Ministério Público Federal
Procuradoria da República no Estado da Bahia
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Exmo(a). Sr(a). Juiz(íza) Federal de uma das Varas Cíveis de Salvador – Seção
Judiciária do Estado da Bahia
Inquérito Civil n.° 1.14.000.002768/2015-61
O Ministério Público Federal - MPF, pelo procurador da
República signatário, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais,
vem propor ação civil pública em face do Instituto Federal de Educação,
Ciência e Tecnologia Baiano – IF Baiano, autarquia federal, criada pela Lei
Federal n.° 11.892, 29 de dezembro de 2008, representada em juízo pela
Procuradoria Federal no Estado do Bahia, com endereço conhecido pela
Secretaria desse Juízo, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a aduzir:
O objeto da demanda
2.
Por meio da presente ação civil pública, pretende-se
invalidar, parcialmente, o Edital n.° 64/2015, de 17 de setembro de 2015, do IF
Baiano, cujo objeto é ''Concurso Público destinado ao provimento de cargos
pertencentes ao Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em
Rua Ivonne Silveira, 243, Loteamento Centro Executivo - Doron
CEP 41194-015 – Salvador/BA – Fone 71 3617 2200
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Educação - PCCTAE'' (cópia em anexo)1, compelindo a autarquia a realizar
retificação do referido ato, a fim de prever que pessoas portadoras de
deficiência possam se inscrever como tais para quaisquer dos cargos objeto do
Edital n.° 64/2015, independente do número de vagas previsto inicialmente,
formando-se, assim, lista de classificação própria dos candidatos com
deficiência e específica para cada um dos cargos em disputa (''Anexo I – Quadro
de Vagas'' do Edital n.° 64/2015: Assistente de Alunos, Assistente de
Laboratório, Auxiliar de Biblioteca, Auxiliar em Administração, Assistente em
Administração,
Diagramador,
Revisor
de
Textos
Braile,
Técnico
de
Laboratório/Biologia, Técnico de Laboratório/Química, Técnico de Tecnologia
da Informação, Técnico em Agropecuária, Técnico em Arquivo, Técnico em
Audiovisual, Técnico em Enfermagem, Técnico em Segurança do Trabalho,
Tradutor e Intérprete de Linguagem Sinais, Administrador, Analista de
Tecnologia da Informação-Infraestrutura, Assistente Social, Auditor, Contador,
Economista, Enfermeiro, Odontólogo, Pedagogo, Psicólogo, Revisor de Texto,
Secretário Executivo e Técnico em Assuntos Educacionais).
3.
Há duas situações que merecem ser corrigidas: (a) para
alguns cargos do ''Anexo I – Quadro de Vagas'' do Edital n.° 64/2015 do IF
Baiano, já existem mais de quatro vagas previstas para provimento, mas não
foram respeitados o art. 37, VIII, da Constituição da República, o art. 5º, § 2º, da
Lei n.° 8.112/90 e o art. 37 do Decreto n.° 3.298/99 (reserva de percentual dos
cargos para as pessoas portadoras de deficiência); e (b), para todos os cargos, há
a previsão de serem providos aqueles ''atualmente vagos, que vierem a vagar
ou que forem criados dentro do prazo de validade do Concurso Público'', de
maneira que, ao contrário do que foi disposto no edital, dever-se-ia formar lista
de classificação própria para candidatos com deficiência, com o fito de que, na
1 http://www.funrio.org.br/funrio/funrioconcursos/funrio_arquivos/concurso_103_publicacoe
s/CONCURSO_103_EDITAL_64_ABERTURA_E_ANEXOS_ATE_RETIFICACAO_01_11-102015.PDF
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medida em que os cargos vierem a vagar ou a serem criados, seja respeitada a
reserva de percentual dos cargos para as pessoas portadoras de deficiência,
para cada um daqueles que constam do ''Anexo I – Quadro de Vagas'' do Edital
n.° 64/2015.
Os fatos
4.
Em outubro do corrente ano, em decorrência de
representação recebida nesta Procuradoria da República no mesmo mês (fl. 2,
frente e verso, do inquérito civil), foi instaurado inquérito civil, a fim de apurar
''notícia de que o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Baiano
está promovendo Concurso Público para Provimento de Cargos TécnicoAdministrativos em Educação, conforme Edital n.° 64/2015, de 17 de setembro
de 2015, sem prever reserva de percentual dos cargos para as pessoas
portadoras de deficiência (fl. 4, frente e verso, do inquérito civil). De acordo
com a representação (fl. 2, frente e verso, do inquérito civil):
AO TENTAR FAZER MINHA INSCRIÇÃO PARA O CONCURSO
PÚBLICO DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E
TECNOLOGIA
¿
IFBA/EDITAL
64/2015
¿
TÉCNICOS
ADMINISTRATIVOS, PARA O CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL,
ORGANIZADO PELA FUNRIO,O SISTEMA DE INSCRIÇÃO NÃO
PERMITE QUE EU ME CANDIDATE COMO DEFICIENTE. ISSO,
COM A JUSTIFICATIVA DE QUE O CARGO NÃO APRESENTA
VAGAS PREVISTAS EM EDITAL PARA QUEM ESTÁ NESSA
CONDIÇÃO.
