PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE:
DIFICULDADE NA CONSTITUIÇÃO DE PROVA
Autor: Edson Alves de Souza
Orientador: Arnaldo Siqueira de Lima
EDSON ALVES DE SOUZA
Crime de embriaguez ao volante: Dificuldade na constituição de prova
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Arnaldo Siqueira de
Lima.
Brasília
2009
Trabalho de autoria de Edson Alves de Souza, intitulado “Crime de embriaguez ao
volante: Dificuldade na constituição de prova”, requisito parcial para obtenção do
grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovado, em ____ de ________________
de 2009, pela Banca Examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Prof. Arnaldo Siqueira de Lima.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2009
Dedico a Deus pela oportunidade e as bênçãos
a mim dispensadas.
AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus, que me ajudou incondicionalmente e me colocou em um
lugar de honra. A minha família, aos que participaram dessa caminhada e aqueles
se envolveram comigo nessa pesquisa. E ao meu ilustre orientador que teve a
sabedoria e paciência de me apoiar em um dos momentos mais importantes da
minha emergente carreira. Obrigado.
”Elevo os meus olhos para os montes, de onde
virá o meu socorro. Meu socorro vem do
Senhor, que criou o céu e a terra e me deu paz”
(Salmos 121).
RESUMO
SOUZA, Edson Alves. “Crime de embriaguez ao volante: Dificuldade na
constituição de prova”, 68f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em
Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, DF, 2009.
Trata-se de pesquisa no âmbito processual penal, a aplicação dos princípios
fundamentais básicos e a carência de aplicação de tais princípios por parte do
choque entre os princípios de interesse coletivo. O problema formulado pauta-se
fundamentalmente na referida necessidade de produção de provas dentro do crime
de embriaguez ao volante. Tem com objetivo analisar de forma explicativa os
princípios de que ninguém poderá se auto-incriminar e o princípio a vida e
segurança pública. Utilizando de uma metodologia de pesquisa doutrinária e
jurisprudencial, a fim de respaldar a necessária mudança legal. Bem como uma
análise sob o manto constitucional. Demonstrando a necessidade de mudança da
norma em relação a comprovação da embriaguez. Dessa forma respalda a
necessidade de supressão da objetividade da quantidade de álcool no sangue e
uma mensuração subjetiva, onde as provas obtidas em exame clinico e a
testemunha tenha validade e eficácia.
Palavras-chave: Direito Penal. Direito Processual Penal. Princípio da Legalidade.
Direito ao Silêncio. Embriaguez. Trânsito. Segurança Pública.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 10
CAPÍTULO 1. CONCEITOS DE TRÂNSITO E EMBRIAGUEZ. .............................. 13
1.1 CONCEITO E HISTÓRICO DE TRÂNSITO ....................................................... 13
1.2 LEGISLAÇÃO E ÓRGÃO COMPETENTES ....................................................... 15
1.3 CONCEITOS DE EMBRIAGUEZ........................................................................ 18
1.4 NÍVEIS DE EMBRIAGUEZ E EXAMES DE COMPROVAÇÃO .......................... 22
CAPÍTULO 2 O CRIME E A PRODUÇÃO DE PROVAS ......................................... 26
2.1 CRIME ................................................................................................................ 26
2.1.1 Dolo eventual e culpa consciente ................................................................ 28
2.1.2 Crime de trânsito ........................................................................................... 30
2.2 DIREÇÃO PERIGOSA E SUA CARACTERIZAÇÃO .......................................... 31
2.3 O ADVENTO DA LEI Nº. 11.705\08 E A INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO
DA DIREÇÃO PERIGOSA........................................................................................ 33
2.4 DAS PROVAS E SUAS DEFINIÇÕES ............................................................... 35
2.4.1 Exame de corpo de delito e a prova pericial ............................................... 38
2.4.2 Prova documental.......................................................................................... 41
2.4.3 Depoimento da parte ..................................................................................... 41
2.4.4 Confissão ....................................................................................................... 42
2.4.5 Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si
mesmo ..................................................................................................................... 43
2.4.6 Da prova testemunhal ................................................................................... 44
CAPÍTULO 3 A DIFICULDADE NA PRODUÇÃO DE PROVAS NO CRIME DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ................................................................................. 49
3.1 HISTÓRICO E CONCEITO DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA
SI MESMO................................................................................................................ 49
3.1.1 Exceções a inexistência do dever de colaborar. Princípio da razoabilidade
e da proporcionalidade .......................................................................................... 50
3.1.2 O direito de não produzir prova contra si mesmo no ordenamento
brasileiro e o Código de Trânsito Brasileiro ........................................................ 52
3.2 DIREITO A VIDA E O PRINCÍPIO DE NÃO CONSTITUIÇÃO DE PROVAS
CONTRA SI MESMO (NEMO TENETUR SE DETEGERE) ..................................... 55
3.3 SUPREMACIA DA INCOLUMIDADE PÚBLICA E A ESTATÍSTICA DA
MORTALIDADE NO TRÂNSITO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA DENOMINADA
LEI SECA (LEI Nº. 11.705)....................................................................................... 58
3.4 POSSÍVEL SOLUÇÃO DIANTE DA ADEQUAÇÃO DA LEI 11.275/08 .............. 62
CONCLUSÃO .......................................................................................................... 65
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 67
10
INTRODUÇÃO
A presente obra trata da dificuldade na constituição da prova nos crimes de
embriaguez ao volante e trás uma discussão que entra pelo direito processual penal,
passa pelo ramo constitucional, guardião dos direitos e princípios fundamentais do
indivíduo e o tem seu arremate no direito penal. Um estudo clínico dos efeitos das
substâncias alcoólicas e de efeitos semelhantes no organismo humano.
Muitas são as discussões levantadas dentro desse tema que, embora novo, já
é tido como uma violência aos direitos e princípios do ser humano, que com muita
dificuldade foram conquistados para serem colocados a prova da maneira
ocasionada pela referida lei e por outros, a Lei Seca chega com uma proposta dura
e intransigente em relação ao condutor que assume o risco de embriagar-se e
colocar-se na condução de um veículo automotor em via pública, arriscando assim
segurança da sociedade, tendo seus direitos parcialmente violados em razão da
segurança da coletividade. As discussões entram nos mais diferenciados âmbitos.
Vão desde a Promotoria Pública até a mídia, que nos vários setores de análise,
existe uma opinião e uma interpretação de forma diferenciada.
O problema suscitado na seguinte obra é que com a nova redação da Lei
Seca, criou-se uma dificuldade que transpõe os níveis descomplicados e se colocam
à frente dos estudos mais avançados sobre a indisponibilidade dos direitos
fundamentais e as interpretações que nenhum direito é tido como absoluto. Há então
de se invocar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e fazer uma
adequação a realidade brasileira.
Acontece que, a redação determina a taxa objetiva de álcool no sangue do
condutor para a tipificação do crime e para que a conduta se amolde aos requisitos
do tipo penal. Ai surge parte da lei que informa que o autor, se preferir não
submeter-se aos exames, terá a presunção da culpa sobre seus ombros e será
aplicada de imediato a sanção administrativa de multa e apreensão da licença para
dirigir. Caracteriza-se então, a lesão ao princípio que rege a inocência da pessoa
humana até que se prove o contrário.
Outro problema na caracterização da prova é que em razão do dispositivo que
trás a escolha de não se submeter aos exames e responder administrativamente,
afasta o crime de desobediência. Outra incidência é que a produção das provas que
11
virão a corroborar com a culpabilidade do condutor flagrado embriagado é que sua
produção depende única e exclusivamente da colaboração do condutor para os
exames de sangue e do bafômetro. Caso se recusem, e podem, pois ninguém é
obrigado a produzir provas contra si mesmo ou até, podem se valer do direito do
silêncio sem nenhum prejuízo em um futuro processo judicial criminal.
Os princípios que concedem a proteção ao condutor infrator encontram
amparo na Constituição Federal e em Tratados Internacionais, assim estão
assegurados de maneira concreta e fundamentada. Porém, respaldado na mesma
Constituição está o direito a vida, como um princípio basilar e na norma
regulamentadora do trânsito nacional consta o direito a um trânsito seguro.
Temos então o problema. Qual princípio deve ser preservado em caso de
choque. Até onde os princípios fundamentais do indivíduo podem invadir o direito
coletivo, até quando a segurança pública pode ser dominada pelo perigo em razão
do direito de não ter o direito suprimido?
O estudo de promotores, centros de pesquisa e os próprios tribunais tem se
posicionado em relação a este conflito, porém, cada um a sua interpretação. Uma
abordagem de melhor direito para a sociedade é onde haja a supressão do interesse
particular em razão da sociedade, visto que a supremacia do interesse público prevê
a possibilidade de inibir o direito privado em razão do público.
No entanto, é com muita dificuldade que a lei vem se estabelecendo e
conseguindo seus resultados, pois, na maioria dos casos não é possível a denuncia
do crime pela inexistência das provas técnicas exigidas pelo tipo. A dosagem é clara,
deve ser de 0,6 decigramas de álcool no sangue e não se pode determinar esta
dosagem em um exame clinico, do qual o médico legista se baseia em sinais que o
condutor possa apresentar. Estes sinais são na coordenação motora, cognição e até
mesmo na euforia em que o condutor possa se encontrar.
A resolução desse problema está na adaptação do dispositivo do art. 306 do
Código de Trânsito, que teria como preponderante a substituição da dosagem
específica por uma genérica, retornando ao texto anterior, de forma que a
fiscalização tenha a capacidade de detectar e autuar o condutor no crime no
momento do flagrante, com a prova testemunhal ou qualquer outra aceita em direito.
Isso por que, a segurança da coletividade está em maior prioridade em relação ao
particular. O interesse da lei é exatamente a redução de acidentes fatais em
decorrência do consumo de álcool conjunto com a condução de veículo automotor.
12
A importância do tema proposto é a necessidade da adequação da norma,
visto a possibilidade da impunidade em razão da produção de provas em
dissonância com os princípios que regem a segurança do indivíduo. Que se torne
desnecessário a participação do suspeito na colaboração da produção dos exames
comprobatórios para a subsunção do tipo do crime.
A dificuldade na constituição de provas se encontra nesse ponto. As provas
que vão contra princípios e podem ser consideradas como ilícitas, vindo a macular a
ação penal, ou até mesmo, vindo a prejudicar o ato da fiscalização de maneira a não
ser feita nem mesmo a autuação, apenas a sanção administrativa.
A bibliografia utilizada para a produção desta obra é baseada nos grandes
nomes de doutrinadores conhecidos no meio acadêmico e a utilização de elementos
concedidos pelo Departamento de Trânsito, que é o caso da pesquisa de estatística
dos acidentes desde a entrada em vigor da Lei Seca. Assim, o interesse do presente
trabalho é o estudo da atual situação da produção das provas e encontrar uma
solução para tornar efetiva a autuação e uma posterior diminuição dos acidentes
decorrentes de condutores embriagados.
A metodologia adotada é teórica e explicativa, dentro de uma abordagem e
observação dos acontecimentos sociais e demonstrando outra visão dos conceitos e
princípios já empregados.
13
CAPÍTULO 1. CONCEITOS DE TRÂNSITO E EMBRIAGUEZ.
1.1 CONCEITO E HISTÓRICO DE TRÂNSITO
De acordo com o Dicionário Aurélio, trânsito é a circulação, passagem e a
movimentação, seja de coisas, pessoas e até de sentimentos. No caso em comento,
é a definição para a movimentação conjunta de veículos em vias de rolagem com o
intuito de se chegar a algum local. Dentro da historia automobilística houve um
crescimento da frota e a necessidade de adequação por parte da sociedade.
Com as inovações tecnológicas, o mundo se deslumbrou com a produção
acelerada dos automóveis. Liderada por Henry Ford, a indústria automobilística
iniciou sua produção em massa. Com uma quantidade pequena, porém crescente e
constate, os motoristas circulavam livremente não estando condicionados a
nenhuma regulamentação por parte do estado. No decorrer do tempo, o aumento
exacerbado dos veículos automotores e os acidentes provenientes da circulação
destes, houve a necessidade do Estado intervir e normatizar regras e condutas para
garantir a segurança pública com normas a serem seguidas no Tráfego dos
veículos1.
De acordo com as regulamentações introduzidas no ordenamento brasileiro,
algumas regras, como a habilitação para dirigir, foram criadas para proteger os
direitos a vida e o da segurança pública de pessoas que não possuíam a devida
habilidade para conduzir veículos capazes de provocarem danos, às vezes, de difícil
reparação ao patrimônio privado, público bem como a incolumidade física de todos.
Dentro das inovações das indústrias, os automóveis se tornavam cada vez
mais velozes e com acessórios que os tornavam mais modernos e atrativos, mais
normas eram editadas e colocadas em vigor visando à proteção e a coercibilidade
de exageros que tinham um potencial de dano para a sociedade. A Lei Federal nº.
5.108\66 instituiu o Código Nacional de Trânsito, sendo regulamentada em 1968,
pelo Decreto Nº. 62.127\68.
Com o passar dos anos, as normas foram educando e em muitos pontos
prosperando na educação do transito. No entanto, a sociedade evoluiu e viu-se a
1 Disponível em (HTTP.www.Jusnavegandi.com.br/direitodetransito/01020304/ ) acesso em
12/02/2009).
14
necessidade das adequações das normas para acobertarem as evoluções, que
passaram e existir condutas totalmente reprováveis e que não eram previstas no
referido código.
No ano de 1997 foi criado o novo Código de Trânsito Brasileiro (CTB), Lei nº.
9.503/97, com sua normatização renovada, rígida e amparando princípios basilares
como o Direito ao transito em condições seguras. Ainda há a caracterização de
veículos em automotores, elétricos, propulsão humana, tração animal e reboque.
Outra qualificação é que dentro de automotores encontram-se os veículos de
passageiros, motocicletas, bicicletas, de carga e os de tração animal, como charrete.
Outra definição é a de vias públicas, onde se descriminam as vias de rolagem,
trânsito rápido, acostamento2...
O trânsito em vias públicas se reveste de relação jurídica pública. Dessa
forma, determina o direito a incolumidade pública, ou seja, o direito de se deslocar
por meio das vias com a segurança necessária a sua integridade física e moral.
Logo há a implicação do Estado em adotar medidas preventivas e impeditivas de
atos que tragam danos ao patrimônio público, privado e a vida da sociedade.
O direito de trânsito se funda em princípios, quais sejam, o direito a vida e a
segurança pública, onde o Estado é imbuído de poder pela CF\88 e pelo CTB, onde
institui poderes ao Conselho Nacional de Trânsito (Contran), para criar e gerir
normas para regulamentar a convivência e fluidez do trânsito de veículos
automotores em geral e nas vias de rolagem.
Tratando de educação no trânsito, a relação jurídica tramita no pólo ativo de
todas as pessoas, quer seja físicas ou jurídicas. São todos os sujeitos de direitos e
deveres, devendo receber a contrapartida de todos os envolvidos, sejam, pedestres,
condutores de veículos ou de passageiros. Em relação aos direitos e deveres, as
escolas públicas de trânsito, estabelecem campanhas em períodos de férias,
feriados prolongados e na semana nacional de trânsito. Tudo isso, organizado
segundo as diretrizes do Contran3.
