PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Antonio Carlos Cedenho
Diretrizes Constitucionais da Assistência Social
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2011
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Antonio Carlos Cedenho
Diretrizes Constitucionais da Assistência Social
MESTRADO EM DIREITO
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como
exigência parcial para obtenção do título de Mestre
em Direito Constitucional, sob a orientação do
Professor Doutor Vidal Serrano Nunes Junior.
SÃO PAULO
2011
Banca Examinadora
______________________________________
______________________________________
______________________________________
AGRADECIMENTOS
Um agradecimento muito especial devo dirigir ao meu estimado orientador
Professor Doutor em Direito Constitucional Vidal Serrano Nunes Junior, pelo
profissional brilhante que demonstrou ser, pela confiança em mim depositada e pelo
apoio, paciência e dedicação, sem os quais não teria conseguido desenvolver o
tema proposto.
Agradeço também aos professores Marcelo Souza Aguiar e Luciana de
Toledo Temer Castelo Branco, que muito colaboraram com suas considerações
sobre o tema.
Agradeço, ainda, a todos aqueles que, de uma maneira ou de outra,
indistintamente, permitiram que o presente estudo fosse iniciado e concluído em
conformidade com os critérios exigidos.
Dedico este trabalho ao amigo e companheiro Jediael Galvão
Miranda, in memorian, que sempre me incentivou na trajetória
acadêmica.
À memória dos meus pais, Hermelinda e José Cedenho, pelo
esforço que fizeram para me garantir a educação.
À minha esposa, Sueli Zigliotti Cedenho, pelo seu amor,
carinho e paz nos momentos felizes de nossas vidas.
Picasso. Os desamparados, 1903.
“Os indivíduos perecem, mas a sociedade a que pertencem – obra
aberta que une na mesma trama os valores dos mortos, dos vivos e
dos que estão por vir – segue em frente. O passado condiciona; o
presente desafia; o futuro interroga. Existem três formas básicas por
meio das quais podemos preencher com pensamento o vácuo
interrogante do porvir. A previsão lida com o provável e responde à
pergunta: o que será? A delimitação do campo do possível lida com o
exeqüível e responde à pergunta: o que pode ser? E a expressão da
vontade lida com o desejável e responde à pergunta: o que sonhamos
ser? As relações entre esses modos de conceber o futuro não são
triviais. De um lado está a lógica: o desejável precisa respeitar a
disciplina do provável e do possível. Mas, do outro, está o sonho. Se
o sonho desprovido de lógica é frívolo, a lógica desprovida de
sonho é deserta. Quando a criação do novo está em jogo, resignar-se
ao provável e ao exeqüível é condenar-se ao passado e à repetição.
No universo das relações humanas, o futuro responde à força e à
ousadia do nosso querer. A capacidade de sonho fecunda o real,
reembaralha as cartas do provável e subverte as fronteiras do
possível. Os sonhos secretam o futuro.”
Eduardo Giannetti, O valor do amanhã
RESUMO
CEDENHO, Antonio Carlos. Diretrizes constitucionais da Assistência Social. 168
fls. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo, São Paulo, 2011.
O mútuo auxílio e a proteção são imanentes ao homem que, por sua própria
natureza é ser gregário. É no seio da sociedade que o homem encontra as melhores
condições para explorar todas as suas potencialidades, se desenvolver como ser
humano e em última instância ser feliz. Cada pessoa é dotada de uma
personalidade humana, portadora de anseios e necessidades que devem ser
atendidos para que ela possa ter uma vida plena, digna. Assim, o interesse de um
passa a ser o interesse de todos: a dignidade humana trespassa o âmbito pessoal e
atinge a coletividade das pessoas. Se antes a proteção e o auxílio eram realizados
de forma pessoal, no Estado Democrático de Direito essa configuração se altera,
passando a ser de responsabilidade do Estado a consecução das ações necessárias
para o atendimento dessas necessidades. Embora superados o Estado Liberal e o
Estado de Bem-estar Social – tendo este último inclusive sua efetiva implantação
questionada – os valores neles conquistados, consubstanciados essencialmente
pelos direitos fundamentais permanecem, não mais como meros valores, mas
essencialmente como direito positivado nas constituições. Neste percurso se faz
necessária a compreensão da trajetória dos direitos fundamentais em suas
cumulativas dimensões, bem como o estudo da dignidade da pessoa humana a fim
de delinear o que seria o mínimo existencial. A Assistência Social, objeto do
presente estudo, aparece em princípio como elemento da Seguridade Social – que
agrega também a Saúde e a Previdência – mas dela se destaca em razão de
configurar-se como política de proteção social não contributiva, atendendo assim à
parcela dos cidadãos mais necessitados. Explicitam-se os princípios norteadores da
Assistência Social, bem como seus elementos e características. O acesso aos
benefícios e serviços da Assistência Social é forma de exercício da cidadania, e por
esta razão a presença e o posicionamento do Poder Judiciário é essencial para que
se garanta o pleno exercício da democracia.
Palavras-chave: Assistência Social, dignidade, Poder Judiciário.
ABSTRACT
CEDENHO, Antonio Carlos.
Constitutional guidelines on social welfare. 168
pages. Masters Dissertation – Law School - Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, São Paulo, 2011.
The reciprocal assistance and protection are inherent to human being and their own
nature is based on being gregarious grouped. It is in the very essence of society that
human being is. These are the best conditions to explore all its potentialities,
developed as a human being and as a last resort, being helpful would be the best
condition. Every person is gifted with a human personality, carrier of hankering and
needs that must be fulfilled so the person may be able to have an entire and dignified
life. Thus, the interest that takes place for one person suddenly becomes the interest
of all of them: human dignity pierces the personal sphere and reaches people´s
collectivity. If, before all that, protection and assistance takes place in a personal
point of view, in the Democratic State of Law, such setting is going to change
becoming the State responsibility the achievement of necessary action for the
meeting of such needs. Although outdated the Permissive State and the Social Wellbeing – and this last one includes its effective implementation – the amount
conquered by it, consubstantiate essentially by the fundamental rights that are
maintained, not as mere values but truly as positive law inside constitutions. In such
path it is necessary the trajectory of fundamental rights in its accumulated dimension
such as the dignity study of a human being aiming in outlining what would represent
the lowest possible existence. The Social Welfare, object of such current study,
comes out in the beginning as an element of Social Security – which brings together
also Health and social security savings. Although having such scenario highlighted
for being recognized as social protection policy and not contributory, meeting this
way the amount of needed citizens, the principles surrounded by the Social Welfare
such as their elements and features are met. The access to benefits and Social
Welfare is a citizenship exercise way of bringing it up and, due to that, the presence
and positioning of Judiciary Power is essential to ensure the entire exercise of
democracy.
Key-words: Social Welfare, dignity, Judiciary Power.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
12
CAPÍTULO 1 HISTÓRIA DA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL 18
1.1 As formas assistenciais na passagem do Brasil Imperial à Velha República 20
1.2 Assistência social e o Estado do Bem-estar
28
1.3 Assistência social no Estado Democrático de Direito
39
1.3.1 Seguridade social: os direitos de seguridade
45
CAPÍTULO 2 A PROTEÇÃO SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 49
2.1 A Ordem Social e os direitos sociais
51
2.2 Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais
57
2.2.1 Evolução dos direitos fundamentais
62
2.2.2 A eficácia dos direitos sociais fundamentais
68
2.3 Os direitos sociais enquanto objetivos fundamentais da República
Federativa
72
2.4 A dignidade da pessoa humana e os direitos sociais
76
2.4.1 Razões históricas para a fundamentalidade da dignidade da pessoa
humana no ordenamento jurídico brasileiro
79
2.4.2 Um útil conceito de dignidade da pessoa humana
84
2.5 A garantia do mínimo vital sob a ótica da justiça social
89
2.5.1 O mínimo vital como meta da seguridade social
96
CAPÍTULO 3 ASSISTÊNCIA SOCIAL: DIREITO DO CIDADÃO E DEVER
DO ESTADO
101
3.1. Dos princípios e diretrizes da assistência social no Brasil
105
3.1.1 Dos princípios da seguridade social como princípios subsidiários à
assistência social
107
3.1.1.1 Universalidade da cobertura e do atendimento
107
3.1.1.2 A uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais
109
3.1.1.3 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e dos
serviços
109
3.1.1.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios
111
3.1.1.5 A equidade na forma de participação no custeio
112
3.1.1.6 Diversidade de base de financiamento
113
3.1.1.7 Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa com
a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e
aposentados
113
3.2 A assistência social como política de proteção social não contributiva
114
3.2.1. O financiamento da assistência social
116
3.3 Prestações da assistência social
119
3.3.1 O Benefício de Prestação Continuada da assistência social
119
3.3.2 Os benefícios eventuais
122
CAPÍTULO 4 A ASSISTÊNCIA SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE VIABILIZAÇÃO
DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS
124
4.1 Democracia e controle social
128
4.2 Acesso à Justiça
135
4.2.1 O Poder Judiciário e a assistência social
137
4.2.2 O binômio: efetividade/eficácia
143
4.2.2.1 Efetividade normativa no âmbito da seguridade social
145
CONCLUSÃO
153
REFERÊNCIAS
158
INTRODUÇÃO
O homem como ser gregário tende naturalmente para a vida social, para a
comunhão com seus semelhantes, para a participação com os demais diante das
necessidades de ordem material, intelectual e moral. Assim, a sociedade se forma
como algo inerente à natureza humana, como obra da razão e da vontade
livremente consentida.
Há uma estreita correlação entre pessoa humana e vida política: a
sociedade é, por um lado, um organismo feito de liberdades – tudo aquilo que não é
proibido ao indivíduo e que permite que ele se autodetermine enquanto ser humano
-, mas, por outro lado, visa um bem que lhe é próprio, distinto do bem dos indivíduos
que a compõem.
Isto porque o fim da sociedade não é o conjunto dos fins individuais, mas o
bem comum do corpo social.
Neste aspecto o indivíduo é parte subordinada da comunidade política: o
indivíduo encontra-se a si próprio subordinando-se ao grupo e o grupo não atinge
sua finalidade senão servindo ao indivíduo. Existe indubitavelmente uma teia de
deveres da sociedade em relação a cada um de seus componentes e vice-versa.
É nesta relação recíproca entre sociedade e indivíduo que se assentam as
diretrizes da Assistência Social, prevista constitucionalmente como a forma de
proteção social destinada àqueles indivíduos mais necessitados, desprovidos
momentânea ou permanentemente da capacidade de alcançarem por si próprios os
elementos necessários a uma vida digna e que por essa razão acabam sendo
postos à margem da sociedade.
Cada indivíduo é portador de uma personalidade, e, para que haja uma
civilização digna, deve-se respeitar a dignidade de cada pessoa humana. Ademais,
para que os seus direitos sejam resguardados, bem como preservada sua liberdade
é necessário ter em mente que a pessoa humana não é apenas uma porção de
matéria, um elemento individual da natureza como um átomo, mas, um indivíduo
dotado de inteligência, vontade
e espírito, elementos mais valiosos que todo
universo material, pois correspondem à raiz da personalidade.
13
Se, num momento histórico anterior o papel do Estado era apenas o de
assegurador das liberdades, justificando-se o exercício legítimo de seu poder sobre
qualquer membro da sociedade – mesmo contra sua vontade – em razão do
neminem laedere, buscando evitar danos, e resguardando, sobretudo, a ius
proprietatis, num segundo momento o Estado é chamado a desempenhar papel
diverso.
No cenário mundial, houve uma abrangente mobilização na defesa dos
direitos humanos, que culminou em 1948 na Declaração Universal dos Direitos do
Homem, da qual se formou a concepção contemporânea dos direitos humanos
universais, indivisíveis e irrenunciáveis.
A sociedade, a cada dia mais complexa, passava a exigir um amplo leque de
direitos asseguradores de uma condição de vida melhor, de uma vida digna. Direitos
como alimentação, saúde, educação, moradia, trabalho, lazer passam a integrar o
rol mínimo daquilo de que um ser humano precisa para se desenvolver e viver
satisfatoriamente.
Desta forma, para regular o ius societatis era agora necessário algo mais
que assegurar as liberdades, intervindo em sentido mais amplo que só o de evitar o
dano. O Estado e a própria sociedade deveriam fazer mais, para garantir aos
indivíduos o acesso a estes direitos, e assim o suum cuique tribuere ao lado do
neminem laedere passa a fazer parte do princípio de justiça que norteia a sociedade
atual.
Inimaginável uma sociedade que se mantenha unida sem um critério
qualquer de justiça distributiva. Impensável um Estado Democrático sem normas que
assegurem a democracia e o exercício pleno da cidadania.
A cidadania é a qualidade social de uma sociedade organizada sob a forma
de direitos e deveres majoritariamente reconhecidos, sendo feita de uma
constituição cotidiana, e necessitando de empenho e do reconhecimento no outro –
seja ele quem for ou de que maneira se apresentar – da existência de uma
dignidade.
O Direito como produto cultural é resultado de inúmeras modificações
sociais e está em contínua evolução como a realidade onde nasce e em relação à
qual se imbrica. A Justiça constitui valor-fim do Direito, ou seja, seu fundamento
14
específico se forma de valores que o homem intui na experiência social, e nesse
sentido objetivo equivale à própria ordem social que a justiça visa a realizar.
A distribuição de riquezas por sua vez depende de um sem número de
circunstâncias e fatores do mercado – alheios na maioria das vezes aos poderes do
Estado.
Em geral, se houvesse a equânime distribuição das riquezas, cada indivíduo
poderia ir buscar por conta própria, e às suas expensas tudo aquilo de que necessita
para se satisfazer, já que em regra é no mercado que os indivíduos poderão
alcançar o máximo de satisfação.
Porém, a realidade espelha a concentração das riquezas nas mãos de uma
minoria. Essa concentração econômica capitalista e seus distúrbios alocativos se
estabelecem como fenômeno decisivo da necessidade de intervenção estatal direta
como forma de garantia dos mecanismos de reprodução das forças sociais.
Desse modo, as medidas de política social, e a inserção da Seguridade
Social como tal na Constituição de 1988 só podem ser entendidas no contexto da
estrutura capitalista e no movimento histórico das transformações sociais dessas
mesmas estruturas. O Direito, todo o Direito, nasce e se desenvolve a partir de
certas questões sociais que demandam solução e a questão social é essencialmente
a questão do trabalho e das relações entre capital e trabalho.
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988,
atenta a esta configuração social trouxe não apenas a garantia jurídico-formal das
liberdades, mas como inovação trouxe também a garantia dos direitos sociais dos
cidadãos brasileiros, viabilizada em parte pela inserção da Seguridade Social –
abarcando neste conceito as políticas de saúde, previdência e assistência social.
A Seguridade Social é um feixe de princípios e regras destinado a acudir o
indivíduo diante de determinadas contingências sociais, assegurando-lhe o mínimo
indispensável a uma vida digna, mediante a concessão de benefícios, prestações e
serviços. O Poder Público passa a ser o principal responsável pelas políticas sociais,
alçadas então, a um patamar mais elevado, e inseridas dentro de um contexto de
ampla proteção social e cidadania. O Estado – responsabilizado por essa política de
15
atenção não atua sozinho: toda a sociedade civil participa de sua construção e
custeio.
Nesse diapasão, os objetivos fundamentais insertos na Constituição Federal
– sobretudo o da justiça social e o bem-estar – ligam-se à Seguridade Social, num
primeiro aspecto ao dever de ação que tem o Estado e a sociedade para dar
proteção a todos os cidadãos; num segundo aspecto atingem diretamente a
assistência social quando da atuação garantidora da proteção aos pobres, e
principalmente, aos miseráveis, que desassistidos estarão fadados à morte social, e
com pouca sorte à morte propriamente dita.
De suma importância relembrar que a Constituição Federal no artigo 193
consagra o primado do trabalho como base da ordem social que tem como principal
objetivo o bem-estar e a justiça social, o que significa que a priori, espera-se que
cada indivíduo tenha capacidade de se desenvolver e por si só possa em idade
adulta prover o seu sustento e de sua família.
Ter como base o primado do trabalho significa pôr o trabalho acima de
qualquer outro fator econômico, por se entender que nele o homem se realiza com
dignidade. Ter como objetivo o bem-estar e a justiça sociais quer dizer que as
relações econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar hão de propiciar
trabalho e condição de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao
trabalhador e sua família, e que a riqueza produzida no país, para gerar a justiça
social, há de ser equanimamente distribuída.
O trabalho dignifica o homem não apenas no aspecto laboral, de realização,
mas essencialmente no aspecto de subsistência de si próprio e de sua família. É
benéfico tanto ao Estado quanto à sociedade que cada cidadão tenha capacidade
econômica própria para prover as suas necessidades. Conquanto seja dever do
Estado a promoção do bem-estar social, não se pode olvidar que o desenvolvimento
nacional depende do desenvolvimento de cada indivíduo em todas as suas
potencialidades, inclusive a laboral e econômica.
A proteção social pública para os que não dispõem de meios de subsistência
é crucial para o bem-estar das pessoas e das famílias e para o funcionamento da
economia e da sociedade como um todo.
16
Partindo dessa premissa é que se rechaçam as infundadas críticas a um
Estado acusado de paternalista quando da implementação de políticas públicas que
visem o asseguramento dos direitos sociais dos cidadãos.
O Estado tem a prerrogativa e ao mesmo tempo o dever de agir por meio de
qualquer um de seus Poderes – seja o Legislativo, o Executivo ou o Judiciário –
frente às situações de risco e ameaça à vida e à dignidade humanas.
Pensando no ser humano como um ser dotado de valor absoluto, a teoria do
mínimo vital impõe a preservação material do ser humano assegurando-lhe
condições mínimas para a integração na sociedade; é dever do Estado,
caudatariamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, garantir a todos um
standard social mínimo incondicional.
O catálogo de direitos fundamentais é a expressão de um sistema de
valores, e encontra o seu ponto central na personalidade humana que se desenvolve
livremente dentro da comunidade social e na sua dignidade. É direito do cidadão e
dever do Estado uma vida digna – sob a ótica dos Direitos Sociais – o atendimento a
uma gama de direitos, tais como o direito à alimentação, à saúde, à educação, à
moradia, ao trabalho, ao lazer, e quiçá à felicidade.
Em razão do dinamismo da vida humana e das modificações sociais fica
difícil estabelecer definitivamente quais direitos integram este mínimo existencial: ele
não está previsto expressamente na Constituição, tampouco nas legislações
infraconstitucionais, mas é uma construção hermenêutica acerca do princípio da
dignidade humana, da aplicabilidade dos direitos sociais fundamentais e de demais
direitos que venham a corroborar com o atendimento das necessidades dos
indivíduos.
Este chamado conteúdo mínimo aponta que cada direito tem um núcleo
mínimo irremissível, associado a sua própria razão de ser. Em suma, são direitos
irredutíveis da pessoa humana.
Compreende-se assim que o mínimo existencial comporta variações em
conformidade com a visão subjetiva, mas há razoável consenso de que o mínimo
inclui uma renda mínima ao indivíduo, saúde básica, educação fundamental, e ainda
17
um elemento instrumental de suma importância: o acesso à justiça, indispensável
para a exigibilidade e efetivação dos direitos.
Ao lado da justiça comutativa que regula os contratos, da justiça distributiva
que regula os encargos e as vantagens sociais, imprescindível dar lugar à justiça
social, que zela pelo bem comum da qual o Estado é gerente e a que todo indivíduo
membro do corpo social é obrigado a servir e corroborar. Beneficiário do bem
comum, o indivíduo tem-no de certo modo, a seu cargo, muito embora os
governantes sejam os primeiros responsáveis por ele. A justiça social deve penetrar
as instituições e a vida dos povos.
Nesse sentido, o Poder Judiciário é o principal guardião da cidadania, pois
que no exercício de suas funções – segundo prescreve a Constituição Brasileira –
tem duas faces: uma, poder de Estado; outra, de prestador de serviços. Tanto em
um caso como no outro, há, primordialmente a distribuição de justiça.
18
CAPÍTULO 1
HISTÓRIA DA POLÍTICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988,
ainda que não responda a todos os anseios dos diversos segmentos da sociedade,
indubitavelmente trouxe como inovação a garantia jurídico-formal das liberdades e
direitos básicos dos cidadãos brasileiros. Exemplo patente dessa mudança feita pela
Carta Magna é a inserção da seguridade social – abarcando neste conceito as
políticas de saúde, previdência e assistência social –, que teve como principal
reflexo um incremento do nível dos direitos sociais.
A positivação da seguridade social pelo legislador concedeu ao texto
constitucional um inovador caráter social, atribuindo ao Estado a responsabilidade
na busca da redução das desigualdades sociais, e do atendimento integral aos
desassistidos, enfim, a prática de uma justiça social efetiva.
Ademais, a inclusão da assistência social colocou o Brasil em posição
avançada: o Poder Público passou a ser o principal responsável pelas políticas
sociais, alçadas, então, a um patamar mais elevado, e inseridas dentro de um
contexto de ampla proteção social e cidadania. O Estado – responsabilizado por
essa política de atenção –, no entanto, não atua sozinho, pois toda a sociedade civil
deve participar de sua construção e custeio.
Embora apenas na atual Constituição Federal a preocupação com a
seguridade social – conhecida como tal – tenha se manifestado expressamente, e
com caráter de norma constitucional, o cuidado com a assistência aos mais
necessitados e aos desassistidos remonta há séculos.
A proteção conjunta é a maneira mais corriqueira de se evitar ou minimizar
os riscos sociais, sendo uma forma natural de atuação dos membros de um grupo
social, independentemente do seu grau de organização. De diversas formas, nas
mais diferentes épocas, Estado e sociedade se organizam a fim de atender às
necessidades dos mais pobres.
Verifica-se que o exercício da assistência social – se bem que não
considerada como política pública antes da Constituição Federal de 1988 – sempre
19
se fez presente por meio de práticas e fundamentos teórico-ideológicos próprios
(como, por exemplo, a caridade, a benemerência e o auxílio aos necessitados), os
quais podem ser considerados as raízes da assistência social, no modo como é
conhecida nos dias atuais.
Com o escopo de compreender de que forma se deu a conformação do
Estado e da assistência social, é preciso analisar, ainda que em apertada síntese, a
regulamentação estatal, bem como as práticas assistenciais existentes em cada
período histórico brasileiro.
Essa digressão histórica é necessária para a formação de uma
representação mais abrangente da assistência social que permitirá sua melhor
compreensão e, assim, também uma melhor análise da atual e da ideal situação.
Como acertadamente afirma Márcio Pugliesi, “todo estudioso sabe muito bem que,
enquanto não conseguir formar uma visão contextualizada do mundo não formulará
teses efetivamente „novas‟”, e prossegue assinalando que sem esta percepção o
estudioso não “será capaz de estabelecer explicações satisfatórias para fatos ou
elaborar interpretações consistentes para sucessões de fatos”1.
De outra forma “a visão histórica de determinado instituto traz luzes para a
melhor compreensão das regras a ela atinentes”, conforme as palavras do saudoso
Jediael Galvão Miranda, “constitui meio para, diante das diversas transformações
sociais, econômicas e culturais, alcançar-se melhor grau de proteção, em face dos
riscos e contingências sociais”.2
Em última análise, historiar a evolução da assistência social como
instrumento de atendimento aos desassistidos visa tão somente fazer uma breve
digressão para, conhecendo as referências mais relevantes, buscar compreender a
razão, o conteúdo e a extensão da assistência social – inserida na Constituição
Federal – e o cunho social trazido por essas inovações, e que lhe conferiu o título de
“Constituição cidadã”.3
1
PUGLIESI, Márcio. Por Uma Teoria do Direito, p. 35.
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 3
3
O termo “Constituição Cidadã” é usado por José Afonso da Silva em referência à Constituição
Federal de 1988, e foi originalmente cunhado por Ulysses Guimarães em seu discurso na Constituinte
em 27 de julho de 1988: “essa será a Constituição cidadã, porque recuperará como cidadãos milhões
de brasileiros, vítimas da pior das discriminações: a miséria. Cidadão é o usuário de bens e serviços
do desenvolvimento. Isso hoje não acontece com milhões de brasileiros, segregados nos guetos da
perseguição
social”.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_62/
panteao/panteao.htm, acesso em 12/12/2010.
2
20
1.1 As formas assistenciais na passagem do Brasil Imperial à Velha República
Os primeiros registros da prática assistencial no Brasil de que se tem notícia
referem-se às Irmandades de Misericórdia, e remontam há mais de quatro séculos.
Em 1543, Brás Cubas instituiu a Santa Casa de Misericórdia de Santos, auxiliado
pelos prósperos moradores da região, tendo sido o alvará real de privilégios
concedido pelo rei D. João III, em 2 de abril de 1551.4 Nos anos que se seguiram
outras Casas de Misericórdia foram fundadas, como as de São Paulo e do Rio de
Janeiro.5
As Santas Casas e os orfanatos possuíam como provedores os próprios
governadores6, inaugurando, desta maneira, uma forma de transferência das
responsabilidades do Poder Público para as ações de benemerência. Esses
estabelecimentos atendiam ao mesmo tempo as funções de albergue e hospital,
oferecendo abrigo, alimentação e serviços médicos aos escravos e homens livres. 7
Nessa época vigia a “Constituição Política do Império do Brazil”, de 25 de
março de 1824, que instituiu um governo monárquico hereditário, constitucional e
representativo, estabelecendo ao lado da tradicional tripartição dos poderes
4
Braz Cubas, auxiliado pelos prósperos moradores da região, iniciou em 1542 a construção de um
hospital que inaugurou em 1543, provavelmente no primeiro dia de novembro, data comumente
reservada para as grandes comemorações. Chamou-o de Hospital de Todos os Santos, inspirando-se
no nome do grande hospital de Lisboa e na data da sua fundação. Segundo Frei Gaspar da Madre de
Deus, o povoado de Enguaguassu passou a ser chamado Povoado do Porto de Todos os Santos e
do Porto de Santos, por aquisição do nome do hospital. Entre 1545 e 1547, o capitão-mor Braz Cubas
elevou o povoado à categoria de vila, com o nome de Vila do Porto de Santos. Disponível em:
http://www.scms.org.br/noticia.asp?codigo=42&COD_MENU=24, acesso em 28/06/2010.
5
A Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo – instituição privada, fundada há mais de
quatro séculos, é o mais importante complexo hospitalar na cidade de São Paulo. A História não
registrou a data exata de sua fundação, todavia há indícios de que teria sido criada por volta de 1560.
São Paulo era então uma pequena vila, distante de tudo e de todos, que se desenvolvia em torno da
escola criada pelos jesuítas José de Anchieta e Manoel da Nóbrega. Esteve alojada no Pátio do
Colégio, nos Largos da Glória e da Misericórdia, até ser inaugurado, no bairro de Santa Cecília, em
1884, o Hospital Central, sua sede até os dias de hoje. Disponível em:
http://www.santacasasp.org.br/historico.html, acesso em 28/06/2010.
O Hospital Geral foi fundado em 24 de março de 1582 pelo sacerdote espanhol José de Anchieta,
para acudir os homens da frota de Diogo Flores Valdez. Com destino ao Estreito de Magalhães, a
tripulação foi atacada por uma peste e aportou no Rio de Janeiro. Providenciando agasalhos e
remédios, o jesuíta, para abrigar os enfermos, mandou construir um barracão de palma coberto de
sapé na orla marítima do morro do Castelo, que teria dado origem à Santa Casa da Misericórdia do
Rio de Janeiro e, possivelmente, ao primeiro hospital da cidade. Disponível em:
http://www.santacasarj.org.br/#, acesso em 28/06/2010.
6
Nesse período vigorava o sistema de governadores-gerais; dividido em capitanias, o Brasil não
dispunha de um governo central. Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo,
p. 72.
7
Cf. SPOSATI, Aldaíza. História da Pobreza assistida em São Paulo, p. 12.
21
(Legislativo, Executivo e Judiciário) o Poder Moderador, exercido privativamente pelo
Imperador. O território do Império foi dividido em províncias (que correspondiam às
capitanias existentes), e estas passaram a ser subordinadas ao poder central, por
meio de um presidente e de um chefe de polícia – escolhidos e nomeados pelo
Imperador. 8
A Constituição de 1824 determinava o direito aos “soccorros públicos” dentre
outros direitos sociais, ainda como um direito incipiente na Carta. O artigo 179
garantia a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, tendo
por base a liberdade, a segurança individual, a propriedade e assegurando estes
direitos dentre outras formas pelos socorros públicos (inciso XXXI), pela instrução
primária e gratuita (inciso XXXII) nos colégios e universidades em que seriam
ensinados elementos das ciências, belas letras e artes (inciso XXXIII).9
Averigua-se que nesse período toda a organização política estava
efetivamente concentrada na pessoa do Imperador, que reinava, administrava e
governava. Por intermédio do Poder Moderador o soberano agia sobre o Poder
Legislativo em face do poder de dissolução da Câmara, do direito de adiamento e de
convocação, pelo direito de escolha dos senadores na lista tríplice; atuava também
sobre o Poder Judiciário para suspender os magistrados, e não era diferente no
Poder Executivo em que dirigia todo o organismo administrativo.
Observa-se que contra esse mecanismo centralizador os liberais lutaram por
mais de sessenta anos,10 e, em 1889, finalmente, venceram. Foram as forças
descentralizadoras
(...) organizadas, mais coerentes, e não mera fragmentação e
diferenciação de poder como existentes na colônia, mas certamente
como projeção daquela realidade colonial que gerou, no imenso
território do país, os poderes efetivos e autônomos locais (...)
também aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na
vida política brasileira: o federalismo, como princípio constitucional
de estruturação do Estado, a democracia, como regime político que
melhor assegura os direitos humanos fundamentais.11
8
Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 75.
Disponível em: www.planalto.gov.br/legislacao, acesso em 26/06/2010.
10
Rebeliões como as “Balaiadas”, as “Cabanadas”, as “Sabinadas”, a “República de Piratini”, e
movimentos que predecessores, como a Inconfidência Mineira e a Revolução Pernambucana foram
presentes durante toda a monarquia, e representaram a luta contra o mecanismo centralizador e
sufocador das autonomias regionais. Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo, pp. 76-77.
11
SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 77.
9
22
Com a passagem do regime monárquico ao republicano (1889), a economia
que antes se baseava num modelo mercantil escravagista, passa a se caracterizar
como uma economia exportadora capitalista. Assim, não mais havia a submissão
econômica e política do Brasil a Portugal.
No final do século XIX os grandes centros são marcados pela emergência da
produção de mercadorias, do desenvolvimento comercial das cidades e da
instalação de melhorias públicas, pois a população crescia a olhos vistos. Em São
Paulo o desenvolvimento da atividade cafeeira estava em franca expansão, e era
comum a utilização da abundante mão de obra estrangeira que recebia baixíssima
remuneração pelos trabalhos prestados na lavoura. Assim, surge a Hospedaria do
Imigrante, criada e mantida por fazendeiros paulistas para abrigar os recémchegados, adotando medidas de higiene (quarentena, vacinação), bem como
medidas de atenção médica. 12
Nessa época é editada a Lei nº 3.397, de 24 de novembro de 1888, criadora
da “Caixa de Socorros” para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade
do Estado, e considerada a lei que primeiro trouxe algum conteúdo previdenciário no
Brasil.
Segue-se, nesse contexto, a Constituição da República dos Estados Unidos
do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, elaborada integralmente com inspiração na
constituição norte-americana, de modelo declaradamente liberal, que adotava como
forma de governo a República Federativa, constituindo-se pela união perpétua e
indissolúvel de suas antigas províncias. Também instituía o regime representativo e
o presidencialismo à moda norte-americana: o equilíbrio entre freios e contrapesos
dos poderes.13
Essa Constituição tinha caráter eminentemente liberal. A ideia corrente era a
de que “o Estado que governa melhor é aquele que governa menos”. 14
O liberalismo remonta ao século XVII, em que se preconizava a livre
iniciativa e a livre concorrência, exprimindo dessa maneira tanto o liberalismo político
12
SPOSATI, Aldaíza. História da Pobreza assistida em São Paulo, p. 18.
Nesse momento histórico retoma-se a doutrina tripartite de Montesquieu: Poder Legislativo,
Executivo e Judiciário, deixando para trás o Poder Moderador que tanto desconforto causou com a
centralização da administração e a forte ingerência sobre os demais poderes. Cf. SILVA, José
Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 78-79.
14
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos, p. 226.