CONTUDO, O EDITAL PREVÊ QUATRO VAGAS PARA O CARGO
SUPRACITADO, E CASO SURJA ALGUMA(S) VAGA(S) DURANTE
O TEMPO DE VALIDADE DO CERTAME, A PRÓXIMA VAGA A
SER PREENCHIDA DEVERÁ SER PREENCHIDA POR UM
CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA, PARA QUE SE CUMPRA O
DETERMINADO PELA LEGISLAÇÃO, DE MÍNIMO DE 5% E
MÁXIMO DE 20% PARA CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. E,
SEM A POSSIBILIDADE DE SE INSCREVER NA CONDIÇÃO DE
DEFICIENTE, OCORRE O IMPEDIMENTO DE QUE DEFICIENTES
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INGRESSEM NA VAGA QUE LHES SERIA DE DIREITO (CASO
ELA SURJA).
5.
Quanto à reserva de cargos para as pessoas portadoras de
deficiência, o Edital n.° 64/2015 indicou:
1.3. O Anexo I (Quadro de Vagas) relaciona, para cada cargo, seu
nível de classificação, a quantidade total de vagas, a quantidade de
vagas reservadas aos candidatos de ampla concorrência, a
quantidade de vagas reservadas aos candidatos com deficiência e a
quantidade de vagas reservadas aos candidatos negros.
(...)
Anexo I – Quadro de Vagas
Total = total de vagas
AC = vagas de ampla concorrência
CD = vagas reservadas aos candidatos com deficiência
CN = vagas reservadas aos candidatos negros
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6.
Realmente, de acordo com o edital (13.2.), somente ''Para
os cargos de Auxiliar de Biblioteca, Auxiliar em Administração, Técnico em
Arquivo, Técnico em Enfermagem, Tradutor e Intérprete de Linguagem Sinais,
Administrador, Analista de Tecnologia da Informação, Enfermeiro e Pedagogo,
cargos estes com vagas reservadas aos candidatos com deficiência, será
divulgado o Resultado final preliminar do concurso para os cargos com vaga
reservada aos candidatos com deficiência (...)”.
7.
Como diligência inicial, foi determinada a requisição de
informações ao IF Baiano, para que esclarecesse, a respeito do concurso relativo
ao Edital n.° 64/2015, bem como de outros certames que estejam em andamento,
se, de fato, não houve previsão de reserva de percentual dos cargos para as
pessoas portadoras de deficiência.
8.
Em resposta2, a autarquia argumentou o seguinte
(Memorando n°. 22/21015, dirigido ao Reitor do IF Baiano, fls. 11-12 do
inquérito civil):
1. Cumprimentando-o cordialmente, e em atendimento ao Despacho
n°. 2016/2015 que encaminha o Ofício N° 427/2015/PR-BA/14ºOTC,
cabe informar;
2. Nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, ''a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei (…)'';
3. Dando concretude ao mandamento constitucional, a Lei nº 8.112,
de 11 de dezembro de 1990, conhecida como o estatuto do servidor
público federal, dispôs, em seu artigo 10, que “a nomeação para cargo
de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia
2 Boa parte do documento é cópia do artigo intitulado ''Da reserva de vagas aos candidatos
portadores de deficiência nos concursos públicos'', disponível no seguinte endereço
eletrônico: http://jus.com.br/artigos/29900/da-reserva-de-vagas-aos-candidatos-portadoresde-deficiencia -nos-concursos-publicos#ixzz3q4vNdHr5
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habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos
a ordem de classificação e o prazo de sua validade”;
4. A referida Lei nº 8.112/1990, além de reproduzir a obrigatoriedade
da realização de concurso público, já prevista na Constituição, previu
os requisitos básicos para investidura em cargos públicos (artigo 5º, I
a VI, e §1º); o dever de pagamento, pelo candidato, do valor de
inscrição previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de isenção nele
previstas (artigo 11); o prazo máximo de validade dos concursos
(artigo 12, caput); a forma de publicação do edital (artigo 12, §1º); a
vedação de abertura de novo concurso enquanto houver candidato
aprovado em concurso anterior, cuja validade não tiver expirado
(artigo 12, §2º) e o direito das pessoas portadoras de deficiência de
participarem dos certames, destinando-lhes percentual máximo de
reserva de vagas (artigo 5º, §2º);
5. De acordo com esse último dispositivo legal:
“§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se
inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições
sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas
serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no
concurso.”