Com a competência definida em dispositivo legal, surge o dever e a obrigação
do Estado por meio de seus departamentos e órgãos legais, aos quais, se incumbem
2 ALVES, Vilson Rodrigues. Acidentes de transito e a responsabilidade civil. Campinas. Bookseller,
2002, p. 165.
3 Ibid., p. 166.
15
à demanda assecuratória, cada um em sua jurisdição e competência, devidamente
regulado pela letra da lei.
1.2 LEGISLAÇÃO E ÓRGÃO COMPETENTES
O CTB veio com o intuito de preservar a segurança viária, onde o trânsito em
condições seguras é um direito público e tendo o motorista o dever de zelar por tal
segurança. O legislador se ocupou ao descrever as entidades competentes para
operar a referida lei e dar a aplicação expressa.
O artigo 7º do CTB especificou quais são esses conjuntos de órgãos e
entidades relacionando o Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN); os Conselhos
Estaduais de Trânsito (CETRAN’s); o Conselho de Trânsito do Distrito Federal
(CONFRANDIFE); os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos
estados, do Distrito Federal e dos municípios; a Polícia Rodoviária Federal; as
polícias dos estados e do Distrito Federal, e ainda, as Juntas Administrativas de
Recursos de Infrações (JARIs). Estes são os responsáveis em estabelecer diretrizes
da política nacional de trânsito, objetivando a segurança, a fluidez, o conforto, a
defesa ambiental e a educação para o trânsito, além de fiscalizar seu cumprimento.
A administração do trânsito é formada por esse conjunto de órgãos, tendo
cada um a sua devida qualificação e competência de atuação. Com a finalidade de
julgar, aplicar, normatizar e fiscalizar as condutas relacionadas ao trânsito. Em
relação à administração temos o estudo na obra de Maria Zanela Di Pietro:
Quer no direito privado quer no direito público, os atos de administração
limitam-se aos de guarda, conservação e percepção dos frutos dos bens
administrados, não incluem os de alienação. Neles, há sempre uma vontade
4
externa ao administrador a impor-lhe a orientação .
Com comentário sobre a administração do trânsito, Ribeiro aduz que:
Pode-se dizer que a administração de trânsito em sentido formal é o
conjunto de órgãos instituídos pela consecução dos objetos do governo; em
sentido material, é o conjunto de funções necessárias aos serviços públicos
em geral; em acepção operacional, é o desempenho permanente e
4 Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo. Ed. Atlas. 11 edição. 1999, p.
53.
16
sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do poder público ou por
5
ele, consumidor, no interesse comum .
O CTB trouxe e sua letra os artigos basilares em defesa dos direitos da
sociedade onde expressa o direito a segurança e a responsabilidade do condutor de
zelar da segurança com todas as medidas preventivas cabíveis. In verbis:
Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território
nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.
...
§ 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos
órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes
cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotarem as medidas
.
destinadas a assegurar esse direito 6
O intuito do legislador com tal dispositivo foi assegurar o principio maior que é
o direito a vida, previsto no art. 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988
(CF\88), ao prever que é Dever do Estado observar e gerir as normas que
regulamentam o trânsito, buscando condições seguras para que os condutores,
passageiros, pedestres e demais envolvidos no convívio em sociedade. Assim,
busca objetivar responsabilidade a todo aquele que infringir dispositivos legais e
impor-lhes as sanções previstas. Bem como a responsabilidade dos órgãos
imbuídos de poder pelo Estado para gerir a regulamentação (CTB, art. 1º, §3º).
§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito
respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por
danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na
execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o
exercício do direito do trânsito seguro7.
No art. 7º, I, 12 e 161 o CTB outorga para o Contran a competência para
normatizar e disciplinar o trânsito em território nacional, dessa forma, todas as
resoluções disseminadas devem ser seguidas não só como lei material e sim no
sentido formal e legal. Nesse sentido a letra da lei:
5 RIBEIRO, Dorival. Trânsito infração e crimes. Campinas. Ed. Millennium. 1º edição. 2002. Apud.
HONORATO, Cássio Mattos. p. 5.
6 Lei n. 9.503/1997, de 23 de setembro em 1997. Código de Trânsito Brasileiro. Brasília, 1997. Art. 1º,
§2º.
7 Ibid., §3º.
17
Art. 5º. O Sistema Nacional de Trânsito é o conjunto de órgãos e entidades
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que tem por
finalidade o exercício das atividades de planejamento, administração,
normatização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos, formação,
habilitação e reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do
sistema viário, policiamento, fiscalização, julgamento de infrações e de
recursos e aplicação de penalidades.
Art. 7º. Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e
entidades:
I – o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, coordenador do Sistema
e órgão máximo normativo e consultivo;
Art. 12. Compete ao CONTRAN:
I – estabelecer as normas regulamentares referidas neste Código e as
diretrizes da Política Nacional de Trânsito;
II – coordenar os órgãos do Sistema Nacional de Trânsito, objetivando a
integração de suas atividades;
VII – zelar pela uniformidade e cumprimento das normas contidas neste
Código e nas resoluções complementares;
X – normatizar os procedimentos sobre a aprendizagem, habilitação,
expedição de documentos de condutores, e registro e licenciamento de
veículos;
XII – apreciar os recursos interpostos contra as decisões das instâncias
inferiores, na forma deste Código;
Art. 161. Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito
deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do
CONTRAN, sendo o infrator sujeito às penalidades e medidas
administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no
Capítulo XIX.
Parágrafo único. As infrações cometidas em relação às resoluções do
CONTRAN terão suas penalidades e medidas administrativas definidas nas
8
próprias resoluções.
Assim, têm-se a competência legal para o manuseio da legislação de trânsito
por parte do Contran. Logo, as mudanças propostas por ele deveram ser observadas
e indicadas para as devidas alterações pelas autoridades competentes para tal
ação. O Contran fiscaliza as estatísticas de todas as rodovias e estradas do país.
Assim, quando verifica um numero alarmante em determinada localidade,
providencia um patrulhamento ostensivo e um trabalho de conscientização também
é efetivado, tudo com o fim de alertar o condutor dos riscos a que este está sujeito.
Todo dentro de uma logística programada.
A competência gera discussão quanto à abrangência de outro grupo que são
as instituições das policias militares, que sempre possuíram, entre suas atribuições,
a fiscalização do trânsito. Em uma retrospectiva, o poder de polícia deriva da Polis
ligado as Cidades gregas, visando estabelecer a ordem no convívio da sociedade.
8 Lei nº. 9.503. 1997. art. 5º, 7º, 12 e 161.
18
Contudo, embora a prática social efetive a sustentação da atuação da policia
militar no trânsito, há um trabalho de Caio Tácito onde diz:
A primeira condição da legalidade é a competência dos agentes. Não há,
em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei trás o
preceito, em relação de cada função pública, a forma e o momento do
exercício das atribuições dos cargos. Não é devidamente competente quem
quer, mas quem deve, segundo a norma de direito. A competência é,
9
sempre, elemento vinculado onde, objetivamente fixado pelo legislador .
Com tal abordagem, é latente a necessidade da reforma das normas
regulamentadoras do trânsito a fim de incluir as polícias militares no pólo ativo das
competências.
1.3 CONCEITOS DE EMBRIAGUEZ
A Organização Mundial de Saúde da ONU (OMS) tem a definição de
embriaguez como sendo toda ingestão de álcool excedente do consumo tradicional,
sejam quais forem os efeitos etiológicos e qualquer que seja a origem desses
fatores, seja por hereditariedade, a constituição física ou alterações fisiopatológicas
adquiridas.
De acordo com médico e doutrinador Croce a embriaguez é “a intoxicação por
substância alcoólica, ou caso seja por substância de efeitos semelhantes, aguda,
imediata e passageira”
10
. Por sua vez Bonnet delimita a embriaguez em "o estado
de intoxicação na fase aguda, produzida por causas de origem diversa, que
determina um quadro clínico onde se caracteriza por ataxia do sistema motor,
sensorial e psíquica, parcial ou total”. 11
Em uma definição resumida temos que a embriaguez é um estado tóxico que
importa ao homem a incapacidade total ou parcial de suas habilidades psíquicas e
motoras, o que vem a ser objeto de estudo por sua associação com a condução de
9 LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direitos Administrativos. Sistematização Rui Stoco. São Paulo. 2º.
ed. Revista dos Tribunais. 1999. p.316. Apud. Caio Tácito. 1959. p.27.
10 CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Manual de medicina legal. São Paulo: Saraiva, 3º, ed.
rev. 1996, p.96.
11 MOURÃO, Lúcio Nunes de Guimarães. A embriaguez e o trânsito: avaliação da nova lei de trânsito
no que se refere à abordagem da embriaguez. Revista de Psiquiatria Clínica, v.27, n. 2, 2000.
Disponível em .br/ipq/revista/r27(2)/index.html Acesso em: 02 ago 2008. Edição Especial: Álcool e
Drogas - parte II.
19
veículos automotores em vias públicas, criando assim, um perigo eminente à
sociedade em geral. Tratemos da embriaguez em si.
O álcool é resultante da fermentação da glicose, em algumas bebidas o
segundo passo é a destilação. A sua ingestão provoca uma conversão em um ácido
acético, e por fim a atividade das enzimas para transformá-lo em aldeído, uma
substância tóxica aceitável em baixos níveis.
Devido às toxinas resultantes da atividade das enzimas na referida
substância, torna a embriaguez em uma perturbação psíquica e motora da condição
volitiva. Mais nem só o álcool produz a embriaguez. O próprio ordenamento aduz a
embriaguez por substâncias análogas. Sejam elas narcóticos ou entorpecentes12.
É com grande dificuldade que os estudiosos vêem a classificação dos níveis
de alcoolemia, isso porque, não se tem estudos comprobatórios na área em que
possa aferir com precisão tal nível. Damásio nos leva ao estudo em que três fases
são observadas. A primeira é a fase da excitação, onde o elemento diminui a sua
autocrítica e se comporta de maneira eufórica. A segunda vem relacionada à
depressão, onde o elemento tem confusão mental, falta de coordenação motora e se
torna extremamente irritado. Em fim, a terceira fase que vem a ser a mais profunda
que é a do sono, onde se tem uma anestesia e relaxamento dos esfíncteres e a sua
cominação no coma alcoólico. Com tal definição, o ilustre doutrinador conclui que a
embriaguez completa faz menção a segunda e terceira fase e a incompleta se obtém
na primeira fase13.
Sem uma precipitação da análise da dosagem como fator
determinante dos níveis da embriaguez, atemos-nos que a segunda fase se dá com
a dificuldade da coordenação motora e com a dificuldade na articulação das
palavras, indicador da confusão mental. São muitas as discussões para se descobrir
o limite de cada fase, pois, para o direito penal, os crimes praticados na segunda e
terceira fases, tem a discussão que o autor não tem o domínio da situação, e dessa
forma, não pode ser imputado ou pelo menos o dolo não pode ser argüido.
Dentro dos crimes de trânsito, o simples fato da presença de álcool já pode
qualificá-lo com uma conduta delituosa, devendo a aferição pelos exames, não para
saber a fase em que o elemento se encontra e sim para perceber a quantidade de
álcool existente no sangue, para poder enquadrá-lo no artigo específico da lei.
12 RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A embriaguez e o crime. Ed Brasília Jurídica. 1996. 1ºEd. p.
10.
13 JESUS, Damásio de. Direito Penal. Parte geral. São Paulo. 22. ed. v. I. Saraiva, 1999. p. 447.
20
De acordo com a obra do Dr. Eduardo Silveira, há muitas críticas em relação
aos exames de alcoolimetria14 para se chegar aos níveis que o álcool possa ter sido
absorvido pelo corpo, pois, vários elementos influenciam como a constituição física,
hereditariedade e até a alimentação consumida antes e concomitante ao consumo
da substância alcoólica15.
A identificação do estado de embriaguez conforme os sinais clínicos podem
ser observados de várias formas pelo perito que realizará tal exame. Um deles é a
Alcoolimetria, ou seja, o exame de sangue que tem como reagente um macrométrico
de Nicloux, que consiste na oxidação por parte do bicarbonato de sódio que, em
contato com o sangue com álcool, gera uma coloração diferenciada. Dessa forma é
feita por várias vezes para se chegar ao nível exato de álcool no sangue e assim,
perceber a coloração azul esverdeada do sangue e a comprovação em decilitros de
álcool no sangue. É sem dúvida o mais preciso de todos os exames. Outros ainda,
se utilizam da saliva, urina, o próprio ar expirado são utilizados, porém, não podem
aferir com tamanha precisão.
De impreciso, o exame que tem como elemento o ar expirado, colhido por
meio de instrumento de sopro por patrulheiros, é sem dúvida o menos confiável,
visto o tamanho de elementos que podem influenciar no resultado. Nesse sentido,
dificilmente, um magistrado aceitará única e exclusivamente a prova do bafômetro
como indicador do nível de alcoolemia.
Outro meio utilizado pelo médico é o simples exame clínico, onde é utilizada a
observação das atitudes do examinado, como por exemplo, o equilíbrio e a
articulação das palavras. Assim o médico tem a consciência da influência de
substância alcoólica ou análoga para definir que o examinado não tem as suas
qualidades psicomotoras, imprescindíveis para conduzir um veículo, em estado
normal ou ao menos em um estado aceitável. Não é uma prova absoluta, porém,
totalmente viável tendo em vista que, em alguns casos, nota-se o estado de
embriaguez pelo cheiro expelido do examinado.
Um dos testes para o equilíbrio são os Sinais de Romberg, que examinam a
marcha, o reflexo, a coordenação motora e a fala. Assim, é usado o teste do dedo
contra o dedo, dedo no nariz, levantamento de pequenos objetos... Percebe-se nos
14 Alcoolimetria: Exame realizado para a obtenção da alcoolemia, quantidade de álcool no sangue. É
feito por instrumentos diversos, sejam eles o Etilômetro (Bafômetro) e o Exame de sangue.
15 RODRIGUES. 1996. p. 13.
21
resultados a incapacidade dos examinados quando no exame de marcha, não se
apresenta com segurança e firmeza, a tendência de queda, ao se juntar os pés, com
os olhos fechados e os braços para frente.
Outra forma de constatação do estado de embriaguez é a testemunha, visto
que o Código de Processo Penal, não determina a supremacia de uma prova sobre
outra, assim, deve a testemunha ser arrolada no intuito de comprovar que
determinada pessoa se encontra, ou encontrava, com suas habilidades alteradas.
A embriaguez ao volante é encontrada com grande facilidade, assim o
legislador viu a necessidade de adequação da norma, buscando deixá-la mais dura
e a sua punibilidade efetiva.
Essa infração é prevista no art. 306, caput do CTB, que de acordo com a nova
redação, dada pela Lei nº. 11.705/08, de 19 de junho de 2008 e passou a ser
desnecessária a ocorrência de perigo concreto. A legislação entende que a
condução de veículo automotor em vias públicas com influência de álcool ou de
substância com efeitos análogos com níveis superiores a 0,06 decigramas de álcool
por litro de sangue é conduta que, por si, independentemente de qualquer
acontecimento, gera perigo abstrato ao bem juridicamente tutelado, sendo típico e
passivo de cominação legal em pena criminal.