13
23
quanto o liberalismo econômico, que se contrapunham aos já decaídos absolutismo
e mercantilismo. O liberalismo tinha como principal característica o não
intervencionismo, a pregação radical do individualismo e da livre concorrência,
manifestando-se como garantia dos valores de liberdade e propriedade, fundando-se
na liberdade de discussão pelos indivíduos e pela comunidade das diretrizes
orientadoras do destino da vida social, política e econômica, era o autogoverno da
sociedade civil. Comunga desse entendimento Vidal Serrano Nunes Júnior in verbis:
Neste período histórico, preconizavam-se relações econômicosociais libertas de amarras jurídicas, com o mercado produzindo os
insumos básicos para sua auto-regulação. Os institutos jurídicos
gerais, em especial a propriedade privada e a autonomia da vontade,
aplicados à seara das relações econômicas, eram os únicos
balizamentos para as relações então entabuladas.15
É importante notar que a Constituição promulgada constituíra-se tão
somente num formoso arcabouço formal: inspirada quase que em sua totalidade no
modelo norte-americano, e embasada no liberalismo do Século XVII, não
correspondia à realidade brasileira da época, que funcionava na base do
coronelismo.16
Acerca da proteção social, a Constituição de 1891 trouxe apenas dois
artigos: o artigo 5º que determinava a possibilidade de a União prestar socorros aos
Estados em casos de calamidade pública (a regra era que cada Estado provesse
suas necessidades com recursos próprios), e o artigo 75, que previa a aposentadoria
como benefício aos funcionários públicos em caso de invalidez em serviço da
Nação, assegurando de forma inédita a proteção social a uma determinada
categoria de trabalhadores. Em outras palavras, as normas relativas aos socorros
foram suprimidas.
Diante da ausência de mecanismos públicos que assegurassem o amparo
material e os cuidados médicos aos necessitados, o mutualismo surgiu como uma
forma de desenvolvimento do atendimento assistencial: a Benemérita Associação
15
Cf. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988, p. 49.
“O fenômeno do coronelismo tem suas leis próprias e funciona na base da coerção da força e da lei
oral, bem como de favores e obrigações. Esta interdependência é fundamental; o coronel é aquele
que protege, socorre, homizia e sustenta materialmente os seus agregados; por sua vez, exige deles
16
24
Portuguesa de Beneficência, fundada em 1859 por um grupo de imigrantes
portugueses, tinha o fito de auxiliar os doentes, arrumar emprego para os que não
possuíam subsistência, facilitar a educação dos filhos dos portugueses, angariar
recursos para os que desejassem voltar a Portugal, e contratar advogados para
auxiliar em questões jurídicas, dentre outras atribuições.17
Da mesma maneira, surgiam os movimentos operários para atender às
necessidades da classe trabalhadora, mas, nitidamente com outra postura: a
reivindicatória. Assim as pressões exercidas por este movimento culminaram tempos
depois com a propositura de diversos projetos de lei versando sobre os direitos dos
trabalhadores.18
No cenário Mundial, diversos países, preocupados em atribuir novos rumos
para a questão social19 assinaram, em 1919, o Tratado de Versailles que, na parte
XIII, criou a Organização Internacional do Trabalho (OIT), como sujeito de direito
internacional direcionado para o progresso dos direitos trabalhistas.
Em 24 de janeiro de 1923 é promulgado o Decreto Legislativo nº 4.682,
conhecido como a “Lei Eloi Chaves”, e considerada a primeira “lei” brasileira de
previdência social, restando determinado inclusive o dia 24 de janeiro como o “Dia
da Previdência Social” por esta razão.20 Este Decreto estabelecia as normas para
criação das Caixas de Aposentadorias e Pensões dos trabalhadores das ferrovias, e
a vida, a obediência e a fidelidade. É por isso que o coronelismo significa força política e força militar”.
Cf. CARONE, Edgar. A Primeira República, p. 103.
17
Cf. CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, pp. 143-144.
18
Em 1919 aprovou-se o projeto de lei apresentado por Adolfo Gordo que tratava dos acidentes de
trabalho. Marco na legislação trabalhista, pois, que o princípio da responsabilidade era substituído
pelo princípio do risco profissional. Se antes era necessário provar em juízo que havia dolo ou culpa
do patrão na ocorrência de um acidente de trabalho para que houvesse o direito à indenização, agora
todo e qualquer acidente de trabalho passava a ser de responsabilidade do empregador, risco
objetivo da atividade econômica. CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da
Proteção Social, p. 145.
19
Guillermo Cabanellas de TORRES, citando Martinez Santoja, menciona: “... así que siempre, en
todas las época y bajo todos los regímenes sociales y políticos, desde que los hombres,
abandonando su vida nómada y sus rudimentarias organizaciones sociales primitivas, se
constituyeron en organizaciones de más complicado mecanismo y más amplias bases, ha existiendo
el problema social, el cual, si bien ha afectado a través de los tiempos modalidades diversas, según
las condiciones sociales, políticas y económicas de cada época, en el fondo ha sido siempre uno y el
mismo. Las luchas históricas de pastores y guerreros, esclavos y ciudadanos, patricios y plebeyos,
siervos y señores, nobles y vasallos, burgueses y proletarios, no son más que manifestaciones
diversas de un mal eterno, de un hecho idéntico: el monopolio de la riqueza, del poder o de ambas
cosas y, con ellos, el del bienestar, la cultura, los goces del cuerpo y del espíritu por los más fuertes,
los más afortunados o los más hábiles, en perjuicio de los más. Siempre la lucha por la organización
social, sostenida por los oprimidos por ella, contra los favorecidos que la defienden”. Compendio de
derecho laboral, p. 18-19.
25
fincou as bases para a criação dessas Caixas também para outras categorias de
trabalhadores. Desvendando as tensões então existentes, José Ricardo Caetano
Costa afirma:
Não foi por caridade ou algum fim humanístico que os ferroviários
foram os primeiros a ter os seus direitos sociais assegurados, mas
sim por interesse das forças dominantes e dirigentes expressas
através do Estado, na segunda década de 1900. Melhor dizendo, foi
justamente a correlação de classes, naquele momento histórico, que
propiciou o nascimento desta primeira forma de proteção securitária:
de um lado os trabalhadores, inicialmente do setor férreo, fortemente
organizados buscando os seus direitos e, de outro, a necessidade do
crescimento do estado brasileiro a partir de um incipiente processo
de industrialização, em que o transporte (ferroviário e marítimo)
passa a ser o principal meio para incrementar a industrialização.21
Com efeito, ainda que de forma tímida, começava a se desenvolver a
legislação previdenciária e da saúde.
Em 1926 foi elaborada Emenda à Constituição para adequá-la à realidade
nacional, que naquele momento consubstanciava-se numa oligarquia dominante: o
poder monárquico centralizante antes combatido transmudara-se no coronelismo
que sustentava o poder dos governadores. A referida Emenda não surtiu efeito, e
em 1930 irrompe a Revolução que poria abaixo a Primeira República.
Segundo José Afonso da Silva, naquele momento “o desenvolvimento da
economia já propiciava condições para o desmonte do coronelismo, ou quando
nada, o seu enfraquecimento”.22 Getúlio Vargas sobe ao poder como líder civil da
revolução, e, em resposta às urgentes demandas sociais que pululavam, inclina-se
para a questão social.
Vê-se então que o Estado passa a se reestruturar para um processo de
centralização da administração, orientando-se para a sociedade civil com base em
entidades representativas dos interesses de diversas categorias profissionais e de
diferentes setores da elite. Em 1930 foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e
Comércio, o Ministério da Educação e o Ministério da Saúde.23
20
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 6.
COSTA, José Ricardo Caetano. Previdência: Os Direitos Sociais Previdenciários no Cenário
Neoliberal, p. 27.
22
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 81.
23
Cf. CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, pp. 149-150.
21
26
A assistência social, que até aquele momento carecia de efetiva
regulamentação começa a ser objeto de preocupação do Estado, o qual, por meio
do Decreto nº 20.531/31, estatui a Caixa de Subvenções, para auxiliar instituições de
caridade. Este Decreto foi alterado pela Lei Federal nº 119/35 que extingue a Caixa
de Subvenções e cria um Conselho Consultivo, vinculado ao Presidente da
República, incluindo também as instituições de saúde e educação dentre as
beneficiárias.24
Em 16 de julho de 1934 é promulgada nova Constituição, que inspirada na
Constituição Social Alemã (Weimar)25, de 1919, expande os direitos fundamentais
para incluir os direitos sociais: família e trabalho passam a ser preocupações
latentes. O título III que cuidava dos direitos e garantias individuais deixava expresso
o dever do Poder Público de amparar, na forma da lei, os que estivessem em
indigência (artigo 34). Conforme afirmado por Jediael Galvão Miranda:
A Constituição Federal de 1934 trouxe diversas disposições acerca
da proteção social, prevendo assistência médica e sanitária ao
trabalhador e à gestante, assegurando a esta o descanso, antes e
depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, além de
prever a instituição de previdência, mediante contribuição igual da
União, do empregador e do empregado, para cobrir os eventos de
velhice, invalidez, maternidade, acidentes do trabalho ou morte.
Tratou, portanto, do custeio tripartite do sistema, bem como foi a
primeira carta Constitucional a utilizar o termo “previdência”, porém
sem o complemento “social”.26
Todavia, somente em 1938, com a criação do Conselho Nacional de Serviço
Social (CNSS), é que se consolida a primeira regulamentação da assistência social
no Brasil.27
24
Cf. Maria Luiza MESTRINER, O Estado entre a filantropia e a assistência social, pp. 58-63.
Sobre a Constituição Alemã cabe anotar a lição de Vidal Serrano NUNES JUNIOR: “A evolução de
direitos sociais foi sucessivamente marcada pela Constituição de Weimar de 1919, que, a seu modo,
consubstanciou significativos avanços no campo dos direitos fundamentais, que serviram de
inspiração para diversas Constituições posteriores. Sem esquecer que a Constituição de 1919 foi a
instituidora da República na Alemanha, no campo dos direitos sociais, embora não tenha tido a
minudência na discriminação de direitos trabalhistas como sua antecessora mexicana, teve a fortuna
de veicular um rol muito mais amplo de direitos sociais.” A Cidadania Social na Constituição de 1988,
p. 13
26
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 7.
25
27
“O Conselho Nacional de Serviço Social (1938) foi um dos órgãos de cooperação do Ministério da
Educação e Saúde e constitui-se na primeira forma de presença da assistência social na
27
E, muito embora a Constituição de 1934 apresentasse nuanças de caráter
social, e alguma legislação já existisse,
A persistência do componente liberal nos conteúdos constitucionais
fará com que se determine o equacionamento da assistência social,
sempre tendo como referência, de um lado, o trabalho, e, de outro, o
princípio de subsidiariedade, que desresponsabiliza e libera o Estado
dessa intervenção.28
Devidamente calcado na pregação radical do individualismo e da competição
entre os indivíduos, o liberalismo contribuiu em enorme parcela para o
estabelecimento de uma profunda desigualdade social. Aos poucos, o equilíbrio foi
dando lugar à monopolização de determinados setores da economia e a parcela
trabalhadora da população viu-se cada vez mais oprimida pelas imposições fixadas
unilateralmente pelos detentores dos meios de produção. Aqueles, então, que
estavam fora do mercado – crianças, idosos, ou inválidos – indubitavelmente
sofreram mais gravemente as consequências deste desequilíbrio.
A exacerbação dos conflitos entre trabalho e capital e o clamor por maior
liberdade política implicaram na emergência de um Estado intervencionista, de
efetiva ingerência em diversos setores, que surge para atenuar as desigualdades
sociais criadas pelo modelo liberal não intervencionista. Essas medidas foram
implementadas por meio da determinação da instrução obrigatória (educação), da
assunção pelo Estado da previdência social, do ajuste das finanças públicas por
meio da tributação, etc. Ou seja, pode-se sustentar nitidamente que a preocupação
maior desloca-se da liberdade para a igualdade.29
Releva destacar que o cerne da crise do Estado Liberal residia na questão
dos trabalhadores, os quais, organizados nos movimentos operários, mobilizaramse, e fizeram com que as mudanças acontecessem. Nesse momento histórico pouca
ou nenhuma importância teve a questão social dos desassistidos.
administração estatal federal, com a função de subsidiar as organizações sociais de amparo social.”
Cf. CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, p. 150.
28
Ibidem, p. 154. De acordo com Silvia Faber TORRES o princípio da subsidiariedade foi concebido
para proteger a esfera de autonomia dos indivíduos e da coletividade contra toda intervenção pública
injustificada, contrapondo, de um lado, a autonomia individual e o pluralismo social às ideologias
socialistas do final do século XIX e início do século XX, e, de outro, contestando os excessos do
Liberalismo clássico que propugnava pelo afastamento do Estado do âmbito social. O princípio da
subsidiariedade no direito público contemporâneo, p. 7.
28
Ana Cristina Costa Meireles alude sobre o liberalismo que “as suas
premissas traziam o germe da própria destruição”.30
Como solução para a situação no momento vivida, surge o Estado Social,
também designado de Estado do Bem-estar ou ainda Estado-providência.
1.2 Assistência social e o Estado do Bem-estar
Como já visto, irrompeu a Revolução de 1930 que derrubou o Estado
Liberal, e em 1934 iniciou-se o período ditatorial instituído por Getúlio Vargas,
também conhecido como “Estado Novo”. A Constituição de 1937, outorgada pelo
governante, enumerava os riscos sociais cobertos pelo seguro social, mas,
infelizmente, em nada avançou nas determinações já contidas na Carta anterior.
Lastimavelmente, o interesse latente era implantar uma legislação social que
servisse de sustentação ao processo de desenvolvimento econômico brasileiro,
calcado essencialmente no setor industrial. Poucas eram as preocupações com a
garantia dos direitos individuais e a assistência aos necessitados. José Afonso da
Silva aponta que a Constituição de 1937 teve como principais preocupações:
(...) fortalecer o Poder Executivo, a exemplo do que ocorria em quase
todos os outros países, julgando-se o chefe do governo em
dificuldades para combater pronta e eficientemente as agitações
internas; atribuir ao Poder executivo uma intervenção mais direta e
eficaz na elaboração das leis, cabendo-lhe, em princípio, a iniciativa
e, em certos casos, podendo expedir decretos-lei; reduzir o papel do
parlamento nacional, em sua função legislativa, não somente quanto
à sua atividade e funcionamento, mas ainda quanto à própria
elaboração da lei; eliminar as causas determinantes das lutas e
dissídios dos partidos, reformando o processo representativo, não
somente na eleição do parlamento, como principalmente em matéria
de sucessão presidencial; conferir ao Estado a função de orientador
e coordenador da economia nacional, declarando, entretanto, ser
predominante o papel da iniciativa individual e reconhecendo o poder
de criação, de organização e de invenção do indivíduo; reconhecer e
assegurar os direitos de liberdade, de segurança e de propriedade do
indivíduo, acentuando, porém, que devem ser exercidos nos limites
do bem público; a nacionalização de certas atividades e fontes de
29
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização e outras formas, p. 20.
30
MEIRELES, Ana Cristina Costa. A Eficácia dos Direitos Sociais, p, 39.
29
riqueza, proteção ao trabalho nacional, defesa dos interesses
nacionais em face do elemento alienígena.31
Durante o período da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) surge a primeira
grande instituição brasileira de assistência social, a Liga Brasileira de Assistência,
inicialmente designada Legião de Caridade Darcy Vargas.
Comandada pela então primeira dama – Darcy Vargas −, tinha o objetivo de
prestar assistência social diretamente ou em colaboração com instituições
especializadas, mediante a mobilização do trabalho civil feminino de elite, em apoio
às forças nacionais do Brasil na Guerra Mundial. As voluntárias atuavam nas mais
diversas atividades, como as legionárias da costura que produziam roupas e
materiais médico-hospitalares para serem usados no front pelos soldados; havia
aquelas que colaboravam na distribuição de objetos coletados pela Liga aos
soldados, ou ainda organizavam bibliotecas, angariando livros que deveriam servir
aos soldados aquartelados.32
Silvina Maria Carro, ao analisar essa atuação do Estado, revela:
O volume das medidas e das atribuições que são assumidas pelo
Estado durante o período de 1930-1945 permite ponderar a
relevância dada à questão do trabalho e ao recurso da legislação
social centrada no controle estatal. A saúde e a educação
relacionam-se com o trabalho. De um lado, a educação favorece a
formação de mão-de-obra qualificada por meio do ensino
profissionalizante, e os investimentos na saúde melhoram a
capacidade produtiva do trabalhador. 33
Após a Segunda Guerra Mundial, da qual o Brasil participou com os Aliados
contra as ditaduras nazi-fascistas, inicia-se o processo de redemocratização do
Estado brasileiro e o desenvolvimento social passa a ser encarado como um dever
do Estado paralelamente à necessidade de maior organização das forças de
trabalho.
No cenário mundial, assistia-se a uma abrangente mobilização na defesa
dos direitos humanos, que culminou em 1948 na Declaração Universal dos Direitos
31
Cf. Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 83.
Cf. CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, pp. 157-160.
33
Ibidem, p. 157.
32
30
do Homem. A partir daí formou-se a concepção contemporânea dos direitos
humanos universais,34 indivisíveis35 e irrenunciáveis. 36
Nesse clima, em 1946 foi promulgada uma nova Constituição brasileira, que
no campo da assistência social preservou as inovações trazidas pela Constituição
anterior, buscando equilibrar o princípio da livre iniciativa com o da justiça social.
Essa Carta adotou ainda eleições diretas para Presidente da República, mandato de
cinco anos, instaurou um Senado Federal dentro de um bicameralismo do tipo
federativo, dentre outras criações.
A questão social, objeto fim do preceito da justiça social, foi erigida a um alto
patamar por um modelo de Estado intervencionista, planificador dos problemas
econômicos e sociais. Com efeito, em 1947 realizou-se o primeiro Congresso
Brasileiro de Serviço Social em São Paulo, tendo como objetivo estabelecer por
processos científicos e técnicos o bem-estar social da pessoa humana,
individualmente ou em grupo.
As ideias debatidas no Congresso e aventadas à época em toda a
sociedade acerca do bem-estar social eram fruto da ressonância de outras ideias:
por exemplo, o Relatório Beveridge, que ressoou não apenas no Brasil, carente de
um modelo estruturado de seguridade social, de um sistema previdenciário
organizado, em que a maximização da equidade significaria o atendimento da justiça
social. Publicado em 1942, o Relatório Beveridge apresentou o resultado de um
exame geral de todos os sistemas de proteção social existentes na Inglaterra,
realizado pelo Comitê Interministerial sob o comando de William Beveridge (que deu
nome ao relatório), e trazia inovadores conceitos acerca da seguridade social.
Tamanha a relevância do Relatório de Beveridge que até os dias atuais é
tomado como parâmetro.
34
Norberto BOBBIO afirma que é possível crer na universalidade dos direitos humanos uma vez que
“universal significa não algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos
homens”. Destaque-se que alguns pensadores, em uma visão jusnaturalista, acreditam que a
universalidade dos direitos humanos fundamenta-se na natureza humana desses direitos,
eternamente válidos para os povos em todos os tempos. A Era dos direitos, p. 28.
35 Os direitos humanos hão de ser tutelados, não só cada um singularmente, mas no seu conjunto,
com vista a uma relação de complementaridade. Uma proteção parcial significaria uma espécie de
não reconhecimento.
36
Irrenunciáveis, enquanto inerentes à pessoa humana e à sua dignidade e porque seria vão
proclamar os direitos, se simultaneamente não se alçassem todos os esforços a fim de que seja
devidamente assegurado o seu respeito por parte de todos, em toda parte e em relação a quem quer
que seja.
31
De forma sucinta, Nilson Martins Lopes Junior indica como propostas do
Relatório de Beveridge a “proteção do berço ao túmulo” (que garantia a proteção de
toda pessoa pelo sistema de seguridade social desde o nascimento até seu
falecimento, o que não afastava a proteção à gestante e aos dependentes do
segurado quando de sua morte, constituindo-se assim em uma proteção prénascimento e pós-morte), “um só carnê, um só selo, todos os riscos” (que
expressava a necessidade de unificação dos sistemas de financiamento até a
cobertura dos riscos sociais), “igualdade na prestação para riscos sociais distintos”
(que significava a equiparação das prestações seja na forma de atendimento ou no
montante pago ao segurado), “igualdade na contribuição dos semelhantes” (a indicar
que o financiamento deveria ser igual para aqueles que se encontrassem em
situação semelhante, nada mais que a observância do princípio da equidade),
“uniformização das regras sobre os períodos de carência” (uniformização do período
mínimo de contribuição para o direito às prestações) e “unificação administrativa”
(que
denotava
a
necessidade
de
a
seguridade
social
ser
administrada
centralizadamente por um único órgão de governo) – propostas que até os dias de
hoje servem de balizamento para a seguridade social. 37
Wagner Balera, bem observando a conformação do Estado Social de Direito
que se afigurava e a iminente necessidade de sua regulamentação, assinala que “o
Direito, todo o Direito, nasce e se desenvolve a partir de certas questões sociais que
demandam solução” e estabelece que “a questão social é a questão do trabalho e
das relações entre capital e trabalho”. 38
No mesmo sentido, Cristiano Carvalho assegura que o princípio ético que
rege a ideologia do Estado do Bem-Estar é o da redistributividade: “esse princípio é
absorvido pelo sistema jurídico, que o positiva sob a forma de princípios e valores e
os instrumentaliza por meio da criação de institutos jurídicos”.39
Sob a égide da Constituição de 1946, nos anos seguintes, embora houvesse
grande agitação no cenário político,40 prosseguiu a modernização do aparelho
37
LOPES JUNIOR, Nilson Martins. Direito Previdenciário, pp. 37-38.
BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário, pp. 9-10.
39
CARVALHO, Cristiano Rosa. Teoria do sistema jurídico: direito, economia e tributação, p.295
40
Getúlio Vargas elegeu-se para o primeiro período governamental implantando um controverso
programa social e econômico, que gerou uma grave crise que ao fim culminou com o suicídio de
Vargas. Assumiu o então Vice-presidente Café Filho, que adoeceu e foi substituído pelo presidente
da Câmara dos Deputados Carlos Luz, que viria a ser deposto por um movimento militar. Assume
38
32
estatal por meio da implantação de grandes complexos industriais (siderurgia,
hidrelétricas), prosperou a economia, e no serviço social vigorou o modelo
implantado pela Liga Brasileira de Assistência.
Em julho de 1952, em Genebra, ocorre a 35ª Conferência Internacional do
Trabalho, e embora reconhecida a grande diferença entre os Estados Membros da
OIT (Organização Internacional do Trabalho) quanto ao desenvolvimento social,
mais especificamente em relação às condições econômicas, é adotado o Convênio
nº 102, que instituiu a necessidade da observância da norma mínima de proteção
social a ser prevista em cada legislação nacional.
Para acolher os anseios da sociedade, e responder às demandas sociais, no
campo jurídico houve a edição da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, a Lei
Orgânica da Previdência Social (LOPS), que significou expansão da proteção social
previdenciária. Todos aqueles que trabalhassem como empregados no território
nacional, brasileiros e estrangeiros domiciliados e contratados no Brasil para
trabalharem como empregados nas sucursais ou agências de empresas nacionais
no exterior, os titulares de firma individual e diretores, sócios gerentes, sócios
solidários, sócios cotistas, sócios de indústria, de qualquer empresa cuja idade
máxima fosse, no ato da inscrição de cinquenta anos, bem como os trabalhadores
avulsos e autônomos passavam a ser segurados obrigatórios (artigo 5º).
No início de 1960 o Brasil passava por uma grave crise político-institucional,
resultante, em 31 de março de 1964, na tomada do poder pelas Forças Armadas:
era o golpe Militar.
Então, a Constituição de 1967 foi promulgada num cenário de autoritarismo
ditatorial, quando assumia a presidência o Marechal Arthur da Costa e Silva.
Inspirada na Carta de 1937 preocupava-se essencialmente com a segurança
nacional, e estava voltada completamente para o fortalecimento do Poder Executivo,
da autoridade do Presidente da República – conferindo-lhe a competência de
expedir decretos-lei. Os demais Poderes – Legislativo e Judiciário – viram-se
tolhidos em suas funções e competências.
então o Presidente do Senado Nereu Ramos, que entrega a presidência a Juscelino Kubitschek que
conclui seu mandato. Elege-se Jânio Quadros, que depois de sete meses renuncia, o Vice-presidente
João Goulart enfrenta reação militar visando impedir a sua posse, mas assume a presidência. Cf.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 86-87.
33
Toda a administração foi centralizada nas mãos do Executivo Federal:
Estados e Municípios perderam importância político-administrativa. Reduziu-se a
autonomia individual permitindo a suspensão de diretos e garantias individuais. A
Carta de 1967 foi mais autoritária que as anteriores, equiparando-se à Constituição
de 1937.
Esta Constituição não durou muito: o regime constitucional acabou por ser
rompido pelos diversos Atos Institucionais emanados durante a ditadura bem como
pelas incontáveis emendas constitucionais, e na realidade não se configuravam
como emendas, mas equivocadas tentativas do estabelecimento de uma nova
ordem constitucional.
No campo da assistência social permanecia a Liga Brasileira de Assistência.
A partir da década de 1940 (e até meados da década de 1970), diferentemente do
período em que foi criada, a Liga passou a ser administrada de forma
descentralizada, independente de uma política estatal – embora ainda sob os
cuidados da primeira dama –, tendo uma rede de serviços próprios, que iam desde a
assistência social, judiciária, do atendimento médico-social e materno-infantil, a
distribuição de alimentos aos necessitados, a manutenção de creches e abrigos, a
qualificação e iniciação profissional de jovens, a assistência ao idoso até o
atendimento aos portadores de deficiência.
Numa avaliação ex post das atividades da LBA, Sposati e Brant de
Carvalho (1989) denotam que na trajetória histórica da ação foram se
ampliando seus programas e modernizando suas ações em três
eixos. A creche substituiu o orfanato, embora subsista o orfanato. A
assistência à mulher transitou da distribuição de alimentos ou
agasalhos à educação social, ao controle da natalidade, à formação
profissional, etc. Contudo, nos programas da área da assistência,
novas e velhas formas se combinam, daí o amplo elenco de
programas nos quais convivem formas arcaicas e modernas. Em
segundo lugar, a expansão dos programas da LBA deu-se via
introdução de atividades decorrentes da conjuntura econômicopolítica, como, por exemplo, na década de 1970, a área de formação
e reciclagem de mão de obra. Finalmente a LBA assumiu áreas não
desenvolvidas pelas demais políticas sociais, como os idosos, os
excepcionais e a infra-estrutura urbana para os destituídos. 41
41
CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, pp. 168-169.
34
Com a centralização administrativa na esfera federal, é feita, então, a
unificação de todas as caixas e institutos de aposentadoria e pensões: surge o
Instituto Nacional da Previdência Social (INPS). Unificadas as Caixas e Institutos,
efetua-se uma reestruturação da forma de proteção social, e, como marco, a criação
do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS)42, regulado pela
Lei nº 6.439 de 1º de janeiro de 1977. O SINPAS foi criado com a finalidade de
integrar as atividades de assistência social, previdência social, assistência médica e
administração financeira e patrimonial das várias entidades vinculadas ao Ministério
da Previdência e Assistência Social.43
Vale a pena transcrever o interessante comentário de Silvina Maria Carro a
respeito:
Nesta época o Estado se estabelece como regulador das estruturas
de proteção social, com a organização de demandas dos
trabalhadores por instrumentos de política social, e da legislação
trabalhista, mas incorporando seletivamente aquelas frações da
classe trabalhadora que, por estarem situadas em setores mais
dinâmicos da economia, incrementaram seu poder de pressão e
negociação. Portanto, estabelecendo um modelo de proteção a partir
do qual se corporizou uma estrutura fragmentada composta por
multiplicidade de instituições, cada uma delas funcionando com
diferentes parâmetros de contribuições, critérios de negociação e
categoria de benefícios; dependendo do poder de negociação e
poder no interior do aparelho estatal da categoria do assegurado. 44
José Ricardo Caetano Costa, por sua vez, observa e descreve a
centralização administrativa da seguinte forma:
Muito embora esses diversos institutos começassem a apresentar
diferenças entre si, até mesmo devido à sua organização, eis que
cada qual tinha a sua independência e autonomia de decisão, o que
dificultava a transferência de aportes quando da migração dos
segurados entre os mesmos. O motivo fundante da unificação destes
42
O SINPAS agregava sete entidades, a saber: o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), o
Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (IAPAS), o Instituto
Nacional de Assistência Médica e Previdência Social (INAMPS), a Legião Brasileira de Assistência
(LBA), a Fundação Nacional de Bem-estar do Menor (FUNABEM), a Empresa de Processamento de
Dados da Previdência (DATAPREV) e a Central de Medicamentos (CEME), e tinha por objetivos
integrar todas as atribuições da previdência social rural e urbana, dos servidores públicos federais e
das empresas privadas.
43
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 8.
44
CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, p. 169.
35
institutos no Instituto Nacional de Previdência Social, levada a cabo
em 1960, foi o controle dos trabalhadores por parte do Estado e a
tomada de seus significativos numerários para impulsionar obras
que, segundo as prioridades do governo, eram fundamentais para o
País se desenvolver: a construção de Brasília, da Transamazônica,
somente para citar dois exemplos mais conhecidos.45
A predominância dos interesses do Estado e das prioridades do governo
sobre os interesses dos trabalhadores não foi a única crítica enfrentada pelo sistema
implantado; a legislação como fora elaborada desprestigiava enormemente aqueles
que não contribuíssem para o seu financiamento: no modelo então vigente as
relações de direitos constitucionalmente assegurados foram substituídas pelas
relações contratuais; o campo da previdência social é o dos “assegurados”,
enquanto o campo da assistência social é o dos “necessitados”.46
E embora o Estado mantivesse uma postura interventora, atuando
diretamente nas mais diversas esferas (econômica, política e social), tendo ampliado
enormemente suas funções, não conseguia suprir todas as necessidades que lhe
eram apresentadas. Muitas foram as responsabilidades avocadas pelo Estado, e,
talvez por esta razão, não conseguiu desempenhar todas a contento, figurando
como aparelho excessivamente burocrático, dispendioso, ineficiente e restritivo às
atividades de outros agentes sociais.
Maria Sylvia Zanela Di Pietro descreve a situação do Estado do Bem-Estar
Social da seguinte maneira:
a) algumas atribuições foram assumidas pelo Estado como serviços
públicos, entrando na categoria de serviços públicos comerciais,
industriais e sociais; para desempenhar esses serviços o Estado
passou a criar maior número de empresas estatais e fundações; b)
outras atividades, também de natureza econômica, o Estado deixou
na iniciativa privada, mas passou a exercê-las a título de intervenção
no domínio econômico, por meio de sociedades de economia mista,
empresas públicas e outras empresas sob o controle acionário do
Estado; c) finalmente, outras atividades, o Estado nem definiu como
serviço público nem passou a exercer a título de intervenção no
domínio econômico; ele as deixou na iniciativa privada e limitou-se a
fomentá-las por considerá-las de interesse para a coletividade.47
45
COSTA, José Ricardo Caetano. Previdência: Os Direitos Sociais Previdenciários no Cenário
Neoliberal, p. 28.
46
SPOSATI, Aldaíza. História da Pobreza assistida em São Paulo, passim.
47
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização e outras formas, pp. 21-2.
36
Diversas foram as críticas dirigidas ao modelo do Estado do Bem-Estar
Social em face do modelo da previdência social; desde aqueles que acreditavam no
princípio do livre mercado e do Estado Mínimo, e defendiam ferrenhamente a livre
concorrência e a adaptabilidade (aqueles que não se adaptassem ao mercado
sucumbiriam), negando qualquer política social por parte do Estado (que tornaria os
pobres dependentes e acomodados), passando pelos defensores do “capitalismo
competitivo”, que de forma análoga afirmava que cada cidadão deveria financiar sua
própria assistência, desonerando assim o Estado e a sociedade (seria o fim do
déficit público), havendo ainda os preconizadores do retorno ao liberalismo, pois o
socialismo e o Welfare State não teriam passado de modelos utópicos.48
Enquanto o Estado agigantava sua intervenção – agora já vista como um
certo paternalismo – crescia o déficit público e manifestava-se a apatia política nos
cidadãos, os quais passaram a “mendigar” o que a máquina estatal podia lhes
oferecer. O Estado do Bem-Estar Social surgido das necessidades sociais não
atendidas pelo Estado Liberal, agora enfrentava sua própria crise. Na leitura feita por
Boaventura Souza Santos, neste esteio,
o Estado parece estar a perder o estatuto de unidade privilegiada de
análise e de prática social. Esta perda relativa de protagonismo do
Estado nos países centrais tem tido um papel determinante nas
políticas sociais. Desregulação, privatização, mercado interno do
Estado, compartição nos custos, mercadorização, cidadania activa,
ressurgimento da comunidade são algumas das denominações do
variado conjunto de políticas estatais com o objectivo comum de
reduzir a responsabilidade do Estado na produção de bem-estarsocial.49
Boaventura Souza Santos, inaugurando outra linha argumentativa crítica
arrisca-se até mesmo a dizer que este Estado de Bem-estar Social nunca chegara a
existir efetivamente em determinados estados periféricos ou semi-periféricos (dentre
os quais poderia se incluir o Brasil):
48
A este respeito ver as teorias de Ludwig Heinrich Edler VON MISES (Socialismo, 1922; Liberalismo
– segundo a tradição clássica, 1927; Governo Onipotente, 1944; Burocracia, 1944; Ação Humana,
1949; Teoria e História, 1957 e o póstumo As seis lições, 1979) informações disponíveis em
http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=33), Friedrich Augusto VON HAYEK (O Caminho da servidão,
1944, disponível em: http://www.mises.org.br/Ebook.aspx?id=31) e também Milton Friedman
(Capitalismo e Liberdade, 1962).