6. Tal direito de reserva de vagas foi regulamentado pelo Decreto nº
3.298/1999, que dispõe sobre a “Política Nacional para a Integração da
Pessoa Portadora de Deficiência”;
7. O artigo 37 desse Decreto assegura às pessoas portadoras de
deficiência o direito de se inscreverem em concurso público, em
igualdade de condições com os demais candidatos, para o
provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com suas
deficiências, reservando-lhes, no mínimo, 5% (cinco por cento) das
vagas do concurso;
8. Assim, enquanto o artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990 estipula o
percentual máximo de vagas que deve ser destinado aos candidatos
portadores de deficiência, fixando-o em 20% (vinte por cento), o
artigo 37 do Decreto nº 3.298/1999 estipula o percentual mínimo,
fixando-o em 5% (cinco por cento);
9. Caso a aplicação desse percentual resulte em número fracionado,
este deve ser elevado até o número inteiro subsequente (art. 37, § 2º,
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do Decreto), desde que não ultrapassasse o máximo legal de 20%
(vinte por cento), conforme previsto no artigo 5º, § 2º, da Lei nº
8.112/1990;
10. Fixadas essas premissas, tem-se que, se em determinado concurso
público forem previstas 20 (vinte) vagas para determinado cargo, aos
candidatos portadores de deficiência deverão ser reservadas, no
mínimo, 1 (uma) vaga - que corresponde a 5% (cinco por cento) - e, no
máximo, 4 (quatro) vagas - que corresponde a 20% (vinte por cento) -,
a critério do edital;
11. Assim, nesse concurso, poderão ser reservadas aos candidatos
portadores de deficiência 1 (uma), 2 (duas), 3 (três) ou 4 (quatro)
vagas, o que deve ser definido pelo idealizador do concurso público,
no edital;
12. Já num concurso em que forem oferecidas apenas 5 (cinco) vagas
para determinado cargo, aos candidatos portadores de deficiência
deverá ser reservada, necessariamente, 1 (uma) vaga, que
corresponde a 20% (vinte por cento) das vagas ofertadas. Nesse caso,
o percentual máximo é o que deverá ser aplicado pois impossível
seria a aplicação de qualquer outro;
13. Se, no entanto, em determinado concurso público existirem,
apenas, 4 (quatro) vagas para determinado cargo público, ou um
número de vagas ainda menor (três, duas ou uma), então não poderá
haver reserva de vagas aos candidatos portadores de deficiência,
pois, nesses casos, 1 (uma) vaga sequer já corresponderia a um
percentual de reserva maior que os 20% permitidos pela Lei nº
8.112/1990;
14. Mesmo nesses casos, porém, caso ocorra a abertura de novas
vagas dentro do prazo de validade do concurso, o edital deve
garantir, no mínimo, a reserva de 5% (cinco por cento) às pessoas
portadoras de deficiência;
15. O tratamento da matéria, na forma exposta, além de alinhado com
as disposições da Lei nº 8.112/1990 e do Decreto nº 3.298/1999, acima
citados, encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, conforme se observa do seguinte julgado:
“CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS – TRATAMENTO
IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso
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público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO – RESERVA
DE VAGAS - PORTADOR DEDEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E
VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de
deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas
as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento,
majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.”
(MS nº 26.310-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ
31/10/2007)
16. Queremos enfatizar que nos textos dos artigos citados acima
encontramos as expressões: ''… Até 20% (vinte por cento) das vagas
oferecidas no concurso'' e ''...5% (cinco por cento) das vagas do
concurso. Em nenhum momento flagramos relações com as vagas
totais do edital ou vaga por cargo, dificultando mais ainda os
julgados e abrindo brechas para interpretações diversas;
17. Em alguns julgados vislumbramos a expressão total de vagas no
concurso, concluímos serem vagas totais contidas no edital, e não,
vagas por cargo. Exemplo:
Publicado 06/02/2013 PLENÁRIO A.G. REG. E M MANDADO DE
SEGURANÇA 31.628 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN.
GILMAR MENDES AGTE.(S): EVANDRO DIAS DE SOUZA ADV.
(A/S): MANUELA SIMÕES FALCÃO ALVIM DE OLIVEIRA E
OUTRO (A/S) ADV.(A/S): NATHALIA DE MELO SA RORIZ AGDO.