Deixou-se de exigir a condução anormal do veiculo, como manobras
perigosas que acenem para um dano efetivo na incolumidade de outrem. Passando
a ser um crime de perigo abstrato, ou seja, um crime de perigo presumido por sua
composição e presunção de incapacidade das habilidades necessárias para a
condução do veículo 16.
O objeto jurídico do delito em tela é a incolumidade pública por ação
comissiva do agente que, mesmo sabendo dos riscos e efeitos negativos da
ingestão de bebidas alcoólicas e de diferentes substancias que trazem o mesmo
efeito, ou até piores, assume a direção de um veiculo e entra, em via pública, a fim
de se deslocar e cria o perigo presumido aos outros cidadãos que disputam o
mesmo espaço com interesses diversos. Podendo assim, serem surpreendidos pela
imprudência de uma pessoa transfigurada pela influência de substancia que tire,
16 MARCÃO, Renato Flávio. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafômetro.
Uma análise do novo art. 06, caput, da Lei nº 9.503/1997 (CTB). Brasília-DF. 13 out. 2008.
Disponível em:http://www.conteudo juridico.com.br/?artigos&ver=2.21351>. Acesso em 13 mar. 2009.
22
totalmente ou parcialmente, a sua habilidade e reflexo, criando acidentes, na maioria
das vezes, de conseqüência desastrosa e fatal para ambos17.
Enveredando no estudo de Jose Marcos Marrone, define-se que os bens
tutelados não dizem respeito a determinados elementos e sim de toda a coletividade
que compõe a sociedade envolvida. Esse é o sentido de diferenciar esse crime dos
demais, onde a coletividade é protegida pela presunção do perigo18.
De acordo com diversas estatísticas, temos um numero assustador onde,
praticamente 75% dos casos de acidente de trânsito são provocados por pessoas
que ingeriram bebidas alcoólicas acima do nível regulamentado. Em sua obra, O
prof. Damásio descreve que no ano de 1997, em São Paulo, de cada 10 acidentes, 6
se encontravam sob influencia de substancias entorpecentes19.
Logo, a melhor conclusão a se tirar é que a correlação entre as bebidas
alcoólicas e as substancias entorpecentes e os acidentes de trânsito, é o maior
responsável pelos fatores precipitantes do delito considerado culposo. Muitos fatores
podem gerar um acidente. Em sua maioria, os acidentes são provenientes de casos
fortuitos de imperícia nas habilidades motoras e perceptivas, aceitando até o dano
mecânico do veículo. No entanto, a ingestão do álcool é uma das formas em que o
acidente provocado é totalmente previsto por sua imprudência associada à
negligência, resultando um trágico índice nas estatísticas20.
Essa estatística é duramente combatida pelos órgãos de fiscalização, desde a
habilitação de pessoas para adquirirem sua licença para dirigir, como em barreiras
de fiscalização aleatórias, em pontos de maior incidência, locais próximos a shows e
centros de diversão, onde a ingestão de bebidas alcoólicas é tida como certa.
1.4 NÍVEIS DE EMBRIAGUEZ E EXAMES DE COMPROVAÇÃO
Os efeitos da embriaguez podem evoluir desde uma ligeira excitação até a um
estado de paralisia e coma ressalvadas suas conseqüências jurídicas. Outras
manifestações referentes à embriaguez são:
17 MARRONE, Jose marcos. Delitos de trânsito. Aspectos penais e processuais do Código de
Trânsito Brasileiro. Lei nº. 9.503\97. São Paulo. Ed. atlas. 1998. p. 62.
18 Ibid., 1998. p. 62.
19 Dados apresentados pela TV Cultura, São Paulo, 6 de fev. 1998.
20 RODRIGUES. 1996, p.25.
23
1.
Língua seca, saburrosa ou salivação abundante;
2.
Conduta
insolente,
linguagem
injuriosa,
loquacidade,
excitação
ou
indiferença;
3.
Roupas em desordem ou sujas, contrastando com o usual do paciente;
4.
Conjuntiva irritada ou hiperemiada;
5.
Pupilas dilatadas ou muito fechadas; nistagmo; reflexos alterados;
6.
Voz oscilantes, rouca ou disártrica;
7.
Memória comprometida ou perdida;
8.
Alteração de marcha;
9.
Tremores, incoordenação motora;
10.
Alteração do ritmo respiratório (Calabuig).
Por sua vez Carneiro afirma:
Responsável por mais de 50% dos acidentes de Trânsito no Brasil, o
álcool é considerado um grande vilão nessas ocorrências, diminuindo os
reflexos do condutor, aumentando o tempo de reação, ou tempo
psicológico. Torna sua visão prejudicada. As avaliações de distância e de
espaço são distorcidas. Se aliado as anfetaminas ou certos remédios
controlados pode resultar num efeito altamente danoso para a consciência
21
do condutor, para o bom desempenho ao volante .
Seguindo o mesmo entendimento, as decisões reiteradas desenvolvidas por
Sólon d’Deça Neves, Desembargador, na Apelação Criminal n. 2002.024515-7,
solidificada na doutrina ostentada por Ariosvaldo de Campos Pires:
A embriaguez, ainda que incipiente ou larvada: a) priva o indivíduo do
governo de seus músculos; b) altera as imagens produzidas pelos
sensórios, produzindo, por exemplo, a diplopia ou visão dupla; c) priva o
indivíduo do governo prudente de si mesmo, tornando-o ousado e impulsivo
e fazendo-o arrostar o perigo exatamente para provar aos outros que está
22
seguro e firme .
Assim o diagnóstico da embriaguez é detalhado em três fases descritas antes
que são as fases da excitação, ou denominada de subaguda, confusão, ou apenas
21 CARNEIRO, Joseval. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro: Comentários, Doutrina,
Jurisprudência, Tabelas e Cálculos Gráficos com as normas Gerais de Circulação. São Paulo: LTR,
1998. p. 39
22 PIRES, Ariosvaldo de Campos; SALES, Sheila Jorge Selim. Crimes de Trânsito na Lei n. 9.503/97.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p.214
24
aguda e do sonolencia, comatosa ou superaguda, correlacionadas às fases da lenda
árabe que são a do macaco, do leão e do porco23.
Na primeira fase as atividades intelectuais se mostram extrapoladas e o
paciente levemente eufórico. Realmente isso não ocorre, vista que o álcool é
depressivo, o que ocorre é que o senso crítico e seu autocontrole estão dominados
pela intoxicação tornando-os diminuídos. A capacidade de julgar se torna
comprometida e o grau de erotismo que o toma, não é nada além de uma simples
desinibição.
Exames psicotécnicos apuram dados específicos onde à diminuição da
atenção e do aumento de tempo de reação dos reflexos. O exame neurológico apura
midríase e nistagmo horizontal.
Na segunda fase, ou seja, a do leão, a agitação e a agressividade são
observados com grande clareza, o sujeito se torna perigos e indolente. No estudo e
Croce expressa que o ébrio emprega:
desconexa linguagem de baixo calão, falando insultuosamente de
imaginárias infidelidades e prevaricações da esposa e recriminações e
ofensas morais a terceiros, alma vulgar despeada de procedimento social,
inebriada com os fumos que lhe sobem à cabeça: desejos insaciáveis,
apetites desordenados, vaidade, perversidade, fanatismo. Levados a custo
para o leito, ou para o catre de cadeias públicas, no dia seguintes muitos
não recordam do triste espetáculo da véspera; outros guardam lembrança
do sucedido e juram, otimisticamente, que nunca mais beberão, para logo
quebrarem a promessa, repetindo as vexatórias cenas no lar e no trabalho,
até serem demitidos, desequilibrando o orçamento doméstico e criando
mais motivos para angústia – e para se embriagar mais e mais. É a
24
embriaguez completa .
Enfim, é a fase que há perturbações psicossensoriais, que são as
responsáveis pelos acidentes e infrações penais em geral.
O último estágio é o do sono ou do porco: “(...) é o mais debilitante para a
saúde humana, podendo trazer inclusive ao óbito do agente (...) a ocorrência de
infrações penais é reduzida a praticamente zero, observando que, eventual ato
criminoso só poderá ocorrer se for por sua omissão.” 25
O sono se instala progressivamente e posterior o coma. Geralmente ocorre o
relaxamento dos esfíncteres, vômitos em conseqüência da náusea. Em um momento
23 CROCE, CROCE JUNIOR. 1996, p. 107.
24 CROCE, CROCE JUNIOR. 1996, p. 96.
25 MATTEDI, Luiz Eduardo da Vitória. A embriaguez alcoólica e as suas conseqüências jurídicopenais. Teresina, a. 9, n. 714, 19 jun. 2005. Disponível em: Jus Navigandi. Acesso em: 17 outi. 2008.
25
posterior a anestesia profunda, paralisia e hipotermia. O estado comatoso pode vir a
ser fatal. Em casos de pessoas alcoolizadas vêm a óbito em razão de asfixia que
pode ocasionar uma sufocação devido o regurgitamento de alimentos, uma
bronquite aguda, devido processo hemorrágico, meníngeo ou pancreático.
Com esse estudo, tem-se a conclusão de que todas as fases da embriaguez
influenciam no comportamento do indivíduo, seja em sua desibinibição, sua
agressividade e até a sua apatia e paralisia. Logo em se tratando de trânsito, onde
todos os sentidos devem estar em perfeito alarde, fica em desvantagem o condutor
embriagado.
26
CAPÍTULO 2 O CRIME E A PRODUÇÃO DE PROVAS
2.1 CRIME
Buscando melhor aproveitamento da matéria em comento, faz-se necessário
uma abordagem especifica e aprofundada sobre a definição de crime, para que
possamos entender a sua assimilação dentro da sociedade.
O Código Penal Brasileiro traz em seu bojo, um título específico tratando do
crime26, sendo apenas generalizado pelo legislador. Com isso, doutrinadores tiveram
seu entendimento e interpretações inseridas no estudo do Direito Penal, em busca
da melhor aplicação e entendimento da norma.
Em uma definição objetiva, o ilustre Celso Delmanto traz sua definição como
uma violação ao bem jurídico decorrido de uma ação ou uma omissão27. A teoria
adotada por nossa lei penal é a finalista da ação, assim a classificação de crime se
dá pela adequação do fato sendo típico e antijurídico. Rogério Greco defende a
inclusão da culpabilidade. Assim, crime é o fato típico, antijurídico e culpável28.
A tipicidade do fato se dá pela normatização de tal conduta dentro da Lei, já a
antijuricidade é a conduta que vai pela contramão da norma, não sendo respaldado
pelo artigo penal que trata das exclusões de ilicitude, logo caracterizado a tipicidade
e a antijuricidade, como resultado final, o crime.
Outro requisito importante a ser observado é a culpabilidade do agente. Se
motivação que resultou no falto típico e antijurídico foi decorrente de negligência,
imprudência ou imperícia resta caracterizada a culpa. Já, se o agente conhecia,
previa ou desejava o fim de determinada ação ou omissão, assim é classificado em
dolo.
Em uma definição de fácil interpretação de dolo, o dicionário Houaiss
apresenta que dolo em direito penal, é a deliberação de violar a lei, por ação ou
omissão, com pleno conhecimento da criminalidade do que se está fazendo. Este
conceito é positivado no ordenamento jurídico através do artigo 18, caput do Código
26 Código Penal Brasileiro, Título II, Do Crime, art. 12 ao 25.
27 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto. Código Penal
Comentado. São Paulo. Ed. Renovar, 1998. p. 18.
28 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte geral. Ed. Impetus. Volume I. 10º Ed. Rio de
Janeiro. 2008. p. 143.
27
Penal Brasileiro (PPB), que traz em sua definição que o crime é doloso quando o
agente objetivou o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
Várias teorias circundam o direito penal, no entanto, o CPB adota a Teoria
Finalista da Ação, que de acordo com o Doutrinador Professor Mirabete, tem em seu
fundamento principal que todo comportamento humano busca um fim, ou seja, as
vontades não são vazias, são dotadas de um objetivo. Assim, a conduta concretizase n manifestação da vontade objetivando determinado fim29. Logo, o dolo se
caracterizara somente quando o agente tiver a intenção de praticar a conduta
efetivamente.
O dolo tem como elemento a condição sine qua non, ou seja, sem a qual não,
para caracterização da conduta típica penal. A caracterização do dolo envolve
elementos cognitivos e volitivos do agente no momento da execução da ação.
Dentro da doutrina tem-se a divisão do dolo em direto e indireto. Percebemos
que essa divisão é apenas doutrinária, não tendo respaldo legal dentro da norma
legal. Outra divisão, agora dentro de dolo indireto é em dolo alternativo e eventual. O
dolo eventual é que se tornará comento em nosso estudo
Os crimes culposos são previstos no artigo 18, II do CPB e tem sua tipificação
correlacionada no dever de diligência que o cidadão deve exercer e em sua
inocorrência, deixa acontecer fato ocasionado pelos elementos da culpa que são a
negligência, imprudência e imperícia.
Sobre a questão do dever de diligência a todos, no convívio social, deve ser
aplicada de forma a evitar danos a terceiros. É conhecido como Cuidado Objetivo.
Logo, a conduta é tipificada no momento em que não foi tomado o cuidado
necessário para evitar o dano a outrem, ou seja, no momento em que o seu
comportamento seja diferente do de uma pessoa dotada do cuidado e prudência,
quando inseridos em uma mesma situação30.
Outra conduta que figura no crime culposo é a previsibilidade do
acontecimento do resultado. Diverso do crime doloso, em que a ação é objetivada a
produção do resultado, na culpa o resultado deve ser, ao menos, previsível para que
seja um fato punível. Em estudo a obra do Prof. Mirabete, aduz-se a conclusão de
que o agente, nas situação em que se encontrava, podia prever o resultado de sua
29 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. São Paulo. Atlas. 21.ed. 2004.
v.1, p. 147.
30 JESUS. 1999. p. 144.
28
atitude. A condição mínima de culpa é a previsibilidade, não vigorando se o
resultado estender-se além da previsibilidade31.
2.1.1 Dolo eventual e culpa consciente
Nessa modalidade de dolo, o agente tem conhecimento de que sua ação
pode vir a ocasionar um resultado lesivo, no entanto age indiferente, assumindo o
risco do fato que possa vir a ocorrer. A subsistência do dolo está intimamente ligada
a previsão do agente da possibilidade de ocorrência do fato.
Adentra na esfera do poder de decisão do elemento, que opta por executar ou
não determinada conduta, com o conhecimento, ou pelo menos deveria ter tal
conhecimento que o resultado de sua ação será caracterizado como crime, logo,
aceita as responsabilidades por suas atitudes. O dolo é afastado dos crimes de
trânsito, por força de sua norma, com fantástico entendimento de Guilherme Nucci32.
Na doutrina do dolo eventual ou indeterminado, o agente não quer
diretamente o resultado, no entanto aceita a probabilidade de assumi-lo. Em um
exemplo esdrúxulo, Capez descreve o caso de uma namorada que vê seu amante
conversando com outra mulher, assim ela joga uma granada nos dois, querendo
matar ou feri-los. Perceba que o intuito não é produzir o resultado x ou y, e sim
produzindo um resultado seja ela qual for. É o caso de dizer que sabe que a conduta
poderá trazer um determinado dano, mais nem por isso o agente deixa de praticar o
ato33.