49
SANTOS, Boaventura Souza. A Crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência, p.
155.
37
A relativa perda de protagonismo do Estado, sendo embora um
fenômeno generalizado, tem implicações muito diferentes conforme
se trate de Estados do centro, da semiperiferia ou da periferia do
sistema mundial. Num contexto de crescente desigualdade entre o
Norte e o Sul, os Estados periféricos e semiperiféricos estão a ficar
cada vez mais limitados – como vítimas ou como parceiros – ao
cumprimento das determinações do capital financeiro e industrial
transnacional, determinações, por sua vez, estabelecidas pelas
organizações internacionais controladas pelos estados centrais.
Essas
determinações
frequentemente
apresentadas
em
combinações estranhas de liberalismo econômico e de protecção dos
direitos humanos abalam a tal ponto a já de si frágil componente
social do Estado, que esses países assumem a idéia da crise do
Estado-Providência sem nunca terem usufruído verdadeiramente
deste. (grifo nosso) 50
A referida crítica ganha corpo quando se analisa a questão das diversas
transições pelas quais passou o Estado, e se analisa mais de perto a relação entre
liberalismo e democracia. Se no Estado Liberal democracia e liberalismo coincidiam
em valores e em conteúdo, podendo-se até mesmo afirmar que a democracia
nasceu do liberalismo, no estado neoliberal essa coincidência não mais subsiste,
mas pelo contrário, a democracia tal como se afigura derroca o liberalismo naqueles
moldes.
Isto porque o Estado Liberal, sob ambos os aspectos – econômico e político
– significava o Estado Mínimo,51 combatia de uma só vez o paternalismo e o
50
Ibidem.
Nas palavras de BOBBIO: “Respice finem. Sob ambos os aspectos, econômico e político, o
liberalismo é a doutrina do estado Mínimo: o Estado é um mal necessário, mas é um mal. Não se
pode deixar de lado o Estado, e, portanto, nada de anarquia, mas a esfera a que se estende o poder
político (que é o poder de colocar na cadeia as pessoas) deve ser reduzida aos termos mínimos.
Contrariamente ao que se afirma habitualmente, a antítese do Estado liberal não é o estado absoluto,
se por Estado absoluto se entender o estado em que o poder do soberano não é controlado por
assembléias representativas, é um poder que vem de cima para baixo. A antítese do Estado absoluto
é o Estado democrático, ou mais exatamente o Estado representativo, que através do progressivo
alargamento dos direitos políticos até o sufrágio universal se transforma pouco a pouco em Estado
democrático. A antítese do Estado liberal é o Estado paternalista que toma conta dos súditos como se
fossem eternos menores de idade e cuida da sua felicidade. Esta antítese é muito clara nos primeiros
clássicos do liberalismo, Locke, Kant, Humboldt e, naturalmente em Adam Smith. Tanto é verdade
que nenhum dos propagadores do liberalismo pode ser arrolado entre os escritores democráticos,
assim como vice-versa, o primeiro grande escritor democrático, Rousseau, não pode ser arrolado
entre os escritores liberais. O estado que os primeiros liberais combatiam era o chamado
Wohlfartsstaat, ou seja, o Estado de Bem-estar daquele tempo, conforme expressão alemã. Certo, o
„bem-estar‟ de que se ocupavam os príncipes reformadores era bem pouca coisa se comparado com
o que é fornecido pelos Estados democráticos de hoje. Mas para os primeiros escritores liberais os
termos da polêmica não são muito diversos dos termos postos pelos escritores liberais de hoje,
segundo os quais o melhor bem-estar é aquele que os indivíduos conseguem encontrar por si
mesmos, desde que sejam livres para buscar o próprio interesse. Já que pus em julgamento a
filosofia da história, é o caso de pensar nos cursos e recursos. O Estado mínimo insurge-se contra o
51
38
absolutismo, fazendo caminhar ao mesmo passo a emancipação da sociedade no
que diz respeito ao poder político (a primazia do mercado sobre o Estado) e a
instituição do Estado representativo (o parlamento contra a monarquia) – ambos
avanços nitidamente entrelaçados com o surgimento e crescimento da democracia.
Norberto Bobbio de forma nítida explica a passagem deste Estado Liberal
para o Estado assistencial, e explicita a latente incompatibilidade entre liberalismo e
democracia neste novo cenário:
Quando os titulares dos direitos políticos eram apenas os
proprietários, era natural que a maior solicitação dirigida ao poder
político fosse a de proteger a liberdade da propriedade e dos
contratos. A partir do momento em que os direitos políticos foram
estendidos aos que nada têm e aos analfabetos, tornou-se
igualmente natural que aos governantes, que acima de tudo se
proclamavam e num certo sentido eram representantes do povo,
passassem a ser solicitados empregos, medidas previdenciárias para
os impossibilitados de trabalhar, escolas gratuitas e – por que não? –
casas populares, tratamentos médicos, etc.
[...]
Interessa-me bem mais destacar que liberalismo e democracia – que
ao menos desde há um século têm sido sempre considerados a
segunda como o natural prosseguimento do primeiro – mostram não
ser mais totalmente compatíveis, uma vez que a democracia foi
levada às extremas consequências da democracia de massa, ou
melhor, dos partidos de massa, cujo produto é o Estado
assistencial.52
Desta forma, liberalismo e democracia que até então andaram juntos,
“descolam-se”, ganhando a democracia uma amplitude muito maior do que aquela
antes imaginada pelo liberalismo – que se restringia à ideia do Estado Mínimo, não
interventor. A democracia – consolidada e expandida no Estado de Bem-estar Social
– passou a abranger um sem número de direitos aos cidadãos, considerados estes
agora todas as pessoas, fossem elas proprietárias ou não, contribuintes ou não.
Estes direitos, uma vez conquistados, não mais retrocederiam.
Estado paternalista dos príncipes reformadores; o Estado mínimo é hoje reproposto contra o Estado
assistencial, do qual se deplora que reduza o livre cidadão a súdito protegido; numa palavra, é
reproposto contra as novas formas de paternalismo.” O Futuro da democracia, pp. 135-136.
52
BOBBIO, Norberto. O Futuro da democracia, pp. 136 e 139.
39
E, neste ponto, retorna-se à primeira linha argumentativa crítica que aponta
o agigantamento do Estado para o cumprimento das demandas sociais como causa
da “ingovernabilidade”, que seria até mesmo “uma característica dos regimes
democráticos, nos quais as pessoas podem se reunir, se associar e se organizar
para fazerem ouvir a própria voz”, conforme Norberto Bobbio.
O Estado de Bem-estar Social pretendia assim ser um Estado máximo, no
sentido de prestação dos serviços garantidores dos direitos aos cidadãos (em
contraposição ao Estado mínimo/liberal), mas acabou por se transformar num
Estado fraco, em termos de governabilidade. No entanto, Bobbio justifica que “o
Estado dos serviços enquanto tal sempre mais amplo e sempre mais burocratizado,
foi uma resposta que hoje se critica a juízo retrospectivo, a demandas justas
provenientes de baixo”. 53
Desta forma, não obstante todas as críticas, necessário reconhecer a
importância do Estado de Bem-estar, pois, embora malfadado ao insucesso, permitiu
a conquista dos direitos sociais dos quais a sociedade não abriria mão.
1.3 Assistência social no Estado Democrático de Direito
Em oposição a este Estado do Bem-Estar Social em colapso, nasceu o
Estado Neoliberal defendendo a liberdade de mercado, a restrição à intervenção
estatal sobre a economia, só devendo esta ocorrer em setores imprescindíveis, mas
também garantidor dos direitos sociais conquistados.
A proposta do Estado neoliberal era a da efetivação de um Estado forte em
termos de governabilidade, isto é, de possibilidade efetiva de execução das políticas
públicas, garantindo os direitos sociais dos cidadãos recém-conquistados e ao
mesmo tempo um Estado mínimo, nos moldes do Estado liberal, sem grande
intervenção do Estado no mercado. 54
53
Ibidem, p. 137.
Conforme BOBBIO: “não se pode confundir a antítese do Estado mínimo/Estado máximo, que é o
mais frequente objeto de debate, com a antítese Estado forte/Estado fraco. Trata-se de duas
antíteses diversas, que não se superpõem necessariamente. A acusação que o neoliberalismo faz ao
Estado de Bem-estar não é apenas a de ter violado o princípio do Estado mínimo, mas também a de
ter dado vida a um Estado que não consegue mais cumprir a própria função, que é a de governar (o
Estado fraco). O ideal do neoliberalismo torna-se então o do Estado simultaneamente mínimo e forte.
54
40
Leonardo Vizeu Figueiredo afirma que “a intervenção do Estado na ordem
econômica somente se legitima na realização do interesse público”, ou seja, em
outras palavras, somente há que se falar em interferência do Poder Público no
processo de geração de riquezas da nação quando esta se der nos interesses do
povo, a fim de garantir a persecução do bem-estar social.55
Neste sentido, José Eduardo Faria afirma que ao Estado Neoliberal caberia:
1) disciplina fiscal para eliminação de déficit público; 2) mudança das
prioridades em relação às despesas públicas, com a superação dos
subsídios; 3) reforma tributária, mediante universalização dos
contribuintes e o aumento dos impostos; 4) adoção de taxas de juros
positivas; 5) determinação da taxa de câmbio pelo mercado; 6)
liberalização do comércio exterior; 7) extinção de restrições para os
investimentos diretos; 8) privatização das empresas públicas; 9)
desregulação das atividades produtivas; e 10) ampliação da
segurança patrimonial, por meio do fortalecimento do direito à
propriedade.56
Com a adoção dessas medidas, haveria o enxugamento da máquina estatal,
mas não apenas isso; também o aumento da participação popular nas decisões e
controles do Estado, bem como a queda da separação rígida entre o público e o
privado. De acordo com José Ricardo Caetano Costa
A concepção de mundo trazida pelos neoliberais, por sua vez, é bem
distinta daquela defendida pelos liberais. Segundo seu entendimento,
o colapso do Estado do Bem-Estar Social deveu-se ao excesso de
intervenção do Estado, bancando políticas públicas com dispêndio
significativo do erário público. Profetizam que o capitalismo não está
em crise, sendo esta a falta de capitalismo e não o seu excesso.57
Outrossim, a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi o marco legal
redefinidor do Estado brasileiro como Estado Democrático de Direito, calcado num
modelo social, embora surgido num contexto neoliberal, refletindo assim um
momento histórico singular no constitucionalismo pátrio.
De resto, que as duas antíteses não se superpõem é demonstrado pelo espetáculo de um Estado
simultaneamente máximo e fraco que temos permanentemente sob os olhos.” O Futuro da
democracia, p. 141.
55
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econômico, p.16.
56
FARIA, José Eduardo. Democracia e governabilidade: os direitos do homem à luz da globalização
econômica In: FARIA, José Eduardo (org.) Direito e globalização econômica: implicações e
perspectivas, p. 148.
57
COSTA, José Ricardo Caetano. Previdência: Os Direitos Sociais Previdenciários no Cenário
Neoliberal, p. 35.
41
Segundo José Afonso da Silva, o país, em igual sentido, após longo período
de regime militar ditatorial
viveu um momento histórico que a teoria constitucional denomina
situação constituinte, ou seja, situação que se caracteriza pela
necessidade de criação de normas fundamentais, traduzidas numa
nova Constituição que consagrasse nova idéia de direito e nova
concepção de Estado, informadas pelo princípio da justiça social.
Sentia-se que aquele espírito do povo, que transmuda em vontade
social, que dá integração à comunidade política, já havia despertado
irremissivelmente, como sempre acontece nos instantes históricos de
transição, em que o povo reivindica e retoma o seu direito
fundamental primeiro, qual seja, o de manifestar-se sobre o modo de
existência política da nação pelo exercício do Poder Constituinte
Originário.58
Em relação à seguridade social, a Constituição Federal de 1988 trouxe como
marco diferenciador o largo espectro de abrangência da proteção demarcada pela
separação das áreas que compõem a seguridade, a saber, a previdência, a saúde e
a assistência, todas, no entanto, abarcadas por um conceito universalista de
proteção integral à pessoa humana. Silvina Maria Carro explica, como de praxe:
Essa proposta previa que, além de um eixo contributivo
previdenciário, o Estado também provê benefícios básicos mínimos,
financiados por meio de tributos, para evitar as situações de pobreza
naqueles grupos sociais que possuíssem baixa capacidade
contributiva individual. A saúde e a assistência social estão focadas
para o atendimento do que se convencionou chamar de mínimos
sociais,
a
previdência
social
busca
“assegurar
níveis
economicamente mais elevados de subsistência, limitados, porém, a
certo valor”.59
A organização da seguridade social e dos planos de custeio e benefícios
ficaram, a princípio, previstos nas disposições transitórias, cabendo ao Poder
Executivo, no prazo máximo de seis meses, a apresentação ao Congresso Nacional
de uma proposta de regulamentação, e este teria o mesmo prazo para analisá-lo.
Contudo a eleição e o impeachment do presidente Collor atrapalharam a
regulamentação necessária.
Entretanto, no interregno entre a promulgação da Constituição Federal e a
edição da Lei que regulamentaria a assistência social, foram criadas muitas leis e
decretos esparsos os quais tratavam da regulamentação da seguridade social num
58
SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular, pp. 107-108.
42
sentido geral: o Decreto nº 99.060/90 que vinculou o IAPAS ao Ministério da Saúde,
o Instituto Nacional de Seguridade Social foi criado por meio da fusão do IAPAS e do
INPS, com a edição da Lei nº 8.029/90 e do decreto nº 99.350/90; editou-se a Lei nº
8.080/90 que versa sobre a Saúde, em seguida a Lei nº 8.212/91 que trata do
custeio da seguridade social e a Lei nº 8.213/91 que cuida dos benefícios
previdenciários. Mencione-se ainda a Lei nº 8.540/92 que dispôs sobre a
contribuição do empregador rural para a seguridade social.60
Todavia, apenas em 1993 foi sancionada a Lei nº 8.742, a Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS), já no governo de Itamar Franco. Essa lei provocou
mudanças estruturais na política social, implementando, em 1995, o Ministério da
Previdência e Assistência Social e desativando a Legião Brasileira de Assistência
(LBA), que, até então, funcionara nos antigos moldes.
A LOAS dispõe sobre a organização social, direito do cidadão e dever do
Estado, e também sobre a assistência então considerada por essa lei como política
de seguridade social não contributiva, que provê os mínimos sociais, viabilizados por
meio de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade para
garantir o atendimento às necessidades básicas.
Num contexto de mundialização do capital, de redefinição da autonomia e
papel dos estados nacionais, embasado no ajuste fiscal, na estabilização monetária
e no desmonte das políticas sociais houve um processo de desregulamentação e
desresponsabilização do Estado.
Sob a franca orientação do Fundo Monetário Internacional (FMI), indutor de
um novo padrão de desenvolvimento e impulsionador da competitividade, passou a
se reorganizar o Estado, agora orientado para o mercado globalizado, e não mais
para o mercado interno.
Essas mudanças conjunturais, tendentes ao neoliberalismo extremo,
todavia, não foram bem vistas e receberam inúmeras críticas. O governo reconhecia,
à época, a necessidade de retomar as rédeas da situação da saúde, da previdência
e da assistência garantindo que os Direitos Sociais, conquistados num passado
recente a fim de não se esvaíssem por completo. Nesse sentido, a conferência
59
60
CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, pp. 173-174.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social, p. 40-41.
43
proferida pelo então Secretário da Previdência Social no Seminário Internacional
sobre a “Seguridade Social e os Processos de Integração regional”, em 14 de
setembro de 1994:
Lamentavelmente, as estratégias que adotamos, em regra, têm sido
a que poderíamos chamar, talvez simplificando de uma maneira um
pouco mais compreensível a realidade internacional, de estratégias
inspiradas em modelos de desenvolvimento de capitalismo
desorganizado, confiando, talvez excessivamente, na força do
mercado como instrumento capaz de regular não somente a
economia mas a sociedade como um todo, percebendo o Estado
como um obstáculo ao processo de reestruturação e muitas vezes
estabelecendo como objetivo a redução do papel deste Estado,
muitas vezes embutido numa ideia de Estado mínimo.
[...]
O que digo é que temos que reestruturar o Estado para podermos
enfrentar o problema social e esta reestruturação não pode significar
a abolição do Estado ou o fim de sua capacidade de intervenção.
Devemos buscar novas formas de ação capazes de efetivamente
cumprir aquilo que não pôde ser cumprido no passado.61
Ao depositar atenção sobre esse período e suas características marcantes ,
Ivanete Boschetti e Sandra Oliveira Teixeira disseram:
No Brasil, o reconhecimento da assistência social como direito social
completou 15 anos em 2003, mas, tradicionalmente, ações
assistenciais eram implementadas, embora assumindo mais a marca
do dever moral de ajuda do que do dever legal. A assistência social,
caracterizada por um campo nebuloso de intervenção política e
social, desfalcada de uma legislação que a concebesse como direito
social, se constituiu em alvo de orientações diversas, imprecisas e
muitas vezes contraditórias. Era área marcada por ações
fragmentadas e subjugadas ao clientelismo, à ausência de espaços
de publicização, participação e controle democrático, à sobra de
recursos de áreas afins, à indefinição dos beneficiários e dos
objetivos a serem alcançados e à ausência de critérios definidos
claramente quanto à distribuição de recursos entre as ações e entre
as esferas de governo.62
61
MORAIS, Marcelo Viana Estevão de. (Secretário da Previdencia Social do Brasil). BRASIL. A
Situação do Brasil In. Ministério da previdência e assistência social (MPAS). A seguridade Social e os
Processos de Integração regional. Brasília: CEPAL, 1996, p. 151. – Conferência proferida por Marcelo
no III painel do Seminário Internacional sobre a “Seguridade Social e os Processos de Integração
regional” em 14 de setembro de 1994.
62
BOSCHETTI, Ivanete e TEIXEIRA, Sandra Oliveira. Execução Orçamentária da Política de
Assistência Social no Governo Lula: Continuidade ou Mudança? [internet] Disponível em:
http://www.forumfbo.org.br/media/GESST.pdf, acesso em 05/08/2010.
44
Apontaram as referidas autoras que uma nova concepção de assistência
social tem sido introduzida ao longo do tempo, fruto de longos embates políticos e
de mobilização de organizações da sociedade civil, e essencialmente em razão dos
esforços para implementação da Lei Orgânica de Assistência Social. Desse modo,
baseada nas diretrizes de descentralização e participação popular, foi deflagrada a
reorganização das ações assistenciais, estabelecendo uma nova conformação nas
relações entre Estado e Sociedade.
Esta, por sua vez, passa a ter um papel atuante no processo de tomada de
decisões, no acompanhamento e controle das ações assistenciais e nos recursos
despendidos, possibilitando uma gestão mais transparente do orçamento público.
Olhando essa questão sob um ângulo mais político, as mesmas autoras
estabelecem que o governo brasileiro, com Luiz Inácio Lula da Silva na presidência
(2003 - 2010), optou pela continuidade desse modelo de estabilização monetária,
atrelado aos acordos assinados com o Fundo Monetário Internacional (FMI) que
determina as regras do ajuste fiscal a ser adotado, de modo a garantir o pagamento
da dívida pública do país, em detrimento da não redução das desigualdades sociais
pela via do investimento e ampliação dos direitos sociais.
Essa postura significa um verdadeiro sacrifício social,63 e os efeitos
negativos desta política econômica se refletem em todas as políticas públicas,
inclusive da assistência social, implicando na ausência de mudanças significativas.
Não se pode olvidar que as políticas sociais são importantes mecanismos de
realização de direitos de cidadania, e estratégias fundamentais de manutenção e
expansão do Estado Social. Dessa forma, se há poucos investimentos públicos, e há
timidez da mobilização das ações sociais, diminui a possibilidade de expansão e
63
O governo brasileiro optou pela continuidade deste modelo de estabilização monetária e adotou
uma política de austeridade fiscal que significa um verdadeiro sacrifício social, pois enquanto o gasto
social previsto para 2004 é de R$ 68,3 bilhões, a previsão governamental é gerar um superávit
primário neste ano de R$ 70 bilhões, ou seja, o governo vai investir menos em políticas sociais do
que vai “poupar” para pagar os juros da dívida (FBO, 2004:10). Indo além da meta requerida pelo FMI
de gerar um superávit primário de 3,75% do PIB, o Governo Federal se comprometeu a gerar um
superávit de 4,25% do PIB e no período de janeiro a junho de 2004, esse percentual já atingiu 5,76%
do PIB (FBO, 2004:7). Para gerar essa economia forçada, o governo ampliou receitas por meio do
aumento de impostos e das reformas tributária e da previdência (arrecadação dos inativos, por
exemplo) e, ainda por meio do corte de gastos, com a redução de investimentos em políticas e
programas sociais. BOSCHETTI, Ivanete e TEIXEIRA, Sandra Oliveira. Execução Orçamentária da
Política de Assistência Social no Governo Lula: Continuidade ou Mudança? [internet] Disponível em:
http://www.forumfbo.org.br/media/GESST.pdf, acesso em 05/08/2010.
45
universalização dos direitos sociais, restringindo seu foco à população em situação
de pobreza absoluta.
1.3.1 Seguridade social: os direitos de seguridade
A seguridade social, tratada no caput do artigo 194 da Constituição Federal
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa do Poder Público e da
sociedade, que objetivam garantir os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social. É um feixe de princípios e regras destinado a acudir o indivíduo
diante
de
determinadas
contingências
sociais,
assegurando-lhe
o
mínimo
indispensável a uma vida digna, mediante a concessão de benefícios, prestações e
serviços.64
Artigo 194 da Constituição Federal:
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social.
A constatação de que as fórmulas de proteção concebidas ao longo da
História, isoladamente, não davam conta da missão de assegurar todas as
necessidades das quais padece o ser humano ao longo de sua vida, fez surgir a
seguridade social.
Em decorrência, a seguridade social é o instrumento jurídico concebido para
garantir uma subsistência digna a seus integrantes que não tenham condições de
fazê-lo por seus próprios meios. No ordenamento pátrio, este conceito foi instituído
pela Constituição Federal de 1988, no Título da Ordem Social, assegurando o direito
à saúde, à previdência e à assistência social, considerados fundamentais à
estabilidade da sociedade democrática.
Pode-se definir a seguridade social como um sistema de proteção social aos
indivíduos, orientado por um conjunto de princípios e de regras contra contingências
que os impeçam de prover suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias
(enfermidade, maternidade, acidente de trabalho, ou enfermidade profissional,
46
desemprego, invalidez, velhice e morte), integrado por ações de iniciativa dos
Poderes Públicos e da sociedade, protegendo os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social.
A partir da Constituição Federal de 1988 a Previdência Social passou
a ser compreendida não apenas como uma política social –
vulnerável às mudanças conjunturais –, mas sim como um direito
social, um bem público sólido e permanente.65
Carlos Simões, tendo sob comento a posição do legislador constitucional, diz
que:
Essas três instituições não foram eleitas aleatoriamente pelo
legislador constituinte, porque são correlacionadas, visando
assegurar direitos sociais que, em face de sua complementaridade
social, convergem para a finalidade constitucional da garantia de
estabilidade da própria sociedade. A Seguridade tem por finalidade a
garantia de certos patamares mínimos de vida da população em face
das reduções provocadas por contingências sociais e econômicas.
Expressa a relevância que a Constituição atribui a estes três direitos
sociais, em conexão com os descritos em seu art. 6º, sob a
determinação de sua concepção universal e, por isso, não mais
reduzidos às relações de trabalho em sua forma clássica.66
Conquanto o aparato da seguridade social que organiza o custeio do
sistema e concede os benefícios e serviços esteja centralizado nas mãos do Estado
– por meio do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Autarquia Federal
subordinada ao Ministério da Previdência e Assistência Social –, também a
sociedade é convocada a participar do sistema de seguridade, para que haja maior
efetividade nas ações sociais, e sejam ao longo do tempo diminuídas as
desigualdades, a pobreza e a marginalização.
A seguridade social é uma instituição político-estatal que conta com a
participação das entidades da sociedade civil, por meio de convênios ou consórcios
com o Poder Público, com o objetivo de promover ações sociais, seja na saúde, na
previdência ou na assistência social, assegurando aos cidadãos os denominados
mínimos sociais.67
64
Cf. MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 9.
Cf. SILVA, Maria Lúcia Lopes da. Previdência Social um direito conquistado: resgate histórico,
quadro atual e proposta de mudanças, p. 59.
66
SIMÕES, Carlos. Curso de Direito do serviço Social, p. 97.
67
Como princípios informadores da Seguridade Social que são assegurados constitucionalmente têmse (i) a universalidade da cobertura e do atendimento, (ii) a uniformidade e equivalência dos
65
47
As diretrizes da saúde estão delineadas no artigo 196 da Constituição
Federal. Esse dispositivo determina que a saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas destinadas à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Por esta razão são tidos como
de relevância pública as ações e serviços de saúde.
Os serviços de saúde devem ser disponibilizados aos cidadãos por meio do
Sistema Único de Saúde (SUS), que se trata de um sistema formado por uma rede
descentralizada de serviços, públicos e privados, com comando único em cada
esfera de governo, regionalizada e hierarquizada, na qual o setor privado pode ter
uma participação complementar à do setor público, firmada por convênios e
contratos, com prioridade de participação das instituições filantrópicas e sem fins
lucrativos.
Também nesse sistema, a participação da sociedade figura como princípio
fundamental norteador da sua concepção política, considerada ferramenta
importante para garantir a todos os cidadãos exercitar o controle do processo de
formulação, implementação e avaliação das políticas.
As diretrizes da previdência social, por sua vez, estão delineadas nos
artigos 201 e 202, além do artigo 6º da Constituição Federal, e fundam-se no
princípio do seguro social o qual determina que os benefícios e serviços destinam-se
a cobrir eventos de doença, invalidez, morte, velhice e reclusão do segurado e de
seus dependentes, assentado sempre no fator “contribuição” como base da
cobertura.
Esta cobertura se dá por meio de dois tipos de prestações, a saber: os
benefícios (que são prestações pecuniárias como, por exemplo, as aposentadorias,
auxílios, salário-desemprego e pensões) e os serviços (que são prestações
assistenciais de caráter médico, farmacêutico, odontológico, hospitalar, social,
dentre outras). A proteção à maternidade e à infância também se encontram no
artigo 6º e são abarcadas pelo direito à previdência social.
benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, (iii) a seletividade e distributividade na
prestação dos benefícios e serviços, (iv) a irredutibilidade do valor dos benefícios, (v) a equidade na
forma de participação no custeio, (vi) a diversidade da base de financiamento, (vii) o caráter
democrático e descentralizado da administração.
48
E que, embora a saúde e a previdência façam parte da seguridade social,
será dado maior realce à assistência social dos desamparados, tratada nos artigos
203 e 204 da Constituição Federal de 1988.
49
CAPÍTULO 2
A PROTEÇÃO SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A escolha do legislador constitucional pela fixação protetora aos direitos
humanos no principal ordenamento jurídico encontra-se já revelada a partir do artigo
4º da Constituição Federal, ao consagrar a sua prevalência, ao lado de outros
princípios informadores da regência das relações internacionais de nossa República
Federativa.
A despeito de termos distintos – direitos humanos e direitos fundamentais –
cumpre considerar que os direitos fundamentais consubstanciam no texto
constitucional os direitos humanos elencados nas Declarações e
Pactos
Internacionais. Para isso, é de grande valia a explicação de José Joaquim Gomes
Canotilho que, de forma esclarecedora, distingue esses dois conceitos:
[...] direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em
todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos
fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente
garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem
arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter
inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os
direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.68
O jurista Robert Alexy fixa – com base no entendimento do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha – que o catálogo de direitos fundamentais é a
expressão de um sistema de valores, e encontra o seu ponto central na
personalidade humana que se desenvolve livremente dentro da comunidade social e
na sua dignidade.69
Vidal Serrano Nunes Junior, em uma abordagem diferente transcende este
entendimento: a diferença entre um e outro vai além do fato dos direitos
fundamentais estarem previstos na ordem interna e os direitos humanos em
declarações ou convenções internacionais; reside no fato de que por estarem
positivados os direitos fundamentais, consagradores de prerrogativas ou liberdades
poderem ser judicializados, enquanto os direitos humanos – ou melhor dizendo, o
68
69
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 391.
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 489.
50
desrespeito aos direitos humanos – podem implicar na penalização do Estado que
incorrer em tal conduta.70
Nessa linha interpretativa, vale a reafirmação de que os direitos
fundamentais representam a positivação nas cartas constitucionais daqueles direitos
humanos plasmados nas Declarações e Pactos Internacionais, firmados por diversas
nações, com o fim de serem assegurados valores humanos supremos, como a vida,
a dignidade, etc. Por diversos momentos se entrelaçarão direitos humanos e direitos
fundamentais, e por tal razão esta tomada de posição conceitual se faz importante.71
Inegável a influência que sofreu o texto constitucional quando de sua
elaboração, dos diversos influxos mundiais e da tendência que – desde o pós-guerra
– vem se consolidando da inserção e asseguramento dos direitos humanos como
direitos fundamentais nas cartas constitucionais de todo o mundo.
Nesse dinâmico desenvolvimento universal dos direitos humanos, a
Organização das Nações Unidas (ONU) tem patrocinado a edição de pactos e
convenções internacionais, sendo expressivos o Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
aprovados pela Assembleia Geral, em Nova Iorque, em 16 de dezembro de 1966, e
submetido à ratificação dos Estados interessados. No pensar prudente de Paulo
Bonavides:
a nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim,
desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude,
positividade e eficácia. É universalidade que não exclui os direitos da
liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os
pressupostos de melhor concretizá-los mediante a efetiva adoção
dos diretos da igualdade e da fraternidade. 72
No mesmo esteio desta “tendência para o processo de construção de uma
cultura universal de observância dos direitos humanos”,73 tem aumentado, nos
últimos tempos, a preocupação com a eficácia desses direitos. Há, também, uma
preocupação atual da ONU no sentido de os Estados possam implementar medidas
70
NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania na Constituição de 1988, p. 24.
De idêntica forma compreende Ingo Wolfgand SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 33.
72
Curso de Direito Constitucional, p. 573.
73
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos, p. 113.
71
51
para tutela e eficácia dos direitos humanos,74 o que tem ocorrido em primeira
instância por meio da positivação desses direitos nas constituições.
Diante disso, a Constituição Federal de 1988 positivou a proteção social por
meio dos dispositivos para garantir o atendimento das necessidades básicas do
cidadão, como saúde, educação, trabalho, lazer, segurança, previdência e
assistência social.
Mas a simples previsão não basta para a concretização desses direitos;
devem o Estado – e também a sociedade – tomar providências, e numa postura de
empenho se mobilizar nas diversas esferas para que esta concretização possa
ocorrer. A atividade do Poder Judiciário, como membro integrante dessa mesma
sociedade, se mostra também imprescindível nesse sentido.
2.1 A Ordem Social e os direitos sociais
Verifica-se que o Título VIII da Constituição Federal trata da “Da Ordem
Social” ao lado do Título II, o qual dispõe sobre os “Direitos e garantias
fundamentais” compondo o núcleo substancial do regime democrático, e
materializando por meio de seus dispositivos a ideia de constituição social.
O artigo 193, que inaugura o Título VIII, explicita os valores da ordem social:
o trabalho, o bem-estar e a justiça social.
Não obstante a ordem social esteja
plasmada no artigo 193, encontra sua disciplina efetiva no artigo 6º da Constituição
Federal.
Artigo 193 da Constituição Federal
A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça social.
74
Na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos, em Viena, 1993, foram elaborados a Declaração
e o Programa de Ação de Viena que no parágrafo 5º estabelecem: “Todos os direitos humanos são
universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos
humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase “Curso
de Formação de Conselheiros em Direitos Humanos”, Abril–Julho/2006. Realização: Ágere
Cooperação em Advocacy. Apoio: Secretaria Especial dos Direitos Humanos/PR. Autores: Daniela
Ikwa, Flávia Piovesan, Guilherme de Almeida e Verônica Gomes.
52
Artigo 6º da Constituição Federal
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma da
Constituição.
O primado do trabalho na ordem social – se harmoniza também com a ordem
econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e tem
por fim assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça
social (artigo 170, da CF) – significa que o trabalho está acima de qualquer outro
fator econômico. O trabalho, assim, não é apenas um dos direitos sociais
assegurados no rol do artigo 6º, mas também revela um valor da ordem social.