(A/S): PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADV.
(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Agravo regimental em
mandado de segurança. 2. Direito administrativo. Concurso público. 3.
Candidato portador de deficiência. Cargo de analista judiciário do STF. 4.
Reserva de vagas. Limites estabelecidos no Decreto 3.298/99 e na Lei
8.112/90. Percentual mínimo de 5% das vagas. Número fracionado.
Arredondamento para primeiro número inteiro subsequente. Observância do
limite máximo de 20% das vagas oferecidas. O cálculo deve ser realizado
levando-se em consideração o número total de vagas. 5. Inexistência de ato
abusivo ou ilegal. Ausência de violação a direito líquido e certo. 6. Agravo
regimental a que se nega provimento.
18. O Edital n° 64/2015 de 17 de setembro de 2015 quanto ao número
de vagas para o cargo de Assistente Social prevê 3 vagas, sendo 2
(duas) destinadas para ampla concorrência e 1 (uma) destinada para
cota de negros. De acordo com o Decreto n° 6.944 de 21 de agosto de
2009, classificam-se 14 (quatorze) candidatos, quando oferecidas 3
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(três) vagas. Neste caso, ao considerar esse número de vagas e
classificados isoladamente, não chegaria ao total de 20 (vinte) vagas,
que é o mínimo, como referenciado o item 9 deste documento;
19. Destarte, a Comissão do Concurso Público informa que atente
integralmente às legislações vigentes: Lei n°. 8.112/90; o Decreto n°.
6944/2009 e a Lei n°.7.853/89 e coloca-se à disposição para maiores
esclarecimentos.
(Destacou-se a expressão ''para determinado cargo'')
9.
Ocorre que as explicações prestadas não convencem, até
porque a conclusão contradiz as premissas elencadas pelo próprio IF Baiano,
como será demonstrado a seguir.
Os fundamentos jurídicos do pedido
10.
Sobre o acesso aos cargos públicos, dispõe o art. 37, inciso
I, da Constituição da República que "os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei", enquanto o art. 39, § 3°, também
da Constituição da Federal, estabelece que "Aplica-se aos servidores ocupantes
de cargo público o disposto no art. 7° IV VII, VIII, IX, XII, XIII, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados
de admissão quando a natureza do cargo o exigir'' (grifou-se). Desses
dispositivos, infere-se que a regra será a ampla acessibilidade aos cargos
públicos. Já o inciso VIII do mesmo art. 37, preceitua que ''a lei reservará
percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de
deficiência e definirá os critérios de sua admissão''.
11.
No plano infraconstitucional, a Lei n.° 8.112/90 dispõe,
sobre a matéria, que ''Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o
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direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas
atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para
tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas
no concurso'' (art. 5º, § 2º).
12.
Existe, também, o Decreto n.° 3.298, de 20 de dezembro de
1999, cujo art. 37, § 1º, determina que ''O candidato portador de deficiência, em
razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas,
sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da
classificação obtida'' e o § 2º do mesmo dispositivo prevê que ''Caso a
aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número
fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro
subseqüente''.
13.
Interpretando todas essas regras de forma harmônica,
pacificou-se que há um limite máximo de até 20% (vinte por cento) das vagas a
serem providas mediante o concurso (art. 5º, § 2º, da Lei n.° 8.112/90), ao passo
que o percentual mínimo é 5% (cinco por cento), com arredondamento, para
cima, caso a aplicação deste último percentual resulte em número fracionado
(art. 37, §§ 1º e 2º, do Decreto n.° 3.298/99). A respeito, confira-se o seguinte
julgado, decidido por unanimidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal,
de 28 de maio de 2015:
EMENTA Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso
público. Portadores de necessidades especiais. Isonomia.
Proporcionalidade e alternância na distribuição das vagas.
Inexistência de violação dos princípios do contraditório, da ampla
defesa ou do devido processo legal. Preclusão do direito de contraarrazoar o recurso ordinário. Lista de classificação. Conformação aos
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ditames da Constituição. Competência da Administração. Assunção
de outro cargo público. Perda superveniente do objeto. Não
ocorrência. Agravo regimental não provido. 1. Inviável falar-se em
violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório ou
da ampla defesa, por ausência de intimação para contra-arrazoar o
recurso ordinário, pois, embora devidamente intimada de todos os
subsequentes atos processuais, a União só apresentou sua
irresignação quando da prolação da decisão monocrática em sentido
contrário a sua pretensão. Preclusão configurada. 2. Não se mostra
justo, ou, no mínimo, razoável, que o candidato portador de
deficiência física, na maioria das vezes limitado pela sua deficiência,
esteja em aparente desvantagem em relação aos demais candidatos,
devendo a ele ser garantida a observância do princípio da isonomia
/igualdade. 3. O Supremo Tribunal Federal, buscando garantir
razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu
que o referido diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a
Lei 8.112/90. Assim, as frações, mencionadas no art. 37, § 2º, do
Decreto 3.298/99, deverão ser arredondadas para o primeiro número
subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas
oferecidas no certame. Precedentes: MS nº 30.861/DF, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 8/6/12; MS nº
31.715/DF, Relatora a Ministra Rosa Weber, decisão monocrática, DJe
de 4/9/14. 4. Agravo regimental não provido. (RMS 27710 AgR,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
28/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30-06-2015
PUBLIC 01-07-2015)
14.