Em estudo, Bitencourt entende que na culpa consciente o agente visualiza a
possível produção do resultado do ilícito, entretanto, crê que este não venha a
ocorrer. Em caso da culpa consciente, é necessário que se caracterize a previsão do
resultado e também que o agente, além de não querer o resultado, ainda se esforce
para que este não se produza34.
A previsibilidade objetiva tem seu fundamento no caso de o agente acreditar
em sua habilidade e que, devido esse fato, não poderá ocorrer algo senão o
31 MIRABETE. 2004, p. 102
32 NUCCI. 2007, p. 111.
.
33 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. São Paulo, Saraiva, 2007 p 204.
34 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, parte geral, v. 1. 9. ed. rev. atual. São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 135, 137.
29
pensado, vindo a ocorrer o imprevisto35. É o caso de um caçador que ao avistar a
sua presa, mira e percebe que um companheiro está próximo, porém, acredita que
não possível errar e atira, assim, vem a acertar e matar seu companheiro. O agente
não acreditou na possibilidade da concretização do fato, acreditando que sua
habilidade era suficiente para afastá-la36. Em síntese, para Damásio, para a
tipificação da culpa consciente e mister a ocorrência de:
1. vontade amparada de um comportamento que não visa o resultado
ocorrido;
2. Que o autor acredite incondicionalmente de que o evento não ocorra
visto a excelência de sua habilidade;
3. Por fim o erro de execução.
Acreditando ainda que a culpa consciente e a inconsciente tendo a pena in
abstract igual, pois, equipara-se não ter a consciência de conduta e que a conduta
executada não produzirá tal fato.
Em se tratando de crimes de trânsito a regulamentação é de lesão corporal
culposa se o condutor for flagrado conduzindo o veículo embriagado ou quando
participa de competições não autorizadas. São crimes de perigo onde, não é
necessário a produção do perigo, como a lei antes da reforma trazia, apenas o fato
de se envolver nessas condições já se subsume ao crime. No entanto, não caberá o
dolo. Crime em que decorra o dolo, a tipificação penal de crime de trânsito, que tem
um menor potencial ofensivo, é absorvida pelo tipo penal mais grave, no caso do
tipo doloso. Tão logo, o condutor que utiliza seu veículo para atropelar e matar uma
pessoa pratica homicídio, ou pelo menos a tentativa deste e não um mero acidente
de trânsito37.
Uma discussão se acende quanto o que diferencia o dolo eventual e a culpa
consciente. Sua diferença tange ao que no dolo eventual o agente tolera a produção
do resultado, não cria dificuldades e age indiferentemente ao que pode vir a ocorrer.
Assume o risco da produção do resultado. Na culpa consciente o agente pretende a
produção do resultado, não aceita o risco da produção do resultado e muito menos é
35 BITENCOURT. 2007. p. 208.
36 JESUS. 1999, p. 147.
37 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. RT. 2007. São
Paulo. p. 1015.
30
indiferente ao resultado. O resultado pode ser previsível, no entanto o agente não
acredita em sua concretização.
Capez de forma objetiva e simples define a diferença entre tais institutos, para
de forma reta, chegue ao seu entendimento e sane toda e qualquer dúvida a
respeito de tais fatos, até mesmo dentro de acidentes de trânsito para a melhor
abordagem.
No dolo eventual o agente prevê o resultado de sua ação, não se importando
que o resultado venha a se produzir. Já na culpa consciente, mesmo que previsível o
resultado a ser produzido, o agente não crê na possibilidade de sua produção. O
ponto principal entre os dois é que no dolo eventual o agente diz que não se importa
se o resultado pode ou não se produzir, já na culpa consciente, o agente sabe que é
possível que ocorra, mas não acredita que possa acontecer de forma alguma38.
Já Mirabete, aduz que a culpa consciente é vizinha do dolo eventual, mas não
podendo ser confundida. Na culpa o agente, embora sabendo dos riscos da
produção do resultado, não o aceita como possível. No dolo eventual, o agente
prevê facilmente o resultado e não se importa que venha a ocorrer39.
Em conclusão, o dolo eventual diferencia-se da culpa consciente no elemento
subjetivo que demonstra a indiferença ou não referente a produção do resultado.
A jurisprudência tem se decidido em apenar como crimes dolosos os que os
motoristas são flagrados embriagados, velocidade acima da velocidade, ou seja,
colocando em risco a vida dos demais participantes do tráfego, por sua atitude
reprovável mediante as normas sendo considerada displicente, caracterizando o
dolo eventual. A culpa inconsciente existe quando não há conhecimento efetivo do
perigo que sua conduta causará para o bem jurídico alheio.
2.1.2 Crime de trânsito
A previsão legal dos crimes de trânsito estão previstos no CTB, do artigo 302
ao 312, aonde estão tipificadas diversas condutas, como o homicídio culposo e a
lesão corporal culposa à direção de veículo automotor, a condução de veículo sobre
38 Fernando Capez. Disponível em <http://br.trabalhos3/dolo-eventual-crimes-transito/dolo-eventualcrimes-transito4.shtml" \l "sdfootnote31sym>. Acesso em 12 de março de 2009.
39 Mirabete Disponível em: "<http://br.rabalhos3/dolo-eventual-crimes-transito/dolo-eventual-crimestransito4.shtml" \l "sdfootnote32sym>. Acesso em 12 de março de 2009.
31
a influência de álcool, a participação em competição não autorizada em via pública e
outras.
Embora o Código de Trânsito Brasileiro tenha inserido onze tipos penais em
nosso ordenamento jurídico, o objeto de estudo é incidência de crime observado o
tipo do artigo 306, ou seja:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência:
Parágrafo único. O Poder Executivo Federal estipulará a equivalência
entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime
tipificado neste artigo.
É também pertinente o fato de que existem diversos estudos e publicações
sobre os referidos dispositivos legais, ao contrário dos demais tipos penais contidos
no Código de Trânsito, dos quais até a busca por jurisprudência é dificultosa.
Cabe ainda invocar que os citados dispositivos merecem atenção especial por
fazerem previsão de modalidade culposa, podendo dar ensejo sobre discussão
sobre a incidência da culpa consciente ou do dolo eventual (que teria o condão de
mudar a capitulação do tipo previsto no Código de Trânsito para o do Código Penal).
2.2 DIREÇÃO PERIGOSA E SUA CARACTERIZAÇÃO
A direção perigosa se caracteriza em conduzir veiculo automotor de maneira
extraordinária, em que o risco seja razoavelmente possível trazer perigo a saúde de
outros
40
. Consoante a esse entendimento, os tribunais tem sido levados a decidir
sobre crimes de direção perigosa. Em sua principiologia, a direção perigosa advém
de excesso de velocidade, embriaguez e outras causas41.
O simples fato de
extrapolar os limites de velocidades impostos em determinada via, por si só, já
produz o risco de um perigo coletivo.
De acordo com reiterados julgados, caracteriza-se direção perigosa a disputa
de corridas, manobras em alta velocidade, superar o excesso de velocidade da via,
40 CARRIDE. Norberto de Almeida. Direito de transito e responsabilidade civil de a a z. SP: Juarez de
oliveira,2003, p. 171.
41 Ibid. 2003, p. 171.
32
conduzir veiculo automotor sob influência de álcool ou substancia análoga entre
varias outras. Com uma simples pesquisa jurisprudencial aos Tribunais de Justiça, é
possível se ter uma amplitude dessa infração.
Dentro do conceito de direção defensiva, temos a economia de tempo,
dinheiro e vidas. A direção defensiva é a aplicação de maior cautela na condução de
veículos automotores, de maneira a prevenir acidentes que venham ocorrer pela
distração, imperícia ou fato alheio. Assim, o motorista defenso, se previne e evita
danos patrimoniais de ordem pública e privada, bem como a proteção da vida de
todos os transeuntes que se encontrarem envolvidos naquele determinado local42.
Com esse conceito, temos que a direção perigosa é totalmente delituosa ao
infringir totalmente as normas legais e também aos preceitos constituídos na teoria
da direção preventiva, tão cobrada nas instituições de exame para obtenção da
licença para dirigir veículos. A direção defensiva e a sua instituição no exame para a
habilitação são instituídos por uma resolução do Contran, onde determina a
formação prático-profissional e a quantidade mínima de aulas práticas, tudo para
assegurar a qualidade do condutor ao se habilitar.
A direção perigosa se qualifica dentro do perigo abstrato. Este insurge quando
o condutor pratica atos considerados como perigosos, não se exigido a sua
concretização, apenas o fato do condutor assumir o risco de produzir incolumidade
pública a saúde de outrem43. Podendo ter a sua conduta tipificada dentro do dolo
eventual.
Dolo é à vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo
penal incriminador. O dolo eventual se concretiza quando o autor, mesmo não
objetivando o resultado, se abstém de qualquer cuidado e produzem a ação,
sabendo que tal atitude pode ocasionar um dano real, assumido assim os riscos do
dano que poderá vir a se concretizar44. O perigo real e concreto é a materialização
do dano produzido pela conduta delituosa do autor. Precisa ser provado,
investigado. Os perigos provados são: a exposição de perigo a vida de outrem art.
132 do Código Penal (CPB)
45
. Com a mudança proposta pela Lei Seca (Lei nº.
42 CARRIDE. 1998, p.169.
43 MARRONE,1998. p. 37.
44 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, parte geral. 2008. Ed. Impetus. RJ. 10º Ed. P. 191.
45 MARRONE. Op. cit. p. 36.
33
11.205\08), torna-se desnecessária a ocorrência da concretização do dano, sendo
observado apenas a exposição ao perigo já caracteriza o crime.
De acordo com o mestre Heleno Claudio Fragoso, há uma grande dificuldade
em comprovar o perigo real em que o condutor de direção perigosa apresenta para a
incolumidade da sociedade. Por isso, a dificuldade de enquadrar em crimes de
perigo frente a grande dificuldade da produção efetiva da prova do perigo46. Assim,
é plausível a nova letra da lei, que busca a caracterização do crime tornando a lei
mais rígida e eficaz.
Os crimes de perigo são na realidade, crimes de perigo a coletividade. O
condutor, ao conduzir o veiculo em sua posse, sem observar as normas gerais de
segurança, colocando assim em perigo a segurança dos usuários das vias públicas,
não necessitando da comprovação do risco oferecido ao grupo social e não de um
ameaçado específico. O elemento subjetivo é o perigo, assim independe do
ofendido. Em uma conclusão da Escola Superior do Ministério Público bem como a
nova redação dada ao CTB, decidiram que os crimes previstos nos arts. 306, 308,
309, 311 do CTB, exigem apenas a sua prática para a caracterização da exposição
do perigo a sociedade, não exigindo a indicação de vítima47.
O objetivo do presente estudo é a direção de veiculo sob a influência de
álcool ou substâncias análogas, que constitui uma das atitudes consideradas como
direção perigosa explanada acima, pela Escola Superior do Ministério Público. Com
julgados qualificando em estar dirigindo embriagado, por si só, caracteriza a direção
perigosa e a exposição de outrem a perigo. Passemos adiante o estudo da
embriaguez.
2.3 O ADVENTO DA LEI Nº. 11.705\08 E A INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO
DA DIREÇÃO PERIGOSA
Anterior a reforma, o condutor além de estar embriagado na condução de um
veículo, era necessário que houvesse a conduta perigosa que se caracterizava em
manobras bruscas, conduzir em ziguezague ou aproximar-se demais de outros
veículos, pedestres ou do meio-fio. Em suma, era necessário a produção ou ,ao
.
46 MARRONE 1998, p. 37.
47 Ibid. 1998. p. 38.
34
menos, a demonstração de um perigo. Com a reforma, basta que se constate a
embriaguez do condutor, mesmo que a condução do veículo esteja, aparentemente ,
regular para que sua conduta seja caracterizada em direção perigosa.
O legislador buscou implementar na norma, de maneira clara, que o interesse
era a proteção da incolumidade pública tornando a norma severa e rígida para com
o condutor que for flagrado sob influência de álcool ou de substâncias de efeitos
análogos, tão clara foi a intenção de protestar em direito da sociedade contra os
riscos da embriagues ao volante que no artigo 1º da Lei nº. 11.705\08, utilizou-se da
expressão "com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor
penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool"48.
Uma discussão interpretativa referente a admissão da prova testemunhal
surgiu tornando delicada e perigosa a aceitação de tal prova com a competência de
comprovar o estado etílico do condutor.
Tudo por conta da desatenção, atropelos e falta de cuidado, em seu bojo, o
artigo 306 traz que o elemento do tipo é a expressão "estando com concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas". Exatamente neste
ponto surge toda a discussão que gera a impotência dos agentes de trânsito e
policiais. A inobservância de princípios constitucionais do particular é o ponto
principal, onde nos ateremos em um momento posterior.
Em um estudo sobre o referido artigo, cabe a observação de que não se trata
de um crime de menor potencial ofensivo, visto que a sua pena é de até 3 anos,
extrapolando assim a pena máxima de 2 anos estabelecida pelo artigo 61 da Lei nº.
9.099/95. Ainda no tipo em comento, não se amolda a transação penal descriminada
no artigo 76 da Lei nº. 9.099/95, por força do disposto no do artigo 291, §1º, I, do
Código de Trânsito Brasileiro, onde afirma categoricamente que não poderá valer-se
dos dispositivos da Lei dos Juizados Especiais por força da influência de álcool ou
outra substância.
Dentro da interpretação do art. 306, percebemos que a autoria do crime é
personalíssima, tendo como autor o condutor, não havendo a possibilidade de coautoria, havendo a possibilidade de participação, como no caso de uma indução. A
coletividade, ou seja, a sociedade entra como o sujeito passivo, sendo elas,
envolvidas direta ou indiretamente ao perigo.
48 Art. 1º da Lei nº. 11.705\08
35
Antes da reforma, o crime era consumado no momento do cometimento das
infrações açambarcadas pelo tipo de direção perigosa ou do crime de perigo, que no
caso eram as condutas de direção em ziguezague, cavalinhos-de-pau. No entanto,
com a atual reforma, basta a condução do veículo sob influência de álcool de
substâncias análogas para que o tipo seja caracterizado.
Antes, a tentativa não existia, era necessário a produção do perigo para a
caracterização do fato típico, hoje ela é totalmente cabível, aplicando o tipo penal em
sua forma tentada. Como já estudando em um momento anterior, em casos de
homicídios e lesões corporais, o tipo penal de rime de trânsito é absorvido.
Evidente que, no caso de lesão corporal culposa, onde sua pena é de 2 anos,
será absorvida se observado a não incidência dos agravantes descritos no art. 302
do CTB pela infração mais grave, no caso, o crime de embriaguez sendo que a sua
pena máxima é de 3 anos.
O mesmo ocorre com o art. 309 do CTB (falta de habilitação ou permissão
para dirigir, ou estando o condutor com esse direito cassado), o crime de
embriaguez ao volante absorvê-lo-á. Onde as duas incidências são de perigo,
ocasião em que será apenada a mais grave. Resta, assim, impor-se a aplicação da
agravante genérica prevista no inciso III do art. 298 do CTB. Por fim, cumpre
salientar que a embriaguez ao volante também absorverá os art. 308 ("racha") e 311
(excesso de velocidade)49.