Como bem elucida José Afonso da Silva:
Ter como base o primado do trabalho significa pôr o trabalho acima
de qualquer outro fator econômico, por se entender que nele o
homem se realiza com dignidade. Ter como objetivo o bem-estar e a
justiça sociais quer dizer que as relações econômicas e sociais do
país, para gerarem o bem-estar hão de propiciar trabalho e condição
de vida, material, espiritual e intelectual, adequada ao trabalhador e
sua família, e que a riqueza produzida no país, para gerar a justiça
social, há de ser equanimamente distribuída.75
Compreende-se que o trabalho dignifica o homem não apenas no aspecto
laboral, de realização, mas essencialmente no aspecto de subsistência de si próprio
e de sua família, independentemente de assistência do Estado. Por outro lado,
também para o Estado é benéfico que os cidadãos tenham a capacidade econômica
própria para prover as suas necessidades. Conquanto seja dever do Estado a
promoção do bem-estar social, não se pode olvidar que o desenvolvimento nacional
depende do desenvolvimento de cada indivíduo em todas as suas potencialidades,
inclusive a laboral e econômica.
O direito ao trabalho, também constante do artigo 6º, revela a garantia dada
aos indivíduos possam trabalhar e com isso prover o próprio sustento, e não se trata
do direito “do” trabalho entendido como um conjunto de normas que regulam as
relações de emprego. Isso significa numa visão mais ampla a determinação ao
Estado para assegurar a possibilidade de emprego aos seus cidadãos.
75
Cf. SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 758.
53
O modelo liberal de Estado prega a mínima interferência, inclusive no que diz
respeito à economia, aos preços e à remuneração: o lema é a autotorregulação do
mercado. No Estado do Bem-estar Social é diferente: além de propiciar a
possibilidade do trabalho aos cidadãos (para que possam, por si próprios, prover o
seu sustento e de sua família), é dever do Estado regular na esfera econômica a
remuneração a ser dada a este trabalho por meio da instituição de um piso, o Salário
Mínimo, também constitucionalmente garantido.
Determina o inciso IV, do artigo 7º da Constituição Federal que o Salário
Mínimo é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, e deve ser capaz de atender às
suas necessidades vitais básicas e às de sua família, como moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, e deve
também, com o intuito de preservar o poder aquisitivo, ser reajustado
periodicamente.
Por outro lado, é preciso reconhecer que não deve pretender o Estado avocar
para si – porque condições não teria – a responsabilidade única de prover o sustento
de todos os cidadãos, e com isso resultar numa situação de mendicância
generalizada, e vir a ser utilizado como manobra política de controle as massas.
Nesse sentido, chama atenção o comentário de Inocêncio Mártires Coelho:
Numa outra vertente, a da instrumentalização política das
necessidades sociais, embora raciocinando no contexto do Estado
Social em geral, juristas do porte de Ernst Forsthoff advertem que, se
nos dias atuais, o homem vive não apenas no Estado, mas também
do Estado, nas sociedades em que essa dependência se torna
absoluta, onde o indivíduo recebe praticamente tudo das mãos do
Estado, não é difícil fazer uso político dessa situação de domínio e
pavimentar para os necessitados um caminho de servidão. Afinal de
contas, é grande a tentação totalitária onde os governos ajudam,
fomentam e distribuem a riqueza, porque o indivíduo que vive em
situação de dependência absoluta em relação ao Estado não está
em condições de opor-lhe qualquer resistência. Em suma, nestes
Estados totais, é mais sensato viver em harmonia com os donos do
poder, até porque – essa é a realidade -, para quem precisa de tudo,
o estômago é o senhor de todas as decisões, se ainda se pode falar
de decisões com relação àqueles que não podem nada.76
76
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional, p. 1420.
54
Em outras palavras, é dever do Estado criar condições favoráveis para que
todos os cidadãos se desenvolvam e dar assistência apenas àqueles que, por algum
motivo, mesmo em face de todas as possibilidades oferecidas, não possam se
desenvolver e obter o sustento próprio.
O direito ao lazer é a outra face complementar ao direito ao trabalho: lazer é
a entrega à ociosidade repousante, e se destina a refazer as forças depois da labuta
diária e semanal, ou até mesmo a atividades de entretenimento que visam o
divertimento ou a distração do indivíduo; assim, o lazer é mencionado nos artigos
217 e 227 da Constituição Federal como forma de promoção social.
Quanto ao direito à educação, este dispositivo deve ser interpretado à luz do
artigo 205 da Constituição Federal: “a educação é direito de todos e dever do Estado
e da família”. O referido dispositivo define a universalização do direito à educação, e
interpretado com o artigo 6º determina que o Estado tem o dever legal de se
aparelhar para fornecer a todos os serviços educacionais, de modo a ampliar cada
vez mais as possibilidades do exercício desse direito, e as demais normas relativas
à educação devem ser interpretadas em função do efetivo cumprimento desse
objetivo.
Conforme consigna Inocêncio Mártires Coelho que para a consecução dos
objetivos de educação, definidos no artigo 204, da Constituição Federal, a saber, o
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho, devem ser analisados em conjunto, na medida em que
compõe a “constituição cultural”.77
O direito à moradia é outro direito social garantido no artigo 6º, mas
diferentemente dos demais, apareceu tardiamente na Constituição Federal. Foi
inserido pela Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, e em
conjunto com o inciso IX, do artigo 23, determina como obrigação do Estado
promover programas de construção de moradias e melhoria das condições
habitacionais e de saneamento.
77
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional, pp. 1421-1422.
55
José Afonso da Silva explica que o direito à moradia é antes de mais nada
“ocupar um lugar como residência, ocupar uma casa, apartamento, etc., para nele
habitar”, mas não só a isto se restringe:
No morar encontramos a idéia básica da habitabilidade, o
permanecer ocupando uma edificação, o que sobressai com sua
correlação com o residir e o habitar, com a mesma conotação de
ocupar um lugar permanentemente. O direito à moradia não é
necessariamente o direito à casa própria. Quer-se que se garanta a
todos um teto onde se abriguem com a família de modo permanente,
segundo a própria etimologia do verbo “morar”, do latim morari, que
significava “demorar”, “ficar”. (...) o direito à moradia, cujo conteúdo
envolve não só a faculdade de ocupar uma habitação, mas também a
habitação de dimensões adequadas, em condições de higiene e
conforto que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar
(...) 78
O direito à moradia revela-se como um direito positivo prestacional, isto é,
pode-se exigir do Estado a atuação no sentido de assegurar o direito de ter uma
moradia digna e adequada, e nesta ação do Estado encontra-se a sua eficácia.
Nesse ponto, o direito à moradia converge às determinações do artigo 3º, pois, que
forma melhor há de se combater à marginalização que provendo ao cidadão um teto
para si e para sua família?
De outra maneira, o direito à moradia não deixa de se correlacionar ao direito
à segurança tratado como direito social, e implica no direito do cidadão a uma
convivência social que permita o exercício das atividades comuns do cotidiano e do
gozo dos direitos sem perturbação de outrem. O direito à segurança também
relaciona-se, mesmo que de forma tangencial, ao conceito de “segurança pública”,
que, previsto no artigo 144 da Constituição Federal, cuida da preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio por meio da atividade das
polícias.
O direito à saúde, disposto no artigo 6º, deve ser interpretado em conjunto
com o artigo 196 da Constituição Federal, conquanto o artigo 205 defina a sua
universalização ao determinar ser a saúde direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para a sua promoção, proteção e recuperação.
78
Cf. SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 186.
56
Mesmo se reconhecendo a existência de uma dimensão negativa do direito à
saúde – a significar a exigência de abstenção do Estado de qualquer ato, seu ou de
terceiros, em prejuízo da saúde – indubitavelmente a dimensão positiva é que
merece destaque: a saúde é um direito positivo e exige prestações do Estado, além
de impor aos entes públicos a realização de determinadas tarefas, cujo próprio
cumprimento se consubstancia no direito à saúde.79
Com efeito, não obstante operante no universo dos direitos sociais, em geral,
como no âmbito da previdência social, em particular, o princípio da reserva do
financeiramente possível tem especial incidência no terreno da saúde e da
educação, cujas normas constitucionais – nisso particularmente influenciadas pelas
ideias de constituição dirigente e de Estado provedor – atribuíram sobretudo ao
Poder Público o encargo de custear a satisfação dessas necessidades,
consideradas inerentes a uma vida digna. Daí a similitude dos artigos 196 e 205 da
Constituição Federal, a proclamarem que tanto a saúde quanto a educação são
direitos de todos e deveres do Estado, normas-tarefas ou meramente programáticas
cuja concretização fica a depender das forças do erário, como diziam os clássicos
das finanças públicas. De mais a mais, e nisso reside um aspecto crucial do
problema, a alocação de recursos públicos para a implementação desses direitos
pressupõe – além de uma economia forte – a difícil decisão política de ratear os
poucos recursos disponíveis de modo a poder dispensar um mínimo de atendimento
aos mais necessitados, situação crítica que nos países periféricos configura o que
muitos denominam círculo vicioso da miséria, pois é precisamente aí, onde faltam
recursos para atendê-las, que se mostram mais dramáticas as carências sociais. 80
Isto se torna inconteste na observação do o artigo 197 da Constituição
Federal: são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser realizada diretamente ou por meio de terceiros.
O direito à saúde configura-se como um direito público subjetivo, que pode
ser exigido do Estado – ao qual é imposto o dever de prestá-lo –,
independentemente, inclusive do respeito à reserva do financeiramente possível. Isto
79
MOREIRA, Vital e CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol.
I, p. 342.
80
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Curso de Direito Constitucional, p. 1420.
57
porque o direito à saúde é informado primariamente pelo direito à vida –
constitucionalmente protegido no artigo 5º, o qual determina que nos casos de
doença cada um deve receber tratamento condigno de acordo com o estado atual
da ciência médica, independentemente de sua situação econômica.
Os direitos de previdência social, por sua vez, estão delineados nos
artigos 201 e 202, além do artigo 6º, todos da Constituição Federal, e fundam-se no
princípio do seguro social segundo o qual os benefícios e serviços destinam-se a
cobrir eventos de doença, invalidez, morte, velhice e reclusão do segurado e de
seus dependentes, assentando o fator “contribuição” como base da cobertura. Esta
cobertura se dá por meio de dois tipos de prestações, a saber:
(i)
os benefícios (que são prestações pecuniárias como, por exemplo, as
aposentadorias, auxílios, salários-desemprego e pensões);
(ii)
serviços (que são prestações assistenciais de caráter médico, farmacêutico,
odontológico, hospitalar, social, dentre outras).
(iii)
A proteção à maternidade e à infância também previstas no artigo 6º, que são
abarcadas pelo direito a previdência social.
2.2 Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais
Consoante José Afonso da Silva, a importância do artigo 6º da Constituição
Federal reside no fato de este definir a natureza da educação, saúde, trabalho,
moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade, à infância e a
assistência aos desamparados como direitos sociais – portanto, categoria de direitos
fundamentais da pessoa humana.81
Entrementes, tamanha é a amplitude dos termos “direito” e “fundamentais”,
abarcando uma enormidade de significações que não caberá neste estudo o
delineamento de tais conceitos. Bastará compreender que o termo direitos
fundamentais, tomado em conjunto, significa a prerrogativa atribuída a um bem
jurídico conforme determinada norma jurídica, reconhecida a alguém e correlativa de
81
SILVA, José Afonso da .Comentário Contextual à Constituição, p. 184.
58
um dever imposto a outrem, suscetível de imposição coativa dentro de certos limites
– já que nenhum direito é absoluto.
Destaque-se, entretanto, que “não há como se pensar em direitos
fundamentais fora de um contexto generalizante”, isto é, direitos fundamentais que
são de um lado “concebidos como direito subjetivo, e de outro, como instituições
sedimentadas no tecido social e que devam condicionar ações individuais e
coletivas”.82
A fundamentalidade desses direitos denota-se pelo fato de que sem eles a
pessoa humana não conseguiria viver plenamente a vida, ou nem mesmo
conseguiria existir. A existência de direitos fundamentais, por sua vez, só é possível
por meio do seu reconhecimento pelo Estado, que ao prevê-los também cria
mecanismos
para
serem
observados,
e
demarca
um
determinado
perfil,
expressando uma maneira de ser e de atuar.
Examinando os direitos fundamentais sob três perspectivas diferentes, José
Carlos Vieira de Andrade assegura que a primeira é a filosófica ou jusnaturalista,
considerando como direitos de “todos os homens, em todos os tempos e em todos
os lugares”, ou seja, direitos imutáveis, absolutos, intemporais e inerentes aos seres
humanos. A segunda, sob uma visão universalista ou internacionalista, coloca os
direitos fundamentais como os que devem ser impostos a todos os Estados. Por fim,
a última concepção é denominada de estatal ou constitucional, que estabelece como
direitos fundamentais os insertos na Constituição Federal. 83
Vidal Serrano Nunes Júnior, nesse aspecto define os direitos fundamentais
como:
[...] sistema aberto de princípios e regras que, ora conferindo direitos
subjetivos a seus destinatários, ora conformando a forma de ser e de
atuar do Estado que os reconhece, tem por objetivo a proteção do
ser humano em suas diversas dimensões, a saber; em sua liberdade
(direitos e garantias individuais), em suas necessidades (direitos
sociais, econômicos e culturais), e em relação à sua preservação
(solidariedade).84
82
Cf. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988, p. 13.
Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976,p. 11-25. Apud MAGALHÃES, José
Luiz Quadros de. Direitos Humanos: sua história, sua garantia e a questão da indivisibilidade, p. 5-7.
84
NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988, p. 15.
83
59
É necessário esclarecer que os direitos fundamentais, consubstanciando os
direitos humanos, como visto, têm caráter histórico, pois foram gerados segundo
determinados contextos sociais, constituindo-se como produto desse processo e não
mera construção legislativa.
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet se pronuncia certificando que os
direitos humanos assumem cunho de complementaridade, e não de alternância,
advindo de um processo evolutivo-histórico de reconhecimento cumulativo,
preferindo adotar a expressão dimensão para evitar a “falsa impressão de
substituição gradativa de uma geração por outra”. 85
Por serem os direitos humanos indivisíveis,86 a sua classificação em
dimensões87 não permite a dedução de que formam compartimentos estanques,
mas, sim, que há uma evolução progressiva no seu reconhecimento histórico; de
outra forma, os direitos humanos não se substituem uns aos outros no decurso do
tempo, ao invés, acumulam-se em um processo de expansão no qual interagem
entre si.88
Considerável parte da doutrina,89 fixando como eixo o lema da Revolução
Francesa “liberdade, igualdade e fraternidade”, classificava inicialmente os direitos
humanos em apenas três dimensões tendentes à sua identificação na dialética do
processo histórico, que, a partir do final do século XVIII, ensejou o reconhecimento
85
A eficácia dos direitos fundamentais, p. 53.
Nesse sentido, CANOTILHO anota que “as declarações universais dos direitos tentam hoje uma
coexistência integrada dos direitos liberais e dos direitos sociais, econômicos e culturais, embora o
modo como os estados, na prática, asseguram essa imbricação, seja profundamente desigual”.
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 379-380.
87
Embora grande parte da doutrina trate das “gerações” dos direitos fundamentais, opta-se por
utilizar o termo “dimensões”, em consonância com SARLET, para explicar a evolução histórica. E não
é imotivada esta escolha, mas justifica-se pelo fato de que quando da utilização do termo “gerações”
pode surgir a equívoca ideia de que uma geração vem a substituir a anterior, o que não é verdade
quando se fala de direitos fundamentais. O que existe é a coexistência das diversas dimensões dos
direitos fundamentais, e a somatória deles – inclusive sendo ressignificados à vista dos novos
direitos.
88
Fábio Konder COMPARATO procura demonstrar que estes se foram criando e estendendo
progressivamente. (A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 1) Nessa linha, BIDART CAMPOS
comenta que “...la “mismidad” universal y permanente de los derechos humanos, su
supratemporalidad, su inmutabilidad, no han sido ni séran un punto final que clausure la serie, ni un
círculo cerrado que los rodee, porque el tiempo histórico nos muestra que las evoluciones habidas – y
las que seguramente han de sobrevenir – mantienen a los derechos en constante apertura”. Germán
J. BIDART CAMPOS, Teoría General de los derechos humanos, p.37. Mónica PINTO expõe que “una
doctrina, hoy profusa y con bastante anõs en su haber postula la existencia de distintas
„generaciones‟ de derechos humanos que se habrían sucedido en el tiempo. Su virtud sería facilitar la
compreensión del objeto de estudio en las coordenadas de tiempo y espacio así como distinguir por
la diferente calidad de derechos y deberes”. Temas de derechos humanos, p. 56.
86
60
jurídico das liberdades individuais, da igualdade perante a lei e do princípio
fundamental da solidariedade.
É consenso, por outro lado, em quase a totalidade da doutrina que existe
uma quarta geração de direitos fundamentais – em razão das novas exigências do
mundo globalizado,
90
e do destaque que se tem dado à democracia nos tempos
hodiernos.91
Então, diante da variedade de direitos humanos e da possibilidade de sua
colisão, assinala-se, no entanto, que não é possível se falar em fundamentos
imperiosos e incontrastáveis para todos eles, isto é, não se pode dizer que exista um
direito fundamental absoluto. Norberto Bobbio com clareza explicita que:
O campo dos direitos sociais, finalmente, está em contínuo
movimento: assim como as demandas de proteção social nasceram
com a revolução industrial, é provável que o rápido desenvolvimento
técnico e econômico traga consigo novas demandas, que hoje não
somos capazes nem de prever.92
Portanto, os direitos humanos são fruto de momentos históricos diferentes e
a sua própria diversidade já aponta para conveniência de não se concentrarem
esforços na busca de uma base absoluta, válida para todos os direitos em todos os
tempos. Ao invés, seria mais producente buscar, em cada caso concreto, as várias
razões elementares possíveis para a elevação de um direito à categoria de
fundamental, sempre tendo presentes as condições, os meios e as situações, nas
quais este ou aquele direito haverá de atuar. Não basta, assim, que um direito
encontre bons motivos filosóficos, aceitos no momento, para ser positivado; é
89
José Afonso da SILVA, Paulo Gonçalves Gonet BRANCO, Paulo BONAVIDES, dentre outros.
Ingo Wolfgang SARLET informa a proposta formulada por OLIVEIRA JÚNIOR, apresentando cinco
gerações, representando novas possibilidades e ameaças, à privacidade, liberdade, enfim, novas
exigências da proteção da dignidade da pessoa, especialmente no que diz com os direitos de quarta
relação (relacionados com a biotecnologia), de tal sorte que pelo menos o conteúdo da quarta
geração aqui não coincide com a proposta de Paulo BONAVIDES. (A Eficácia dos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, p 65).
91
Registra-se, com Paulo Gustavo Gonet BRANCO, que o progresso da democracia mede-se
precisamente pela expansão dos direitos fundamentais e pela sua afirmação em juízo. Aspectos de
teoria geral dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica constitucional e os direitos fundamentais, p.
104.
92
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 33.
90
61
indispensável, ainda, o concurso de condições sociais e históricas favoráveis para
incorporá-los aos estatutos vinculantes. 93
Múltiplos pensamentos filosóficos buscam justificar os direitos fundamentais.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco
relatam que, aos jusnaturalistas, os direitos do homem são imperativos do direito
natural, anteriores e superiores à vontade do Estado; para os positivistas, são
faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela; já para os idealistas, são ideias,
princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo; e finalmente
para os realistas, seriam o resultado direto de lutas sociais e políticas. 94
Norberto Bobbio, doutra forma chama a atenção para o fato de que “quando
os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a única
defesa possível contra sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural, o
chamado direito de resistência”. E prossegue apontando a diferença deste estágio
inicial para a positivação destes direitos: “mais tarde, nas Constituições que
reconheceram a proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural de
resistência transformou-se no direito positivo de promover uma ação judicial contra
os próprios órgãos do Estado”.
95
Em suma, os direitos do homem nascem como
direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares para
então encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais. 96
Nesta mesma linha de raciocínio, no entanto, Norberto Bobbio chama a
atenção para o fato de que, embora a fundamentalidade se apresente como questão
intrínseca para a compreensão da do surgimento e evolução destes direitos, urge
uma questão mais importante: a das garantias, isto é, a questão da efetivação
destes direitos. 97
93
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional, p. 225.
Ibidem.
95
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 31.
96
Ibidem, p. 30.
97
Nas palavras de BOBBIO: “Entende-se que a exigência do „respeito‟ aos direitos humanos e às
liberdades fundamentais nasce da convicção, partilhada universalmente de que eles possuem
fundamento: o problema do fundamento é ineludível. Mas, quando digo que o problema mais urgente
que temos de enfrentar não é pó problema do fundamento , mas o das garantias, quero dizer que
consideramos o problema do fundamento não como inexistente, mas como – em certo sentido –
resolvido, ou seja, como um problema com cuja solução já não devemos mais nos preocupar.Com
fundamento pode-se dizer que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua solução
atual na Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada na Assembleia Geral das nações
Unidas, em 10 de dezembro de 1948. A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a
manifestação da única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado
94
62
Somente depois da Declaração Universal [dos Direitos do Homem] é
que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade – toda a
humanidade – partilha alguns valores comuns; e podemos,
finalmente, crer na universalidade dos valores, no único sentido em
que tal crença é historicamente legítima, ou seja, no sentido em que
universal significa não algo dado objetivamente, mas algo
subjetivamente acolhido pelo universo dos homens.98
Uma vez resolvida a questão da fundamentalidade – por meio da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, segundo Bobbio – há que se voltar a atenção
para a árdua tarefa de como fazer valer estes direitos, isto é, como dar efetividade,
garantir que sejam cumpridos.
De forma breve será historiada a evolução dos direitos fundamentais, até a
chegada à quarta dimensão – representada essencialmente pela democracia em
seu amplo leque – devendo a questão da efetividade dos direitos fundamentais – e
especificamente dos direitos sociais fundamentais – ser trabalhada adiante.
2.2.1 Evolução dos direitos fundamentais
Aponta-se como direitos fundamentais de primeira dimensão os direitos
relacionados à liberdade ou também chamados direitos de defesa. São todos
aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o
indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao
Estado.99 Surgiram quando da derrocada das monarquias absolutistas, e são
essencialmente direitos de cunho negativo – direito a um não agir de outrem – “(...)
que demarcam uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia
individual em face de seu poder”.100 Ana Cristina Costa Meireles faz a seguinte
menção:
humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da sua
validade. Os jusnaturalistas teriam falado de consensus omnium gentium ou humani generis.” A Era
dos Direitos, pp. 25-26.
98
Ibidem, p. 28.
99
Ibidem, p. 32.
63
As doutrinas iluminista e jusnaturalista do séculos XVII e XVIII cujos
filósofos mais célebres foram Hobbes, Locke, Rousseau e Kant,
criaram as condições ideológicas necessárias a que a finalidade do
Estado fosse, precipuamente, realizar a liberdade do indivíduo.101
A consagração jurídica dos direitos de primeira dimensão representa,
historicamente, a vitória do pensamento liberal burguês em oposição ao absolutismo,
nos séculos XVII e XVIII, com a formação de um novo Estado – Estado Liberal –
regido pelo princípio da legalidade, pela garantia das liberdades individuais e pela
separação dos poderes. A não intervenção repousava na crença de que a produção
e distribuição de riquezas se coordenavam entre si automaticamente, consoante a lei
da oferta e da procura.
De outra feita, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão
de 1789, proclama, no artigo 1°, – embasada na visão liberal: “os homens nascem e
permanecem livres e iguais em direitos”.
Esse direito de liberdade traduzia-se em postulados de abstenção dos
governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da
vida pessoal de cada indivíduo como, por exemplo, a liberdade de consciência, a
inviolabilidade de domicílio, a liberdade de culto e de reunião. Por essa razão estes
direitos também são nomeados de direitos individuais ou políticos. Fica claro que o
paradigma do titular desses direitos é o homem individualmente tomado, não
havendo preocupação alguma com as desigualdades sociais.102
A atitude de omissão do Estado Liberal perante os problemas sociais, na
medida em que confiava no livre funcionamento do mercado, conduziu a um
capitalismo desumano e escravizador; pois reinava, no século XIX, a exploração dos
assalariados, bem como de mulheres e crianças, fato esse agravado com a
Revolução Industrial. A ideia central em que o direito social se inspira “não é a ideia
de igualdade das pessoas, mas de nivelação das desigualdades que entre elas
existem; a igualdade deixa de ser um ponto de partida do direito, para converter-se
em meta ou aspiração da ordem jurídica”. 103
100
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 50.
MEIRELES, Ana Cristina Costa. A eficácia dos Direitos Sociais, p. 38.
102
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional, p.267.
103
RADBRUCH, Gustav apud BALLESTEROS, Alberto Montoro. Supuestos filosófico-jurídicos de la
justa remuneración del trabajo, p. 23.
101
64
A segunda dimensão dos direitos fundamentais corresponde aos direitos
políticos e sociais, que concebiam a liberdade não apenas negativamente, como não
impedimento, mas positivamente, como autonomia, tendo como consequência a
participação cada vez mais ampla, generalizada e frequente dos cidadãos no poder
político.
Para se falar de direitos sociais fundamentais, representativos da segunda
dimensão dos direitos fundamentais, é imprescindível os relacionar com a
passagem do Estado Liberal, absenteísta, pautado pela intervenção mínima e pela
liberdade máxima do indivíduo, para o Estado do Bem-Estar Social, já estudado
anteriormente, surgido no início do século XX.
Esse fenômeno, determinado de constitucionalização 104 dos direitos sociais
ou constitucionalismo social,105 nutriu a construção do Direito do Trabalho, por meio
do qual o Estado limita o mais forte (empregador) e tutela o mais fraco (empregado),
visando proporcionar condições materiais de vida digna à população.
A igualdade formal e abstrata – própria do individualismo – trouxe nefastas
consequências à sociedade, surgindo então uma nova concepção da igualdade do
Estado de Bem-estar.
Os direitos sociais, conquistados no Estado de Bem-Estar Social,
conhecidos também por direitos de segunda dimensão, apresentam-se como
prestações positivas a serem implementadas pelo Estado, e tendem a concretizar a
perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e
adequadas condições de vida: realça-se o princípio da igualdade de fato. Conforme
José Afonso da Silva:
104
Segundo CANOTILHO: “Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjetivos
do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à
disponibilidade do legislador ordinário (Stourzh). A constitucionalização tem como consequência mais
notória a proteção dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade
dos atos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem
ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos
ostentatórios ao jeito das grandes „declarações de direitos‟.” Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, p. 372.
105
O constitucionalismo social é tomado como a incorporação dos direitos econômicos, sociais e
culturais à estrutura do Estado, tendo em vista garantir a dignidade do ser humano. SILVA, José
Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 253.
65
(...) os “direitos sociais”, como dimensão dos direitos fundamentais
do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado
direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos; direitos que
tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São,
portanto, direitos que se ligam como o direito de igualdade. Valem
como pressupostos do gozo dos direitos individuais, na medida em
que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da
igualdade real – o que, por sua vez, proporciona condição mais
compatível com o exercício efetivo da liberdade.106
Os direitos fundamentais de segunda dimensão abarcam, além dos direitos
sociais, os direitos econômicos e culturais, e visam proteger o ser humano das
vicissitudes do modelo econômico e da segregação social por meio da invocação do
Estado – que neste momento é chamado a atuar na garantia destes direitos.
Os direitos sociais foram incorporados em Constituições, tendo início na
Constituição Mexicana, em 1917, na Constituição Russa, em 1918, e na Constituição
Alemã, em 1919 (Constituição de Weimar), espraiando-se, posteriormente, em
outras Constituições, como na Brasileira, em 1934107.
Já os direitos fundamentais de terceira dimensão caracterizam-se pela
titularidade coletiva e difusa, destacando-se, precipuamente, o direito à paz, ao meio
ambiente, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e de
desenvolvimento. O seu surgimento justifica-se após a Segunda Guerra Mundial e
as barbáries do Holocausto que acenderam a noção de solidariedade entre os
povos. São, portanto, os direitos afeitos à fraternidade, à solidariedade, irrigados
sempre pela ideia do coletivo.
Não se destinam, tais direitos, especificamente à proteção dos interesses de
um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado, mas possuem por
destinatário o gênero humano.
106
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 184.
Anota-se que a Constituição brasileira de 1988 foi a primeira a “inserir na declaração de direitos os
direitos sociais, tendo em vista que nas Constituições anteriores as normas relativas a tais direitos
encontravam-se dispersas no âmbito da ordem econômica e social, não constando do título dedicado
aos direitos e garantias. Nessa ótica, a Carta de 1988 acolhe o princípio da indivisibilidade e
interdependência dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga com o valor da
igualdade, não havendo como divorciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade”.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 33-34.
107
66
Comentando a respeito, José Joaquim Gomes Canotilho108 menciona que os
direitos de terceira geração pressupõem o dever de colaboração de todos os
Estados e não apenas o atuar ativo de cada um, pois transportam uma dimensão
coletiva justificadora de um outro nome dos direitos em causa: direitos dos povos.
São integrantes dessa dimensão, os seguintes direitos: direito à autodeterminação,
direito ao patrimônio comum da humanidade, direito a um ambiente saudável e
sustentável, direito à comunicação, direito à paz e direito ao desenvolvimento.
Paulo Bonavides109, por sua vez, aponta ainda a existência de outra
dimensão de direitos. Os direitos de quarta dimensão: o direito à democracia, o
direito à informação e o direito ao pluralismo, dos quais dependem a concretização
da sociedade aberta para o futuro, em sua dimensão de máxima universalidade,
para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de
convivência. Aponta assim a democracia como sendo direito de quarta dimensão:
A democracia positivada enquanto direito da quarta geração há de
ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível
graças aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente
sustentável graças à informação correta e às aberturas pluralistas do
sistema. Desse modo, há de ser também uma democracia isente já
das contaminações da mídia manipuladora, já do hermetismo de
exclusão, de índole autocrática e unitarista, familiar aos monopólios
do poder. Tudo como direitos paralelos e coadjuntores da
democracia; esta, porém, enquanto direito do gênero humano,
projetado e concretizado no último grau de sua evolução
conceitual.110
Atualmente, com a chamada Revolução Tecnológica, decorrente do avanço
da ciência, pode-se falar em direitos de quarta geração, como, por exemplo, os
direitos e deveres advindos da manipulação genética, controle de dados
informatizados, etc.
Em nova oportunidade, Paulo Bonavides assinala:
não há como enfrentar a inumanidade da globalização econômica no
que toca aos povos do subdesenvolvimento senão deflagrando e
acelerando a globalização política baseada sobre o conceito da
democracia-direito. O reconhecimento e proclamação da democracia
108
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 380.
Curso de Direito Constitucional, p. 571.
110
Ibidem.
109
67
por direito fundamental é tarefa das Nações Unidas; tarefa tão
imperiosa quanto aquela de uma década atrás, quando essa mesma
Assembléia declarou a paz, o desenvolvimento e a proteção
ecológica direitos da terceira geração. Desde a XV Conferência
Nacional dos Advogados em Foz de Iguaçu, no Paraná, em setembro
de 1994, onde tive a honra de ser o órgão de representação da
classe para proferir o discurso de encerramento daquele congresso,
sustentei, em distintas ocasiões, com fervor e convicção, a tese de
que a democracia deve ser promovida a direito de quarta geração.
Só assim – entendo – poder-se-ia inverter a favor do gênero humano,
titular do novo direito, o processo em curso, de globalização
econômica, cujas conseqüências poderão, amanhã, se configurar
fatais caso as formulações do neoliberalismo prevaleçam e
continuem a conduzir, sem contraste, a política de concretização da
111
globalidade.
A corrente doutrinária que defende a existência desta quarta dimensão (e
quiçá de uma quinta), isto é, que defende a possibilidade de criação de novas
dimensões de direitos fundamentais, embasa-se na abertura constitucional dada
pelo artigo 5°, parágrafo 2°, da Constituição Federal que prevê: “os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”. 112
O parágrafo 2º do artigo 5º constitui, dessa maneira, uma cláusula
constitucional aberta que permite o entendimento de que há direitos fundamentais
implícitos, decorrentes dos princípios adotados pela Constituição Federal, os quais
podem estar expressos em tratados internacionais, e ainda de direitos fundamentais
constantes de normas infraconstitucionais. Nesse aspecto, para Flávia Piovesan
trata-se de uma cláusula constitucional aberta inserta no artigo 5°, parágrafo 2°, da
Constituição Federal, e permite assim “a complementação do catálogo de direitos
fundamentais expressos no texto constitucional, ou seja, a integração dos direitos
internacionais ao „bloco de constitucionalidade‟”. 113
Numa outra análise acerca do mesmo dispositivo, Manoel Gonçalves
Ferreira Filho acentua que, desde a Constituição de 1891, todas as Cartas fazem a
111
A Constituição Aberta, p. 285.