Ainda, vale transcrever, pela excelente didática, a decisão
monocrática da Ministra Rosa Weber, quando apreciou o Mandado de
Segurança n.° 31.715/DF (DJe de 4/9/14), citada no julgamento do RMS 27710:
(…) Além da previsão editalícia transcrita, convergem a inicial e as
informações prestadas pela autoridade dita coatora no que tange à
aplicabilidade ao caso do art. 37, VIII, da Constituição Federal, do art.
5º, § 2º, da Lei 8.112/90 e do art. 37 do Decreto nº 3.298/99, assim
redigidos, respectivamente (grifei):
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
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publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para
as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua
admissão;
Art. 5º São requisitos básicos para investidura em cargo público:
(...)
§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se
inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas
atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são
portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por
cento) das vagas oferecidas no concurso.
Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de
se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os
demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam
compatíveis com a deficiência de que é portador.
§ 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária
igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado
no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação
obtida.
§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior
resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro
número inteiro subsequente”.
Percebe-se que (i) o art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90 estipula o teto de até
20% das vagas a portadores de deficiência, enquanto que (ii) o art.
37, § 1º, do Decreto 3.298/99, determina o piso de 5%. O parágrafo 2º
desse mesmo dispositivo impõe, ainda, (iii) o arredondamento, para
cima, até o primeiro número inteiro subsequente, da fração
resultante da divisão do número de vagas pelo percentual mínimo
previsto; e a previsão editalícia, contida no item 3.1, antes transcrita,
(iv) obriga o respeito a tais determinações inclusive em relação às
vagas “que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do
concurso”, questão do maior relevo em face da formação de
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cadastro de reserva.
Esses quatro aspectos – piso, teto, arredondamento e previsão
editalícia quanto ao cadastro de reserva – hão de ser obrigatoriamente
atendidos para que se tenha por efetivado o direito constitucional de
inclusão profissional dos portadores de deficiência no mercado de
trabalho, na esfera governamental. E a observância há de se fazer de
forma conjunta, vale dizer, obrigatório o atendimento simultâneo dos
quatro aspectos a cada nomeação, sob pena de se ter por negada, ou
concretizada de modo insuficiente, a previsão constitucional.
Assim, na presente hipótese, não basta, v.g., que observado o
percentual de cinco por cento das vagas em uma primeira nomeação
em bloco se, a partir daí, não respeitada a preferência também para as
vagas preenchidas pelo cadastro de reserva; também insuficiente que
reservada uma vaga, em cada vinte, se, diante da expiração da
validade do concurso, a ordem de nomeações vier a impedir a
efetividade da previsão constitucional; e igualmente de nada resolve
o arredondamento, para o primeiro número inteiro subsequente à
divisão do número de vagas pelo coeficiente de reserva, se
aprioristicamente definida a posição das nomeações, antes que se
saiba quantos candidatos serão chamados durante o prazo de
validade do certame.
Proponho, portanto, que se examine a específica situação que se põe
no que tange ao cargo pleiteado pela impetrante.
Conforme visto, prevista no edital uma vaga imediata, com formação
de cadastro de reserva.
A autoridade coatora entende hígida a interpretação segundo a qual
cumpre assegurar aos portadores de deficiência as posições de
números 10, 30, 50 e 70, e assim respectivamente. Fossem quinze as
vagas disponibilizadas em chamada única, esgotando-se com isso a
eficácia do concurso, não haveria maiores problemas práticos,
levando-se em conta que, para este cargo, e assim como ocorre com a
maioria deles, a antiguidade na carreira não é fator condicionante de
situações jurídicas futuras. Quatorze nomeados seriam indicados pela
lista geral, e um, pela lista especial. Nesta proporção, ter-se-ia, ainda
que por via transversa, o correto cumprimento dos dispositivos
legais.