2.4 DAS PROVAS E SUAS DEFINIÇÕES
A palavra prova vem do latim probatio, que quer dizer ensaio, verificação,
exame. Daí vem o verbo probar, ensaiar, verificar examinar. Existem três sentidos
para a palavra prova, um que pode ser o ato de provar algo, outro é o meio que se
utilizar para provar algo, o instrumento utilizado para tal prova e por último o
resultado da ação de provar que é o produto extraído dos instrumentos onde o juiz
em sua convicção pode declarar que, após a análise das provas colacionadas aos
49 Disponível em: <http://br.monografias.com/trabalhos3/prova-testemunhal-delitos-embriaguezvolante/prova-testemunhal-delitos-embriaguez-volante.shtm>. Acesso em 13/03/2009
36
autos, pode se aferir que o réu é o autor do crime50. Segundo o dicionário Aurélio,
prova é:
Prova [Do lat. proba.] Substantivo feminino
1. Aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa;
demonstração evidente:
São inequívocas as provas de sua responsabilidade; Deu-nos uma prova de
seu virtuosismo ao piano.
2. Ato que atesta ou garante uma intenção, um sentimento; testemunho,
garantia;
A prova51 em uma visão ampla, não diz respeito somente ao ramo do direito,
mais precisamente ao ramo processual, e sim diz respeito a todas as ciências,
porém, tornamos sua aplicabilidade e definição para o caso particular do direito
processual52.
Podemos determinar que em sua amplitude, as provas têm diferentes
conotações, tradicionalmente é tida como o instrumento necessário ao magistrado
para auferir a veracidade de fatos sob sua análise englobando os níveis de prova
documental, testemunhal, pericial entre outras definidas na vasta doutrina.
Em uma abordagem jurídica, as provas possuem uma função de
regulamentação especial, contém algumas peculiaridades53 onde defende o conceito
de que a prova, para a ciência jurídica, não pode ser tratada da mesma forma e
origens do que para as ciências empíricas. Seriam todos os elementos legais que
possam levar a verdade dos fatos.
O legislador não buscou diferenciar prova de meio de prova como o sistema
penal italiano, e de forma alguma tentou definir valores diferenciados aos diversos
tipos de provas54. Cada uma em sua peculiaridade tem o seu valor e irão ser ou não
de grande valor para o livre convencimento do magistrado que irá julga a
demanda55. Assim, a prova testemunhal indireta pode ter um valor maior do que a
prova pericial e de corpo de delito, por exemplo, quando estiverem-se esvaído os
50 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. 5º Ed. 2009. Ed Revista dos Tribunais.
São Paulo. P388.
51 MANUAL DO PROCESSO DE CONHECIMENTO, Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz
Arenhart, Ed. RT, p. 273 a 302.
52 Idem, p. 176
53 MARINONI apud VERDE, Giovanni. "Prova (diritto processuale civile)", op. cit., p. 589 e ss.
54 TAQUARY, Eneida Orbage de Britto; LIMA, Arnaldo Siqueira de. Temas de direito penal e
processual penal. Ed. Brasília Jurídica. 3º Ed. 2005. Brasília. P. 154.
55 CPP. Art. 157 (Livre convencimento do juiz da causa)
37
indícios, consignados no art. 167 do Código de Processo Penal, “Não sendo
possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a
prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”56.
É seguindo essa idéia que a melhor definição de prova ao que tange ao
direito processual, que é todo meio retórica, regulado pela lei, e dirigido a, dentro
dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz
da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo57. Entra
também nessa definição a discricionariedade do magistrado a valoração da prova.
Sendo que passa a ser referencial de verdade ideal para o magistrado e perde um
pouco a sua imagem de verdade real do fato58.
Guilherme Nucci adverte para tal entendimento filosófico que é necessário
consultar o princípio da busca da verdade real, especialmente para conferir as
diferenças que apresenta com a verdade formal, bem como as diversidades de
enfoque entre o processo penal e o processo civil. Outro princípio a ser observado é
o da vedação da prova ilícita, pois de nada adianta conhecer todos os mecanismos
de produção de provas previsto no código de processo penal e não se fizer
necessária a projeção para o contexto constitucional. Provas ilícitas não são
admissíveis, ainda que possam ser úteis para a busca da verdade real, salvo se a
exceção voltada ao interesse do réu59.
Para que não restasse dúvida em razão da valoração das provas, a exposição
de motivos do Código de Processo Penal traz em seu texto que “O projeto
abandonou radicalmente o sistema chamado de certeza legal (...)”, todas as provas
são relativas, não tendo nenhuma uma relatividade concreta sobre a outra e muito
menos um prestígio diferenciado.60
56 CPP. Art. 157
57 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. MANUAL DO PROCESSO DE
CONHECIMENTO,1997, Ed. RT, p. 199.
58 Na visão da moderna filosofia, poder-se-ia dizer mesmo que a busca da verdade substancial
(embora não possa ser faticamente encontrada, ou, ao menos, não se possa afirmar, sem exclusão
de outra possibilidade, que o resul tado obtido efetivamente a ela corresponde) reveste-se de uma,
senão a mais essencial, pretensão de validade (sinceridade) do discurso probatório.
59 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal. 5º Ed. 2009. Ed Revista dos Tribunais.
São Paulo. p . 389.
60 TAQUARY, LIMA. 2005, p. 154.
38
2.4.1 Exame de corpo de delito e a prova pericial
A prova pericial é aquela que se dá com a observação e elucidação do fato
com auxílio de um especialista no fato específico. A sua nomeação ficará a cargo do
juiz e que deverá descrever a sua observação e conclusão, fundamentado na
ciência e em sua observação técnica por meio de laudo pericial.
O magistrado pode se valer de auxílio de profissional credenciado em
determinada área para que assim possa formar o seu convencimento, sabendo que
em muitas áreas a dedicação é fundamental para o pleno conhecimento e
funcionamento, não sendo possível um conhecimento aprofundado e bem
fundamentado apenas com um conhecimento empírico, sua atividade deve ser
vivenciada e tida como verdade pro varias experiências vivenciadas.
Este, entre muitos outros, é o caso da medicina. O médico tem o seu estudo
acadêmico, residência, especializações e vivencia para então poder declarar a sua
experiência. Sua participação é de fundamental importância em vias de
esclarecimento e elucidação de fatos e situações alegadas.
Uma intervenção há de se fazer, visto que, o juiz goza do princípio do livre
convencimento motivado61, podendo desprezar o laudo e fundar seu julgamento em
outras provas desde que o seu convencimento seja devidamente motivado, podendo
argüir que o laudo foi inconsistente ou até mesmo incoerente.
Há de se ressaltar que a prova pericial é complexa, onerosa e demorada. O
ônus é da parte que a solicita, devendo ter o seu pagamento adiantado. Em caso da
parte a ser beneficiada pelo laudo pericial for amparada pela Lei da Assistência
jurídica Gratuita62. Nessa condição, o perito exercerá o munus público e aguardará o
fim da demanda para que possa requerer o pagamento de seus honorários, que hão
de ser pagos pelo não-beneficiário, se sucumbente, ou pelo estado, se o beneficiário
for o sucumbente.
Ao que tange ao exame de corpo de delito temos a definição de Nucci, que
com muita desenvoltura descreve:
“Corpo de delito é a prova da existência de um crime, o exame de corpo de
delito é a verificação da prova existente do crime, feita por peritos, diretamente, ou
61 Cpc art. 131. (princípio do livre convencimento do juiz.)
62 Lei 1.060\50, art. 3°, V. (Lei que concede acesso gratuito a justiça para hipossuficientes
econômicos).
39
por meio de outras evidências, quando os vestígios, ainda que materiais,
desapareceram”63.
O exame de corpo de delito tem a finalidade de procurar vestígios e
evidências que sejam substanciais para a instrução de um processo como sendo
uma prova importantíssima. Os vestígios podem ser materiais e imateriais. Materiais
são os que deixam rastros da ação praticada, como exemplo nos serviremos de um
homicídio, onde a maior prova é o cadáver. Já os imaterias se perdem com o tempo
como uma injúria verbal ou até mesmo uma ameaça.
Em crimes que existe um rastro, um vestígio material, deve sempre haver o
exame de corpo de delito. De muita valia é o referido exame para produzir a prova
necessária para o crime que é foco de nosso trabalho, o crime de embriaguez.
O crime de embriaguez, por força de seu artigo 306, traz a necessidade da
comprovação clínica da dosagem de álcool no sangue a ser medido em um exame
de corpo de delito. O condutor é submetido a outros exames, sejam eles, o exame
clínico e o bafômetro. Todos são capazes de atestar a embriaguez do condutos
transgressor da norma legal.
Independente do devido processo legal, no ato da averiguação do crime por
parte do agente policial, os envolvidos já são encaminhados para o Instituto Médico
Legal, afim de, o mais breve possível sejam colhidas as devidas evidências para
trazer ao inquérito e posterior ao processo judicial, a prova produzida no momento
da efetivação do ato ilícito.
Perante a Lei seca, Guilherme Nucci é consuetudinário em declarar que a lei
é inconstitucional, por não ter, o condutor, a obrigação de conceder materiais para a
produção dos exames de corpo de delito, pois assim, estariam produzido provas de
seu crime em seu desfavor. O comentário do doutrinador transcrito:
Se o réu não tem o dever de se auto-incriminar, é lógico que não tem
obrigação alguma de colaborar para a realização de prova pericial, cuja finalidade é
prejudicá-lo. Assim não necessita fornecer sangue para exame de constatação de
dosagem alcoólica, como também não está obrigado a sobrar o aparelho
denominado bafômetro. Sobre este último, trata-se de um aparelho composto por
dois conjuntos, o que se destina à purificação da amostra de ar e outro para a
verificação da dosagem alcoólica.
63 NUCCI.2009, p. 397.
40
O método é baseado na premissa de que o álcool distribui-se entre o
sangue e o ar do alvéolo pulmonar. O art. 277 dp Código de Trânsito
Brasileiro (Lei nº. 9.503\97), com a redação dada pela Lei nº. 11. 275\06
passou a dispor que: “Todo condutor de veiculo automotor, envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito sob suspeita
de dirigir sob a influencia de álcool será submetido a testes de alcoolemia,
exames clínicos, perícia ou a outro exame que, pro meios técnicos ou
científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar
seu estado. §1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de
uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. §2º no caso
da recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia
previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada
mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de
trânsito acerca de notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor,
resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo
condutor (grifamos). Havia ficado nítida a consagração do principio de que
ninguém está obrigado a se auto-acusar (Nemo tenetur se detegere) com a
inserção do disposto no §2º do art. 277 do CTB. Sempre foi a posição
majoritária na doutrina, implicando em não haver possibilidade de processar
o condutor por desobediência, caso se recusasse a fazer o exame.
Entretanto, como ficará patenteado pena nova redação do referido art. 277,
com o acréscimo do §2º, isso não impedia que houvesse fiscalização e,
existindo suspeita do motorista estar alcoolizado, ser ele levado à delegacia
de polícia para a realização de outros exames não invasivos, tais como o
clinico e o de mera constatação, formador da prova testemunhal. Aliás,
quem não está embriagado, nem sob a influência de álcool, terá o maior
interesse em ceder material para a realização de prova pericial, muito mais
segura do que a testemunhal ou clínica. Porém, editou-se a Lei nº.
11.705\08, contendo autêntico retrocesso no campo dos direitos e garantias
individuais. Novamente alterou-se a redação do art. 277, particularmente,
dos §§2º e 3º. Diz o §2º:”a infração prevista no art. 165 deste código (dirigir
sob a influência de álcool...) poderá ser caracterizada pelo agente de
trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca
dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo
condutor”. Porém o §3º, em flagrante contradição, impõe que :”Serão
aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165 deste código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo”. Ora, a ilogicidade é
evidente. Se o §2º menciona que a direção sob influência de álcool de
álcool pode ser atestada por outras provas admitidas em direito, em relação
aos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor do condutor, qual a
razão de se impor a perda da habilitação e multa se o condutor não quiser
soprar o bafômetro, como expõe o §3º? Em suma, o Estado que havia
modificado, para melhor, a redação do art. 277 em 2006, voltou atrás e
resolveu consagrar o sistema da presunção da culpa: quem não realizar a
prova pericial, presume-se culpado, logo, perde a habilitação por doze
meses e para vultuosa multa. É o nosso entendimento, alteração
64
inconstitucional, que não deve prevalecer.”
Este é o entendimento de Nucci, e assim como muitos, despreza a
prevalência dos direitos a vida e da segurança pública em detrimento ao direito de
não produzir prova contra si mesmo e o direito ao silêncio.
64 NUCCI. 2009, p. 411\412.
41
2.4.2 Prova documental
Segundo Carnelutti, documento é tudo aquilo que por força de atividade
humana seja capaz de representar um fato65. É todo e qualquer documento que
traga a baila uma informação que venha esclarecer ou ao menos suscitar o direito de
quem requere. Pode ser documento escrito, fotografia, gravação, filmagem...
A
importância da prova documental se funda na estabilidade duradoura do documento
onde tem uma relevância para fundar o direito alegado em seu fundamento. Sendo
considerado uma fonte segura de provas. Devendo ser clara e objetiva, pois, em se
tratar de prova passiva, não há a possibilidade de esclarecimento. Esse é o caso de
documento escrito a próprio punho onde a caligrafia não resta comprovado o direito
alegado e ainda, quando se trata d gravação sonora, onde se tem interferências que
podem tumultuar sua compreensão66.
2.4.3 Depoimento da parte
É o procedimento de comunicações, de autor e réu, para dizer o que saber a
respeito de determinado fato como esclarecimento para que possa ajudar no livre
convencimento do juiz. Se vale da parte como fonte de prova.
As espécies de depoimento são o depoimento provocado ou o interrogatório.
O interrogatório por provocação é precedido de um pedido da parte contrária em
audiência sob pena de confissão ficta em seu não comparecimento. Outra é o
interrogatório onde é determinado ex officio pelo magistrado, em qualquer fase
processual. A doutrina costumeira trata o interrogatório apenas como termo para
esclarecer os fatos, não recepciona como prova67.
Há de se estabelecer que o depoimento é quando as partes do processo são
ouvidas, em caso de terceiro, há o depoimento.
65 DIDIER. Apud. Carnelucci, Francesco. A prova civil. 4º Ed. Campinas. BookSeller, 2005,p. 199.
66 Idem. P. 146.
,
67 DIDIER. 2005, p. 109 110.
42
Uma observação a se fazer é que a parte não é obrigada a depor a respeito
de
fatos
criminosos
que
lhe
são
imputados,
preservando
o
direito
da
autopreservação. Parte do princípio que ninguém é obrigado a acusar a si próprio.
2.4.4 Confissão
De acordo com Didier Jr. Tem-se a confissão quando alguém reconhece que
algum fato está contra o seu interesse e favorável ao seu oponente (artigo 348 do
CPC), revelando alguma coisa que seja desfavorável, por este fato, deve ser pessoal
e não aceito por meio de terceiros. O resultado de sua confissão pode ser trazido
aos autos por meio de terceiro68.
A natureza jurídica da confissão é um ato voluntário de efeito necessário, não
sendo a confissão um negócio jurídico. Podendo ser espontânea ou provocada, real
ou ficta, escrita ou oral e simples, qualificada ou complexa.
A confissão implica na abdicação do direito de a parte produzir prova sobre o
fato consumado, assim, quem confessa não pode pedir produção de prova sobre o
que provou e nem voltar atrás em sua confissão termo em que foi tida no princípio
da voa fé processual, a não ser que se prove que a confissão foi forçada, e portanto,
ilícita.
