasas de desempleo en Grecia, en España o en Portugal, son reveladoras de esta
imposición desequilibrada a los países del sur que generan el sufrimiento de una
gran parte de su población, la desprotección frente a los estados de necesidad,
el crecimiento de las situaciones de desigualdad y de injusticia.
8
La firma en febrero de 2012 del Tratado que instituye el Mecanismo Europeo
de Estabilidad fue seguida de la de un “Tratado sobre la estabilidad, la coordinación
y la governance de la Unión Económica y Monetaria” en marzo de 2012, conocido
por su nombre en inglés Fiscal Compact y del que se abstuvieron la república
checa y el Reino Unido. Este texto instauró una coordinación preventiva muy
fuerte de las políticas económicas de la zona euro, con la finalidad de “conseguir
los objetivos de la Unión Europea”, lo que en realidad implica afirmar las políticas
de austeridad de forma muy exigente. Se trata además de unas medidas que
marginan al Parlamento y deslegitiman a las instituciones europeas ante los
ordenamientos del sur que sienten que se les arrebata el contenido de su status
de ciudadanía social y se les empuja a una condición de existencia precaria. La
violencia con la que se ejerce esta política se visualiza en la sumisión con la que
los gobernantes de estos países se disponen a obedecer, sin ninguna capacidad
de negociación o de propuesta, las decisiones del Banco Central – Bundesbank
y de la Comisión o la canciller alemana. Esta situación está generando tensiones
muy fuertes en el interior de los países sobre los que se ejercita esta presión a
la baja sobre el contenido del Estado Social y sobre la reducción de los derechos
individuales y colectivos derivados de la relación de trabajo, y en especial respecto
de los empleados públicos, a los que se les ha negado el principio de negociación
colectiva. La movilización social continuada, en el caso de España acrecentada
durante todo el año 2012 y lo que llevamos del 2013 tras la llegada al poder de
la derecha política (PP) y su programa radical de derogación de derechos sociales
y laborales, es bien sintomática de este estado de cosas.
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Desde este proceso que invierte la realidad de las cosas utilizando una
retórica cada vez menos atendible, los recortes de las prestaciones sociales se
acompañan de la devaluación de las condiciones de trabajo de los empleados
públicos y la erradicación en la práctica del principio de negociación colectiva en
este ámbito, incluidos los trabajadores por cuenta ajena que dependen de las
administraciones públicas. Se trata de medidas seguidas de forma general en
los países europeos con dificultades para la refinanciación de su deuda soberana
con mayor o menor vehemencia, y que inciden en un campo de ilegitimidad,
tanto constitucional — como ha señalado el Tribunal constitucional portugués —
como internacional — como ha señalado la OIT respecto del caso de Grecia. Los
sindicatos españoles han llevado ante la OIT la vulneración por el Estado español
de los Convenios ns. 98 y 151 de la OIT precisamente ante la negación del principio
de negociación colectiva en el empleo público. La cuestión está aún sin decidir.
El problema se debe enfocar por consiguiente en términos de ciudadanía,
lo que quiere decir en términos de libertad colectiva, igualdad y democracia. Este
es el único planteamiento posible para un jurista del trabajo que, como el autor,
incorpora a una ejecutoria profesional radiante, un talento doctrinal y teórico
deslumbrante y un espíritu tan tenaz en la consecución de sus objetivos como
crítico en la forma de analizar la realidad y sus figuras sociales reguladas por
el derecho. Mi conocimiento de Arnaldo Boson Paes en el curso de doctorado
que patrocinaba la Universidad de Castilla La Mancha y ANAMATRA en Ciudad
Real, donde él destacó por su brillante participación en los seminarios impartidos
y en los debates que éstas generaban, se fortaleció al elegirme como director
primero de su tesis de maestría y luego su imponente tesis doctoral, que con el
título “Negociación colectiva en la función pública. Eficacia jurídica de los pactos
y acuerdos”, defendió el 24 de abril del 2012 en la UCLM ante un tribunal
compuesto por Joaquín Aparicio Tovar como Presidente, Amparo Merino Segovia
como secretaria, ambos de la UCLM, y como vocales Juan López Gandía, de
la Universidad Politécnica de Valencia, María de Sande Pérez Bedmar, de la
Universidad Autónoma de Madrid, y Carlos L. Alfonso Mellado, de la Universidad
de Valencia, que mereció la máxima calificación de sobresaliente “cum laude” por
unanimidad. Hoy este texto, mejorado a través de la obtención del grado de doctor
en la PUC/ Sao Paulo, es al que pueden acceder los lectores brasileños. Que, a
buen seguro, quedarán entusiasmados por el acierto y la oportunidad del tema,
la inteligente forma de abordarlo y la claridad de sus propuestas interpretativas
y resolutivas. Lo que a buen seguro hace que a mi juicio estemos frente a una
obra científica de altura que ejercerá una gran influencia en el ambiente jurídico
cultural al que va dirigida.