Arnaldo SÜSSEKIND informa que esse enunciado está presente nas Constituições Brasileiras
desde 1891 e tem por origem a emenda IX da Constituição dos Estados Unidos da América, verbis:
“A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada como negando ou
coibindo outros direitos inerentes ao povo”. Direito Constitucional do Trabalho, p. 60.
113
Direitos humanos e o direito constitucional internacional, pp. 52-55.
112
68
enumeração de direitos fundamentais apenas na ordem exemplificativa. O artigo 5º,
§2º, da Constituição Federal não se restringe a confirmar esse caráter timbre da
enumeração, e admite outros tipos de direitos fundamentais vinculados ao sistema e
a seus princípios, inovando em relação às Constituições anteriores, quando diz: ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
114
É o que se pode chamar de „norma de fattispecie aberta‟, ou seja, que
abrange para além das positivações concretas, todas as possibilidades de direitos
que se propõem no horizonte da ação humana, sendo denominada de princípio da
não-identificação ou de cláusula aberta. 115
No entanto, todo o debate acerca da fundamentalidade desses direitos
parece perder importância face a outra relevantíssima questão que se coloca: de
que forma prática há de se garantir a proteção destes direitos?
Em primoroso ensaio a respeito, Norberto Bobbio toca no cerne da questão
ao afirmar que “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do
homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los”. E prossegue:
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico,
mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de
saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e
seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou
relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para
impedir que apesar das solenes declarações, eles sejam
continuamente violados.116
Desta forma, superada a questão da fundamentalidade dos direitos, passa a
ser a sua efetividade e a possibilidade real de exercício e alcance destes direitos
pela totalidade dos cidadãos.
2.2.2 A eficácia dos direitos sociais fundamentais
Num primeiro momento de
positivação das normas “sociais” nas
constituições [mencione-se a Constituição Mexicana de 1917, a Constituição Federal
114
115
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais, p. 100.
Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 397.
69
Alemã de 1919 (Weimar), e no Brasil, inauguralmente, a Constituição de 1934]
tratou-se de cuidar destas previsões como sendo normas programáticas, isto é,
indicativas tão somente de programas a serem assumidos pelos Estados.
Careceriam, portanto, de regulamentação do legislador ordinário ou do Poder
Executivo para obter eficácia plena.
Diante desta equivocada interpretação doutrinária, houve um esvaziamento
daquela Constituição Federal e os direitos sociais ali elencados perderam
completamente o valor, já que impossibilitados de atingirem alguma eficácia. Mas,
felizmente, esta interpretação não prosperou, tampouco se impôs necessária a
regulamentação de cada um deles para que se vissem efetivados, pois houve
drástica mudança na interpretação doutrinária no sentido de considerar como de
eficácia plena os direitos sociais fundamentais.117
Os direitos fundamentais, estando em constante interação, constituem um
sistema que flui sempre para o mesmo e único objetivo: a proteção do ser humano.
Trata-se de um sistema aberto de princípios e regras a exigir para sua interpretação,
conexão com o contexto político, social e econômico na qual estão inseridos, isto é,
deve haver uma ligação com a realidade. Então, a partir da compreensão da
abertura constitucional, a intelecção da norma constitucional só pode ser
adequadamente extraída em conexão com a realidade, e tornou-se então factível a
aplicação direta dos direitos sociais.118 Paulo Bonavides elucida:
Não se deve deixar de reconhecer aqui o nascimento de um novo
conceito de direitos fundamentais, vinculado materialmente a uma
liberdade “objetivada”, atada a vínculos normativos e institucionais, a
valores sociais que demandam realização concreta e cujos
pressupostos devem ser “criados”, fazendo assim do Estado um
artífice e um agente de suma importância para que se concretizem
os direitos fundamentais da segunda geração.119
116
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 25.
Ana Cristina Costa MEIRELES raciocina de forma objetiva acerca da juridicidade das chamadas
normas programáticas: “não se pode admitir a existência de normas constitucionais que não tenham a
mesma natureza e hierarquia das normas encartadas na Constituição. Imaginar que tais normas são
destituídas de juridicidade seria propugnar a submissão da Lei maior à legislação infraconstitucional,
numa completa subversão da hierarquia das normas jurídicas.” A Eficácia dos Direitos Sociais, p. 287.
118
Cf. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania Social na Constituição de 1988, pp. 15-17.
119
Curso de Direito Constitucional, p. 567.
117
70
Essa mudança interpretativa faz com que hoje já não mais se acate a noção
de norma programática com o fito de eximir o Estado de cumprir com suas
obrigações. Os direitos sociais compreendidos enquanto direitos fundamentais
(alocados no Título II da CF) têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º) e podem ser
implementados, no caso de omissão legislativa, pelas técnicas de controle, quais
sejam o Mandado de Injunção ou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão.120 Por conseguinte, os direitos sociais plasmados na Carta Política de
1988 são direitos de eficácia plena.
A eficácia jurídica constitui a possibilidade (no sentido de aptidão) de a
norma jurídica em vigor ser aplicada aos casos concretos e de, na medida desta
aplicabilidade, gerar efeitos jurídicos, enquanto a eficácia social (ou efetividade)
pode ser considerada por englobar tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma
(juridicamente eficaz) quanto o resultado concreto decorrente – ou não – desta
aplicação. 121
Pode ainda o termo eficácia ser aplicado, de outra forma, no sentido de
âmbito, extensão e alcance, resvalando na seguinte tipologia da eficácia dos direitos
fundamentais: eficácia vertical, que se refere ao alcance dos direitos humanos na
relação Estado e particular, e eficácia horizontal, que alude a extensão dos direitos
humanos nas relações privadas.122
Sob o ponto de vista jurídico-constitucional, José Joaquim Gomes
Canotilho123 distingue quatro possibilidades de conformação jurídica dos direitos
sociais, econômicos e culturais: normas sociais como normas programáticas,124
120
Cf. LENZA Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, p. 838
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 235.
122
Vale lembrar que, em uma fase inicial, as normas constitucionais de direitos humanos eram
concebidas apenas como de eficácia imediata para compelir os Poderes Estatais a procederem
conforme seus comandos, vale dizer, eram implementadas apenas em sua “eficácia vertical”.
Contudo, tendo em vista a desigualdade material que permeava as relações privadas, passou-se a
reconhecer e privilegiar, também, a chamada eficácia horizontal dos direitos humanos.
123
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 464-466.
124
Apresentam princípios definidores dos fins do Estado, sendo instrumento de pressão política sobre
os órgãos competentes e fundamento constitucional da regulamentação das prestações sociais.
121
71
normas sociais como normas de organização,125 normas sociais como garantias
institucionais,126 e normas sociais como direitos subjetivos públicos. 127
Destaca, ainda, que as três primeiras normas sociais, quando não
observadas, ensejam apenas efeitos políticos, uma vez que a não atuação dos
órgãos competentes para a concretização das imposições constitucionais não se
ligam a quaisquer sanções jurídicas.
Posteriormente, tratando dos direitos econômicos, sociais e culturais,
considera a existência de direitos originários a prestações e direitos derivados a
prestações. 128
Os direitos originários a prestações revelam que, a partir da garantia
constitucional de certos direitos, se reconhecem, simultaneamente, o dever do
Estado na criação dos pressupostos materiais, indispensáveis ao exercício efetivo
desses direitos, e a faculdade de o cidadão exigir, de forma imediata, as prestações
constitutivas desses direitos.
Entretanto, como mostra o autor, esses direitos convergem para o problema
fundamental de saber se a garantia de proteção jurídica pressupõe uma atuação
positiva dos direitos, ou seja, o problema de sua efetivação.
Os direitos derivados a prestações são entendidos como direito dos
cidadãos a uma participação igual nas prestações concretizadas pela lei. Por se
radicarem subjetivamente nos titulares, impedem que os poderes públicos eliminem,
sem compensação ou alternativa, o “núcleo essencial” já realizado desses direitos,
de modo a se falar em “cláusulas de proibição de evolução reacionária ou de
retrocesso social”.
E desta forma vislumbra-se que o problema real a ser enfrentado na árdua
missão de garantir a efetividade dos direitos sociais, nas palavras de Norberto
Bobbio é “o das medidas imaginadas e imagináveis para a efetiva proteção destes
direitos”.
125
São atributivas de competência, impondo ao legislador a realização de certos direitos de segunda
dimensão tendentes à prossecução do bem-estar do povo e a sua segurança econômica e social.
126
Traduzem uma imposição dirigida ao legislador, obrigando-o, por um lado, a respeitar a essência
da instituição e, por outro lado, a protegê-la tendo em atenção dados sociais, econômicos e políticos
(ex. medidas protetoras da família, da saúde pública, da administração local).
127
Possuem uma dimensão subjetiva, derivando direitos reflexos para os cidadãos.
128
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 467-469.
72
É inútil dizer que nos encontramos aqui numa estrada desconhecida;
e, além do mais, numa estrada pela qual trafegam, na maioria dos
casos, dois tipos de caminhantes, os que enxergam com clareza mas
têm os pés presos, e os que poderiam ter os pés livres mas têm os
olhos vendados. Parece-me, antes de mais nada, que é preciso
distinguir duas ordens de dificuldades: uma de natureza mais
propriamente jurídico-política, outra substancial, ou seja, inerente ao
conteúdo dos direitos em pauta.129
Ressalte-se que não se deve perder de vista, por nenhum momento, que
mais importante que fundamentar e proclamar os direitos sociais fundamentais é
protegê-los.
2.3 Os direitos sociais enquanto objetivos fundamentais da República
Federativa
Artigo 3º da Constituição Federal
Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
No contexto constitucional é digno de nota que este artigo se relaciona
diretamente com as promessas do preâmbulo, qual seja o de construir uma
sociedade livre, justa e solidária, fundada na harmonia social.
Os objetivos fundamentais são definidos em termos de obrigações
transformadoras do quadro social e político: os verbos130 têm significação especial; a
República Federativa deve construir uma ordem de homens livres em que a justiça
distributiva e a retributiva sejam um fator de dignificação da pessoa, e que o
sentimento de responsabilidade e apoio recíprocos solidifique a ideia de comunidade
129
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 37
“Bem nota Carmen Lúcia Antunes Rocha que observa: „todos os verbos utilizados na expressão
normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um
comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado
pelo constituinte na elaboração do texto constitucional.” Apud SILVA, José Afonso da. Comentário
Contextual à Constituição, p. 46
130
73
fundada no bem comum. Deve garantir o desenvolvimento nacional que não se
restrinja
ao
desenvolvimento
econômico,
mas
abarque
essencialmente
o
desenvolvimento social, que se liga assim diretamente com outros dois fundamentos
que são a erradicação da pobreza e da marginalização, e a promoção do bem
geral. 131
Portanto,
que
em
diversos
momentos
o
legislador
constitucional,
perceptivelmente, imbuído do sentimento de justiça social – que permeia todo o texto
constitucional – mencionou – direta ou indiretamente – os direitos sociais.
A Constituição de 1988, denominada Constituição Cidadã, incorporou
os ideais de justiça social e instituiu uma nova concepção de Estado,
qual seja, o Estado Democrático de Direito, que tem como
fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo político.132
Já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, o Estado Democrático
naquele momento constituído, passou a se interessar pelos Direitos Sociais, pois
coube ao Estado “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos”, e a preservação destes valores supremos deverão
coincidir com a formação “de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social”.
Independentemente das controvérsias existentes na doutrina acerca da força
normativa do preâmbulo – há os que se projetam no sentido de dotar o preâmbulo
de irrelevância jurídica, os que creem que têm eficácia idêntica às demais
disposições e, ainda, os que adotam uma relevância específica.
Diante de tais posicionamentos, adota-se o entendimento conforme o qual o
preâmbulo tem uma relevância específica no que tange essencialmente à
interpretação não apenas da própria Lex Master, mas de todo o ordenamento
jurídico, o que representa filiação à corrente proposta por Jorge Miranda.133
Compreende-se, em decorrência, que o legislador constitucional não daria, como de
certo não deu, uma palavra em vão, e se os Direitos Sociais estão no preâmbulo
131
Ibidem.
CUVELLO, Esther Barbosa de Oliveira. Os direitos sociais e os limites ao poder de reforma da
Constituição, p. 116.
132
74
previstos como meio para a busca de uma sociedade livre, justa e solidária, é certa a
sua relevância na nova ordem social inaugurada.
Se antes, numa concepção organicista, a finalidade do Estado era
meramente a manutenção de sua soberania frente às demais nações, atualmente,
numa concepção individualista – em que para os indivíduos primeiro vêm os direitos
e depois o dever, e para o Estado primeiro vem o dever e depois os direitos – a
finalidade do Estado passa a ser o desenvolvimento do indivíduo livre tanto quanto
possível. 134
Norberto Bobbio identifica na Declaração dos Direitos Humanos de 1948 o
primeiro anúncio do reconhecimento dos direitos do cidadão nesta concepção
individualista, que está em franco desenvolvimento.135
A Constituição Federal, ao determinar como seus objetivos fundamentais a
erradicação da pobreza e da marginalização, e de forma mais ampla a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária e ainda a promoção do bem de todos,
destaca a preocupação do Estado Democrático de Direito em formar uma sociedade
dotada dos valores supremos dos direitos sociais e individuais, como a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, de forma que
corresponda àquela sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social. Atingidos estes objetivos, o desenvolvimento nacional – que
também é fundamento do Estado Democrático de Direito – será indubitavelmente
alcançado.
O crescimento econômico sem justiça social não corresponde ao
desenvolvimento nacional, mas configura mero incremento econômico, ou seja, uma
alteração quantitativa do produto nacional, fazendo com que a nação eleve-se no
ranking das potências econômicas, mas permaneça na “lanterna” nos rankings
sociais. A Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento da Organização das
Nações Unidas (ONU) determina:
133
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, v. 2, p. 239.
Cf. MEIRELES, Ana Cristina Costa. A Eficácia dos Direitos Sociais, p.29.
135
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 5.
134
75
o desenvolvimento é um processo econômico, social, cultural e
político abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar
de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua
participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na
distribuição justa dos benefícios daí resultantes.136
O enunciado dos objetivos fundamentais expressos no artigo 3º da
Constituição Federal não se restringe apenas a uma determinação genérica da
promoção do bem-estar social, mas, vai muito além.
De acordo com José Afonso da Silva, citando o Relatório da ONU sobre a
Cúpula Mundial para o Desenvolvimento Social de onde se extraiu a Declaração “a
pobreza é o estado de quem não tem o necessário para vida, que vive com
escassez”, e indica ainda como características a falta de renda e recursos
suficientes para o sustento, a fome e a desnutrição, as más condições de saúde, a
maior incidência de doenças e mortalidade, especialmente a mortalidade infantil, o
limitado acesso à educação, dentre outros fatores. E, se além destas carências
houver também a carência de trabalho, isto é, de alguma forma de subsistência,
então se está diante da pobreza absoluta: é o estado de miséria. E com a miséria há
a marginalização, ou seja, a exclusão desta pessoa miserável da vida social. 137
Nesse encalço, é também objetivo fundamental do Estado Democrático de
Direito combater direta e firmemente as mazelas sociais, para a erradicação da
pobreza e da miséria, diminuição das desigualdades, com a finalidade de evitar que
existam cidadãos à margem da sociedade.
Quer dizer, os objetivos fundamentais da República Federativa coincidem
com as normas que contemplam os direitos da seguridade social, expressos no
artigo 194 e seguintes como instrumentos efetivos da erradicação da pobreza, da
marginalização e da redução das desigualdades. Nesse sentido, José Afonso da
Silva acentua ainda que se tratam de normas de eficácia plena (como as que
definem o princípio da igualdade no artigo 5º, “caput”, inciso I e o artigo 7º, incisos
XXX, XXXI e XXXXII):
136
Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/spovos/lex170a.htm, acesso em
20/07/2010.
137
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 47. Para aprofundamento no
assunto ver obra do mesmo autor: Aplicablidade das Normas Constitucionais, São Paulo: Malheiros,
2009.
76
(...) de modo que só na aparência é que as disposições do art. 3º têm
sentido programático. São, em verdade, normas dirigentes ou
teleológicas, porque apontam fins positivos a serem alcançados pela
aplicação de preceitos concretos definidos em outras partes da
Constituição. 138
Desse modo, os objetivos fundamentais ligam-se à seguridade social, num
primeiro aspecto ao dever de ação que tem o Estado e a sociedade para dar
proteção a todos os cidadãos; num segundo aspecto atingem diretamente a
assistência social quando da atuação garantidora da proteção aos pobres e,
principalmente, aos miseráveis, que desassistidos estarão fadados à morte social e,
com pouca sorte à morte propriamente dita.
Indubitavelmente, o simples fato de o legislador constituinte fazer constar
dentre os objetivos fundamentais da República Federativa esses exatos objetivos,
demonstra, por si só, a sua preocupação e a relevância que os Direitos Sociais têm
nessa nova Ordem Social, bem como o dever do Estado em se engajar para
perseguir a sua consecução.
Os objetivos fundamentais são impostergáveis, devendo ser preocupação
constante da atuação governamental, e os instrumentos utilizados pelo Estado para
o cumprimento dessa tarefa será a estruturação da seguridade social e promoção
das ações governamentais de assistência social.
Dessa maneira, compreende-se que esse objetivo é um signo e aponta para
a frente, indicando um ponto adiante a ser alcançado pela prática de alguma
ação.139 Assim o primado básico do Estado Democrático de Direito expresso na
Constituição de 1988 é a realização do bem geral e a conquista da harmonia social.
2.4 A dignidade da pessoa humana e os direitos sociais
No artigo, 1º, Título I, que trata dos princípios fundamentais da República
Federativa, a Constituição Federal elege a dignidade da pessoa humana em um de
seus alicerces. Menciona ainda a dignidade em outros dispositivos como, por
138
139
Ibidem, p. 46.
Cf. SILVA, José Afonso da, Comentário Contextual à Constituição, p. 46.
77
exemplo, artigo 170, caput, artigo 226, parágrafo 7º, artigo 227, caput e artigo 230,
caput.
Artigo 1º da Constituição Federal
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana
Tendo em vista o lugar que ocupa na ordem constitucional, o valor da
dignidade é considerado absoluto, pois tomado como fundamento da República
Federativa não pode em qualquer momento ou circunstância ser afastado –
diferentemente de outros valores que, consubstanciados na Constituição Federal por
meio de princípios, podem vir a ser relativizados frente a outros princípios de maior
relevância diante do caso concreto.
Celso Bastos e Ives Gandra Martins, escrevendo sobre as possíveis razões
do constituinte para eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento do
Estado Democrático de Direito, registraram:
O que ele quis significar é que o Estado se erige sob a noção da
dignidade da pessoa humana. Portanto, o que ele está a indicar é
que um dos fins do Estado é propiciar as condições para que as
pessoas se tornem dignas. É de lembrar-se, contudo, que a
dignidade da pessoa humana pode ser ofendida de muitas maneiras.
Tanto a qualidade de vida desumana quanto a prática de medidas
como tortura, sob todas as suas modalidades, podem impedir que o
ser humano cumpra na terra sua missão, conferindo-lhe um sentido.
Esta tarefa é eminentemente pessoal. O sentido da vida humana é
algo forjado pelos homens. O Estado só pode facilitar esta tarefa na
medida em que amplie as possibilidades existenciais do exercício da
liberdade.140
Portanto, foi conferida à dignidade da pessoa humana a qualificação de
norma jurídica fundamental da ordem jurídico-constitucional, segundo a vontade do
Constituinte de 1988; em outras palavras, a dignidade da pessoa humana foi
elevada à condição de valor jurídico fundamental da sociedade, valor este que
justifica a própria existência do ordenamento jurídico. Alude José Joaquim Gomes
Canotilho ao examinar a inserção da dignidade da pessoa humana, igualmente, no
texto Constitucional Português, tanto no preâmbulo quanto no artigo 2º:
78
O que é ou que sentido tem uma República baseada na dignidade da
pessoa humana? A resposta deve tomar em consideração o princípio
material subjacente à ideia de dignidade da pessoa humana. Tratase de princípio atípico que acolhe a ideia pré-moderna e moderna do
dignitas-hominis, ou seja, o do indivíduo conformador de si próprio e
da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual.141
Com efeito, a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado
Democrático de Direito é núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico,
como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do
sistema constitucional,142 atuando, como um mandado de otimização, ordenando
algo (a proteção e promoção da dignidade da pessoa) que deve ser realizado na
maior medida possível, considerando as possibilidades fáticas e jurídicas
existentes.143
Na condição de valor e princípio normativo fundamental, a dignidade da
pessoa humana tem a função instrumental integradora e hermenêutica, à medida
que serve de parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos
direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o
ordenamento jurídico. Emerson Garcia, em lúcido ensaio, declara com firmeza:
No que concerne à concepção da dignidade humana como princípio
diretor, ela indica a idéia de que quaisquer dimensões do atuar
humano devem prestigiar essa mesma essência, implicando o
respeito, a consideração e o estímulo à integração social pela só
condição de ser humano. O princípio da dignidade humana veicula
parâmetros essenciais que devem ser necessariamente observados
por todos os órgãos estatais em suas respectivas esferas de
atuação, atuando como elemento estrutural dos próprios direitos
fundamentais assegurados na Constituição. A maior fluidez que
ostenta, oriunda de sua estrutura principiológica e da não-indicação
de uma diretriz específica a ser seguida, lhe confere uma densidade
normativa inferior, mas não menos importante que a dos mandados
constitucionais endereçados ao legislador.144
140
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, v.1,
p.425.
141
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição p. 218.
142
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 237.
143
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988, p. 76.
144
GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodológicos e regime jurídico.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
719,
24
jun.
2005.
Disponível
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=6910&p=1>. Acesso em: 22/06/2010.
79
Há ainda autores que vão além desta simples concepção do que seria
dignidade para tratar do direito à felicidade, também como direito humano
fundamental. Em instigante artigo, o Jurista Marcelo Souza Aguiar, ponderando o
papel do Estado no trajeto de alcance da felicidade, afirma:
É precisamente na seara das instituições públicas que o homem
deve haurir a fonte primordial do caminho que pode conduzir a um
estágio de desenvolvimento do direito à felicidade, não somente de
satisfação e realização pessoal, afetiva, por mecanismos
assecuratórios do bem-estar da família, mas também nas relações
laborais por intermédio da prudente criação e tutela eficiente da
legislação obreira.
Indubitável que o envolver do direito à felicidade, no espaço públicoinstitucional, somente ocorre em uma dimensão ética e
comprometida com o projeto de felicidade. Não se pode ser feliz em
meio à infelicidade alheia – salvo a patologia do egoísmo, que
contrasta com o princípio da solidariedade.145
Isto porque a bem da verdade a dignidade da pessoa humana possui um
conteúdo amplo – mas nem por isso intangível – em razão de se basear na
integridade moral a ser assegurada a todas as pessoas por sua só existência no
mundo. Nas palavras de Luiz Roberto Barroso citadas por Marcelo de Souza Aguiar:
“é um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua
origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como
com as condições materiais de subsistência”. 146
2.4.1 Razões históricas para a fundamentalidade da dignidade da pessoa
humana no ordenamento jurídico brasileiro
Alcançar o real sentido do conceito da dignidade da pessoa humana exige a
compreensão de sua evolução histórica, fruto do trabalho de diversas gerações e da
humanidade em seu todo.
145
AGUIAR, Marcelo Souza. O Direito à Felicidade como Direito Humano Fundamental In Revista de
Direito Social Ano VIII – Jul./Set. 2008, nº 31, pp. 113-114
146
Ibidem, p. 114
80
Remontam ao Antigo e Novo Testamento as referências de que o homem foi
criado à imagem e semelhança de Deus, o que lhe confere um valor próprio e
intrínseco, impedindo-o de ser transformado em mero objeto ou instrumento.
Por meio de suas instituições e integrantes, o Cristianismo durante muito
tempo atribuiu este valor apenas aos cristãos (relegando à fogueira os ateus ou
seguidores de outras crenças).
Ainda na Antiguidade, mas na cultura grega, é possível se observar ideias
sobre essa dignidade: no Teeteto, diálogo entre Platão e Sócrates, desenvolve-se o
conceito de que toda a dignidade está no pensamento humano; a finalidade da vida
é o desenvolvimento do conhecimento do bem.
Peces-Barba assinala, no exame dos textos orientais, o fato de que não é
exclusivamente da tradição ocidental a origem da temática em questão – a
dignidade da pessoa humana. A razão, o fim último da existência, a autonomia e a
independência moral são traços então presentes nos trabalhos de Confúcio e outros
autores orientais, e que assim como a ideia kantiana de autonomia da vontade,
guardam relação, em termos de precedente, com a raiz da dignidade da pessoa
humana.147
Na Antiguidade clássica, a dignidade da pessoa humana variava conforme a
posição social ocupada e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da
comunidade; assim era possível falar-se em uma qualificação e uma modulação da
dignidade no sentido de se admitir a existência de pessoas mais dignas e menos
dignas.148 Importava para ser digno a condição de classe superior a que a pessoa
pertencia.149
Na Idade Média, formulou-se, por intermédio de São Tomás de Aquino, um
novo conceito de pessoa como substância individual de natureza racional, e isso
acabou por influenciar a noção contemporânea de dignidade da pessoa humana.
Para São Tomás de Aquino, a noção da dignidade encontra seu fundamento na
circunstância de o ser humano ter sido feito à imagem e semelhança de Deus, e
147
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregório. La Dignidad de la persona desde la Filosofia del Derecho,
p. 22.
148
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade de Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
de 1988, p. 30.
149
Cf. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregório. La Dignidad de la persona desde la Filosofia del
Derecho, p. 25.
81
também fixa-se na capacidade de autodeterminação intrínseca à natureza humana
que, por força de sua dignidade, existe em função da própria vontade.150
No Renascimento, a dignidade passa a ocupar lugar importante nas
discussões filosóficas, e as obras então publicadas expressam esta preocupação:
em 1451, o italiano Giannozzo Manetti escreve “De Dignitate et excellentia Hominis”
exaltando o homem e a mente humana com capacidade ilimitada de conhecer e
moldar o mundo aos seus desígnios, independentemente de vínculos com Deus; em
1486, Pico Della Mirandola escreve o ensaio intitulado “Oratio de Hominis dignitate”
justificando a grandeza e a superioridade do homem em relação aos demais seres,
pois, sendo criatura de Deus, possui natureza indefinida, sendo seu próprio árbitro,
soberano e artífice, dotado da capacidade de ser e obter aquilo que ele mesmo quer
e deseja.151
Indubitavelmente, o Renascimento foi o período em que se consolidou a
dignidade da pessoa humana; o Humanismo como filosofia surgida nesse período
apresenta as fortes cores da dignidade, constituída pelas ideias latentes de
liberdade e autonomia.
A dignidade ganha maior densidade na modernidade, pois passa a ser vista
enquanto referencial de valorização do homem quando surge o conceito do homem
centro do mundo e centrado no mundo.152
No pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, a concepção da
dignidade humana, assim como a ideia do direito natural em si, passa por um
processo de racionalização e laicização, mantendo-se, todavia, a noção fundamental
da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade.
A concepção da dignidade humana delineia uma visão otimista e de
progresso em relação à condição humana, e, portanto, é certo que tal ideia
encontrará no ambiente da filosofia iluminista terreno ainda mais favorável ao seu
florescimento.153
150
Ibidem, p. 61.
Ibidem, p.30.
152
No dizer de PECES-BARBA MARTÍNEZ :“el concepto de hombre centro del mundo y centrado en
el mundo”. La Dignidad de la persona desde la Filosofia del Derecho, p. 21.
153
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregório. La Dignidad de la persona desde la Filosofia del Derecho,
p. 46.
151
82
Surge, neste contexto, a visão kantiana, cuja concepção de dignidade parte
da autonomia ética do ser humano, considerando a autonomia como fundamento da
dignidade do homem. Ou seja, há um abandono das vestes sacrais sem que isto
represente negação da profunda influência do pensamento cristão. Kant publica em
1781 a “Crítica da Razão Pura” e, em 1784, a “Fundamentação da Metafísica dos
Costumes”, marcos da filosofia, obras nas quais discute conceitos como o da
autonomia da vontade, da liberdade, essenciais para a determinação do conceito de
dignidade na atualidade.
A doutrina Social da Igreja também trouxe significativa contribuição à
concepção e aplicabilidade da dignidade da pessoa humana nas relações sociais. A
Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XII, de
1891,
foi
um
dos
primeiros
documentos papais a revelar uma preocupação com a temática da dignidade da
pessoa humana. Segundo Cleber Francisco Alves, os escritos sagrados,
especialmente a Bíblia, encerram uma verdadeira antropologia da dignidade”,
dedicando diversas passagens à condição sagrada da natureza humana.154
Constata-se, assim, que a ideia de dignidade da pessoa humana sempre
esteve presente no processo histórico, seja como preocupação da filosofia, seja
como preocupação do Direito, sendo-lhe atribuído novo sentido a partir de Kant; mas
sempre referenciada como ponto de partida para novas conquistas do homem, e
como ponto de chegada no estabelecimento de limite à violência e à barbárie.
Durante a Segunda Guerra Mundial, o campo de concentração de Auschwitz
tornou-se exemplo emblemático daquilo que ficou conhecido posteriormente como a
“indústria da morte”: milhares de judeus vindos dos guetos de Varsóvia foram
exterminados nas câmaras de gás. Na época, o totalitarismo, como forma de
governo baseada no terror e na ideologia, desconsiderou a dignidade da pessoa
humana, e criou uma forma, até então inédita de governo, cujos crimes não podiam
ser julgados pelos padrões morais usuais nem punidos dentro do quadro
de
referências dos sistemas jurídicos tradicionais.
Nesse episódio, salta aos olhos o “desvalor” da vida e da liberdade
humanas, por meio do desrespeito ao ser humano, pela coisificação do homem e
154
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da igreja,
p. 21.
83
pela desconsideração de sua dignidade latente. Na visão de Judith Martins Costa,
entretanto:
A barbárie do século XX – o totalitariamo estatal, econômico ou
científico – teve como contrapartida a afirmação do valor da pessoa
como titular da sua própria esfera de personalidade, que, antes de
ser vista como mero suposto do conceito técnico de capacidade,
fundamenta-se no reconhecimento da dignidade própria à pessoa
humana. Esta é a “novidade” que tem, para o Direito, o princípio da
dignidade da pessoa. Como explica Bernard Edelman, embora a
palavra dignidade fosse há muito conhecida, e a idéia de uma
dignidade própria ao homem remonte à filosofia de Kant, a idéia da
existência de uma proteção jurídica que é devida em razão da
dignidade liga-se fundamentalmente a um duplo fenômeno, à
barbárie nazista (que fez alcançar a idéia de crimes contra a
humanidade, no Tribunal de Nurenberg) e à Biomedicina.155
Como forma de combater essas barbáries, diversas nações passaram a se
organizar por meio de cartas e declarações para prestigiar a dignidade como
princípio máximo, evitando que novas tragédias de âmbito mundial voltassem a
acontecer. Assim, no campo do direito internacional as referências à dignidade da
pessoa humana passaram a se apresentar em diferentes documentos – geralmente
em seus preâmbulos – dentre os quais a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho
de 1945, o Estatuto da Unesco, de 16 de novembro de 1945, a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 10 de dezembro de 1948, e o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 19 de dezembro de 1966, dentre
outros.
Nesses textos a invocação da dignidade como valor traduz uma reação aos
horrores vivenciados na Segunda Guerra Mundial e as graves violações aos direitos
perpetradas, e, de outra forma, contêm também a promessa de um compromisso – a
busca de um futuro compatível com a dignidade da pessoa humana.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1948) corporifica e
normatiza os direitos fundamentais da pessoa humana, pois em seu texto há
expressa referência de que os homens nascem livres e iguais em direitos,
assegurando a todos direitos básicos como a liberdade, a propriedade, a segurança
e a resistência contra a opressão; é o resgate de valores essenciais e superiores à
existência humana.
84
Apenas a partir da segunda metade do século XX a razão jurídica passa a
ser vista juntamente com a razão ética, ou seja, fundada na garantia da
intangibilidade da dignidade da pessoa humana, na aquisição da igualdade entre as
pessoas, na busca efetiva da liberdade, na realização da justiça e na construção de
uma consciência que preserve integralmente esses princípios.156
Portanto, somente com o término da Segunda Guerra Mundial (1945) a
dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas
Constituições, notadamente após ter sido consagrada pela Declaração Universal da
ONU de 1948. José Joaquim Gomes Canotilho, em face da positivação da dignidade
nas constituições diante das experiências históricas dá como certo que:
a dignidade como base da República significa, sem transcendências
ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do
indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República.
Conclui, então, que a República é uma organização política que
serve o homem, e não é o homem que serve os aparelhos políticoorganizatórios.157
2.4.2 Um útil conceito de dignidade da pessoa humana
O conceito de dignidade humana encerra múltiplas concepções e
significados; seu sentido foi sendo desenhado no curso da história, mas, como valor,
preexistiu sua descoberta pelo homem por ser ínsita à própria natureza humana. Em
verdade, o homem nunca esteve despido de dignidade, muito embora não a
reconhecesse, como atributo ou qualidade inata a pessoa humana, ou, ainda,
quando as circunstâncias históricas oprimiram a humanidade.