É bastante utilizada em casos de motoristas que no auto de infração já
confessam a sua embriaguez perante o seu estado físico. O agente policial deve
tomar as devidas precauções para que a colhida da confissão não sofra falhas que
possam anulá-la em momento posterior.
Em referência a esta prova, temos que a confissão não poderá suprimir o
exame do corpo de delito regulamentado do artigo 158 do Código de Processo
Penal:
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de
corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do
acusado.
Arts. 167, 525 e 564, III, b, deste Código.
Art. 328 do CPM.
Arts. 69 e 77, § 1º, da Lei nº 9.099, de 26-9-1995 (Lei dos Juizados
Especiais).
68 DIDIER JR, Fredie. P. 120. 2009.
43
Essa interpretação veio de modo a impedir que haja coações no ato da
tomada de uma confissão e claro, se houvesse a possibilidade de se ignorar a prova
pericial que é o caso do exame de corpo de delito, poderia haver manipulação do
direito e uma incriminação falsa. Nucci faz um breve apanhado em sua obra sobre o
caso dos irmãos Naves.
Dois jovens que foram incriminados por roubar, matar e ocultar o cadáver de
um outro jovem que havia fechado um negócio vultuoso, referente a venda da safra
de arroz de seu pai, que foi assaltado e por vergonha fugiu sem deixar rastros. Os
dois jovens foram vistos pela última vez em companhia da suposta vítima, sendo
assim acusados e torturados, chegando ao ponto de confessarem o crime, tamanha
a barbaridade das torturas praticadas. No correr do tempo, quase vinte anos, a
suposta vítima foi encontrada e informou que tudo não se passava de um mal
entendido, os Naves que haviam sido condenados, sem o menor vestígio de provas,
foram absolvidos, visto que suas confissões haviam sido colhidas mediante tortura69.
As condenações impostas aos Naves, foram baseadas puramente em
depoimentos de pessoas que ouviram dizer, não havendo uma testemunha e um
exame de corpo de delito.
2.4.5 Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si
mesmo
De acordo com os princípios constitucionais, em detrimento da dignidade da
pessoa humana, estão elencados os princípios d presunção da inocência art. 5º, LVII
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória”, e ampla defesa art. 5º, LV “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, com o direito humano fundamental
concedendo ao ré permanecer calado, art. 5º, LXIII “o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência
da família e de advogado”.
No Código Civil está resguardado no art. 229.
69 NUCCI. P. 404. História dos Irmãos Naves.
44
Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:
I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;
II – a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge,
parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
III – que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo
de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
Outro dispositivo contido no CPC é:
Art. 406 - A testemunha não é obrigada a depor de fatos:
I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus
parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo
grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
2.4.6 Da prova testemunhal
Dentro de uma noção geral, temos que a pessoa é uma fonte de prova.
Quando se trata de uma das partes, é o depoimento pessoal, em se tratando de
terceiro, emana então a prova testemunhal.
O testemunho contém o relato daquilo que é sabido a respeito de um fato a
que se quer conhecer, sendo tal conhecimento percebido por sua visão, audição,
olfato, paladar e até mesmo pelo tato. Não cabendo, em si, nenhum juízo de valores,
mesmo que traga em seu bojo as marcas de quem procede ao testemunho. A
testemunha deve relatar o fato a que tem conhecimento.
Não é admitida prova exclusivamente testemunhal em causas que o seu valor
extrapole 10 salários-mínimos, tal regra embasada no artigo 277 do Código Civil.
Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só
se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do
maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova
testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por
escrito.
45
O STJ editou uma sumula na qual inadimite a prova unicamente testemunhal
para concessão de aposentadoria por idade referente a trabalhador rural, devendo
haver também a comprovação por meio de prova documental. In verbis: “Súmula
149 STJ. A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da
atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”.
A pergunta que vem gerando uma calorosa discussão ao que tange em que
como admitir que a prova testemunhal seja um elemento de prova para o crime de
embriaguez, onde deve haver a constatação da embriaguez, e segundo o codex
deve ser produzida a prova de 6 decigramas?
Surge nesse diapasão a hermenêutica no que se referem ao interesse do
legislador, para então, haver a proposta de adequação da norma. O interesse do
autor é tornar a norma o mais rígido possível e de impor penas mais severas aos
transgressores em prol da segurança da sociedade.
Ocorre que o entendimento nos reporta a única possibilidade de prova ser o
exame de sangue (alcoolemia), em tese seria a única capaz de comprovar
efetivamente a embriaguez. Surge então a questão: Restará o condutor flagrado
embriagado conduzindo veículo impune? Esse era o intuito do legislador ao editar
uma norma que traz em seu primeiro artigo notas sobre a severidade das atuais
adequações?
Em um dizer totalmente aplicável a esse fato:
com tijolos imperfeitos, mais uma vez fornecidos pela Excelsa Olaria do
Legislativo, donde surgem os principais materiais necessários à construção
e consolidação do Estado democrático e no estado democrático de direito
70
anunciado no art. 1º da CF , que nos compete construir os pilares da
71
Justiça .
Cabe agora, a autoridade policial, no caso concreto, o delegado de polícia
como aplicador do direito que é nas ocorrências de autuação em flagrante,
subsumidos ao tipo especifico do artigo 306 do CTB, com a fundamentação mais
forte, corroborada em prova testemunhal, decidir pela autuação ou não e até mesmo
pela liberação dos agentes alcoolizados.
70 Constituição Federal, art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana;
71 Autor desconhecido, jargão de domínio nas casas jurídicas e na academia.
46
No entanto, a autuação em flagrante é perfeitamente legal simplesmente
pelas razões a seguir:
De acordo com o artigo 291 do CTB os crimes cometidos na direção de
veículos aplicam-se as normas gerais do Código de Processo Penal.
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores,
previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do
Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso,
bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal
culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não
autorizada o disposto nos artigos 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de
setembro de 1995.
Por sua vez o CPP, em seu Capítulo II, aduz sobre o exame de corpo de
delito e sobre as perícias em geral, e ainda consta, no artigo 158, que quando a
infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado: “Art. 158. Quando a infração
deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Contudo, no artigo 167 do CPP, traz que, não sendo possível o exame de
corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta: “Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por
haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.
Se o condutor flagrado em embriaguez conduzindo veículo, não concede
permissão para os exames que comprovem o seu estado etílico, seja com o
bafômetro, seja com o exame de sangues, e mesmo no caso de não ter sido
possível a sua imediata condução a exame clínico, desaparecendo, dessa forma o
que não é raro, os vestígios da embriaguez alcoólica, é perfeitamente cabível
locupletar o vago de provas com a prova testemunhal.
Em um a análise do dispositivo inserido no artigo 277 do CTB , versa que o
condutor será a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que,
por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,
permitam certificar seu estado. De forma que, venham apenas como um
complemento ao fundamento da autuação, levando em conta que o termo perícia é
empregado em um sentido amplo da palavra, e em um estudo superficial aos
ensinamentos do Capítulo II do CPP, devendo a autoridade valer-se da prova
47
testemunhal vez que os vestígios possam vir a desaparecer, em se tratando de
prova material instável e imaterial em relação ao tempo da duração de seus efeitos.
Ao se constatar a embriaguez, não há de se falar em sanção em esfera
administrativa ou penal, visto que a embriaguez é uma só e a sua conduta violou as
regras em ambas as esferas. Gerando efeitos em âmbito administrativo bem como
penal. Ademais, o §2º do art. 277, doutrina que a infração consagrada no art. 165,
ambos do CTB, poderá efetivar-se pelo agente de trânsito com a comprovação da
obtenção de quaisquer provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de
embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. A redação do CTB,
agiu de maneira a exaltar o máximo a coleta de provas a fim de comprovar o estado
etílico do condutor.
Ainda não há de se falar em comprovação da embriaguez para fins de
sanções meramente administrativas, uma vez que o estado tal estado é próprio, e
assim sendo, produz riscos que são capazes de colocar em risco a segurança
jurídica de toda uma comunidade, incorrendo em infração administrativa e penal,
subsumindo claramente a um concurso de crimes.
Um observação a ser considerada em dado momento é que deve ser
considerada a intenção do legislador não era de impor uma sanção mais severa
apenas em âmbito administrativo Sendo que redação atual do art. 165 do CTB
sustenta que o condutor deve estar "sob a influência de álcool". Desde o ano de
2006 não se vê alteração legislativa que imponha maior severidade na aferição do
estado etílico do condutor para efeitos administrativos.
Assim, se a redação original do art. 306 do CTB também se contentava com a
expressão "sob a influência de álcool", não faz sentido então, com a festejada
reforma do CTB, onde o desígnio literal do Legislador foi o de impor penalidades
mais severas ao condutor embriagado, manter a mesma exigência para a infração
administrativa e, quanto à infração penal, torná-la, em verdade, impraticável, caso
não haja a colaboração, a cooperação, a ajuda, o auxílio, a contribuição ou a boa
vontade do próprio delinqüente que, diga-se de passagem, muitas vezes em
decorrência do seu próprio estado ébrio, aturdido, embriagado, estonteado sequer
conseguiria colaborar, se assim o desejasse.
Atente-se que o condutor não precisa estar embriagado para ser tipificado no
artigo 165, cabendo a simples influência de álcool, devendo estar embriagado e sua
devida comprovação para a subsunção do artigo 306 do CTB.
48
Em uma visualização da evolução da norma, temos a repressão do estado
com a norma editada em 1997, tão logo o seu aprimoramento advindo das
mudanças em 2006, para então conseguir uma força onde a fiscalização reprime
praticamente a zero a incidência da mistura suicida de álcool e direção. Deixando
dessa forma, o legislador, a sua intenção de gradativamente reprimir as infrações de
embriaguez ao volante.
Em uma interpretação bem atenciosa, é de se notar que o fato da taxa de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas presente na nova
redação do art. 306 do CTB é apenas um deslize do Legislador, o que leva a
entender que a plena adequação ao tipo do referido artigo, é necessária tal aferição
de alcoolemia. Já por sua vez, para a sanção administrativa, basta apenas a
declaração da influência de álcool, já que o Legislador desejou adotar com a nova
Lei alcoolemia zero. Tão logo, mesmo que o condutor não esteja embriagado,
acarretará com a responsabilidade da infração administrativa, visto a inexigibilidade
do estado de embriaguez consagrado no artigo 276 do CTB. No entanto,
constatando-se a embriaguez, sua conduta será subsumida ao artigo 306 do CTB.
A constante discussão vem no tocante a embriaguez, sendo que, cada
pessoa em, sua peculiaridade, tem a sua dosimetria diferenciada em relação a
influência do álcool. Havendo por sua vez, diversos entendimentos desordenados ao
interesse do legislador. Surge então a jurisprudência, sempre esclarecedora, de
modo a condicionar o pensamento jurídico, tendente a indicação de que o estado de
embriaguez não pode ser comprovado tão somente com o exame de alcoolemia,
mais sendo caracterizado pela prova testemunhal, chegando a se esclarecer que a
referida prova é preponderante ao exame, visto as atitudes, características de uma
pessoa embriagada, do condutor flagrado.
Assim, chegamos ao entendimento de que há uma perfeita admissibilidade da
prova testemunhal como meio de prova nos delitos de embriaguez ao volante,
alegando que tal dosagem no sangue seria determinada a embriaguez e que a
jurisprudência já trilha caminho definido nesta seara. Logo, carece de adaptação o
artigo estudado.
49
CAPÍTULO 3 A DIFICULDADE NA PRODUÇÃO DE PROVAS NO CRIME DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
3.1 HISTÓRICO E CONCEITO DO DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA
SI MESMO
Estudiosos buscam as origens do direito da produção de provas contra si
mesmo, onde demonstram que nas idades antigas e médias se tinha a prática da
tortura e dos depoimentos pessoais em busca da realidade, não havendo espaço
para a alegação da não produção de prova incriminatória contra si mesmo. Na idade
média, em um ápice do desrespeito aos direitos fundamentais, no processo
inquisitório, tinha-se a presunção da culpa e a tortura era o meio utilizado para se
extrair a confissão do acusado72.
Foi na idade moderna, mais precisamente no período iluminista que surgiu e
se consolidou o referido princípio, sendo associado ao interrogatório do acusado.
Nesse período é que foi criando e disciplinado as garantias fundamentais, hoje tão
presentes e definidas, tinha o intuito da proteção do acusado, sendo que não era
considerado como único meio de prova aceitável.
Sendo que os iluministas abominavam todas as formas utilizadas em
interrogatório para fazer com que o acusado confessasse determinado delito,
considerando assim meios imorais. Isso porque, era impossível conceber que o
acusado fosse compelido a jurar dizer a verdade e que confessasse algum fato que
pudesse incriminá-lo, passando assim a participar na coleta de provas para a sua
própria destruição73.
Pouco a pouco, nos demais países do continente europeu, desenvolveram o
princípio da presunção da inocência, inibindo a presunção de culpabilidade daquele
que permanecesse calado em interrogatório. Obteve um amadurecimento precário e
trabalhoso nas cortes americana e inglesa. Aonde com muita dificuldade e
72 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. Ed. Saraiva. 2003. São
Paulo. P. 9.
73 BECCÁRIA, Cesare. Dos delitos e das penas.
50
discussões com o envolvimento da igreja, do sistema jurídico e até do povo, chegouse a uma consolidação do direito em prol da dignidade da pessoa humana74.
Em 1948, foi aprovada em assembléia das Nações Unidas a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, o que instituiu de forma a se estabelecer em forma
de tratado internacional, a presunção da inocência e a não utilização da tortura, não
mencionando expressamente o direito de não produzir prova contra si mesmo. Vindo
a torna-se conteúdo expresso na Declaração de São José da Costa Rica, e 1969,
declarando tal princípio e o consolidado de maneira real e expressa.
De maneira objetiva e ilustre Arnaldo Siqueira em companhia literária de
Eneida Orbage disserta sobre a exatidão do texto constitucional ao declarar que se
optar pelo silêncio, o acusado não terá agravada sua situação processual. Devendo
ser observado que o acusado é um suspeito, não sendo possível compeli-lo a
produção de provas contra si mesmo, até mesmo por que o seu depoimento será
matéria probante de defesa.75
Relembrando que os direitos fundamentais não podem ser tratados como
absolutos, ou mesmo ilimitados. Pela existência mutua de vários direitos em um
mesmo ordenamento jurídico, é inevitável que não surjam restrições, mesmo que
reguladas pro lei, que é o que se exigem ao se tratar de direitos fundamentais.
3.1.1 Exceções a inexistência do dever de colaborar. Princípio da razoabilidade
e da proporcionalidade
A acusação não pode se utilizar do acusado para a produção de provas que
sejam desfavoráveis a si mesmo, assim, a justiça deverá ser feita a partir da coleta
de provas que não necessitam da colaboração do acusado.
No entanto, a inexistência de tal colaboração por parte do acusado terminaria
por determiná-lo como direito absoluto, consagrando assim a impunidade de muitos
casos. Portanto, nenhum direito é absoluto e não seria diferente com este. Logo
existem formas e normas da sua exceção, devendo ser observada de acordo com a
sua predisposição e especificidade de cada caso.
.