8
Florencia, 27 de mayo de 2013.
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À INTRODUÇÃO
Os sistemas democráticos de relações coletivas de trabalho vêm reconhecendo a legitimidade e a necessidade de os funcionários participarem na formação
das normas que regulam suas condições de trabalho na função pública.(1) Incursão
histórica nas democracias contemporâneas demonstra que gradualmente passou-se de um sistema de não negociação para um sistema de negociação formal,
intercalado por uma realidade de negociação informal. E, na evolução desse
processo de institucionalização da negociação coletiva, tem exercido papel decisivo
a existência de movimento sindical organizado, reforçado por sucessivas lutas
sindicais, levando os sindicatos “[...] a tomar conciencia de que corresponde a ellos
el ejercicio de la autotutela de sus intereses laborales, cayendo, así, uno de los
grandes obstáculos que se interponían en el camino hacia el pleno reconocimiento
de la autonomia colectiva de los sindicatos de empleados públicos”.(2)
Progressivamente os métodos e procedimentos incorporados pelo Direito
do Trabalho passaram a exercer forte influência sobre a institucionalização da
negociação coletiva no âmbito da função pública, na medida em que, com o
reconhecimento constitucional dos direitos sindicais dos funcionários públicos,
passou a existir uma “[...] integración de los funcionarios públicos em el Derecho
Coletivo del Trabajo”.(3) Nesse aspecto, por meio das experiências já consolidadas
no âmbito do Direito do Trabalho, observa-se em muitos sistemas jurídicos
uma tendência à renovação, à oxigenação e à democratização do Direito
1) Envolvendo o estudo dois sistemas jurídicos, ao longo do texto as expressões “servidor público”,
“funcionário público”, “trabalhador público” e “empregado público” são utilizadas indistintamente para
designar aqueles trabalhadores que mantêm com o Estado uma relação de natureza jurídico-administrativa.
No Brasil, no entanto, o termo “servidor estatutário” designa apenas o servidor sujeito ao regime
“estatutário” e ocupante de cargo público e o termo “empregado público” refere-se exclusivamente
ao servidor contratado pela legislação trabalhista e ocupante de emprego público. Na Espanha, o
trabalhador sujeito ao regime jurídico-administrativo é designado “funcionário público”, embora a Lei
n. 7/2007 (EBEP), seguindo a terminologia da OIT, tenha unificado o termo “empleado público” para
designar qualquer trabalhador da Administração Pública.
(2) ORTEGA ÁLVAREZ. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, 1983. p. 209.
(3) DEL REY GUANTER. Estado, sindicatos y relaciones colectivas en la función pública, 1986. p. 25.
À 37
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Administrativo, que passa por uma erosão de suas bases e de seus princípios
fundamentais.
O Brasil, no entanto, não se encontra no rol dos países em que a negociação
coletiva constitui instrumento democrático de participação dos funcionários no
processo decisório, estando completamente afastada a figura da negociação e
de seus instrumentos. Em face da decisão paradigmática proferida pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 492-DF,
ainda nos idos de 1992, a Administração Pública brasileira ainda encontra-se
presa a concepções teóricas já superadas, preservando práticas autoritárias que
determinam unilateralmente as normas que regulam as relações de trabalho na
função pública e negando aos funcionários públicos o pleno e efetivo exercício
dos direitos coletivos que lhes são reconhecidos pela Constituição Federal de
1988 (CF).