Ocorre que, havendo uma única vaga original no concurso, 5% dela é
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0,05 vaga. O art. 37, § 2º, do Decreto 3.298/99 obriga o
arredondamento dessa fração para o primeiro número inteiro
subsequente, o que dá 1. Mas 1 é 100% de uma vaga disponível;
portanto, não há vagas para deficientes, dado o teto de 20% das vagas
previsto no art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90.
Suponhamos, porém, que surja uma segunda vaga, como de fato
ocorreu. Ora, é evidente que essa segunda vaga não pode ter seu
cálculo realizado de forma independente, apenas porque, no aspecto
temporal, há solução de continuidade entre as nomeações; trata-se do
mesmo edital, mesmo concurso e da mesma lista de aprovados. Tal
interpretação resta vedada por absurda, na medida em que ela
redundaria na eterna repetição da contagem realizada acima, e da
qual jamais resultaria a nomeação de um portador de deficiência,
ainda que nomeados centenas de aprovados.
Portanto, considerando-se agora duas vagas no concurso, 5% é 0,1
vaga, que, arredondada para o primeiro número inteiro, dá 1. Mas 1 é
50% de duas vagas; portanto, ainda não há vagas para deficientes,
dado o teto de 20%.
Surge uma terceira vaga. Agora, 5% é 0,15 vaga, que, arredondada
para o primeiro número inteiro, dá 1. Mas 1 é aproximadamente 33,33
% de três vagas; portanto, não há vagas para deficientes, dado o teto
de 20%.
Com a quarta vaga, 5% é 0,2 vaga, que, arredondada para o primeiro
número inteiro, dá 1. Mas 1 é 25% de quatro vagas; portanto, ainda
não há vagas para deficientes, dado o teto de 20%.
Na quinta vaga, tem-se que 5% é 0,25 vaga, que, arredondada para o
primeiro número inteiro, dá 1. Ora, 1 é, justamente, 20% de cinco
vagas; portanto, todas as regras legais se encontram, aqui,
simultaneamente atendidas. A quinta vaga deve ser atribuída à lista
especial, não à lista geral, porque atendidas todas as condições.
Embora essa constatação seja suficiente para os limites da
controvérsia, proponho seguirmos um pouco adiante com a
explanação casuística, o que clareará perfeitamente as condições de
aplicação das regras legais, dentro dos moldes decorrentes da
legislação e da previsão editalícia o que não impede, evidentemente,
que outros concursos disciplinem a questão de forma ainda mais
favorável à inclusão dos portadores de deficiência.
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Dentro do que estipula o concurso em análise, portanto, na sexta vaga
surgida, verifica-se que 5% é 0,3 vaga, o que, arredondada para o
primeiro número inteiro, dá 1, o que equivale a aproximadamente
16,66 % de seis vagas. Como já houve o preenchimento de uma vaga
pela lista especial, na nomeação da quinta posição, não há qualquer
desrespeito à garantia constitucional (nos termos em que esta se
encontra explicitada na legislação ordinária) e ao edital, com a
nomeação de mais um candidato da lista geral.
O mesmo ocorrerá quanto à sétima (aproximadamente 14,28 % do
total), oitava (12,5%), nona (aproximadamente 11,11 %), décima
(10%), décima primeira (aproximadamente 9,09%), décima segunda
(aproximadamente 8,33 %), décima terceira (aproximadamente 7,69
%), décima quarta (aproximadamente 7,14%), décima quinta
(aproximadamente 6,66 %), décima sexta (6,25%), décima sétima
(aproximadamente 5,88%), décima oitava (aproximadamente 5,55%)
décima nona (aproximadamente 5,26 %) e vigésima vagas (5%),
quando se atinge o piso previsto no art. 37, § 1º, do Decreto 3.298/99.
Nessas situações, a quinta nomeação a partir da lista especial justifica
plenamente a nomeação de aprovados da lista geral.
Na vigésima primeira vaga, porém, tem-se que 5% delas representa
1,05 vaga. Aplicando-se a regra do arredondamento, ter-se-ão duas
vagas previstas para a lista de deficientes físicos, que representam
cerca de 9,52% de vinte e uma vagas. Portanto, esta vaga também
deve ser ocupada pelo segundo colocado na lista especial.
(Destacou-se)
15.
In casu, como já narrado, verifica-se, examinando o
''Anexo I – Quadro de Vagas'' do Edital n.° 64/2015, de 17 de setembro de 2015,
que, para os cargos de Assistente de Laboratório, Revisor de Textos Braile,
Técnico de Laboratório/Química, Técnico em Agropecuária e Psicólogo, apesar
de estarem previstas mais de 4 (quatro) vagas, não há nenhuma vaga reservada
aos candidatos com deficiência, contrariando o art. 37, VIII, da Constituição da
República, o art. 5º, § 2º, da Lei n.° 8.112/90 e o art. 37 do Decreto n.° 3.298/99,
conforme entendimento pacífico da jurisprudência sobre a matéria, já exposto.