74 QUEIJO. 2003, p. 26
75 TAQUARY; LIMA. 2005, p. 125 e 126.
51
Tais limitações impostas a este direito por não ser absoluto, são esplanadas
por vários doutrinadores de renome onde consagram que os direitos do homem não
podem ser tidos como absolutos, em face da restrição que resulta do princípio da
convivência das liberdades, pelo que não se permite o exercício de delas de
qualquer modo, muito menos de uma forma danosa a ordem pública e as liberdades
alheias76.
O homem tem a sua convivência em sociedade, logo, não é tratado como
exclusivo, mais em um Estado Democrático de Direito, existem os direitos e as
limitações de cada individuo em relação a liberdade coletiva. No entanto, no
ordenamento jurídico, quanto a necessidade do acusado na produção de provas que
possam
lhe
incriminar,
é
mister
que
sejam
aplicados os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade77.
Segundo a doutrina e a jurisprudência da Suprema Corte traz o emprego dos
dois princípios como sinônimos, sendo a distinção da proporcionalidade ser oriunda
do sistema alemão e a razoabilidade do sistema americano, não sendo esclarecida a
distinção do conteúdo especifico de cada.
Entretanto, existe a diferença de um abismo para cada um dos conceitos, que
é explicitado por Bergmann que esclarece que a proporcionalidade analisa o bem
jurídico protegido pelo princípio constitucional e a medida relativa a um fim e a
medida utilizada para a persecução. Já a razoabilidade busca a relação entre a
medida em busca de um fim com a relação pessoal do envolvido. Dessa forma, temse a análise da aplicação da medida em relação a um sujeito em sua
particularidade78.
A proporcionalidade vem do sistema alemão e teve em seu ponto de partida a
segurança e a limitação do poder de polícia para com a sociedade. É a limitação das
atribuições do Estado para com o cidadão. A razoabilidade já é tida como a limitação
e a verificação dos atos em relação a um particular, uma pessoa com a sua
personalidade individual79.
Os limites dos princípios fundamentais nem sempre são explícitos na norma
constitucional. O problema dos limites implícitos é quando surge a colisão de dois ou
76 GRINOVER, Ada Pelegrine, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. Ed. Malheiros. 1995. São Paulo. P. 112.
77 QUEIJO. 2003, p. 323.
78 QUEIJO. 2003, p. 332.
79 QUEIJO. 2003, p. 337.
52
mais direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. Em caso de tal colisão,
não se pode suprimir um ou outro direito, como os direitos devem estar dispostos
harmoniosamente, com a autorização ao legislador limitar a cada um.
No caso do exercício de um direito fundamental e a necessidade da
preservação de outro, insurge então a identificação do interesse individual e o da
comunidade, como por exemplo, o direito fundamental da segurança pública. De
acordo com a justificação teleológica deve ser operada pela legitimidade de sua
finalidade tendo como requisitos a legitimidade constitucional e a relevância social.
Em nosso caso de estudo, a exigibilidade da colaboração do acusado para a
produção de provas no crime de embriagues, resta comprovado a relevância social
ao se tratar da incolumidade pública o em jurídico tutelado, sendo majorado pelo
interesse da segurança da coletividade80.
3.1.2 O direito de não produzir prova contra si mesmo no ordenamento
brasileiro e o Código de Trânsito Brasileiro
De acordo com o art. 277 do CTB, os condutores que flagrados pela
fiscalização ou em acidentes de trânsito suspeitos de dirigir na influência de álcool
ou substâncias análogas, deve ser submetido a exames destinados a comprovação
e caracterização da referida influência.
A tipificação contida no art. 165 do CTB colaciona que qualquer prova
admitida em direito para a comprovação da embriaguez, como expresso no §2º do
art. 277 do mesmo código, subsumido assim ao §3º, qual seja: "Serão aplicadas as
penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao
condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no
caput deste artigo".
Com erro flagrante o legislador incorreu ao declarar que o condutor tem a
opção de ser submetido ou não aos exames comprobatórios, sendo a recusa
caracterizada em infração meramente administrativa. Em uma conclusão superficial,
não menos clara, que o condutor não está obrigado a se submeter aos exames
comprobatórios, afim de comprovação dos níveis de álcool no sangue em
80 QUEIJO. 2003, p. 340.
53
determinado momento, logo, não será possível a produção de provas capazes de
ensejar o processo criminal.
Em se tratando de produção de provas, a infração administrativa não
consegue subsistir, visto que a pessoa acusada por infração ou delito tem o direito
de não produzir prova contra si mesma, nem se confessar culpada, referendando o
seu direito. Outro entendimento a respeito desse direito é que:
(...) o direito ao silêncio, diz mais do que o direito de ficar calado. Os
preceitos garantistas constitucional e convencional conduzem à certeza de
que o acusado não pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar
contra si mesmo, ou a colaborar para a colheita de provas que possam
81
incriminá-lo .
Uma tendência mundial segundo Fabio Konder é que os direitos humanos,
consagrados em tratados internacionais, devem prevalecer sobre a legislação
interna, visto que, esta expressa de forma concreta e direta a proteção desses
direitos e que é uma conscientização ética universal.
Assim, caso surja discussão referente a normas que versam sobre os direitos
humanos internas e externas, tem prevalência a norma mais favorável do indivíduo,
pois a proteção da dignidade da pessoa humana é o foco desse dispositivo e a
razão do sistema jurídico.
É o necessário para demonstrar que o condutor flagrado em via pública na
condução de veículo automotor em via pública, estando sob suspeita de influência
de álcool ou qualquer substância de efeito análogo, não poderá ser submetido a
nenhum tipo de exame que necessite da violação da integridade física do condutor,
ou seja, não é possível a produção de nenhum tipo de exame que necessite de
elementos extraídos do corpo do condutor sem a sua prévia autorização. Com a
mesma fundamentação, não está obrigado a se pronunciar em relação aos fatos ou
acontecimentos que serão imputados contra si, sem que o direito ao silêncio seja
lesionado.
Ainda há de se ressaltar o princípio da presunção da inocência
consolidado no art. 5º, LVII da Constituição Federal, onde reforça a que a pessoa
acusada da prática de algum crime é inocente até que se prove ao contrário e que, o
mesmo, não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Em
81 Steiner, Sylvia Helena de Figueiredo. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua
integração ao processo penal brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 125
54
complementação, o direito da ampla defesa, que está amparado no art. 5º, LV da
Constituição Federal, ampliando a permissão da recusa a submissão dos exames
periciais descritos no art. 277 do CTB, sem que essa atitude configure a
caracterização da sanção administrativa e criminal como crime de desobediência.
De acordo com Nucci, o dispositivo de que ninguém será obrigado a produzir
prova contra si mesmo é uma conjugação do princípio da presunção de inocência e
da ampla defesa, que admite o réu o direito fundamental de se manter calado. Se o
agente é inocente até que se prove o contrario, e que poderá colacionar aos autos
comprovação de sua inocência (ampla defesa), é mais do que em eminente que o
agente não é obrigado a produzir provas em seu desfazer, podendo este
permanecer em silêncio sem nenhum prejuízo formal ao processo. Sendo o Estado
mais forte quanto a persecução penal, tem a capacidade ampla de produção de
provas a fim de demonstrar a autoria do crime pelo agente .Podendo claramente
abrir mão da necessidade da utilização de prova a ser produzida pelo próprio
agente, sendo esta capaz de se auto-incriminar. Seria a falência do sistema penal:
necessitar da produção de provas pelo próprio réu para a sua condenação82.
O art. 277 do CTB prevê a obrigatoriedade do condutor na produção de
resultados que comprovem a sua embriaguez pela utilização de testes laboratoriais e
de equipamentos como o bafômetro para o inicio da persecução penal e/ou a
sanção administrativa cabível. Como já observado anteriormente, vislumbra-se a
ilegalidade ao desconsiderar o direito da auto incriminação, onde pode o condutor se
recusar a ser submetido aos exames e não ser considerado embriagado.
Por fim, é importante ressaltar que para comprovar que o que o agente
conduziu veículo em via pública embriagado é necessário a comprovação da
concentração igual ou superior a 0,06 decigramas de álcool no sangue, sendo então,
indispensável a utilização de prova técnica para tal comprovação.
Logo em estudo realizado por Renato Marcão traz que "Ausente prova técnica
atestando o número de decigramas de álcool por litro de sangue, é de se absolver o
réu do delito tipificado no art. 306 da Lei nº. 9.503/97, com fundamento no art. 386,
II, do Código de Processo Penal" (TJRS, ApCrim 70013521158, 5ª CCrim, rela.
Desa. Genacéia da Silva Alberton, j. 13-9-2006)83.
82 NUCCI. 2009, p. 97.
83 MARCÃO, Renato Flávio. Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste do bafômetro.
Uma análise do novo art. 306, caput, da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Conteúdo
55
3.2 DIREITO A VIDA E O PRINCÍPIO DE NÃO CONSTITUIÇÃO DE PROVAS
CONTRA SI MESMO (NEMO TENETUR SE DETEGERE)
Nesse estudo, há um choque entre direitos fundamentais protegidos pela
Constituição Federal. Um, como já estudado nos tópicos anteriores, é o direito da
não produção de indícios que possam incriminar a si mesmo. O outro, defendido
com a mesma intensidade é o direito a vida e a incolumidade pública, ressalvado no
art. 5º e 144 da Constituição Federal Brasileira.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos.
No objeto de estudo, os direitos protegidos pela Carta Magna se chocam. Em
um lado, a intimidade do motorista e o seu direito de não ter o seu corpo violado nem
a sua intimidade para a produção de indícios que venham prejudicá-lo. E na outra
ponta desta discussão o direito à incolumidade, à integridade física de toda uma
sociedade.
Perante tal choque, se faz mister a razoável verificação dos Princípios
Constitucionais. Isso é feito da seguinte forma: são feitas concessões recíprocas,
preservando o máximo de cada um e em um segundo momento, a escolha do que
melhor se adéqua a condição protegida pela doutrina constitucional.
Seguindo esse estudo, o TJRJ deu entendimento de que no caso de matéria
jornalística, devem ser preservados o direito de impressa, liberdade de expressão,
liberdade na atividade artística livre de censuras, contudo, não podendo extrapolar
os direitos da intimidade, da vida privada e da honra das pessoas envolvidas. Na
colidência de princípios, o operador deve localizar as implicações englobadas e
buscar a autuação harmoniosa. Logo, se o direito a liberdade de comunicação está
Jurídico, Brasília-DF: 13 out. 2008. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21351>. Acesso em: 13 mar. 2009.
56
opondo-se ao direito da inviolabilidade privada e da honra, entende-se que
prevalece o segundo, sendo estabelecido como limitador em busca de evitar os
excessos ou abusos84.
Outro instrumento que deve ser válido na busca da melhor aplicação da
norma em caso de choque de princípios constitucionais é a utilização da
proporcionalidade e da razoabilidade, já comentado anteriormente85.
Para se ter uma idéia, dentro da evolução histórica da industria
automobilística, já estudada no primeiro capítulo, mostra a intenção do legislador
com o principio da segurança e do direito a vida, vendo que o crescimento acelerado
do trafego de automóveis sem qualquer norma, colocavam em risco a segurança
pública. Logo, mostra a preocupação com a coletividade e não apenas com o
condutor, a fim de imputar responsabilidades pelos atos praticados enquanto na
direção de um veículo.
Passemos a estudar a colisão dos direitos. Um é o direito do condutor a não
colaborar com a produção de produção dos resultados por meio de exames que
possam vir a caracterizar a sua infração, amparado pela Constituição Federal na
intimidade do cidadão, no direito ao silêncio e a presunção da inocência. No outro
lado, o dever do Estado na regulamentação do Trânsito de imbuído na
responsabilidade de oferecer a plena aplicabilidade do direito a vida, a integridade
física e a segurança pública (incolumidade pública). Em respeito a coletividade e não
apenas de uma pequena parcela.
Em uma breve analise pode-se afirmar que os direitos a vida e a segurança
são disciplinados no art. 5º da Constituição, de forma a interpretá-los com uma
prevalência sobre os outros direitos, que em nosso estudo são os direitos da
intimidade e ao silêncio.
Ao se aplicar o princípio da ponderação dos princípios constitucionais, não
pode haver outra conclusão senão que, a prevalência incontestável é o direito a
vida, uma vez que é a base dos princípios fundamentais e a única razão de todo o
ordenamento jurídico.
Uma ressalva deve ser observada, é que a condução de veículos
automotores não está livre de regulamentação e nem se trata do direito de livre
84.(Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível n° 760/96 - RJ, 2ª Câmara Cível, rel. Des.
SÉRGIO CAVALIERI FILHO).
85 QUEIJO. 2003, p. 116.
57
locomoção, dentro da natureza jurídica desse ato, o de conduzir veículo, existe
regulamentação da qual deve ser o condutor, maior de 18 anos e deve ser aprovado
nos exames específicos para este fim, regulados no art. 140 do CTB.
Art. 140. A habilitação para conduzir veículo automotor e elétrico será
apurada por meio de exames que deverão ser realizados junto ao órgão ou
entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domicílio ou
residência do candidato, ou na sede estadual ou distrital do próprio órgão,
devendo o condutor preencher os seguintes requisitos:
I – ser penalmente imputável;
Arts. 26 a 28 do CP.
II – saber ler e escrever;
III – possuir Carteira de Identidade ou equivalente.
Parágrafo único. As informações do candidato à habilitação serão
cadastradas no RENACH.
Portanto, a condução veicular é condicionada ao cumprimento de vários
requisitos, entretanto, esses requisitos não são salientados apenas no art. 140 e sim
em todo o CTB. Dentre as limitações está uma das mais importantes que é a
proibição de conduzir veículo automotor sob a influência de álcool ou substâncias
entorpecentes ou de efeitos análogos.
Dentro desta seara, observa-se que a obrigação na colaboração dos exames
na constituição de provas, não se trata na produção de provas contra si mesmo,
mais sim, de um meio de fiscalização para a verificação do cumprimento da norma
que regulamenta os requisitos previstos para a autorização da condução em vias
públicas, nesse caso, a condução sem estar influenciado por substâncias proibidas.
Buscando a incolumidade pública e respeitando ao art. 1º, §2º que versa sobre a
segurança no trânsito.
A resistência em colaborar com a produção dos resultados por meio dos
exames não é amparada pelo direito da não incriminação, mais sim como a
caracterização do descumprimento de requisito extrínseco para dirigir. Utilizando
outros fatos que podem, perfeitamente, ser usados em analogia. Em caso de uma
blitz, não é lícito a recusa do condutor a demonstrar para o agente, os equipamentos
de segurança dentro das condições e prazos de validade exigidos, alegando o
direito da não incriminação.
Assim, o condutor que, com um ato discricionário, requisita ao Estado a sua
permissão para dirigir, sabendo das proibições de por exemplo, a ingestão de
bebidas alcoólicas paralelamente com a condução de veículo, de maneira implícita,
dá ao Estado a permissão para a averiguação de sua condição. Abrindo mão
58
parcialmente da sua privacidade e do seu direito da integridade física em prol da
segurança pública, lembrando que não foi compelido a conduzir o veículo, sendo de
sua opção e, portanto, a responsabilização de qualquer resultado que seja
proveniente de sua escolha.