De fato, no Brasil não existe autêntica negociação, o diálogo não flui
adequadamente, as reuniões são vazias, as autoridades públicas limitam-se a
invocar genericamente argumentos econômicos, não há entendimento acerca
da necessidade de revisão periódica do poder de compra dos salários nem existe
compreensão da valorização do funcionário como instrumento de aprimoramento
dos serviços públicos. Em decorrência da falta de um sistema de negociação,
a Administração Pública apresenta sua proposta e tenta impor as condições de
trabalho. Aceita a proposta, encaminha o projeto de lei ao Congresso Nacional.
Recusada a proposta, envia mesmo assim, forçando os funcionários à deflagração
das greves, que se arrastam indefinidamente à falta de instrumento adequado
de composição dos conflitos coletivos.
Na Espanha, como no Brasil, a possibilidade de negociação coletiva sofreu
inicialmente forte restrição dos tribunais, mas ali houve significativo avanço,
evoluindo e abrindo espaço para que fosse construído novo entendimento, até
o reconhecimento do direito à negociação coletiva. Em razão dessa similaridade
de trajetória, parece evidente a importância desse estudo, com identificação dos
pontos de contato e de divergência entre os dois sistemas jurídicos. Deve ser
considerado, ademais, que o método comparativo é instrumento valioso para
8
No entanto, o Direito Comparado vem demonstrando a necessidade da
adequação do modelo brasileiro de função pública à nova realidade sociopolítica
que as experiências jurídicas democráticas consagram. Exemplos nesse sentido
são numerosos, mas para o âmbito desta investigação é suficiente referir-se ao
sistema espanhol de negociação coletiva na função pública. Conquanto apresente
algumas deficiências, a Espanha, pela aproximação quanto ao sistema jurídico
e de similitude quanto ao perfil da Administração Pública, constitui importante
modelo a ser considerado para efeito de comparação.
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a compreensão do direito nacional, pois os estudos comparativos têm a virtude
de permitir adquirir conhecimentos sobre outro sistema, mas também de fazer
melhor compreender nosso próprio Direito.
Nesse contexto, este livro faz uma abordagem crítica do modelo de não
negociação coletiva no regime jurídico-administrativo a partir do paradigma
espanhol. O texto está dividido em três partes, sendo a primeira dedicada à análise
dos marcos teórico e normativo para o reconhecimento do direito à negociação
coletiva na função pública. A segunda parte trata do modelo brasileiro de não
negociação coletiva, com ênfase sobre as consequências da prevalência do modelo
baseado na definição unilateral pelo Poder Público das condições de trabalho e
sobre as práticas informais de negociação coletiva, apreciando ainda os efeitos
decorrentes da recente ratificação pelo Brasil da Convenção n. 151 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) e as propostas tendentes à institucionalização
da negociação coletiva no serviço público. A terceira parte é dedicada à análise
do sistema espanhol de negociação coletiva na função pública, identificando
seus avanços e suas limitações, que podem ser considerados como experiência
consolidada com possibilidade de seu aproveitamento pedagógico pelo Brasil.
A parte I, que trata dos marcos teórico e normativo sobre a negociação
coletiva na função pública, compõe-se de dois capítulos.
O capítulo 1 é dedicado à investigação da natureza jurídica do liame que
une o funcionário público ao Estado. Depois de analisados o aparecimento e
a consolidação dos conflitos coletivos e revisados os postulados da concepção
unilateralista de função pública, são apresentadas as bases para concebê-la como
vínculo de natureza bilateral, consensual, em que se afirma sua contratualidade,
cuja concepção propicia espaço para a negociação coletiva. No final, são
apontados os meios de participação dos funcionários na determinação de suas
condições de trabalho, demonstrando a importância da evolução de um modelo
de simples consulta para o de negociação coletiva.
O capítulo 2 aborda o processo de reconhecimento e consolidação dos
direitos coletivos dos funcionários públicos no Direito Internacional. Examina
as principais convenções da OIT, na ideia de que suas normas continuarão
orientando e influenciando a política social no mundo e na convicção de que seus
instrumentos normativos constituem um piso para o qual ou sobre o qual há de
evoluir o direito interno dos países. Em seguida são examinados precedentes da
OIT sobre limitações orçamentárias e interferências legislativas na negociação
coletiva. Finaliza buscando estabelecer a relação entre liberdade sindical e
negociação coletiva dos servidores públicos.