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16.
Outros, com mais de 20 vagas previstas, como o Cargo de
Auxiliar em Administração, só tem uma única vaga reservada para portadores
de deficiência.
17.
Mesmo para os cargos em que não são indicadas mais de 4
(quatro) vagas, deve-se proceder à inscrição dos candidatos portadores de
deficiência, pois, como bem ponderado pela Ministra Rosa Weber na decisão
transcrita anteriormente (MS n.° 31.715/DF), percebe-se que ''(i) o art. 5º, § 2º, da
Lei 8.112/90 estipula o teto de até 20% das vagas a portadores de deficiência,
enquanto que (ii) o art. 37, § 1º, do Decreto 3.298/99, determina o piso de 5%. O
parágrafo 2º desse mesmo dispositivo (...) obriga o respeito a tais
determinações inclusive em relação às vagas 'que vierem a ser criadas durante
o prazo de validade do concurso', questão do maior relevo em face da
formação de cadastro de reserva'' (destacou-se).
18.
De mais a mais, não é devido que os percentuais sejam
aplicados ao número total vagas oferecidas em um edital de concurso, pois
cada espécie de cargo é independente uma da outra. A opção de serem
oferecidas vagas para cargos diferentes em um único edital é, flagrantemente,
acidental, de maneira que não deve ser considerada para obstar o
cumprimento da essência da norma. Vale dizer, em lugar de considerar um
único concurso com vagas para vários cargos diferentes, deve ser entendido
que, mediante um único edital, serão realizados vários concursos, de acordo
com as várias espécies de cargos e as várias listas de aprovados para cada
cargo. Atente-se que a adoção de raciocínio diverso altera de forma relevante
o número de pessoas portadoras de deficiência que ingressarão no IF Baiano.
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19.
Deve-se
alertar
também
que,
a
prevalecerem
as
disposições originais do Edital n.° 64/2015, de 17 de setembro de 2015, alguns
cargos não terão nenhuma vaga reservada a portadores de deficiência, nem
mesmo quando previstas mais de 4 (quatro) vagas, simplesmente pela
vontade da Administração do IF Baiano. Contudo, tal questão não é de
conveniência e oportunidade, pelos óbvios motivos já expostos.
20.
Portanto, conclui-se que o IF Baiano desrespeitou as
normas aplicáveis à espécie, pelo que o Ministério Público Federal pede tutela
jurisdicional com as seguintes especificações.
Antecipação dos efeitos da tutela
21.
Sabe-se que a antecipação dos efeitos da tutela pode ser
concedida, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, caput e inciso I,
se houver prova inequívoca, se a alegação for verossímil, e se existir fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Ademais, lembre-se que,
atualmente, pode-se conceder medida cautelar incidentalmente no curso de
processo de conhecimento, dispensando o ajuizamento de ação específica para
tanto (art. 273, § 7º, do CPC).
22.
Em processo coletivo, a antecipação dos efeitos da tutela
está prevista no art. 12 da Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985, e no art. 84, § 3º,
do Código de Defesa do Consumidor.
23.
Na espécie, todos esses requisitos estão presentes.
24.
A documentação que acompanha esta petição inicial
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constitui prova inequívoca do substrato fático que interessa à lide, permitindo a
plena compreensão dos fatos narrados nesta exordial, os quais, aliás, são
simples e, muito provavelmente, restarão incontroversos. Nesse sentido, a
causa de pedir da presente demanda revela consistência suficiente para
caracterizar a verossimilhança exigida.
25.
Por seu turno, o fundado receio de dano irreparável pode
ser constatado, sem maiores dificuldades, a partir da informação de que as
provas do certame estão previstas para serem aplicadas em 13 de dezembro de
2015, sem a devida reserva de percentual dos cargos para as pessoas portadoras
de deficiência.
26.
Assim, por tudo o que foi exposto é possível perceber que
a situação ora narrada demanda providências jurisdicionais imediatas, sob pena
de o IF Baiano, mesmo sem respeitar a reserva de percentual dos cargos para as
pessoas portadoras de deficiência, dar seguimento ao concurso público com a
realização das provas, posterior homologação e nomeação dos aprovados,
provocando, com isso, uma situação de dificílima reversão.
27.