3.3 SUPREMACIA DA INCOLUMIDADE PÚBLICA E A ESTATÍSTICA DA
MORTALIDADE NO TRÂNSITO APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA DENOMINADA
LEI SECA (LEI Nº. 11.705)
A fundamentação legal da supremacia do bem público está descrito na Teoria
do Estado. Consta também na obra de Hobbes, o Leviatã, e nas obras
contratualistas em geral de forma a doutrinar que as pessoas deveriam abdicar de
seus interesses particulares em busca de um interesse geral. São permitidos
sacrifícios e restrições aos interesses particulares. Em um embate, sempre deve
prevalecer à supremacia do bem público. Este por sua extensão, abrangendo assim,
a coletividade, portanto, interessados diretos e indiretos86.
Dentro da doutrina de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello,
faz uma abordagem e disserta a respeito de dois princípios: supremacia do interesse
público sobre o privado e a indisponibilidade, pela administração, dos interesses
públicos.
O primeiro traz a superioridade do interesse da coletividade, onde afirma que
o interesse público é maior do que o interesse do particular, como forma de
estabilização da ordem social, onde todos tenham o sentimento de segurança
resguardada.
Em contrapartida, o segundo tem como suporte que a administração é dotada
de poderes-deveres, os poderes tem uma finalidade específica, buscam um fim, que
é o interesse público coletivo. É uma prerrogativa da qual não pode deixar de
exercer, podendo incorrer em omissão, e amo mesmo tempo, cuidando para não
acontecerem abusos, assim aplicando limites.
:
86 NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo Ed. Atlas. 2006.. P. 15.
59
Em sua obra, Juarez Freitas, traz que a intenção não é inibir o interesse
particular em razão do público, e sim, uma forma de demonstrar o interesse geral e o
foco divergente do interesse particular.
"(...) Representa tão-somente a indução legítima( limitada por imperativos
de justiça) de que se subordinem as condutas e os bens particulares ao
interesse geral digno desse nome, o qual também haverá de se configurar
afinado com o interesse lícito de cada cidadão, Quiçá na realização da
velha esperança de que o estado, que somos nós, venha a existir como
legítima corporificação de uma vontade igualmente nossa, não de vertentes
grupulculares que almejam destruir incessantemente a sutil teia onde se
ergue a construção da polis. Esta, de alguma forma precisa condensar
87
todos os princípios no respeito à dignidade da pessoa humana "
Quando há colisões de princípios, há o entendimento claro de que um ds
princípios terá que ceder em razão do outro, porém na sua razoabilidade e na
medida em que se encontrar o conflito. Não importa dizer que, frente a esta cessão
de um principio ao outro, um deles seja considerado de validez prejudicada ou que
será introduzida em uma das cláusulas de exceção, comentadas no item anterior,
mas sim que, defronte determinada situação deverá ser aplicado um princípio, e em
condições diferenciadas será outro o princípio amparado. Os conflitos são inseridos
na dimensionalidade da validez. Já a colisão, vem da dimensionalidade de peso,
onde serão pesados e será aplicado, na sua devida proporcionalidade e
razoabilidade, o princípio mais protetivo possível ao interesse comum88.
Adentrando no caso de estudo, devemos ponderar o respeito ao principio da
legalidade e o da segurança do tráfego viário e as conseqüências que se agravam a
cada dia com o desrespeito da legalidade visto uma interpretação, amparada em
erros do legislador onde motoristas embriagados encontram uma brecha da qual,
são liberados ilesos e impunes, as vezes de blitz de fiscalização e na maioria das
vezes envolvidos em acidentes decorrentes de suas atitudes imprudentes. Em
questão de dúvida, é válido se valer da legalidade, visto que, dentro da atual
situação da legislação, a segurança das vias públicas não é desprezada, onde a
sanção administrativa é efetiva e a convalidação das provas testemunhais na
87 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e seus princípios fundamentais. São Paulo,
Malheiros,1997.
88 ALEXI, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. RT, Madrid, 1993.
60
comprovação delituosa do autor. A sanção administrativa reprime a embriaguez ao
volante, mesmo que não seja comprovada efetivamente os níveis de alcoolemia.
É gerada uma discussão de grandes proporções dentro das garantias da
legalidade e a liberdade individual cedendo espaço, o que acontece recheada de
diversos prejuízos. Não existe uma generalidade na quebra dos princípios. Há uma
necessidade na observação que justifica as quebras de princípios.
Com uma abordagem especifica em relação ao perigo produzido pelo
condutor embriagado a sociedade, tem-se a lesão da segurança do trânsito, assim a
coletividade está no pólo direto. No curso de processo civil de Fredie Didier, é feito
uma abordagem a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo onde, este disserta
que o interesse público é o interesse real e primário dos poderes que regem o
Estado. Os interesses secundários não podem prevalecer frente aos primários, o
interesse público é uma compilação dos direitos da coletividade89.
A comprovação da efetiva necessidade de violação de princípio de intimidade
do particular surge na demonstração das estatísticas, recentemente elaboradas
pelos órgãos de gestão do trânsito nacional, onde demonstra claramente a
efetividade da Lei Seca no Distrito Federal.
As vidas salvas em decorrência da severidade da lei e das punições, mostram
em resultados públicos de validade. O princípio maior é o da proteção a vida
humana e o interesse da coletividade. Logo, o condutor que sabendo da ilegalidade
cometida durante a ingestão de produto que irá debilitar a sua habilidade de
condução, ao alegar a lesão do seu direito ao silêncio, a intimidade e ao da não
produção de provas contra si mesmo, desfavorece totalmente a supremacia do
interesse público em razão de seu interesse privado.
O Detran/DF disponibilizou no fim do mês de abril, o estudo referente ao
período de 10 meses de eficácia da Lei Seca, onde demonstra números de casos de
autuação, redução de acidentes e o principal, a quantidade de vidas salvas em
relação ao mesmo período dos anos anteriores. O que caracteriza que a intenção do
legislador foi cumprida, ao menos no que tange a segurança pública do trânsito, em
respeito ao CTB e a Constituição.
A redução do número de mortes e de acidentes fatais continua dez meses
depois de entrar em vigor a lei 11.705/2008, conhecida como lei seca. Levantamento
89 DIDIER. 2009, p. 40.
61
do Detran indica queda de 18,4% no índice acidentes fatais e de 17,4% no número
de óbitos.
Foram menos 73 mortes e 71 acidentes fatais em dez meses de lei seca, em
comparação ao mesmo período, anterior à lei. “Todo mês temos registrado queda
nesses índices que tanto nos preocupam diariamente. É uma conquista das nossas
ações também”, analisa o diretor-geral do Detran, Cezar Caldas.
O diretor refere-se ao trabalho intenso de conscientização da população, por
meio de campanhas educativas e especialmente à fiscalização nas ruas. E os
números de multas por embriaguez mostram essa atuação dos agentes: em dez
meses de vigência da Lei nº. 11.705\08 foram três mil autuações para quem bebe e
dirige. Em média, 300 são flagrados por mês por embriaguez. Nos dez meses, 1.228
foram encaminhados à delegacia.90
Um gráfico retirado do quadro de estatística do referido órgão, mostra os
detalhes e ilustra com muita clareza.
Figura 1. Estatísticas referentes a 10 meses da Lei Seca. Detran/DF (2009).
90 Disponível em http://www.detran.df.gov.br/. Acesso em 29 de abril de 2009.
62
As vidas salvas ainda são números muito pequenos, em relação as que são
perdidas a cada final de semana, no entanto, com uma adequação da norma que
rege a tipificação do crime de embriaguez ao volante pode vir a tornar mais
expressivo, este número de vidas salvas e a retomada da segurança para o livre
trânsito em vias públicas de rolagem.
3.4 POSSÍVEL SOLUÇÃO DIANTE DA ADEQUAÇÃO DA LEI 11.275/08
Uma possibilidade para a solução da problemática ocasionada na lesão de
princípios suscitada pelos dispositivos comprobatórios do crime de embriaguez está
no que tange a adequação da norma. Na redação anterior, o legislador havia
consagrado a sentença sob a influência de álcool, que foi substituída pela
regulamentação da dose de 0,6 decigramas de álcool no sangue, gerando uma
sensação de inutilidade quanto ao exame clínico, que antes era tido como um dos
meios de prova mais contundentes na caracterização do fato típico.
Uma discussão há de ser arraigada em face do parecer do Procurador de
Justiça do DF Dr. Rogério Schietti Machado Cruz, onde fundamentadamente
destaca que o condutor ao se recusar a produção de provas, não é possível a
exclusão do crime, podendo haver a produção com métodos idôneos.
Em contrapartida, a promotora responsável pelos delitos de trânsito, Dr. Laura
Rito, informa que ao se desconsidera os exames de comprovação da dosagem
etílica do condutor flagrado, a lei se torna vazia e ineficaz, abrindo margem para os
hábeas corpus que tem chegado de forma substancial ao judiciário. No entanto
alega que considera que nenhum direito é absoluto, devendo haver o confronto e a
aplicação da balança da razoabilidade.
Guilherme Nucci debate sobre a constitucionalidade da norma, no quesito da
comprovação da dosagem etílica, obtido por meio de exame de sangue e de
bafômetro.
Para a efetiva subsunção do crime, o exame clínico não consegue aferir de
forma objetiva a quantidade expressa no art. 306 do CTB, assim, a prova
testemunhal também perde a sua eficácia perante a inexatidão em razão da
ausência do laudo em que conste a dosagem exigida. Logo a dificuldade na
comprovação da infração.
63
Assim, os exames que são capazes de trazer a tona a comprovação dos
índices legais, dependem única e exclusivamente da colaboração do condutor, se
concretizando a afronta aos princípios individuais indisponíveis da integridade,
silêncio e o direito de não produzir prova contra si mesmo. Uma discussão é
suscitada em relação a exigibilidade de produção dos exames, porém, ainda são
debatidos com muita veemência, estando longe de uma solução efetiva e concreta.
Dentro da licitude e ilicitude das provas, o Brasil não é consuetudinário as
doutrinas da proporcionalidade alemã e da razoabilidade americana, negando todo e
qualquer provimento a provas que provenham de ato ilícito, a não ser, claro, para o
benefício do réu, juntamente com seus frutos (teoria da árvore envenenada). Assim,
as provas obtidas por meios ilícitos não podem ser consideradas no devido processo
legal.
Este é o caso das provas no crime, foco do estudo, onde os exames
dependem da colaboração do condutor, como o exame de alcoolemia e o etilômetro
(bafômetro), por estes serem produzidos de forma a ferir o princípio da intimidade,
da integridade física e, dentro dos direitos fundamentais, o direito de não se autoincriminar91.
Resta comprovada a necessidade da reforma do dispositivo que tipifica o
crime, art. 306 do CTB, no que tange a medida específica e objetiva por um
dispositivo mais amplo, que era o caso da redação anterior, onde apenas o fato de
estar sob a influência de álcool ou de qualquer substância que levasse ao efeito
análogo, já estava caracterizado o delito.
O Legislativo adiou em muito tempo a elaboração desta medida e a fez com
tanta vontade de torná-la eficaz a segurança com a sua rigidez que acabou por
torná-la menos rigorosa, devido a descaracterização do crime e a simples sanção
administrativa.
Outro ponto que causa discussão e discórdia, é a sanção administrativa que é
aplicada ao condutor que se negar a realizar os testes. Imputar-lhe-ão as sanções
devido a presunção da culpa, aplicando a multa e a apreensão da carteira nacional
de habilitação.
91 TAQUARY; LIMA. 2005, p. 161.
64
O princípio da presunção da inocência é ferido novamente, deixando assim o
caráter satisfativo da sanção e sendo irregular, ilegal e um abuso de poder por parte
dos entes federativos imbuídos dessa responsabilidade.
65
CONCLUSÃO
O presente trabalho abordou a questão da produção das provas bem como as
discussões em relação da produção das mesmas quanto a sua ilicitude, abordou o
interesse do legislador em favorecer o bem da coletividade e a adequação da norma
legislativa em prol do alcance da eficácia da norma.
A problemática debatida foi no que se refere aos direitos individuais e a sua
disponibilidade, os princípios e suas razoabilidades, antevendo as possíveis formas
de suprimir, em parte, tais princípios e direitos em razão da incolumidade pública,
com um respeito ao dispositivo da segurança pública amparado pela Constituição
Federal.
A presente pesquisa tem o intuito de demonstrar a dificuldade na persecução
penal em face da indisponibilidade dos direitos fundamentais e a exibilidade da
colaboração do condutor a produção dos exames exigíveis, ou ao menos, a revisão
no texto que exige a dosagem objetiva para a caracterização do crime de
embriaguez. Todavia, a discussão foi pautada em cima da interpretação de vários
doutrinadores que entendem o assunto de diferentes formas das quais se tem
buscado um entendimento majoritário a aceitar todas e quaisquer provas aceitas em
direto como forma de comprovar o estado etílico dos condutores.
De forma superficial, entramos nos entendimentos em relação a colisão de
princípios e as formas de resolução. A teoria dos princípios que se chocam nos
trouxe um esclarecimento e uma idéia de reforma da lei em comento. De forma
especifica, buscamos suscitar uma reflexão necessária na repressão ao crime me
sua forma, tão prejudicial para a sociedade, onde desfaz famílias e dizima nossos
jovens que buscam em sua breve vida, a satisfação de sempre se servir do próximo
gole sem imaginar o que lhe pode acontecer.
Dentro das formas de comprovação do crime de embriaguez estão as provas
periciais e testemunhais. As periciais dependem da colaboração do condutor, já as
testemunhais, são de exclusividade daqueles que presenciaram o fato e tem a
capacidade de imputar a responsabilidade daquele a alguém.
É imprescindível uma nova redação da legislação que trata do crime de
embriaguez e ainda é fundamental o direcionamento da atuação da fiscalização nas
abordagem e condução dos suspeitos a delegacia. O trabalho argüiu sobre alguns
66
entendimentos doutrinários sobre a descaracterização do crime, bem como
esclareceu quanto a necessidade de adaptação da norma que rege o trânsito
nacional.
No mesmo contexto foram aduzidos os conceitos de como ocorre a
embriaguez em termos fisiológicos, com definições médicas e específicas dos
estágios e efeitos do álcool no sangue.
A pesquisa se baseou na busca pelo entendimento complexo de vários
pensadores e a condensação da forma que melhor aprovenha o direito ao coletivo,
assim, de maneira explicativa e desenvolvendo a discussão, forma levantadas
questões das quais foram relevantes para o objetivo final do trabalho.
A questão de abordagem é cuidadosa deve ter sua abordagem legal mais
ampla, bem como a aplicação dos direitos e princípios que regem e baseiam a
Constituição Federal. O crime de embriaguez é uma realidade social, com
estatísticas de sua materialidade e seu grau de destruição.
Assim é de profundo interesse da coletividade a reforma da Lei nº. 11.725 de
2008, em prol da utilização de todas as provas aceitas em direito para a
caracterização do crime, para a sua referida punição. Logo, estaria se evitando de
tornar impune um criminoso que tinha conhecimento de sua conduta e mesmo assim
aceitou o risco da produção de um resultado danoso a sociedade.
Em conclusão, o texto legal deve ser reeditado e suprimido o dispositivo que
determina a dosagem de álcool no sangue e conter que apenas a influência do
álcool no sangue já é passível a prisão em flagrante.
67
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