A parte II examina o modelo brasileiro de não negociação coletiva.
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O capítulo 3 focaliza o tratamento conferido aos direitos coletivos dos
funcionários pela Constituição Federal, seguindo uma análise crítica do acórdão
do Supremo Tribunal Federal proferido na ADIn n. 492-DF, que reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 240, alínea d, da Lei n. 8.112/90, que assegurava aos
funcionários o direito de negociação coletiva. Aprecia então os efeitos provocados
por esse precedente no universo jurídico, na jurisprudência dos tribunais e nas
práticas administrativas. Em continuação, analisa de que forma o precedente do
STF no julgamento dos Mandados de Injunção (MI) n. 708/DF e MI n. 712/PA,
que admitiram o direito de greve dos servidores públicos mediante a aplicação
por analogia da Lei n. 7.783/89, repercute e autoriza sua institucionalização por
meio de legislação regulamentadora.
O capítulo 4 trata das iniciativas tendentes à institucionalização no Brasil
da negociação coletiva na função pública. Aborda inicialmente a importância
da ratificação da Convenção n. 151 da OIT e sua repercussão no debate pela
concretização de sua regulamentação. Em seguida, examina o modelo de diálogo
em curso no âmbito do Poder Executivo Federal, inclusive a novel regulamentação
levada a efeito pelo Decreto n. 7.674/2012. Na parte final do capítulo, são
examinadas as propostas de regulamentação da negociação coletiva elaboradas
pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão (MPOG), apontando as perspectivas em relação à evolução
dos debates e à possibilidade de adoção no Brasil de um modelo democrático
e efetivo de negociação coletiva entre os servidores e a Administração Pública.
A parte III aborda o sistema espanhol de negociação coletiva na função
pública.
O capítulo 6 versa sobre o tratamento constitucional conferido ao tema a
partir das decisões do Tribunal Constitucional da Espanha. Examina o problema
decorrente do reconhecimento da negociação coletiva como direito de simples
configuração legal e se o direito à negociação dos funcionários públicos extrai-se
de forma direta e imediata da Constituição da Espanha, considerando o direito à
8
O capítulo 5 faz uma abordagem constitucional e legislativa sobre a tendência
na Espanha à homogeneização dos regimes jurídicos dos trabalhadores privados
e dos funcionários públicos. Examina a mudança absoluta e transcendental
operada na tradição espanhola com a Constituição de 1978, sobretudo com a
proclamação do Estado Social e Democrático de Direito (art. 1º, Constituição
da Espanha-CE) e com o reconhecimento dos direitos coletivos dos funcionários
(art. 28.1 CE). Demonstra que não há um único modelo de função pública e que
o legislador ordinário tem a possibilidade de conformar o regime jurídico dos
funcionários segundo a opção política de cada momento concreto, respeitados
os demais princípios e valores constitucionais.
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liberdade sindical estatuído no art. 28.1, CE, o direito à negociação coletiva dos
trabalhadores em geral disciplinado no art. 37.1, CE e o disposto no art. 103.3,
CE, que trata do “estatuto de los funcionarios públicos” e que dispõe sobre “las
peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación”. O tema é analisado a
partir da interpretação contida na Sentença do Tribunal Constitucional (STC)
n. 57/1982, importante precedente que ainda hoje exerce forte influência na
conformação da negociação coletiva dos funcionários na Espanha.
O capítulo 7 é dedicado ao estudo das leis que regulam a matéria. É
realizado exame mais aprofundado da Lei n. 7/2007, de 12 de abril, que dispõe
sobre o Estatuto Básico do Empregado Público (EBEP), que veio a substituir a
legislação anterior. Esta parte é reservada ao estudo do novo marco normativo
da negociação coletiva na função pública, abordando seus aspectos mais
fundamentais, incluindo o âmbito subjetivo, estrutura da negociação, sujeitos
negociadores, conteúdo, procedimento e conclusão da negociação. Em diversos
momentos são apreciados os aspectos da obrigatoriedade da negociação e o
dever de negociar de boa-fé.