Diante do exposto, o Ministério Público Federal, por
restarem satisfeitos os requisitos legais necessários, requer:
(a) que seja concedida medida cautelar para suspender o concurso
público que é objeto do Edital n.° 64/2015, de 17 de setembro de 2015; e
(b) que seja deferida antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional
determinando
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(b.1) que o IF Baiano retifique o Edital n.° 64/2015, de 17 de
setembro de 2015, para cada cargo em disputa3 (inclusive aqueles
para os quais haja menos de cinco vagas previstas para serem
providas, pois existe a possibilidade de cargos virem a vagar ou
serem criados dentro do prazo de validade do concurso),
estipulando (b.1.1) o teto de até 20% (vinte por cento) das vagas
para portadores de deficiência, (b.1.2) o piso de 5% (cinco por
cento), não havendo óbice para que o IF Baiano fixe percentual
acima de 5% (cinco por cento), se assim decidir, e (b.1.3) o
arredondamento do número fracionado resultante da aplicação do
percentual mínimo, para cima, até o primeiro número inteiro
subsequente, ou seja, as frações deverão ser arredondadas para o
primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o
limite máximo de 20% (vinte por cento);
(b.2) que o IF Baiano renove o prazo para inscrição, a fim de que
os portadores de deficiência possam se inscrever para todos os
cargos em disputa;
(b.3) que o IF Baiano promova ampla publicidade da(s)
decisão(ões) prolatada(s) por esse Juízo, tanto nos sítios
eletrônicos mantidos pela própria instituição de ensino e pela
FUNRIO, quanto em jornais de ampla circulação no Estado da
Bahia;
(b.4) que o IF Baiano, em futuros concursos para provimento de
3 Cargos previstos no ''Anexo I – Quadro de Vagas'' do Edital n.° 64/2015.
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cargos que venha a promover, seja compelido a respeita regras
indicadas no item (b.1); e
(b.5) que, caso as datas das provas venham a sofrer mudanças, o
IF Baiano reembolse as taxas de inscrição de todos os candidatos
que desistirem de participar do certame.
Pedido e requerimentos finais
28.
Por todo exposto, o Ministério Público Federal requer, no
mérito, confirmando a tutela antecipada:
(a) que seja invalidado parcialmente o Edital n.° 64/2015, de 17 de
setembro de 2015, do IF Baiano, determinando que a autarquia
federal retifique o ato para cada cargo em disputa4 (inclusive
aqueles para os quais haja menos de cinco vagas previstas para
serem providas, pois existe a possibilidade de cargos virem a
vagar ou serem criados dentro do prazo de validade do concurso),
estipulando (a.1) o teto de até 20% (vinte por cento) das vagas
para portadores de deficiência, (a.2) o piso de 5% (cinco por
cento), não havendo óbice para que o IF Baiano fixe percentual
acima de 5% (cinco por cento), se assim decidir, e (a.3) o
arredondamento do número fracionado resultante da aplicação do
percentual mínimo, para cima, até o primeiro número inteiro
subsequente, ou seja, as frações deverão ser arredondadas para o
primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o
4 Cargos previstos no ''Anexo I – Quadro de Vagas'' do Edital n.° 64/2015.
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limite máximo de 20% (vinte por cento);
(b) que o IF Baiano renove o prazo para inscrição, a fim de que os
portadores de deficiência possam se inscrever para todos os cargos
em disputa;
(c) que o IF Baiano promova ampla publicidade da(s) decisão(ões)
prolatada(s) por esse Juízo, tanto nos sítios eletrônicos mantidos
pela própria instituição de ensino e pela FUNRIO, quanto em
jornais de ampla circulação no Estado da Bahia;
(d) que o IF Baiano, em futuros concursos para provimento de
cargos que venha a promover, seja compelido a respeita regras
indicadas no item (a); e
(e) que, caso as datas das provas venham a sofrer mudanças, o IF
Baiano reembolse as taxas de inscrição de todos os candidatos que
desistirem de participar do certame.
29.
Outrossim, o Ministério Público Federal requer que seja
determinada a citação do IF Baiano, autarquia federal, representada em juízo
pela Procuradoria Federal no Estado do Bahia, para, querendo, contestar a
presente demanda no prazo de lei, advertindo-o de que, caso não se
desincumba do ônus, será decretada a revelia com aplicação dos seus efeitos.
30.
Por derradeiro, requer provar os fatos narrados por todos
o meios em direito admitidos, em especial os documentos que constam do
Inquérito Civil n.° 1.14.000.002768/2015-61, cujos autos seguem em anexo, assim
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como a cópia do ''Edital nº 64/2015, de 17 de setembro de 2015, ATÉ
RETIFICAÇÃO 1'', extraída da página eletrônica http://www.funrio.org.br.
31.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Salvador, 2 de novembro de 2015.
Fábio Conrado Loula
Procurador da República
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