No léxico, a palavra dignidade, advinda do latim dignitate, dignitates,
representa cargo e antigo tratamento honorífico; função, honraria, título ou cargo que
confere ao indivíduo uma posição graduada; autoridade moral, honestidade, honra,
155
MARTINS-COSTA, Judith. Os Danos à Pessoa no Direito Brasileiro e a Natureza da sua
Reparação In A Reconstrução do Direito Privado, pp. 408-409.
156
Nesse sentido SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
na Constituição Federal de 1988, p. 32.
157
Ibidem.
85
respeitabilidade, autoridade; decência e decoro, respeito a si mesmo, amor-próprio,
brio, pundonor.158
Significa, outrossim, a prerrogativa decorrente de um cargo eclesiástico,
quando empregada em direito canônico. No sentido comum, é a qualidade moral da
pessoa, suporte da boa fama em que ela é conceituada. 159 Alexandre de Moraes
considera a dignidade como:
Um valor espiritual e moral inerente à pessoa que se manifesta
singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, constituindo-se num mínimo invulnerável que todo
estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.160
Mesmo ante a variedade de significados, ressalta-se a qualidade moral que
infunde respeito; consciência do próprio valor; honra, autoridade, nobreza. 161 Nesse
sentido:
Esse imperativo estabelece na verdade que todo homem, aliás, todo
ser racional, como fim em si mesmo, possui um valor não relativo,
mas intrínseco, isto é, a dignidade. O que tem um preço pode ser
substituído por alguma outra coisa equivalente; o que é superior a
todo preço e, portanto, não permite nenhuma equivalência, tem uma
dignidade. 162
Ao conceituar dignidade, Maria Helena Diniz sustenta: “na linguagem
filosófica, é o princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e
nunca como um meio”.163 E, para Giselda Hironaka, o valor representativo da
dignidade não é qualquer valor, mas um valor específico que compreende a
158
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa,
Vocábulo “dignidade”, p. 589.
159
Enciclopédia Saraiva de Direito, Vol. 25, p. 38.
160
Direito Constitucional, p. 16.
161
HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, p. 1040.
162
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia, vocábulo “dignidade”, p. 893.
163
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico, p. 133.
86
autodeterminação consciente e responsável, e em razão disso capaz de pretender o
respeito dos demais.164
Mas, é fato notoriamente reconhecido e atribuído ao filósofo Immanuel Kant
fundar o conceito de dignidade como acreditado hoje na filosofia ocidental, e
irradiada para outras áreas do conhecimento e da vida prática, como o Direito, por
exemplo.
Ao apresentar a pessoa humana como condição transcendental de possibilidade, partindo de sua compreensão consoante a qual a autonomia da vontade é o
único princípio de todas as leis morais e dos deveres que lhes correspondem, Kant
completa o processo de secularização da dignidade abandonando, no entanto, sua
dependência do sagrado. Kant considera que o homem não é apenas condição
transcendental de possibilidade do conhecimento, mas por possuir a razão e a
liberdade165 só o homem é capaz de estabelecer a sua autonomia moral, isto é, de
determinar-se a si próprio em conformidade com as leis a que deve obedecer. Daí,
um dos seus imperativos categóricos: “Age em conformidade apenas com a máxima
que possas querer que se torne uma lei universal”.166
Em razão dessa autonomia moral, o homem existe como fim em si, e não
apenas como meio, do qual esta ou aquela vontade possa dispor a seu talante. A
relação entre o que é meio e o que é fim é bem ilustrada por Kant e corretamente
explicitada em uma de suas obras:
Os seres, cuja existência não depende precisamente de nossa
vontade, mas da natureza, quando são seres desprovidos de razão,
só possuem valor relativo, valor de meios, e por isso se chamam
coisas. Ao invés, os seres racionais são chamados pessoas, porque a
natureza deles os designa já como fins em si mesmos, isto é, como
alguma coisa que não pode ser usada unicamente como meio,
alguma coisa que, conseqüentemente, põe um limite, em certo
164
HIRONAKA, Giselda. Responsabilidade Pressuposta, pp. 167-168.
Conforme explica Miguel REALE a liberdade para KANT é atributo inato: “A concepção de Kant é
dominada pela idéia de que o homem é um ser que desde o seu nascimento possui um direito inato,
o direito de liberdade. Kant, contrário a todos os inatismos, admite no homem algo de inato – a
liberdade. Ser homem é ser livre, existindo no homem, portanto, o poder de acordar o seu arbítrio
com o dos demais, segundo uma lei geral de liberdade”. REALE, Miguel. Nova Fase do Direito
Moderno, p. 61.
166
Assim KANT afirma: “Via-se que o homem estava ligado por seus deveres a leis, mas não se
refletia que ele só está sujeito à sua própria legislação, e portanto a uma legislação universal, e que
não está obrigado a agir senão conformemente à sua vontade própria, mas à sua vontade que, por
destino da natureza, institui uma legislação universal.” KANT, Immanuel. Fundamentação da
Metafísica dos Costumes, p. 37.
165
87
sentido, a todo livre arbítrio (e que é objeto de respeito). Portanto, os
seres racionais não são fins simplesmente subjetivos, cuja
existência, como efeito de nossa atividade, tem valor para nós; são
fins objetivos, isto é, coisas cuja existência é um fim em si mesma.
(...) Se todo valor fosse condicional, e portanto contingente, seria
absolutamente impossível encontrar para a razão um princípio
prático supremo. 167
Nessa linha, Miguel Reale faz a seguinte leitura sobre Kant:
Devemos a Kant o reconhecimento de que o homem, enquanto
homem, mesmo tomado como simples possibilidade de realizar-se
na sociedade e no Estado, já possui um valor infinito, sendo condição
de toda a vida ética, da jurídica inclusive. Longe de ser vazio de
qualquer conteúdo, o conceito kantiano de pessoa assinala a
validade e a situação do homem no cosmos. Imerso no mundo das
coisas sensíveis, mas, apesar de tudo, superior a ele, por abrangê-lo
com o seu pensamento, o homem põe-se como personalidade,
sujeito a uma ordem que não é a ordem das coisas mesmas. Como
tal, a personalidade é liberdade, é independência em relação ao
mecanismo de toda a natureza, sendo, assim, o homem um ser
pertencente a dois mundos que nele se tocam, o mundo profano que
nos oprime e o mundo moral que nos emancipa.168
Na acepção deste autor, o homem é o valor fonte de todos os valores, ou a
“fonte dos valores”, e é assim porque é inerente ao homem, é sua essência valorar,
criticar, julgar, tudo aquilo que é apresentado, seja no plano da ação ou do
conhecimento. E isto implica na existência de uma relação íntima e direta entre a
noção de pessoa e concretização dos valores que lhe são inerentes.169
Voltando a Kant, dentre seus imperativos categóricos o que melhor expressa a
dignidade da pessoa humana, traduzindo a igualdade quer dizer: “Age de tal maneira
que trates a humanidade na tua pessoa como na pessoa de outrem, sempre como
um fim e nunca como um meio”. 170 Ingo Wolfgang Sarlet, ponderando sobre este
silogismo, constata:
Construindo sua concepção a partir da natureza racional do ser
humano, Kant sinala que a autonomia de vontade, entendida como
faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a
representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos
167
KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes, p. 37.
REALE, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno, p. 61.
169
Teoria Tridimensional dos Valores: situação atual, p. 80.
170
CHAUÍ, Marilena de Sousa. Convite à Filosofia, p. 347.
168
88
seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade
humana. 171
É justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurídica identifica as
bases de uma fundamentação e, de certa forma, de uma conceituação da dignidade
da pessoa humana.
No dizer de Jaques Maritan cada ser humano é portador de uma
personalidade humana, e, para a existência de uma civilização digna, deve-se
respeitar a dignidade de cada pessoa humana. Ademais, para que os direitos da
pessoa humana sejam resguardados, bem como preservada sua liberdade é
necessário ter em mente ser a pessoa humana não apenas uma porção de matéria,
um elemento individual da natureza como um átomo, mas um indivíduo dotado de
inteligência, vontade e espírito, muito mais valioso que todo universo material, pois
corresponde à raiz da personalidade.172
A dignidade da pessoa humana deve ser considerada qualidade intrínseca e
distintiva, reconhecida em cada ser humano, fazendo-o merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando num
complexo de direitos e deveres fundamentais asseguradores da defesa contra todo
e qualquer ato de cunho degradante e desumano, com o escopo de garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência
e da vida em comunhão com os demais seres humanos.173
Portanto, embora exista grande controvérsia acerca do conteúdo e conceito
da “dignidade humana”, a princípio basta entendê-la como qualidade intrínseca e
indissociável de todo e qualquer ser humano e, assim, a proteção à dignidade da
pessoa constitui-se em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.
Tamanhas são a amplitude e essencialidade do princípio da dignidade da
pessoa humana, que se irradia para e sobre os princípios fundamentais, a evidenciar
que não poderá ser substituída, porquanto é detentora de um conceito superior ser
171
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988, p. 63.
172
Os direitos do homem e a lei natural, p. 12.
173
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988, p. 63.
89
aplicado em toda e qualquer sociedade independentemente do grau de civilização.
Observa Ingo Wolfgang Sarlet:
Nesta linha de entendimento, parece situar-se o pensamento de
Dworkin que, ao sustentar a existência de um direito das pessoas de
não serem tratadas de forma indigna, refere que qualquer sociedade
civilizada tem seus próprios padrões e convenções a respeito do que
constitui esta indignidade, critérios que variam conforme o local e a
época.174
Logo, compreender embora minimamente o conceito de dignidade da
pessoa humana é tarefa necessária e, cumprida, permite que se compreenda
também as razões de sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro, e todas as
implicações pelas quais terá na implementação efetiva dos direitos sociais. Nesse
sentido, José Afonso da Silva consigna:
A Constituição de 1988 não promete a transição para o socialismo
com o Estado Democrático de Direito, apenas abre as perspectivas
de realização social profunda pela prática de direitos sociais que ela
inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e
que possibilita concretizar as exigências de um Estado de justiça
social, fundado na dignidade da pessoa humana.175
Útil é o conceito de dignidade da pessoa humana então delineado, pois
permitirá compreender a real importância e necessidade da efetivação dos direitos
sociais, essencialmente por meio da assistência na proteção aos desassistidos.
2.5 A garantia do mínimo vital sob a ótica da justiça social
O Estado Democrático de Direito, inaugurado em nossa ordem jurídica pela
Constituição de 1988, é concebido no contexto de uma sociedade livre justa e
solidária, a exigir a primazia dos direitos sociais indispensáveis neste processo.
A Justiça constitui valor-fim do Direito, ou seja, fundamento específico do
Direito e se forma de valores que o homem intui na experiência social, e, nesse
174
175
Ibidem, p. 59.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 124.
90
sentido objetivo, “equivale à própria ordem social que a virtude justiça visa a
realizar”.176
Quando a Constituição Federal, em seu artigo 193 determina como objetivo o
bem-estar e a justiça sociais, isto quer dizer que as relações econômicas e sociais
do país, para gerarem o bem-estar haverão de propiciar trabalho e condição de vida,
material, espiritual e intelectual adequada a todos177 os seus cidadãos. Da mesma
forma, a justiça social para ser atingida dependerá da equanimidade da distribuição
da riqueza gerada no país.
A distribuição de riquezas, por sua vez, dependerá de um sem número de
circunstâncias e fatores do mercado – alheios na maioria das vezes aos poderes do
Estado.
Assim, o bem-estar dos indivíduos depende, por sua vez, também de um
sem número de condições, de atendimento de necessidades e desejos das pessoas.
Em geral, se houvesse a equânime distribuição das riquezas, cada indivíduo poderia
ir buscar por conta própria, e às suas expensas, tudo aquilo de que necessita para
se satisfazer. Em regra,
É no mercado que os indivíduos poderão alcançar o máximo de
satisfação com as mercadorias produzidas (...) clara identificação de
bem-estar com consumo.178
Porém, a realidade espelha a concentração das riquezas nas mãos de uma
minoria. Essa concentração econômica capitalista e seus distúrbios alocativos se
estabelecem como fenômeno decisivo da necessidade de intervenção estatal direta
como forma de garantia dos mecanismos de reprodução das forças sociais.
Desse modo, as medidas de política social, e a inserção da seguridade
social como tal na Constituição de 1988 só podem ser entendidas no contexto da
176
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 308-309.
Flademir Jerônimo Belinati MARTINS afirma que o „povo‟ como destinatário das prestações
civilizatória do Estado (povo-destinatário) corresponde à totalidade dos que se encontram no território
do estado, que, só por esta circunstância, são considerados seres humanos dotados de dignidade. O
autor elucida ainda que a abertura constitucional remete à noção de inclusão: o Estado de Bem-estar
social é concebido por meio do conceito de inclusão. Dignidade da pessoa Humana – Princípio
Constitucional Fundamental, passim.
178
FALEIROS, Vicente de Paula. Política social do estado capitalista, pp.12 -18.
177
91
estrutura capitalista e no movimento histórico das transformações sociais dessas
mesmas estruturas.
A natureza da intervenção do Estado, em termos empíricos, consiste na
implantação de assistência, de previdência social, de prestação de serviços, de
proteção jurídica, de construção de equipamentos sociais e de subsídios.
Não obstante as discussões de ordem ideológica sobre a origem e arranjo
das políticas sociais, as descontinuidades nos ciclos econômicos e a corrosão dos
núcleos sociais de amparo ao indivíduo tornam cada vez mais complexas as
necessidades básicas, as escolhas e respostas ao risco dos agentes sociais.179
Sob a motivação econômica, K. G. Scherman defende: “a proteção social
pública para os que não dispõem de meios de subsistência é crucial para o bemestar das pessoas e das famílias e para o funcionamento da economia e da
sociedade como um todo”. 180
As políticas públicas de proteção social surgem, portanto, como substitutas
da solidariedade natural no amparo dos membros ou indivíduos sociais em risco – o
acolhimento original do mutualismo e solidariedade, alterado pela dinâmica das
relações sociais modernas, já não garantia a segurança e existência do grupo.
As redes de proteção social estabelecidas pelas políticas públicas evoluem
para contornar as precariedades decorrentes das iniciativas individuais, e a
necessidade de intervenção e socorro de agentes econômicos torna-se evidente no
processo de ajuste da desigualdade.
Compreende-se
que
o
mínimo
existencial
comporta
variações em
conformidade com a visão subjetiva de quem o elabore ou avalie, mas há razoável
consenso consoante o qual o mínimo inclui uma renda mínima ao indivíduo, saúde
básica, educação fundamental, e ainda um elemento instrumental de suma
importância: o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos
direitos.181Mas não só.
179
Nota: resposta ética à hipótese de desigualdade social permanente. Para a Igreja, as encíclicas
Caritas in Veritate e Populorum Progressio sinalizam a economia e o desenvolvimento integral como
etapa de construção de cultura de solidariedade.
180
Cf. Introdução da obra de Lawrence THOMPSON, Mais velha e mais sábia: a economia dos
sistemas previdenciários. Trad. Celso Barroso Leite. Brasília: MPAS, 2000.
181
BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretação Constitucional, pp. 38-39.
92
É direito do cidadão e dever do Estado uma vida digna – sob a ótica dos
Direitos Sociais – o atendimento a uma gama de direitos, tais como o direito à
alimentação, à saúde, à educação, à moradia, ao trabalho, ao lazer, dentre outros.
A ausência destes requisitos – considerados mínimos para uma vida digna –
configura um estado de pobreza, e se levado ao extremo poderá vir a representar
até mesmo um estado de miserabilidade total. José Afonso da Silva tem em conta
que:
A pobreza é o estado de quem não tem o necessário para a vida, de
quem vive com escassez; ao contrário da riqueza, que é o estado de
quem vive na superabundância, com muito mais recursos do que o
necessário. A pobreza consiste, assim, na falta de renda e recursos
suficientes para o sustento, na fome e na desnutrição, más
condições de saúde, limitado acesso à educação e na maior
incidência de doenças e mortalidade, especialmente mortalidade
infantil. Quando a pobreza se aprofunda ao ponto de a pessoa não
dispor do mínimo à sua subsistência, faltando até o trabalho, então
se tem a pobreza absoluta, que é a miséria, com o que a pessoa se
torna excluída. E aí se tem a marginalização, porque a pessoa,
nesse estado de penúria, fica à margem da vida social. A pobreza,
em si, é relativa, porque o necessário à vida depende do progresso
material, pois, quanto mais se expande o progresso, tanto mais bens,
por ele criados, se tornam necessários à vida, entrando aí também
os itens de um conforto mínimo. Sua ausência na família denota
pobreza. Disso decorrem as profundas desigualdades sociais – a
pobreza em meio à opulência -, que tornam a pobreza e
especialmente a marginalização absolutamente intoleráveis, porque
revelam a injustiça de um sistema de má distribuição da riqueza.182
182
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 47. Em artigo publicado no site
do Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal (CEPAM), André Portela SOUZA,
numa lúcida abordagem, e embasando-se nas ideias de Amartya Sen afirma: “Em uma perspectiva
mais abrangente, pobreza pode ser definida como privação de capacidades (SEN, 1981; 1984). De
acordo com Amartya Sen, capacidades significam liberdades substantivas que permitem que as
pessoas vivam uma vida que elas possam valorar. A privação de capacidades envolve uma série de
restrições que não permitem que as pessoas levem um tipo de vida por elas almejada. Essas
restrições podem significar não ter renda monetária suficiente para obter bens e serviços desejados,
não ter capacidade física para desenvolver certas atividades, não ter acesso à educação e saúde,
não ter livre acesso à troca de bens e serviços, não ter direitos civis e políticos respeitados, etc. Vista
sob o ângulo de privação de capacidades, a pobreza passa a envolver múltiplas dimensões além da
simples carência de renda monetária. De fato, caracterizar a pobreza como privação de capacidades
tem a vantagem de concentrar a atenção naquilo que é intrinsecamente importante – a expansão das
liberdades reais das pessoas – e não apenas num único aspecto que, embora importante é apenas
instrumentalmente relevante. Essa definição tem importantes consequências para políticas públicas,
pois dependendo de como se defina o que seja pobreza, indicadores sociais são criados e usados
como parâmetros na elaboração e avaliação de políticas.” Por uma Política de Metas da Redução da
Pobreza, disponível no site: http://www.cepam.sp.gov.br/arquivos/artigos/MetasReducaoPobreza.pdf,
acesso em 30/01/2011.
93
Pensando no ser humano como um ser dotado de valor absoluto, a teoria do
mínimo vital impõe a preservação material do ser humano assegurando-lhe
condições mínimas para a integração na sociedade; é dever do Estado,
caudatariamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, garantir a todos um
standard social mínimo incondicional. “O chamado conteúdo mínimo aponta que
cada direito tem um núcleo mínimo irremissível, associado a sua própria razão de
ser”. 183 Em outras palavras, são direitos irredutíveis da pessoa humana.
Silvina Maria Carro nessa linha esclarece:
Por um lado, a definição de mínimos sociais colocou no debate os
limites da cidadania que a normativa constitucional expressa na
seguridade social brasileira traria, mas também impulsionou um
conjunto de ações e de medidas que foram usadas para
operacionalizar essa política desde a perspectiva de um patamar de
direitos e alargamento da cidadania.184
Vidal Serrano Nunes Júnior argumenta que o desenvolvimento humano
supõe, além dos direitos de liberdade (direitos fundamentais de primeira dimensão já
vistos anteriormente) a existência de um mínimo vital, necessário inclusive para o
exercício da própria liberdade. E questiona: como se falar em direito à vida sem
proteção à saúde? Como se pensar o direito à liberdade de opinião ou participação
política sem o acesso à educação?
Na busca da resposta a estas questões, o autor chama a atenção para a
interdependência entre os direitos fundamentais e também para a igual importância
que têm liberdade e direitos sociais: “sem eles, não há sequer como se cogitar do
próprio direito à vida, tampouco há como se expressar o respeito por parte do
Estado à dignidade da pessoa humana”. 185
Ponderada a imprescindibilidade deste mínimo existencial, há que se
perquirir qual o seu conteúdo. De imediato, e como consenso geral, assegura-se que
direitos como a saúde, a alimentação, a educação, a moradia integram esse mínimo.
Mas apenas estes direitos integram esse mínimo?
A resposta a esta questão é negativa.
183
Cf. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania na Constituição de 1988, pp. 70-72.
CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção Social, pp. 176-177.
185
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania na Constituição de 1988, p. 131.
184
94
Se inicialmente reconhecia-se apenas o direito à liberdade como essencial,
com o passar do tempo surgiu um amplo leque de direitos asseguradores de uma
condição de vida melhor, de uma vida digna aos indivíduos, que perpassava
inicialmente pelos direitos à alimentação, à saúde, à educação, à moradia, ao
trabalho, caracterizada pelo surgimento da segunda dimensão de direitos
fundamentais, os chamados Direitos Sociais.
Só que, como dito anteriormente, a vida do ser humano vai a cada dia
tornando-se mais complexa, e mais complexo o mundo e a sociedade na qual se
vive: esta complexidade é expressa pelo aumento e pela diversificação das
demandas e desejos das pessoas na satisfação de seus interesses. Dessa forma,
esse rol de direitos expressos atualmente na legislação já pode ser considerado
insuficiente para a configuração do mínimo, pois que a cada dia somam-se mais e
mais direitos, expandindo-se assim o mínimo existencial necessário para uma vida
digna.
A elaboração do mínimo existencial dessa maneira é dinâmica: ele não está
previsto expressamente na Constituição Federal, tampouco nas legislações
infraconstitucionais, mas é uma construção hermenêutica acerca do princípio da
dignidade humana, da aplicabilidade dos direitos sociais fundamentais e de demais
direitos que venham a corroborar com o atendimento das necessidades dos
indivíduos.
Vidal Serrano Nunes Júnior, arrazoando sobre a delimitação do conteúdo
deste mínimo existencial, cita trecho da obra de Ricardo Lobo Torres, e pela
peculiaridade, além do acerto com que foi escrito, cabe transcrever:
Há um direito às condições mínimas de existência humana digna que
não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige
prestações estatais positivas.
O mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. Deve-se
procurá-lo na idéia de liberdade, nos princípios constitucionais da
igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa e da dignidade
do homem, na Declaração de Direitos Humanos e nas imunidades e
privilégios do cidadão.
Despe-se o mínimo existencial de conteúdo específico. Abrange
qualquer direito, ainda que originalmente não fundamental (direito à
95
saúde, à alimentação, etc.) considerado em sua dimensão essencial
e inalienável.186
Conclui-se, então: não havendo determinação legal sobre este mínimo social
– mas tratando-se de conceito desenvolvido e aprimorado doutrinariamente – não há
uma delimitação fechada. Se a Constituição Federal determina a dignidade da
pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito e protege
direitos como a vida e a liberdade, não há como deixar de garantir um mínimo vital –
do ponto de vista material – para os indivíduos.
Os direitos sociais podem assim ser tomados como conteúdo do princípio da
dignidade da pessoa humana. Por meio da dignidade capta-se o homem tanto na
sua dimensão espiritual como na dimensão de autor de sua própria vida, da
sociedade contemporânea em que se insere e até mesmo das gerações futuras. É o
suporte material provindo do atendimento dos direitos sociais e garante – ou ao
menos encaminha – ao indivíduo uma vida feliz.
Inconcebível que possa ser feliz o indivíduo que não obtém o
trabalho para o sustento digno de si e da sua família. Impensável
possa trilhar o árduo caminho até a felicidade o homem destituído de
moradia, no seio da qual muitas vezes constitui e reúne a família,
vista como instituição tradicional da qual depende o arcabouço
educacional e afetivo que fixa as bases para a criação do ser
possivelmente integrado na sociedade e, por conseguinte, ativo
como cidadão, partícipe nas decisões que concorrem para o tracejo
dos rumos da nação.
Inadmissível que possa sentir-se completo ou próximo da
completude o homem que não tenha o efetivo acesso ao lazer, à
cultura. Sem o lazer não há sociabilidade, sem educação e a cultura
não se fixa a identidade do ser. Destituído de identidade, o homem
não se situa no mundo porque não entende a si próprio, não
vislumbra a importância do seu papel social. A sua existência se
empobrece, a sua angústia aumenta e torna impossível a
felicidade.187
Para Adaílza Sposati, a provisão dos mínimos sociais
186
TORRES, Ricardo Lobo apud NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A Cidadania na Constituição de
1988, p. 132.
187
AGUIAR, Marcelo Souza. O Direito à Felicidade como Direito Humano Fundamental In Revista de
Direito Social. Ano VIII – Jul./Set. 2008, nº 31, p. 115
96
longe de uma proposta minimalista ou de um pacto pelo
conformismo, exprimiu um padrão básico de inclusão vinculado a
patamares de padrão de vida digno. Essa conceituação, entendida
em geral como o limite de subsistência no limiar da pobreza absoluta,
ou sobrevivência biológica, implica em ter condições para o
enfrentamento do mercado de trabalho e obter renda, na perspectiva
de alcançar um padrão de vida digno e de atenção e acesso a um
padrão de qualidade de vida por meio de serviços e garantias. Na
definição da autora, “mínimos sociais são os pressupostos para a
cidadania, isto é, oferta de oportunidades de educação, saúde,
trabalho, segurança e qualidade de vida e não somente o
atendimento às necessidades básicas”. 188
Configurado singelamente assim o que seria o mínimo vital, parte-se para a
compreensão de sua configuração como meta da seguridade social.
2.5.1 O mínimo vital como meta da seguridade social
A internacionalização da seguridade social deu-se em 1944 com a
Declaração de Filadélfia, e estabeleceu nova dimensão à OIT (Organização Mundial
do Trabalho), com diretrizes de unificação e expansão da proteção social. No
entanto, foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em seu artigo
XXV,189 que consagrou mundialmente o direito à segurança social como um direito
inerente ao ser humano.
Essa dimensão transnacional consolidou-se com a aprovação da Convenção
nº 102 da Organização Internacional do Trabalho na 35ª Conferência Internacional
do Trabalho, em 1952, conhecida como a “Norma Mínima” da seguridade social.
188
190
SPOSATI, Adaílza apud CARRO, Silvina Maria. A Assistência Social no Universo da Proteção
Social, pp. 176-177.
189
Artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem:
1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e
bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais
indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle.
2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças
nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.
190
Texto integral da Convenção nº 102 da Organização Internacional do Trabalho disponível em
http://www.senado.gov.br/publicacoes/diarios/pdf/sf/2008/06/12062008/20245.pdf,
acesso
em
08/09/2010.
97
Esse texto consistiu no estabelecimento de um padrão mínimo de
seguridade, um nível de proteção mínima, destinado aos países signatários para
serem considerados como possuidores de um verdadeiro sistema de seguridade
social.
Infelizmente, por dificuldades econômicas na implantação dos benefícios
mínimos estabelecidos, o nível de adesão a esta convenção não foi expressivo,
cabendo ressaltar que o Brasil apenas veio a firmá-la em 2008 por meio do Decreto
Legislativo n° 269/2008, tendo sido a sua ratificação depositada pelo presidente Luiz
Inácio Lula da Silva na Conferência Internacional do Trabalho, em julho de 2009, em
Genebra.
Além disso, foi construída não com base em um único modelo para a
seguridade social, e que esta cresce e se desenvolve permanentemente. As políticas
de seguridade social devem refletir os valores sociais e culturais do país, sua
história, suas instituições e seu nível de desenvolvimento. E por esta razão, não
prescreve um certo comportamento para os países membros, mas define um
conjunto de objetivos mínimos construídos sobre princípios consensuados, os quais
fixam o “piso social” para todos os países membros da OIT.
Ademais, elenca nove ramos da seguridade social a saber: atenção médica,
auxílio-doença, auxílio-desemprego, aposentadoria por idade, benefício por acidente
de trabalho, benefício por maternidade, benefícios familiares, benefício por invalidez,
e pensão para sobrevivente. O Brasil, no Decreto Legislativo n° 269/2008, apenas
não ratificou o de auxílio-desemprego.
Tal documento define essencialmente os padrões mínimos para que os
benefícios assecuratórios destes nove ramos sejam efetivados : percentagem
mínima de cobertura individual, patamar mínimo para os benefícios, período máximo
para carência de acesso aos benefícios, duração mínima dos benefícios.191
Outrossim, quando da ratificação o Brasil já cumpria, com folga, a grande
maioria das determinações de percentagens mínimas a serem atingidas pelos
países membros, em de acordo com as determinações da Convenção nº 102,
conforme é possível observar do quadro abaixo.
191
Informações disponíveis no site: white.oit.org.pe/.../oitreg/.../helmutconvencao102_dez2009.ppt,
acesso em 08/09/2010.
98
Convenção Nº
102
Brasil
Benefício
Benefício
Auxílio-Doença
45%
91%
Seguro-Desemprego
45%
não se aplica
Aposentadoria por Idade
40%
70% + 1% por ano de tempo de contribuição (benefício
mínimo = 1 SM)
Curto Prazo (auxílio)
50%
91%
Invalidez (aposentadoria)
50%
100%
Pensão por morte
45%
100%
Salário-Família
3% ou 1,5%
valor fixo por filho limitado à faixa de renda
Salário-Maternidade
45%
100% (benefício mínimo = 1 SM / teto = salário do Ministro
do STF)
Aposentadoria por
Invalidez
40%
100%
Pensão por Morte
40%
100%
Benefício
Benefícios Acidentários
Quadro 1 : Garantia de benefício mínimo pelo Brasil. Fonte : Ministério da Previdência Social
– Secretaria de Políticas de Previdência Social.
Por outro lado, obviamente, com o passar dos anos, esses padrões mínimos
já foram superados pelas legislações de diversos países, fato previsível, diante dos
avanços tecnológicos, produtivos, culturais, e sociais – nesses dois últimos aspectos
cabe ressaltar a própria evolução do conceito, da amplitude, e da eficácia dos
direitos humanos nos últimos 50 anos – os quais fizeram com que aquela proteção,
então considerada mínima, atualmente seja considerada insatisfatória. Eis aí a
manifestação da transitoriedade do conceito de seguridade social.
Ainda no plano internacional, merecem ser mencionadas a Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, firmada em Bogotá, no ano de 1948,
e a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, mais conhecida como
Pacto de San José da Costa Rica, e seu Protocolo adicional em matéria de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador –, os quais
99
reconheceram a todos os seres humanos o direito à seguridade social, em especial
à saúde, à assistência e à previdência.
Ressalte-se, contudo, que a previsão de um mínimo social já existia na Lei
Orgânica da Seguridade Social, Lei nº 8.742/93, muito antes da ratificação da
Convenção 102 da OIT pelo Brasil.
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é
Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos
sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de
iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às
necessidades básicas.
Por outro lado, essa lei já informava ser da competência da assistência
social a provisão dos mínimos sociais, entendidos como os meios que supririam as
necessidades básicas de todo cidadão, permitindo uma vida digna, e afastando-se
assim o antigo conceito que o restringia à mera sobrevivência. Denise Ratman
Arruda Colin e Marcos Bittencourt Fowler, sobre a Lei Orgânica da Assistência
Social dizem:
Todavia, não se pode perder de vista que a fixação de parâmetros
para concessão dos mínimos sociais deve sempre estar imbuída dos
valores éticos, políticos, econômicos, sociais e culturais que se
deseja imprimir em nossa sociedade. Dessa forma, de um lado, é
preciso definir as implicações indispensáveis para o pleno
desenvolvimento humano, e, de outro, a viabilidade de sua
execução.192
E sob essa perspectiva do pleno desenvolvimento humano, deve-se evitar o
equívoco de restringir os mínimos sociais ao enfrentamento da pobreza, bem como
ao atendimento estrito e exclusivo dos direitos
sociais fundamentais. O
desenvolvimento pleno do ser humano é processo complexo, e como tal não pode
ser reduzido ao preenchimento de requisitos numerus clausus, dando-se por
satisfeitos os governantes e a sociedade. De outra parte é preciso equacionar as
necessidades, com as reais possibilidades (orçamentária, econômicas e financeiras)
do Estado.
192
COLIN, Denise Ratman Arruda e FOWLER, Marcos Bittencourt. Lei Orgânica da Assistência
Social Anotada, p. 23.
100
E, da correta equação desses elementos todos, deverá ao longo da história
surgir o perfeito equilíbrio, até se chegar ao ponto em que falar de mínimos sociais
perderá o seu sentido.
101
CAPÍTULO 3
ASSISTÊNCIA SOCIAL: DIREITO DO CIDADÃO E DEVER DO
ESTADO
Jacques Maritain traz o convergente entendimento de que naturalmente a
pessoa tende para a vida social, para a comunhão, diante das necessidades de
ordem material, intelectual e moral.193 Ou seja, a sociedade se forma como algo
inerente à natureza humana, como obra da razão e da vontade livremente
consentida.