O capítulo 8 é destinado à análise da eficácia jurídica dos Pactos e Acordos.
Examina então a natureza e a eficácia jurídica desses instrumentos, enfocando,
quanto a ambos, sua vinculação para a Administração Pública e, em relação aos
Acordos, a possível vinculação para o Parlamento quando se tratar de negociação
pré-legislativa. Aborda também a eficácia negativa da negociação coletiva,
buscando estabelecer as consequências jurídicas decorrentes do descumprimento
pela Administração Pública do dever de negociar. Trata ainda da previsão contida
no EBEP de suspensão ou modificação dos Pactos e Acordos, com especial
referência à apreciação dos aspectos jurídicos do Real Decreto-Lei (RDL) n. 8/2010,
que em decorrência da recente crise financeira espanhola promoveu a redução
de salários já objeto de regulação por meio de instrumento coletivo. Aborda,
por fim, a atuação dos tribunais como instrumento de garantia e concretização
do direito à negociação coletiva e da eficácia dos instrumentos dela resultantes.
O último capítulo é dedicado à sistematização das conclusões, sintetizando
os aspectos que aproximam e distanciam as experiências brasileira e espanhola na
temática, de modo a demonstrar a necessidade de se institucionalizar entre nós
a negociação coletiva como instrumento necessário, adequado e legítimo para
a resolução de conflitos coletivos no serviço público e para a determinação das
condições de trabalho nesse âmbito, inclusive com o reconhecimento da eficácia
normativa e vinculante do produto da negociação, tudo isso como consequência
do modelo constitucional que reconhece os direitos coletivos dos servidores
públicos e que objetiva instituir um Estado Democrático de Direito.
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PARTE I
8
MARCOS TEÓRICO E NORMATIVO PARA
O RECONHECIMENTO DO DIREITO À
NEGOCIAÇÃO COLETIVA NA FUNÇÃO PÚBLICA
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À 1. MARCOS TEÓRICOS
PARA O RECONHECIMENTO DO
DIREITO À NEGOCIAÇÃO COLETIVA NA
FUNÇÃO PÚBLICA
Este capítulo pretende aportar pressupostos teóricos suficientes para
fundamentar o reconhecimento dos direitos coletivos dos funcionários públicos,
em especial o direito à negociação das condições de trabalho, considerado
integrante do conteúdo essencial da liberdade sindical. O desenvolvimento busca
estabelecer as linhas gerais da liberdade sindical e da negociação coletiva, sem se
reportar a ordenamento jurídico específico, na convicção de que a conformação
do direito faz-se segundo as opções históricas de cada sistema normativo,
devidamente contextualizado e vinculado à realidade de cada sociedade.
Conquanto a conformação do direito esteja condicionada por razões temporais
e espaciais, impõe-se a observância de seu núcleo essencial, considerando sua
consagração nos ordenamentos jurídicos democráticos e nos instrumentos
normativos internacionais que tratam da liberdade sindical e da negociação
coletiva das condições de trabalho.
Procura verificar o processo de aparecimento dos conflitos na função pública
e indicar as principais objeções teóricas ao reconhecimento da negociação coletiva
como instrumento de solução desses conflitos. Como desdobramento, demonstra
a natureza contratual da relação de função pública, pressuposto para justificar
a relevância da negociação como instrumento adequado para solucionar os
conflitos coletivos aí surgidos. Evidencia a contratualidade da função pública e,
para tanto, faz-se necessária a revisão dos postulados da concepção unilateralista
e a superação de dogmas da doutrina administrativista tradicional. O objetivo
é demonstrar que a natureza contratual, bilateral, consensual, constitui uma
exigência do Estado Democrático de Direito, na medida em que este reconhece aos
funcionários o direito de liberdade sindical e produz uma considerável erosão dos
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princípios autoritários próprios do sistema estatutário dos funcionários públicos.
Essa nova concepção oferece abertura à autonomia coletiva e melhor se ajusta
ao modelo de relações coletivas democráticas, em que haja efetivo protagonismo
da negociação coletiva. Na parte final, examina as formas de participação na
determinação das condições de trabalho, distinguindo o modelo de simples
consulta do modelo de negociação coletiva.
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No setor privado, foi árdua e penosa a luta pela conquista dos direitos
coletivos dos trabalhadores.(1) Brevemente, pode-se pontuar que, objetivando
evitar a pressão dos grupos organizados em detrimento da liberdade individual
consagrada pela Revolução Francesa, a Lei Le Chapelier (1791) proibiu a coalizão
de cidadãos, impedindo assim toda reunião de patrões e trabalhadores. Ficava
então vedada a organização com o fim de pressionar pela implementação ou
modificação de condições de trabalho. Nesse período de repressão, estavam em
pleno vigor os princípios fundamentais do liberalismo e as leis puniam severamente
a associação para fins reivindicatórios, instituindo o delito de coalizão. Somente
em 1871, na Inglaterra, surgiu a primeira lei afirmativa do direito de sindicalização,
mas foi a partir da Lei Waldeck-Rousseau, no ano de 1884, na França, que diversos
países passaram a reconhecer o direito de sindicalização.(2)
(1) Esses direitos, frutos de processos históricos de luta pela dignidade humana, como adverte Herrera
Flores (Teoria crítica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais, 2009. p. 195),
não podem ser compreendidos como algo já conseguido, estabelecidos de uma vez por todas e cuja
problemática residiria em colocá-los em prática, como se a efetividade de um direito fosse algo neutro,
independente das relações de poder. Segundo esse autor, os direitos são “algo que existe como prática e,
sobretudo, como potência, como algo a conseguir, a conquistar, a construir por meio de práticas sociais”.
(2) Para uma consulta histórica: PALOMEQUE LÓPEZ. Derecho sindical español, 1991. p. 48-55; DE LA
CUEVA. Derecho mexicano del trabajo, 1967. p. 238-25; SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA; TEIXEIRA.
Instituições de direito do trabalho II, 1999. p. 960-975; RUPRECHT. Relações coletivas de trabalho, 1995.
p. 59-76; e NASCIMENTO. Compêndio de direito sindical, 2000. p. 37-60.
8
Progressivamente, o conflito trabalhista moderno expande-se para além
dos limites da fábrica e da empresa privada, ingressando de forma paulatina no
antes impermeável âmbito da função pública. Com o incremento do número de
trabalhadores a serviço da Administração Pública e com a sucessiva deterioração
das condições de trabalho, entre 1880 e 1890, surgiram na Inglaterra as primeiras
associações sindicais de servidores públicos. Depois da Segunda Guerra Mundial,
a aglutinação de funcionários em associações sindicais ganhou proporções
consideráveis, quando, com o advento de novas constituições, os principais
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países europeus avançaram no campo democrático, sendo hoje assente que
o sindicalismo de qualquer espécie é essencial às democracias. Na atualidade,
independentemente do regime jurídico que seja aplicado aos agentes do Estado,
estes são considerados, antes de tudo, prestadores de serviços em troca de certa
remuneração e, como todo e qualquer trabalhador, pretendem que as condições
de trabalho sejam melhores e mais justas possíveis.(3)
No passado, era inconcebível a ocorrência de conflito coletivo entre a
Administração e os funcionários. A própria noção de conflito era incompatível
com o princípio de autoridade e com a natureza unilateral que envolvia as
relações entre o Estado e seus funcionários. E a visão de um método de solução
da controvérsia por parte de um terceiro importaria uma delegação de poderes
inteiramente inadmissível, quando não uma abdicação da autoridade. Com efeito,
a função pública é conquista da modernidade, na medida em que, antes do
advento do Estado moderno, os membros da função pública encontravam-se a ele
vinculados por especial relação de poder, no exercício da qual desempenhavam
um munus publicum, auferindo, em compensação, alguns privilégios. Não se
compreendia o funcionário público como um trabalhador que realizava um labor
e em compensação percebia uma remuneração para garantia de seu sustento
próprio e familiar. O ganho auferido correspondia à simples compensação pela
impossibilidade de trabalhar para o âmbito privado e pela dedicação à realização
do interesse público. Nessa época, seria inviável reconhecer qualquer conflito
entre o Estado e seus agentes, assim como seria incogitável a proclamação de
direitos coletivos aos funcionários públicos.(4)
As transformações operadas no mundo das relações de trabalho no setor
público implicaram a noção de que não era possível excluir a existência de conflitos
coletivos de trabalho e, de fato, eles não somente ocorrem frequentemente,
como se multiplicam em toda parte, gerando a necessidade de encontrarem-se métodos de composição paralelos ao incremento da prática de negociação
coletiva destinada à determinação das condições de trabalho. De um modo
(3) O processo de surgimento e desenvolvimento do sindicalismo na função pública é apresentado por
ORTEGA ÁLVAREZ. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, 1983. p. 52-80; e RASNEUR.