Estabelece-se, assim, uma estreita correlação entre pessoa humana e vida
política: a sociedade se torna um organismo feito de liberdades, visa um bem que
lhe é próprio, distinto do bem dos indivíduos que a compõem. Para Jacques Maritain,
o fim da sociedade não é o conjunto dos fins individuais, mas o bem comum do
corpo social.
Na contextualização do indivíduo ao todo social, Armando de Oliveira Assis
defende a existência de uma teia de deveres da sociedade em relação a cada um de
seus componentes. A inter-relação entre indivíduo e sociedade evidencia a ação
reflexa que invariavelmente se produz entre os dois: o que atinge a sociedade atinge
também o indivíduo, e o que prejudica o indivíduo se reflete na sociedade.194
Desse modo, configura-se uma linha de interdependência entre o bem-estar
individual e social, há uma ligação entre o “eu” e o “nós”. O perigo que ameaça o
indivíduo se transfere para a sociedade, e esta determina que as necessidades
surgidas, além e acima de serem do indivíduo, são igualmente necessidades da
sociedade.
Sob tais considerações, o indivíduo se torna parte subordinada da
comunidade política: o indivíduo encontra-se a si próprio subordinando-se ao grupo
e o grupo não atinge sua finalidade senão servindo ao indivíduo.
193
MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural, p.27.
Cf. ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma concepção moderna de „risco social‟ in Revista
do IAPI, Vol. 17.
194
102
Por consequência, tem-se o esboço da sociedade como ente pluralista em
que aspirações individuais ou sociais guiam a evolução de liberdades, a
emancipação política e social, a positivação de direitos na legislação.
Ao final de 1993, durante o governo do presidente Itamar Franco, foi
promulgada a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), para regulamentar o
direito à assistência social, definindo princípios, objetivos e ações a serem colocados
em prática por meio de programas e serviços socioassistenciais.
Nesse contexto, a seguridade social surge e se consolida como amplo
sistema de proteção social, indispensável não apenas ao processo de reprodução
da força de trabalho (e, portanto, de reprodução do próprio capital) 195 – devendo
esta proteção ser oferecida aos trabalhadores nos casos de perda ou esgotamento
parcial ou total, temporário ou definitivo, de sua capacidade de trabalho ou das
condições de exercê-la (Previdência), mas, também, e essencialmente, a proteção
social deve ser oferecida aos que não estão no mercado, àqueles que não têm
possibilidade de prover o próprio sustento e o dos seus, a proteção social deve
atender aos desassistidos, por meio da assistência social.
Assim, enquanto a previdência tem o escopo de atender aos trabalhadores,
e tem a contributividade como uma de suas características mais marcantes, a
assistência, tem por característica a não contributividade, objetivando atender
exatamente àquela parcela da população que de alguma forma é marginalizada,
seja porque não tem trabalho, seja porque não tem acesso ao estudo e
consequentemente a oportunidades de trabalho, seja ainda aquela parcela que por
falta de acesso à correta alimentação e cuidados médicos sofre debilidades físicas e
convive com crônicos problemas de saúde, e assim como os demais acaba sendo
preterida pelo mercado de trabalho.
E, ainda, fora a marginalização feita de maneira objetiva – considerada esta
como exclusão do mercado de trabalho pela falta de formação ou preparo – deve-se
ainda considerar outras formas de marginalização subsistentes na sociedade, mais
cruéis, já que pautadas em critérios e avaliações subjetivas, principalmente a
195
Cf. entendimento de Aloísio TEIXEIRA em seu texto “O conceito de seguridade social na
Constituição de 1988”, in MORAES, Marcelo Viana Estevão de. (coord) A Previdência Social e a
Revisão Constitucional.Ministério da Previdência Social (MPS), Comissão Econômica para América
Latina.
103
marginalização existente em razão da discriminação de cor, de idade (não apenas
aos idosos, mas também aos bastante jovens considerados inexperientes), de
procedência ou naturalidade (aqueles que migram de regiões menos desenvolvidas
em busca de trabalho nos grandes centros), de sexo (as mulheres ainda hoje são
pior remuneradas em serviços equiparados aos dos homens), dentre outras formas.
E feita esta necessária distinção – entre previdência e assistência – destacase que o conceito de seguridade social no sentido mais amplo a ser alcançado (o de
proteção social), se opõe ao conceito de previdência como o seguro, que diz
respeito à existência de um contrato individual. Como visto, no conceito de
seguridade social como proteção ampla, o importante é o contrato social – o direito
de acesso ao benefício decorrente da própria cidadania.
Pode-se compreender, então, a seguridade social como o ideário e
instrumental de atuação do Estado do Bem-Estar Social na proteção dos direitos
individuais e coletivos concernentes à saúde, previdência e assistência social - as
normas relacionadas à seguridade social pretendem impor uma ordem à estrutura
social e a conformação do sistema para a melhoria do padrão de desenvolvimento
da organização social.
O modelo brasileiro apresenta duas vias distintas de acesso ao problema
social: a via previdenciária (seguro social) e a via assistencial (sistema de saúde e o
sistema assistencial) – artigos 196, 201 e 203, da Constituição Federal.
Além da integração de ações de tais políticas, determinada pelo artigo 194
do mesmo texto legal, o §4º, do artigo 195 contém a previsão de sua expansão, em
clara referência ao caráter parcelar ou à incompletude dos direitos assegurados.
Em suas linhas de execução, a seguridade social estabelece, fundada na
ordem constitucional, a saúde como direito de todos, cuja prestação é devida
independentemente de contribuição; a assistência social para a proteção das
pessoas em situação de risco e que não apresentam capacidade contributiva, e a
previdência social para a cobertura dos efeitos de contingências associadas ao
trabalho.
Como explicitado, o legislador constitucional, ao definir a seguridade social
como um conjunto integrado de ações e iniciativas dos Poderes Públicos e da
Sociedade calcado nos pilares da saúde, previdência e assistência social ,não o fez
104
aleatoriamente. A escolha destes três pilares foi feita estrategicamente em razão de
sua complementaridade, e pelo fato de convergirem para a finalidade constitucional
da garantia de estabilidade da própria sociedade.
O artigo 196 da Constituição Federal determina que a saúde é direito de
todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doença e de outros agravos e o acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, e desta
forma delineia as diretrizes da saúde enquanto parte da seguridade social. Ou seja,
é ordenamento constitucional de direito público subjetivo garantidor à saúde e
representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas.
A previdência social, por sua vez, tem por objetivo principal manter, na
medida do possível, o poder aquisitivo do segurado e de seus dependentes, ou
garantir-lhes um rendimento mínimo no caso de sua capacidade laborativa se
encontrar prejudicada por alguma contingência social. Isto é, a previdência atua para
reparar uma perda de poder aquisitivo decorrente da incapacidade laboral parcial ou
total, ou de um aumento de despesas para com a família.
Sem pretender maior aprofundamento no tema da saúde e da previdência
social, o presente trabalho se debruçará sobre a análise da assistência social, tendo
em vista os conceitos subjacentes da dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado Democrático de Direito – Estado em que os Direitos Sociais
devem se realizar efetivamente, por meio do atendimento ao mínimo existencial a
todos. Prevista constitucionalmente no artigo 203 e seguintes, também pela Lei
8.742 de 7 de dezembro de 1993, a Lei Orgânica da Assistência Social, a
assistência social passará a ser analisada.
105
3.1. Dos princípios e diretrizes da assistência social no Brasil
Artigo 204 da Constituição Federal
As ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com recursos do orçamento da seguridade social,
previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base
nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e
as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos
respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a
entidades beneficentes e de assistência social;
II - participação da população, por meio de organizações
representativas, na formulação das políticas e no controle das ações
em todos os níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal
vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco
décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a
aplicação desses recursos no pagamento de:
I - despesas com pessoal e encargos sociais;
II - serviço da dívida;
III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos
investimentos ou ações apoiados.
Artigo 4º da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n°8.742/93)
A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as
exigências de rentabilidade econômica;
II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário
da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu
direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência
familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória
de necessidade;
IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem
discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às
populações urbanas e rurais;
V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos
assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público
e dos critérios para sua concessão.
O princípio insculpido no Inciso I do artigo 4º da Lei, supracitado, retoma a
ideia da necessidade do correto equacionamento entre as necessidades dos
indivíduos e as possibilidades financeiras do Estado em prestar os benefícios e
serviços necessários ao atendimento de tais necessidades. Nesse ponto o legislador
escolhe, sem sombra de dúvida, o atendimento às necessidades sociais em
106
detrimento
de
investimentos em
outros campos econômicos
que
trariam
rentabilidade ao Estado, mas significariam prejuízos sociais.
Este é um dos pontos de maior embate quando da elaboração dos
planejamentos estratégicos dos governos, rendendo por diversas vezes repercussão
na mídia, merecendo críticas da sociedade.
O inciso III trata do respeito à dignidade do cidadão, autonomia, ao seu
direito a serviços de qualidade, enquanto o inciso V determina o direito à informação,
por meio da divulgação ampla dos benefícios e serviços a que tem direito o cidadão.
Nestes dois incisos, consubstanciado o direito à cidadania no âmbito da assistência
social, devem ser garantidos e respeitados esses direitos, e a prestação dos
serviços deve ser feita de forma adequada, evitando-se qualquer comprovação
vexatória de necessidade. Isto implica em respeito ao usuário dos serviços de
assistência por parte do Estado, na pessoa de seus servidores, na busca de
aprimoramento dos serviços para que tenham sempre qualidade de atendimento,
dentre outras coisas.
É o respeito à dignidade da pessoa humana, que nas vestes da assistência
social significa, em última instância, o pleno exercício da cidadania por aqueles que,
não fosse essa forma integradora, estariam indubitavelmente à margem da
sociedade.
Pedro Demo atesta que a cidadania “é a qualidade social de uma sociedade
organizada sob a forma de direitos e deveres majoritariamente reconhecidos”.196 Dito
isso é possível assegurar que a cidadania é feita de uma constituição cotidiana, e
necessita de empenho e do reconhecimento no outro – seja ele quem for ou de que
maneira se apresentar – da existência de uma dignidade.
Por sua vez, a universalização cuidada no inciso II coaduna-se com o
princípio da Universalidade da seguridade social, bem como o princípio da igualdade
de direitos prevista no inciso IV, com a uniformidade e equivalência dos benefícios e
serviços às populações urbanas e rurais, ambas tratadas a seguir.
Subsidiariamente é necessário conhecer os princípios da seguridade social,
os quais informam não apenas o direcionamento à saúde e à previdência, mas
também à assistência social.
107
3.1.1 Dos princípios da seguridade social como princípios subsidiários à
assistência social
Como
princípios
informadores
da
seguridade
social
determinados
constitucionalmente têm-se a universalidade da cobertura e do atendimento, a
seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, a
irredutibilidade do valor dos benefícios, a equidade na forma de participação no
custeio, a diversidade da base de financiamento, o caráter democrático e
descentralizado da administração.
3.1.1.1 Universalidade da cobertura e do atendimento
O princípio da universalidade estabelece que todos serão protegidos em
todas as situações configuradas como riscos sociais, concretizando-se por meio da
implementação de prestações e identificação dos sujeitos que farão jus a essas
prestações. O inciso I, do parágrafo único, do artigo 194 da Constituição Federal,
estabelece que a todos é reservado igual lugar na estrutura institucional da proteção
social.
A universalidade, como princípio, se coaduna com o princípio da igualdade
ou isonomia indicado pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, e rege
hierarquicamente os demais princípios ao garantir a todas as pessoas os mínimos
sociais.
A universalidade compreende dois aspectos: a universalidade objetiva e a
subjetiva.
O primeiro aspecto diz respeito às contingências sociais cobertas
pela seguridade social. É missão da seguridade social cobrir todas as
contingências sociais que possam ocorrer na vida das pessoas. A
universalidade subjetiva, por sua vez, impõe que todos os habitantes
da comunidade sejam protegidos pela seguridade social, sem
qualquer discriminação.197
196
DEMO, Pedro. Participação é conquista, p. 70.
DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário, p.
96.
197
108
A universalidade da cobertura abrange o maior número possível de
situações produtoras de necessidades sociais, dentre elas a velhice, a invalidez, a
deficiência, a doença, o desemprego. Por sua vez, a universalidade de atendimento
se refere ao direito subjetivo dos integrantes do corpo social às prestações e
serviços que o sistema de seguridade social prevê, atendidos os requisitos exigíveis,
tais como as aposentadorias, auxílios, benefícios assistenciais, pensões, prestações
de seguro-saúde e seguro-desemprego.198
Em suma, a universalidade da cobertura (ou universalidade objetiva) aponta
todos os riscos sociais relevantes e justificadores da cobertura pelo Estado. Por seu
turno, a universalidade de atendimento (ou universalidade subjetiva) se vincula aos
sujeitos juridicamente protegidos.199 É convergente, nesse sentido, o pensamento de
Nilson Martins Lopes Júnior:
A previsão da universalidade da cobertura se refere à necessidade
de os planos a serem instituídos em lei buscarem sempre a cobertura
ampla e irrestrita de todos os riscos sociais previstos minimamente
na Constituição Federal, bem como dos demais que venham a ser
reconhecidos em legislação infraconstitucional.200
Necessário esclarecer que o princípio da universalidade, no aspecto
objetivo, poderá vir a encontrar limitações materiais e financeiras – como de fato
encontra –, conforme a situação econômica do país, e também de acordo com as
políticas adotadas pelo governo. A capacidade para a cobertura e o atendimento
universais é determinada pela disponibilidade de recursos do país para fazer frente
às contingências sociais: quanto maiores os recursos financeiros maior a
universalidade.201
198
Cf. MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 28.
Universalidade subjetiva é restrita no âmbito da previdência social – artigo 201, da Constituição
Federal vincula a prestação à contrapartida financeira.
200
LOPES JUNIOR, Nilson Martins. Direito Previdenciário, p. 43.
201
Por esta razão os princípios da distributividade e da seletividade são tão importantes ao lado do
princípio da universalidade: diante da impossibilidade financeira de fazer frente a todas as
contingências sociais, o legislador, prevendo tais princípios, buscou solucionar, por meio do
estabelecimento de critérios, a distribuição e seleção daquelas contingências mais relevantes.
199
109
3.1.1.2 A uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais
De outra forma, no que tange ao aspecto subjetivo, destaca-se que não deve
haver distinção na prestação dos benefícios ou serviços entre as populações urbana
e rural, isto ,é independentemente do local em que residam ou trabalhem as
pessoas deve ser o mesmo o valor do benefício por elas recebido, bem como a
qualidade dos serviços prestados.
Corolário do princípio geral da unidade, significa que as prestações
da seguridade social serão idênticas para toda a população,
independentemente do local onde residam ou trabalhem as pessoas
(uniformidade dos benefícios e serviços) e que deverão ter valores
iguais (equivalência dos benefícios e serviços).202
Diante da histórica discriminação do trabalhador rural, a Constituição de
1988 corrigiu o desigual tratamento, sob o influxo dos valores de igualdade e justiça
social, conferindo à população urbana e rural equivalente tratamento quanto aos
benefícios e serviços. Neste esteio, uniformidade significa a existência de um
mesmo rol de medidas de proteção social para ambas, enquanto equivalência
significa a paridade de valores ou qualidade na prestação dos serviços, o que não
deixa de levar em conta as devidas peculiaridades existentes entre uma e outra
população.203
3.1.1.3 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e dos
serviços
O princípio da universalidade pode ser limitado pela disponibilidade de
recursos, e desta forma esta universalidade passa a ser “relativa”. Mas indaga-se:
diante da impossibilidade de cobertura de todas as contingências sociais, como se
deve escolher quais serão cobertas e quais não?
202
DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário, p.
102.
203
Cf. MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 29.
110
Diante desse impasse, põe-se que a igualdade a ser alcançada via
seguridade social deve valer-se de base tática, adaptadora do plano de proteção à
situação de fato: trata-se da diretriz da seletividade e distributividade na prestação
dos benefícios e dos serviços (inciso III, parágrafo único, do artigo 194, CF). É a
mesma estratégia defendida por Wagner Balera:
A seletividade é um instrumento a serviço dessas finalidades adrede
fixadas no Texto Fundamental. O momento da seletividade está
situado no estágio da elaboração legislativa. Orientando a intenção
normativa, que se expressa nas finalidades a serem atingidas, cabe
ao legislador definir os benefícios e serviços cuja prestação propicie
melhores condições de vida à população.204
A distributividade, por sua vez, faculta a escolha, pelo legislador, de
prestações que – sendo direito comum a todas as pessoas – contemplem de modo
mais abrangente os que se encontram em maior estado de necessidade; assim, ao
tratar desigualmente os desiguais, o princípio da distributividade consagra o princípio
da isonomia material.
A seletividade diz respeito à otimização da seguridade social por
meio da escolha de prestações que implementem os valores
consagrados na Ordem Social, ao passo que a distributividade
reporta-se à sensibilidade que o legislador deve ter para socorrer
primeiramente os mais necessitados socialmente, impondo-se como
regra de solidariedade também. Sob essa perspectiva, é correto
afirmar que a seletividade limita a universalidade de cobertura e que
a distributividade restringe a universalidade de atendimento.205
Por meio do equilíbrio entre os critérios de relevância social e limitações
orçamentárias, o legislador estabelece o risco jurídico a ser protegido, não podendo
sua decisão ser discricionária, mas deve ser pautada com base nos princípios da
distributividade e seletividade, definindo o grau de proteção devido a cada um
segundo a contemplação dos mais necessitados.
204
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988, p. 36.
DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário, p.
103.
205
111
3.1.1.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios
A irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV, parágrafo único, do
artigo 194, da Constituição Federal) impede a modificação unilateral do direito, que
constitui objeto da relação existente entre a pessoa protegida e a entidade
previdenciária, garantindo a estabilidade real dos valores das prestações de
seguridade social e, em última instância, garante a manutenção da ordem social.
Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macedo consideram o
texto constitucional como sendo:
uma aplicação do princípio da suficiência ou efetividade na medida
em que prega que o valor dos benefícios não deve ser reduzido, sob
pena de a proteção social deixar de ser eficaz e do beneficiário voltar
a cair em estado de necessidade. Veda-se assim, a redução do valor
nominal dos benefícios.206
Em sentido estrito, a irredutibilidade contempla a garantia individual ao
direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal), dado que a modificação
unilateral poderá desestabilizar as relações sociais.
Todavia, a simples vedação da redução do valor nominal não impede
completamente a irredutibilidade, pois por meio da alteração dos índices
inflacionários pode a prestação, embora mantido o seu valor, tornar-se insuficiente
para o fim ao qual se destina. Em decorrência, o legislador determinou também a
preservação do seu valor real, estabelecendo que “é assegurado o reajustamento
dos benefícios para preservar-lhes em caráter permanente, o valor real, conforme
critérios definidos em lei”.
Fábio Berbel, escrevendo sobre o assunto, indica que o aumento do valor
das prestações não é vedado pelo princípio, que estabelece apenas a
impossibilidade de redução do valor nominal e destaca a regra da contrapartida,
prevista no §5°, do artigo 195, da Constituição Federal, como única restrição teórica:
206
DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário, p.
103.
112
A regra da contrapartida prega a impossibilidade de majoração,
extensão ou criação de prestações sociais (Seguridade Social) sem a
prévia fonte de custeio (...) tem como finalidade a efetivação do
princípio do equilíbrio financeiro e atuarial.207
Na essência, isso figura como garantia da expressão quantitativa (valor
monetário) e qualitativa (valor real) – não obstante a impossibilidade de redução, o
preceito constitucional determina o direito de ajuste nos casos em que instabilidades
econômicas implicarem desatualização do valor real da moeda.208
3.1.1.5 A equidade na forma de participação no custeio
Esse princípio visa implementar os princípios da igualdade (artigo 5º,
“caput”, da CF), e o da capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º da CF).
Essa igualdade, mais do que tratar os iguais de forma igual significa tratar os
desiguais de forma desigual diante de sua desigualdade, isto é, cada um deve
contribuir na medida de suas possibilidades, de forma compatível com os seus
ganhos (seja o trabalhador, seja o empregador), sendo regra quem tem mais
capacidade econômica contribuir com mais.
À assistência social, porém, cabe a exceção: dentro do sistema de
seguridade social tem a peculiaridade de se dar, independentemente de quaisquer
contribuições por parte do beneficiário, pois visa essencialmente atender àqueles
que por motivo de desemprego, incapacidade laboral, doença, ou ainda outras
situações, tais como a velhice, a maternidade, encontrem-se em situação peculiar de
necessidade, sem, no entanto, poderem contribuir.
Este princípio, insculpido na Constituição Federal, determinando a
participação no custeio, diz respeito à seguridade social, ressalvada a não
contributividade característica da assistência social.
207
BERBEL, Fábio Lopes Vilela. Teoria geral da previdência social, p. 244.
A doutrina trata, no geral, dos distúrbios inflacionários. Há de se considerar, também, como forma
de preservação do equilíbrio financeiro-atuarial do sistema, a possibilidade de ajustes nos ciclos
deflacionários (onde os ganhos reais podem, teoricamente, comprometer a sustentação dos
programas).
208
113
3.1.1.6 Diversidade de base de financiamento
O financiamento da seguridade social (artigo 194, parágrafo único, VI) deve
ser feito da forma mais diversificada quanto possível, a fim de não onerar um ou
alguns setores da sociedade exclusivamente. Essa diversificação também significa
maior estabilidade financeira da seguridade social, que não dependendo de um
único ou de poucos financiadores corre menos riscos no caso de crises ou quebras
financeiras do mercado e da economia.
Do ponto de vista objetivo, a regra implica a diversificação dos fatos
geradores de contribuições sociais. A diretriz conforma as necessidades financeiras
de arrecadação à constante diferenciação funcional e complexidade do subsistema
econômico. Já em uma perspectiva subjetiva, o comando identifica as pessoas que
verterão contribuições direta (trabalhadores e empregados) ou indiretamente (a
sociedade através do orçamento ou receita decorrente de concursos de
prognósticos).
Conforme lembrado por Jediael Galvão Miranda, poderão ser instituídas
outras fontes de custeio além daquelas previstas na Constituição Federal, desde que
não sejam cumulativas, nem tenham idêntico fato gerador ou base de cálculo de
imposto previsto na Constituição Federal (artigo 195, parágrafo 4º).209
3.1.1.7 Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa com a
participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e
aposentados
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de
Direito (artigo 1º da CF) e, como tal, possui uma forma política que deve perpassar
toda a administração pública, e especialmente a seguridade social, sistema este que
trabalha com interesses de toda a coletividade.
Afora o caráter democrático, que nesse aspecto permite a participação da
comunidade na administração da seguridade social – e consequentemente a
114
Assistência -, por força do artigo 194 e parágrafo único, inciso VII, da Constituição
Federal, há ainda a determinação sobre o seu caráter descentralizado. Essa
descentralização exprime a possibilidade do deslocamento da atividade pública para
entidades externas, com personalidade jurídica própria pública (no caso as
autarquias) ou privada (as empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações), passando assim a existir uma pluralidade de titulares na execução dos
serviços.
3.2 A assistência social como política de proteção social não contributiva
A Constituição Federal institui a assistência social como política de Estado e,
portanto, como direito social, sob o princípio da universalidade do acesso com a
finalidade de inserir a população no sistema de bem-estar brasileiro. Tem por
pressuposto o reconhecimento institucional da legitimidade das demandas de seus
beneficiários e usuários, no contexto da assistência social, e assim “define-se como
política de proteção social, articulada com as demais políticas e garantias dos
direitos sociais”. 210
Como via de proteção caracteriza-se a assistência aos indivíduos
integrantes
de
segmentos
estigmatizados
–
crianças,
idosos,
mendigos,
desempregados – os quais, por não se enquadrarem nos padrões sociais
estabelecidos e não se inserirem num contexto, ficavam à margem da sociedade.
A gravidade do quadro econômico e social do Brasil, associada ao
nível de desfinanciamento e de precarização do sistema de proteção
social, historicamente acumulados, têm configurado a ausência
completa de cidadania, em termos de usufruto de direitos básicos e
universais para a grande maioria da população brasileira, sobretudo
para os que vivem na pobreza. 211
209
Cf. MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 31.
SIMÕES, Carlos. Curso de Direito do Serviço Social, p. 180.
211
PAIVA, Beatriz Augusto de. A Política de Financiamento da Assistência Social: a imprecisa
tradução da LOAS, apresentada na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, p. 16.
210
115
Assim é que a assistência social põe-se como forma de o Estado alcançar
esta população de desamparados. Determina o artigo 203 da Constituição Federal:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de
deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
Dentro do capítulo da seguridade social, aparece o direito à assistência
social, como a face universalizante da seguridade (cf. princípio acima estudado),
distinto do direito à previdência, em razão de este essencialmente presumir a
contribuição, enquanto o direito à assistência é estendido a todos, contribuintes ou
não da previdência social (artigo 203, caput, da CF).
Denise Ratman Arruda Colin e Marcos Bittencourt Fowlen examinam essa
diferença e revelam que “convivem, assim, dentro do mesmo sistema a ideia de
seguro social, vinculado à necessidade de uma prévia inscrição, à carência, à
limitação da clientela e à contribuição” referindo-se à previdência, e também “a ideia
de proteção social, em que todos são atendidos, independentemente do
preenchimento desses requisitos, em atenção apenas à respectiva necessidade”,
referindo-se então à assistência.212
No mesmo sentido, foi redigido o artigo 1º da Lei Orgânica da Assistência
Social, Lei n° 8.742, de 7 de dezembro de 1993:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do estado, é
Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos
sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de
iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às
necessidades básicas.
212
COLIN, Denise Ratman Arruda e FOWLEN, Marcos Bittencourt. Lei Orgânica da Seguridade
Social Anotada, p. 21
116
A universalização, isto é, a prestação da assistência a todos que dela
necessitarem, traz à tona o princípio da solidariedade financeira, já que os recursos
provêm do orçamento geral da seguridade social (artigo 204, caput, da CF), e não de
eventuais contribuintes destinatários. Luiz Alberto David Araujo revela acerca dos
destinatários da assistência:
Os destinatários da assistência, porém, são distintos dos
destinatários da previdência. Nesse grupo, encontram-se pessoas
necessitadas, crianças e adolescentes, tendo a Constituição Federal
escolhido os alvos da assistência: proteção à família, à maternidade,
à infância, à adolescência e à velhice, a promoção e integração no
mercado de trabalho, além da habilitação e reabilitação, assim, como
a promoção da interação na vida comunitária das pessoas
portadoras de deficiência. 213
As ações de assistência social têm, assim, como objetivo a realização do
princípio da igualdade, não da igualdade puramente formal, mas da igualdade
material – que presume a igualização dos socialmente desiguais. Essas ações
podem ser tomadas como ações afirmativas do Estado – destinadas a superar as
carências sociais a que estão submetidas as parcelas mais pobres da sociedade,
inclusive aqueles classificados abaixo do nível da pobreza como sendo miseráveis.
É aqui, especialmente, que ocorrem as ações afirmativas na busca da
igualização das condições dos desiguais.214 O objetivo dessas ações afirmativas é
promover a justiça social para que a realidade fática cada vez mais se aproxime de
um ideal de Estado Democrático de Direito – e se coadune com a erradicação da
miséria social.
3.2.1. O financiamento da assistência social
O financiamento, ou também chamado custeio da seguridade social, é a
técnica financeira adotada para a arrecadação de receitas suficientes para sustentar
o sistema, de forma a permitir a cobertura das despesas geradas pelas ações,
serviços e prestações de proteção social.215
213
ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional das pessoas portadoras de deficiência
física, p. 87.
214
Cf. SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 187.
215
Cf. MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 33.
117
Para assegurar os recursos para a política pública da assistência social é
preciso determinar quais são os programas prioritários que organizarão as ações a
serem desenvolvidas no âmbito do sistema de direitos da assistência social, num
esforço de tradução do campo político programático em medidas concretas de
políticas públicas especificamente voltadas para o combate dos processos de
exclusão socioeconômica e de provimento dos mínimos sociais garantidores das
necessidades básicas da população.
É mister compreender, no entanto, que a lógica institucional para o
financiamento da assistência social obedece a um procedimento comum aos demais
orçamentos setoriais, de acordo com todas as políticas governamentais previstas,
inclusive, constitucionalmente, a saber: o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes
Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual, cujo funcionamento pressupõe a correta
articulação entre eles, de forma a dotarem a Administração Pública
dos
mecanismos básicos de organização e transparência no manejo dos negócios
públicos.216
O financiamento da assistência social está previsto no artigo 195 da
Constituição Federal, abarcando também nesta previsão o financiamento da
Assistência:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na
forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
216
Beatriz Augusto de PAIVA, em dissertação de Mestrado intitulada A Política de Financiamento da
Assistência Social: a imprecisa tradução da LOAS, apresentada na Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo explica que o Plano Plurianual deve se voltar para o planejamento das ações
governamentais no médio prazo, com a duração de quatro anos, iniciando-se no segundo ano de
mandato governamental e concluindo-se no primeiro ano do governo subsequente, compreendendo
as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública. Por sua vez, a Lei de Diretrizes
Orçamentárias compreende as prioridades e metas programáticas da Administração Pública e
estabelece as despesas e receita a cada ano, e a Lei Orçamentária Anual deve explicar as
prioridades, dimensionar as possibilidades de gasto, balizando as receitas/despesas.(p.236)
118
III - sobre a receita de concursos de prognósticos;
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei
a ele equiparar.
O referido dispositivo constitucional explicita a intenção do legislador em
determinar a diversidade da base de financiamento: o custeio por meio das
contribuições sociais não deve ser assentado em um único tipo de contribuinte, mas
em três categorias básicas, a saber: dotações orçamentárias da União Federal,
Estados e Municípios aos respectivos fundos, e ainda, de um lado, todos os que
recebem remuneração por seu trabalho, sob qualquer regime; e, de outro, as
empresas ou pessoas físicas que pagam a referida remuneração, que seriam as
contribuições sociais.
Os recursos de cada ente federado para a execução da Política
Nacional de Assistência Social (PNAS) são alocados em seus
orçamentos, pelos quais se efetiva a gestão financeira da política. Os
recursos federais do cofinanciamento da assistência social são
alocados no Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS). Por sua
vez, os recursos do Distrito Federal e dos estados e municípios para
o cofinanciamento são alocados, respectivamente, no Fundo de
Assistência Social do Distrito Federal (FAZ/DF) e nos Fundos
Estaduais e Municipais de Assistência Social, constituídos como
unidades orçamentárias.217
O financiamento ou custeio da assistência social – dentro da seguridade –
tem fontes diversificadas, considerando que a receita é proveniente dos recursos
orçamentários do Poder Público e das contribuições sociais dos vários setores da
sociedade. Esta diversificação significa que o sistema constitucional privilegia,
sobretudo, os princípios da solidariedade e da pluralidade da base de
financiamento.218
Assim sendo, o custeio é assegurado pelas dotações orçamentárias da
União, Estados e Municípios e, supletivamente, por recursos da sociedade civil.
217
Cite-se o Fundo Nacional de Assistência Social instituído pela LOAS, Lei nº. 8.742, de 7 de
dezembro de 1993, que tem por objetivo proporcionar recursos e meios para financiar o benefício de
prestação continuada e apoiar os serviços, programas e projetos de assistência social. Cabe ao
Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, como órgão responsável pela coordenação
da Política Nacional de Assistência Social, gerir o Fundo Nacional de Assistência Social, sob
orientação e controle do CNAS - Conselho Nacional de Assistência Social. Informações disponíveis
no site no Ministério do Desenvolvimento Social: http://www.mds.gov.br/assistênciasocial
/financiamento, acesso em 05/02/2011.
218
Cf. MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 33.
119
3.3 Prestações da assistência social
São dois os tipos de prestações para fazer frente às necessidades sociais:
os serviços e os benefícios.
Os serviços assistenciais são atividades continuadas que se destinam à
melhoria de vida da população, visando essencialmente ao atendimento das
necessidades básicas por meio da promoção e execução de ações assistenciais por
parte do Estado:
Nesta esteira, o Estado deverá patrocinar programas de assistência
integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação
de entidades não-governamentais, obedecidos os critérios de
aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na
assistência materno-infantil; de criação de programas de prevenção e
atendimento especializado para os portadores de deficiência física,
sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente
portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a
convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos,
com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.219
Ainda quanto aos moradores de rua, deverá o Estado promover a sua
reabilitação e inclusão social, assegurando-lhes meios de alcançar melhores
condições de vida.
Por sua vez, os benefícios constituem-se em prestações de natureza
eminentemente pecuniária, que se classificam em benefícios de prestação
continuada ou benefícios eventuais.
3.3.1 O Benefício de Prestação Continuada da assistência social
O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC-LOAS),
previsto no artigo 20 da Lei n° 8.742/93 (LOAS), é um benefício da assistência
social, integrante do Sistema Único da Assistência Social – SUAS, pago pelo
Governo Federal, cuja operacionalização do reconhecimento do direito é do Instituto
219
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social, p. 275.