Los servicios públicos y el movimiento sindical. In: AA.VV. Administración pública y sindicalismo, 1988.
p. 15-23.
(4) Análise crítica da concepção clássica de emprego público, com abordagem da evolução de sua
natureza, sua estrutura e seus pressupostos é formulada por LIBERAL FERNANDES. Autonomia colectiva
dos trabalhadores da Administração: crise do modelo clássico de emprego público, 1995. p. 73/101;
ORTEGA ÁLVAREZ. Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, 1983. p. 29-43; CANTERO
MARTÍNEZ. El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral, 2001. p. 26-66; PINTO E
NETTO. A contratualização da função pública: da insuficiência da teoria estatutária no Estado Democrático
de Direito. Dissertação de Mestrado em Direito Administrativo, Universidade Federal de Minas Gerais,
2003; e ARAÚJO. Negociação coletiva dos servidores públicos, 2011. p. 103-177.
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geral, a trajetória do sindicalismo na função pública observou três fases distintas,
compreendendo uma primeira de proibição absoluta, que incidia sobre todos os
funcionários; uma segunda fase de proibição atenuada, na qual foi permitida a
sindicalização de uma parcela dos agentes que prestavam serviços ao Estado,
especialmente aqueles ligados à exploração de atividades econômicas; e uma
terceira fase, quando se deu o reconhecimento genérico, com vedações a apenas
alguns segmentos, notadamente às Forças Armadas e às Polícias, buscando-se
também estabelecer a distinção entre funcionários com autoridade e funcionários
de administração, estes compreendidos como exercentes de simples funções
burocráticas.
Efetivamente, as razões que levaram os funcionários a sindicalizar-se e a
deflagrarem conflitos coletivos são as mesmas que motivaram os trabalhadores
privados. Em ambas as situações, as preocupações convergem e objetivam a
definição de salários e vantagens econômicas, segurança no trabalho, igualdade
de tratamento e procedimentos de solução de conflitos coletivos, porquanto
em todo caso uma pessoa concorre com seu labor para a formação de uma
relação de trabalho. Para a defesa de seus interesses coletivos, adotam os
mesmos métodos de organização e luta dos demais trabalhadores, surgindo os
sindicatos de funcionários públicos, que organizam manifestações, deflagram
greves e instauram outras formas de expressão dos conflitos entre os funcionários
públicos e o Estado, com a finalidade de fortalecer suas posições no âmbito da
reivindicação de novas e melhores condições de trabalho.
Assim como ocorreu no âmbito do setor privado, a postura dos sistemas
jurídicos em relação à sindicalização na função pública evoluiu desde a fase de
intensa repressão à tolerância dessas formas de organização e reivindicação,
alcançando então o reconhecimento como instrumentos essenciais ao regime
democrático, expandindo-se e generalizando-se pelos países do espectro democrático. Com efeito, nos Estados em que a democracia política está consolidada,
os conflitos coletivos, a organização sindical e os movimentos de pressão para
a defesa de reivindicações a serem solucionadas por meio do diálogo social
constituem elementos integrados aos sistemas jurídicos e às regras do jogo
democrático. Hoje, a sindicalização na função pública não apenas está assegurada
nos sistemas jurídicos dos países ocidentais, como as taxas de filiação nesse
segmento superam os índices praticados nos setores privados.(5)
(5) Para um estudo de direito comparado, constituem referenciais importantes as seguintes obras:
CANTERO MARTÍNEZ. El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral, 2001. p. 67247; MACEDO DE BRITO PEREIRA. La negociación colectiva en la función pública: una aproximación
constitucional, p. 135-249; e ARAÚJO. Negociação coletiva dos servidores públicos, 2011. p. 247-337.
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