120
Nacional do Seguro Social – INSS e assegurado por lei, e permite o acesso de
idosos e pessoas com deficiência às condições mínimas de uma vida digna.220
A Medida Provisória nº 1.259/96 determinou a transferência deste benefício
da esfera da previdência (contributiva) para a assistência social, e o Estatuto do
Idoso (Lei nº 10.741/2003) ampliou as possibilidades de sua concesão para os
idosos, bem como o Decreto nº 3.298/99 o fez para as pessoas com deficiência
física.
Os beneficiários da prestação continuada são a pessoa idosa e a pessoa
com deficiência física. No caso do Benefício de Prestação Continuada existem
critérios específicos para a pessoa idosa e pessoa com deficiência. Mas para acesso
a este benefício não é exigida qualquer contribuição ao Instituto Nacional do Seguro
Social – INSS, além dos critérios de concessão. Por isso mesmo não pode ser
confundido com os benefícios da Previdência Social.
Tal informação caracteriza a diferença entre os demais benefícios da
assistência social e as aposentadorias ou pensões que são pagas pelo INSS.
Está previsto na Constituição Federal de 1988, foi regulamentado pela Lei
Orgânica da Assistência Social e reafirmado no Estatuto do Idoso.
Consiste no repasse direto pelo Governo Federal de um salário mínimo
mensal ao idoso (com 65 anos ou mais) ou à pessoa com deficiência que comprove
incapacidade para a vida independente e para o trabalho. É um benefício sem
condicionalidades, pois se refere ao público "excluído" do sistema previdenciário.
220
Referido artigo foi impugnado pela Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de nº 1.232-1/DF,
sob o argumento de limitar e restringir o direito garantido pela norma constitucional (artigo 203, Inciso
V da CF) da prestação da assistência social a quem dela necessitar, independentemente de
contrubuição, garantindo um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência,
que comprove não possuir meios de própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;
condicionada pela lei esta incapacidade de prover o próprio sustento quando o recebimento de renda
mensal per capita for inferior a 1/4 do salário mínimo. A ADIN foi julgada improcedente por maioria de
votos, com base no entendimento de que a Constituição prevê que lei regulará a concesão destes
benefícios. Destaque para o voto do Ministro Ilmar Galvão que entendeu pelo provimento parcial da
Ação Direta de Inconstitucionalidade, a fim de ser proclamada a interpretação conforme a
Constituição, sem, no entanto, excluir a possibilidade de serem comprovados outros casos de efetiva
falta de meios para que o portador de deficiência possa prover a própria manutenção ou tê-la provida
por
sua
família.
Informações
no
site
do
Supremo
Tribunal
Federal:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=1232&classe=ADI, acesso em
28/01/2011.
121
Idosos e pessoas com deficiência devem tão somente comprovar a não
condição de garantia da sua própria subsistência ou de tê-la garantida pela família.
A pessoa idosa deverá comprovar que possui sessenta e cinco anos de
idade ou mais, e também que não recebe qualquer benefício previdenciário, ou de
outro regime de previdência e ainda que a renda mensal familiar “per capita” seja
inferior a um quarto do salário mínimo vigente.
A pessoa com deficiência deverá comprovar que a renda mensal do grupo
familiar “per capita” seja inferior a um quarto do salário mínimo e deverá também
passar por avaliação para comprovar que a sua deficiência o incapacita para a vida
independente e para o trabalho (esta avaliação é realizada pelo Serviço Social e
pela Perícia Médica do INSS).
Em ambos os casos, para o cálculo da renda familiar é considerado o
número de pessoas que vivem na mesma casa, assim entendido: o requerente do
benefício, o cônjuge ou companheiro, o filho não emancipado de qualquer condição,
menor de vinte e um anos ou inválido, os pais e irmãos não emancipados, os
menores de vinte e um anos e inválidos. O enteado e menor tutelado equiparam-se
a filho mediante a comprovação de dependência econômica e desde que não
possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.
Sua gestão é feita pelo Ministério do Desenvolvimento Social, o órgão gestor
federal responsável pela Política de Assistência Social e sua operacionalização é
realizada pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.
Segundo a Lei Orgânica da Assistência Social, o benefício deve passar por
um processo de revisão a cada dois anos, para que seja verificada a permanência
ou não das condições que lhe deram origem.
O benefício deixará de ser pago quando houver superação das condições
que deram origem à concessão do benefício ou pelo falecimento do beneficiário. O
benefício assistencial é intransferível e, portanto, não gera pensão aos dependentes.
122
3.3.2 Os benefícios eventuais
Os benefícios eventuais nas modalidades de auxílio natalidade e funeral
estão previstos no artigo 22 da Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS:
“Entende-se por benefícios eventuais aqueles que visam ao pagamento de auxílio
por natalidade ou por morte às famílias cuja renda mensal “per capita” seja inferior a
um quarto do salário mínimo.”
Caracterizam-se por um único pagamento, diferentemente do benefício
continuado, sendo uma modalidade de provisão de proteção social básica, de
caráter suplementar, temporário e não contributivo, e são nomeados de auxílionatalidade e auxílio-funeral. Como observa Carlos Simões:
Destina-se aos cidadãos e família com impossibilidade de arcar, por
conta própria, com o enfrentamento de contingências sociais, cuja
ocorrência provoque riscos e fragiliza a manutenção do indivíduo, a
unidade familiar e a sobrevivência de seus membros.221
A definição de família em situação de carência é dada pelos mesmos
critérios de renda aplicáveis ao benefício de Prestação Continuada, admitindo-se, no
entanto, expressamente, outros critérios que não apenas o de renda per capita ser
de até um quarto do salário mínimo, seguindo assim corrente jurisprudencial que tem
relativizado essa quantificação, por meio da análise da situação peculiar do
beneficiário caso a caso.
O auxílio natalidade tem por finalidade a redução da vulnerabilidade
provocada pelo nascimento de um membro da família, cujo alcance deve ser
definido – pelos municípios – considerando dentre outros fatores: (i) a atenção
necessária ao nascituro, (ii) o apoio à mãe, no caso de morte do recém-nascido, e
(iii) o apoio à família no caso de morte da mãe.
De forma semelhante, o auxílio funeral tem a finalidade de diminuir o golpe
provocado pela morte de um membro da família, e constitui-se por meio do custeio
das despesas com urna funerária, velório, transporte e sepultamento, mas não
apenas: constitui-se também no custeio das necessidades urgentes da família
fragilizada, no caso da perda de um de seus provedores.
221
SIMÕES, Carlos. Curso de Direito do Serviço Social, p. 335.
123
A concessão dos benefícios eventuais de auxílio natalidade e funeral foi
regulamentadas pela Resolução n.° 212/06 do Conselho Nacional de Assistência
Social – CNAS, que propõe critérios orientadores. A regulamentação deve ser
realizada por meio de resolução do Conselho Municipal de Assistência Social CMAS, que deverá ser acompanhada de devida previsão orçamentária na Lei de
Diretrizes Orçamentárias – LDO e na Lei Orçamentária Anual – LOA, para garantir
os recursos necessários.
Já tendo visto quais são os principais direitos assegurados pela Assistência,
caberá analisar de que forma são viabilizados, a fim de garantir a efetividade dos
direitos sociais fundamentais aos cidadãos.
124
CAPÍTULO 4
A ASSISTÊNCIA SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE VIABILIZAÇÃO
DOS DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS
A garantia jurídico-formal dos direitos sociais fundamentais dos cidadãos
brasileiros trazida pela Constituição Federal tem como principal reflexo um
incremento do nível dos direitos sociais.
Tais previsões garantem ao Brasil uma posição bastante avançada se
comparado com outras nações, já que pela nova configuração desenhada pela
Constituição Federal o Poder Público passou a ser o principal responsável pelas
políticas sociais, alçadas, então, a um patamar mais elevado, e inseridas dentro de
um contexto de ampla proteção social e cidadania.
Para Marcus Orione Gonçalves Correia, o Constituinte de 1988, no título da
ordem social, “desenhou uma seguridade social avançada e jamais vista em
qualquer ordenamento constitucional pátrio”. E, “tendo inscrito os ideais do Estado
Democrático de Direito a partir dos objetivos expostos no artigo 3º, da Constituição
Federal de 1988, nada mais se poderia esperar da ousadia ali perpetrada”.222
Assim, o Estado, responsabilizado por essa política de atenção, deve
buscar atendê-la em todos os aspectos e por meio da atuação de todos os seus
Poderes. Neste sentido, incumbe ao Poder Legislativo criar normas que visem
regulamentar a proteção dos direitos sociais por meio da operacionalização das
medidas de atendimento dos necessitados; ao Poder Executivo cabe fazer cumprir
essas normas, trabalhando efetivamente para prestação dos serviços públicos
necessários ao asseguramento desses direitos sociais, tais como a saúde e a
educação, apenas para citar os mais eloquentes.
222
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria e Prática do Poder de Ação na defesa dos Direitos
Sociais, p. 16.
125
Conforme Jacques Maritain, a pessoa naturalmente tende para a vida social,
para a comunhão, diante das necessidades de ordem material, intelectual e moral.223
Não sem propósito, pode-se notar o paralelo entre a progressiva emergência
dos direitos sociais de proteção, a valorização do Executivo e do caráter
patrimonialista das relações do Estado: do modelo liberal centrado no Legislativo e
em pressupostos como a reciprocidade de controle entre os Poderes passa-se ao
intervencionismo estatal em que o Executivo se estabelece no vértice das funções de
governo.
Marcelo Neves destaca que, no âmbito social, a sociedade moderna, formada
por pluralidade de esferas com pretensão de autonomia e conflitantes entre si, estaria
condenada à autodestruição caso não desenvolvesse mecanismos que reforçassem
vínculos construtivos de aprendizado e influência recíproca entre as diversas esferas
sociais. 224
Nessa direção, Marcelo Neves analisa os vínculos estruturais que possibilitam
as interinfluências entre os diversos âmbitos de comunicação. Baseado nas teorias de
Niklas Luhmann, destaca os “acoplamentos operativos” que promovem e filtram as
influências e instigações recíprocas entre economia, política e direito, vinculando-os no
plano de suas estruturas, sem o comprometimento de sua autonomia operacional.
Desse modo, observando a superação do individualismo pelo coletivismo do
Estado social no plano das relações estatais, têm-se, no âmbito jurídico, a supressão
da “imagem de um Judiciário que decide com suporte num ordenamento completo” por
“legislação descodificada, que rompe com as noções de unidade formal do
ordenamento e aponta na direção de múltiplos sistemas normativos”. 225
O Estado, organizado a priori apenas sob um arcabouço jurídico, passou a ser
analisado como instrumento das demais ciências sociais, ampliando-se assim o leque
de pontos de vista, e os vínculos entre política, economia, direito e sociedade
passaram a ter enorme relevância na construção desta nova concepção de Estado.
223
MARITAIN, Jacques. Os direitos do homem e a lei natural, p.27.
Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p.34 e seguinte.
225
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial, pp.38-39.
224
126
Do prisma jurídico, na tentativa de acompanhar os desenvolvimentos
das ciências sociais (...) não foram poucos os esforços de incorporação
metodológica dos instrumentos de ciências sociais para o exame do
direito.226
No âmbito da interação entre estes diferentes planos sociais, os acoplamentos
(interpenetrações) estruturais possibilitam o intercâmbio construtivo de racionalidades
diversas. Em suma, a interação entre sociedade, economia e direito figurará como
condição de efetividade jurídica, social e legitimação do direito.227
Manifestando-se a respeito da interpretação econômica de fatos jurídicos,
Paulo de Barros Carvalho afirma que o sistema jurídico, como sistema autorreferencial
e autorreprodutivo de atos de comunicação particulares, se autorreproduz à luz do
código binário “lícito/ilícito”, se articula recursiva e circularmente entre si, define as
fronteiras do sistema jurídico, e constrói a realidade jurídica.
Nessa linha, defende Paulo de Barros Carvalho no prefácio da obra de Celso
Campilongo, que
têm-se como certo, nos dias de hoje, que o conhecimento científico do
fenômeno social, seja ele qual for, advém da experiência, aparecendo
sempre como uma síntese necessariamente a posteriori. Ele, o fato
social, na sua congênita e inesgotável pluralidade de aspectos
reivindica, enquanto objeto, uma sequência de incisões que lhe
modelem o formato para a adequada apreensão do espírito humano.
Está presente nessa atividade tanto a objetivação do sujeito como a
subjetivação do objeto, em pleno relacionamento dialético.228
Eros Roberto Grau, de forma diferente, defende o Direito não como uma
simples representação da realidade social, mas como um nível funcional de todo o
sistema social – elemento constitutivo do modo de produção social.
229
Pela ação
natural do instinto de conservação e proteção da liberdade individual nasce o direito
para proteger e assegurar a liberdade de agir do indivíduo, subordinando-a ao
interesse coletivo.
226
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial, p.16.
Cf. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 67. Em
particular, ao criticar os excessos de formalismo da ciência do direito e o distanciamento da experiência
real da vida, BARROSO aponta o direito constitucional (e, por decorrência, os preceitos do aparato
protetivo nele contido) como campo de aguda influência da realidade social, política e ideológica.
228
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial, Prefácio, p.7.
229
GRAU, Eros Roberto. Direito posto e o direito pressuposto, p.17.
227
127
Da mesma forma que o Direito não pode ser concebido como mero
instrumental das forças e relações econômicas do modo de produção vigente
(capitalista), também seria reducionismo tê-lo como produto ideológico que oculta a
natureza real das relações sociais e meios de dominação.
O Direito é histórico, é produto cultural resultado de inúmeras modificações
sociais e está em contínua evolução – como a realidade, onde nasce e em relação à
qual se imbrica. Por complexo e dinâmico que é, pode se tornar incompleto e pouco
efetivo no acatamento com que a comunidade responde aos mandamentos da
ordem jurídica. Diante da crescente diferenciação funcional da sociedade e
complexidade, se está diante de um paradoxo entre o aumento do espectro do
Estado (objeto de regulação) e a progressiva redução da capacidade do direito na
direção da conduta social – daí o problema da análise da sua efetividade normativa.
Assim, “do direito falamos, com frequência, referindo-o como sistema jurídico
(...) tomamos, então o direito como sistema”.
230
Eros Roberto Grau defende que a
acepção sistêmica pressupõe ordenação e unidade de sentido e define sistema
jurídico como ordem teleológica de princípios gerais de direito.
Ao lado da justiça comutativa que regula os contratos, da justiça distributiva
que regula os encargos e as vantagens sociais, importa dar o seu lugar à justiça
social ou legal, que vela pelo bem comum e da qual a autoridade é gerente e a que
todo indivíduo membro do corpo social é obrigado a servir e corroborar. Beneficiário
do bem comum, o indivíduo tem-no, de certo modo, a seu cargo, muito embora os
governantes sejam os primeiros responsáveis por ele. A justiça social deve penetrar
as instituições e a vida dos povos. A sua eficácia deve manifestar-se sobretudo pela
criação de uma ordem jurídica e social que informe toda a vida econômica.231
230
GRAU, Eros Roberto, Direito posto e o direito pressuposto, p. 18.
128
4.1 Democracia e controle social
Conforme vimos, na Constituição Federal o Estado é colocado como
elemento fundamental da formação e manutenção dos direitos individuais. Na
essência, o Estado mostra como caracteres objetivos aferíveis e identificáveis a
racionalidade da substância moral objetivada em leis, em organização jurídica.
O Estado Constitucional responde à necessidade de compatibilização entre
ordem e liberdade.
Se o indivíduo não pode ser relegado à marginalidade irracional da
anarquia total, se o indivíduo não pode ser oprimido pela exploração
e pela opressão das classes mais privilegiadas, se o Estado não
pode simplesmente tragar toda a liberdade dos indivíduos sem
conceder-lhes vantagens ou direitos, então deve haver uma solução
medianeira a ser levada a efeito pelo Estado – ideal pós-kantiano de
um Estado guiado pela idéia do imperativo categórico, ou pela idéia
de Direito.232
Observa Quentin Skinner que a evolução conceitual do Estado Moderno e
do constitucionalismo provém de ideias políticas radicais advindas do final da Idade
Média e do caráter fundamentalmente constitucionalista de obras de teoria política
da Europa católica do século XVI. 233
A proteção dos valores e liberdades exigiu a organização e funcionamento
do Estado Constitucional: instituição centrada na lei, na segurança jurídica, na
autonomia da vontade, na separação dos Poderes – enfim no dogma constitucional
daqueles “valores superiores do bem comum e da coisa pública”, conforme acredita
Paulo Bonavides.234
Tércio Sampaio Ferraz Júnior destaca que, concomitantemente ao
desenvolvimento do capitalismo e o aparecimento do Estado burocrático e as
exigências de promulgação da maior parte das normas costumeiras, observa-se a
231
MORAIS FILHO, Evaristo de. O Direito e a Ordem democrática, p. 31
BITTAR, Eduardo C. B. e ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de filosofia do direito, p.320.
233
SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno, p.394.
234
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado, p.40
232
129
racionalização do fenômeno jurídico, expresso no aparecimento da moderna teoria
das fontes do direito. 235
Na perspectiva da Constituição Federal de 1988, a configuração do Estado
como Estado Social Democrático, ou Estado Social de Direito, de caráter
intervencionista, assegurador dos direitos sociais parece ser nítida. Nas palavras de
José Eduardo Faria, o Estado Social Democrático distingue-se da “associação
ordenadora típica do Estado do Direito clássico (...) tornando-se uma associação
eminentemente reguladora, na perspectiva de um Estado Social de Direito”. 236
Assim, a dinâmica da ordem social atribui ao Estado uma crescente
necessidade de racionalização e ordem e “o senso de ordem é, geralmente, o senso
do direito” 237 – o Estado detentor do monopólio do uso da força e da coercitividade
intervém para proteger os indivíduos e impedir a violação dos direitos. É a
sobreposição do jurídico à hipertrofia da política sob os regimes absolutistas da prémodernidade.
A execução dos programas de assistência social e o oferecimento de acesso
à educação, à saúde, à moradia, e até mesmo ao lazer, a concessão de benefícios
àqueles que se encontram em situação peculiar de fragilidade, como, por exemplo,
os idosos, os deficientes, as mães e recém-nascidos, é a maneira prática pela qual o
Estado (de Bem-estar) age em defesa destes direitos.
Devem participar desta tarefa de acolhimento dos necessitados todos os
“braços” do Estado, e o Poder Executivo destaca-se nesta empreitada, já que a si é
atribuída a função precípua de administrar. Desse modo, devem os governantes
buscar compreender quais as maiores demandas sociais, e por meio do
planejamento estabelecer programas de atendimento a estas necessidades,
utilizando-se de maneira escorreita dos recursos públicos.
Embora o panorama acima seja o ideal da atividade do Estado no
atendimento das demandas sociais, isto não é a realidade. Seja porque, muitas
vezes, os governantes manipulam a máquina pública a seu favor, vislumbrando
235
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação,
p.203.
236
FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada, p. 114.
237
REALE, Miguel. Horizontes do direito e da história, p.47.
130
atingir objetivos políticos e pessoais, seja porque, muitas vezes, o planejamento não
dê conta das reais demandas sociais, seja porque ainda que dê conta das reais
demandas, não as atende a contento em razão da falta de organização ou mesmo
do desvio de verbas públicas.
Enfim, são inúmeros os motivos pelos quais se vislumbra o não atendimento
das demandas sociais, e o cidadão acaba sendo deixado à margem da sociedade,
pagando inclusive o duro preço da perda de sua dignidade como homem.
Nesse momento é que salta aos olhos o papel e a importância do Poder
Judiciário como contrapeso do Poder Executivo dentro do Estado Democrático de
Direito.
Em outras palavras, quando não atendidas as necessidades sociais dos
cidadãos, desrespeitadas as leis que as asseguram, inclusive a Constituição
Federal, que por si só já dispõe de normas com força coercitiva suficiente para
serem judicializadas, pode, e deve o cidadão recorrer ao Poder Judiciário.
No entanto, a configuração do Estado Democrático como Estado Social
Democrático é ainda hoje fato controverso. O Ministro Celso de Melo, do Supremo
Tribunal Federal, no voto proferido na ADPF nº 45, afirma com acertamento:
Muitos autores e juízes não aceitaram, até hoje, uma obrigação do
Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa
necessitada de alguma atividade de atendimento médico, de ensino,
de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência
têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas
sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como
princípios-condição da justiça social.
Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os
princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como
fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do judiciário
em caso de omissões inconstitucionais.238
238
ADPF nº 45. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?
numero=45&classe=PSV&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M, acesso em
08 de dezembro de 2010.
131
Em idêntico sentido pronunciou-se o Ministro Humberto Martins, do Superior
Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 856.194/RS, em que questionava a
legitimidade do Ministério Público para ajuizamento de Ação Civil Pública em favor
de menor gestante, que diante de ameaça de aborto para a garantia de sua
internação a tratamento médico e atendimento de urgência:
A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra
suposta ingerência do Judiciário na esfera da administração.
Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos
direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a
atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise
afastar a garantia pétrea.
Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das
desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo
patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o
direito à saúde das crianças a um plano diverso daquele que o
coloca, como uma das mais belas e justas garantias
constitucionais.239
Um aspecto relevante a ser destacado são os limites da jurisdição perante
os outros poderes de Estado na tarefa de efetivação dos chamados direitos sociais
prestacionais (direitos fundamentais de segunda geração), assunto em íntima
conexão com o Direito Constitucional e o Direito Processual Civil.
De um lado, há opinião doutrinária e jurisprudencial respeitáveis recusando a
possibilidade de controle judicial das políticas públicas estatais, pois os juízes não se
podem transformar em conformadores sociais, nem é possível, em termos
democráticos processuais, obrigar juridicamente os órgãos políticos a cumprir um
determinado programa de ação.240
239
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTERNAÇÃO
COMPULSÓRIA PARA TRATAMENTO MÉDICO E ATENDIMENTO DE URGÊNCIA – MENOR
GESTANTE – AMEAÇA DE ABORTO – RISCO À VIDA – DIREITO À SAÚDE: INDIVIDIAL E
INTRANSPONÍVEL – LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO PARQUET – ART. 127 DA CF/88 –
PRECEDENTES. (Recurso Especial nº 856.194-RS (2006/126263-3), Relator Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJ 22/09/2006)
240
Nesta vertente, menciona-se José Joaquim Gomes Canotilho, Fabiano Holz Bezerra, Marcos
Mazelli Gouvea, dentre outros. “As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de reduzir as
desigualdades econômicas e sociais. Contudo, quando o Judiciário assume o papel de protagonista
na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja
por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a
possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe
média que aos pobres. Inclusive, a exclusão destes se aprofundaria pela circunstância de o Governo
132
De outro lado, há aqueles que creem que os direitos consagrados na
constituição não podem se constituir em mera retórica, e, neste sentido, legitima-se
a atuação do Poder Judiciário,241 pois é de sua competência, isto é, é dever que lhe
cumpre honrar julgar as causas as quais sejam submetidas, determinando as
providências necessárias à efetividade dos direitos inscritos na Constituição Federal
e em normas legais.
A propósito, cabe considerar a advertência de Luiza Cristina Fonseca
Frischeisen, Procuradora Regional da República, sobre a limitada discricionariedade
governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais:
Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação
das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas
públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é
passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade
é mínima, não contemplando o não fazer.242
Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para
deliberar sobre a oportunidade e conveniência da implementação de políticas
públicas discriminadas na ordem social constitucional, em razão disto já ter sido
determinado pelo Constituinte e pelo legislador, quando da elaboração das normas
de integração.
transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento de
decisões judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefício da classe média.” BARROSO,
Luiz Roberto, Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à saúde, fornecimento
gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, in Revista Jur. UNIJUS, Uberaba-MG,
V.11, n. 15, p.13-38, novembro, 2008, p. 30.
241
Neste sentido, posiciona-se o Supremo Tribunal Federal que, por meio de inúmeros acórdãos,
firmou este posicionamento. Como exemplo cita-se o voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 45:
“Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo
particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte,
que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e
culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas,
reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) – sob pena de o Poder Público,
por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da
própria ordem constitucional.”(grifo nosso). Mas não apenas o STF posiciona-se assim, mas também
o Superior Tribunal de Justiça já firmou este posicionamento. Ilustrativamente traz-se à baila o voto
do Ministro Humberto Martins no Recurso Especial n. 856.194/RS: “a determinação judicial desse
dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras,
não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá
constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que
vise afastar a garantia pétrea.” Não bastando o posicionamento dos Tribunais Superiores pode-se
mencionar ainda como adeptos desta corrente Vidal Serrano Nunes Júnior, José Afonso da Silva,
Luiz Alberto Davi Araújo, dentre uma extensa gama de constitucionalistas pátrios.
242
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas - A Responsabilidade dos
Administrados e o Ministério Público, pp. 59, 95 e 97.
133
As dúvidas atinentes à margem de discricionariedade devem ser
solucionadas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e
controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se
este não contraria sua finalidade constitucional, ou seja, a concretização da ordem
social constitucional.
A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e
configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É
que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar
uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente,
ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de tornála aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à
conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos
interesses maiores dos cidadãos.243
E mais, no âmbito jurídico-econômico o Estado não deve mais se limitar ao
restabelecimento do equilíbrio nas relações bilaterais, mas deve, por intermédio de
regulação ativa, da padronização das relações de trabalho, de políticas fiscais e de
taxas de juros, objetivar o crescimento, produtividade, aumentos reais de salários e
redução de desigualdades.
Na prática, o que se observa é que o aumento progressivo de arrecadação
tornou o Estado um agente de acumulação de recursos; a contribuição realizada por
todos os cidadãos garante a execução dos programas não apenas dos segurados
contribuintes, mas de forma destacada daqueles que sequer podem contribuir, e por
esta razão necessitam em maior grau da assistência do Estado.
No entanto, do ponto de vista de alguns, a arrecadação para o custeio da
seguridade social merece crítica por ter sido posta nos textos infraconstitucionais por
meios normativos inadequados:
Muitas das vezes, a voracidade do Estado nesta questão fez-se
conceber fontes novas de custeio da seguridade social – para
financiamento, em tese, da saúde, da assistência e da previdência
sociais – por meio de medidas provisórias ou leis ordinárias, quando
243
RTJ
183/818-819,
Rel.
Min.
CELSO
DE
MELLO,
Pleno.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE482611CM.pdf, acesso em 02/02/2011.
134
o instrumento normativo previsto na Constituição de 1988 era a lei
complementar.244
Na órbita política, o Estado Social Democrático identifica-se pela adoção de
políticas sociais, que buscam num primeiro momento identificar quais as principais e
mais graves demandas dos cidadãos, localizando
os focos de tensão, e neutralizando-os por meio de programas de
educação básica, saúde, moradia popular, previdência, treinamento
profissional e salário-desemprego, para os assalariados; e de suporte
financeiro e apoio tecnológico, para o empresariado. Ao nível
institucional, por fim, propiciou uma intervenção contínua e crescente
nas relações sociais, o que, por um lado, traduz o aumento da
discricionariedade do Executivo (...), e, por outro, revela a natureza
“incremental” ou “promocional” do direito positivo à sua disposição.245
A contradição não é apenas entendida como categoria interpretativa
do real, mas também como sendo ela própria existente no
movimento do real (...) é destruidora, mas também criadora, já que
se obriga à superação, pois a contradição é intolerável (...) Na
superação, a solução da contradição aparece enriquecida e
reconquistada em nova unidade de nível superior (...) Por isso a
realidade não é apenas o „já sido‟, embora ela possa no seu „estar
sendo‟ incorporar elementos do „sido‟. Ela também não é só o „aindanão‟, embora sem este elemento o real se torne superável. A
realidade, no movimento que lhe é endógeno, é exatamente a tensão
dialética, sempre superável do „já sido‟ e do „ainda-não‟ sendo. 246
Nesse sentido, vê-se que a concepção de cidadania neste Estado Social
Democrático não se constrói por meio de intervenções externas, programas e
agentes que outorgam e preparam seu exercício, mas é construída de modo
processual, no seio da prática social e da política de classes, ou seja, como
cidadania construída ao mesmo tempo em que é exercida. 247
244
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria e Prática do Poder de Ação na defesa dos Direitos
Sociais, p. 18.
245
FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada, p. 115.
246
CURY, C. J. Educação e Categorias In Educação e Contradição, pp. 30-31.
247
Cf. ARROYO, Miguel Gonçalez. A medicina e o pobre – Eymard Mourão Vasconcelos (resenha) In
Revista Serviço Social e Sociedade Nº 32, Ano XI, São Paulo: Cortez, 1990.
135
4.2 Acesso à Justiça
Formalmente, desde a promulgação da Constituição de 1988, o Brasil pode
ser classificado como um Estado de Direito e uma democracia, pois liberdades e
direitos individuais e coletivos são garantidos, bem como há o império da lei.
Os preceitos legais, entretanto, apesar de sua indiscutível importância, nem
sempre traduzem a realidade.
Um olhar, mesmo que superficial, sobre o cotidiano revela que proliferam
práticas de desrespeito a direitos básicos, quer perpetradas por organismos estatais,
quer por agentes privados.
Por outro lado, é baixa a conscientização da população tanto sobre seus
direitos como sobre os canais institucionais disponíveis para a solução de seus
litígios. 248
Os direitos podem ser letra morta na ausência de instâncias que garantam o
seu cumprimento, e, assim, o Judiciário desempenha um papel central, pois cabe a
ele aplicar a lei e, consequentemente, garantir a efetivação dos direitos individuais e
coletivos.
Nesse rumo, o Judiciário é o principal guardião das liberdades e da
cidadania, relembra Maria Tereza Sadek, pois que no exercício de suas funções, o
Judiciário, segundo prescreve a Constituição Brasileira, tem duas faces: uma, poder
de Estado; outra, de prestador de serviços. Tanto em um caso como no outro, há,
primordialmente, a distribuição de justiça.249
De acordo com Rudolf Von Ihering, “a essência do direito está na ação. O
que o ar puro representa para a chama, a liberdade de ação representa para o
senso de justiça, que sufocará se a ação for impedida ou perturbada".250
248
Cf. SADEK, Maria Tereza. “Introdução: experiências de acesso à justiça” in SADEK, Maria Tereza
(Org.). Acesso à Justiça, p. 7.
249
Ibidem.
250
A Luta pelo direito, p. 84.
136
É a ação – por ser o canal de acesso ao judiciário – uma das mais legítimas
e seguras formas de se garantir a ordem jurídica vigente, corroborando seus acertos
e corrigindo seus descaminhos, os quais podem ser detectados no decorrer da
vida de um Estado. Segundo Marcus Orione Gonçalves Correia:
[...] mais do que um direito público subjetivo,deve-se entender a ação
como um poder constitucionalmente conferido aos cidadãos. Por
outro lado o poder de ação coloca o Estado em uma situação de
dever, o dever de prestar a jurisdição, bem como de fazê-lo de forma
mais eficiente para o exercício da cidadania.251
Consagrou-se ser a Carta Magna de 1988 a "Constituição Cidadã", pois
quebrando uma tradição do constitucionalismo nacional, com a Constituição Federal
de 1988 inicia-se a normatização constitucional pela declaração de direitos
individuais, coletivos e sociais, demonstrando-se claramente a sua importância face
outros aspectos estruturais.
O artigo 5º da Constituição Federal, em seus setenta e sete incisos,
além de conferir as garantias clássicas e explicitá-las significativamente, estabelece
novidades
como
o
Mandado de Segurança
Coletivo
(artigo
5º,
LXX),
o
Mandado de Injunção (artigo 5º, LXXI); o Habeas Data (artigo 5º, LXXII); dentre
outros
instrumentos
que
demonstram
o
extenso
alargamento de possibilidades de defesa judicial de direitos e interesses e do próprio
ordenamento jurídico.
Numa mudança de perspectiva sensível, estendeu-se a cláusula do amplo e
irrestrito acesso ao judiciário não somente às situações de lesão a direito, mas
também ao perigo de sua ocorrência (artigo 5º, inciso XXXV), ou seja, prestigia-se a
prevenção, ao invés de simplesmente se tentar corrigir o dano já instalado. Em
suma, traz-se a modernidade da tutela dos direitos para a seara constitucional.
Na Constituição Federal de 1988 tem-se uma perfeita demonstração de que
democracia e ação caminham passo a passo.
Pode-se, portanto, constatar que o direito de ação, como motor da função
jurisdicional, exerce, de fato, uma função cívica de relevante valor. Um dos primeiros
137
processualistas a tomar nota dessa sua característica, na América Latina, foi o
uruguaio Eduardo J. Couture, e em sua obra faz um questionamento perfeitamente
enquadrado à nossa exposição:
O direito de agir,
concebido
como
pura
e
simples
faculdade de acesso ao tribunal,
não
fará
parte
desse
mínimo de poderes jurídicos inerentes à própria condição humana e
que todas as Constituições enumeram em suas já clássicas
disposições sobre direitos e garantias? 252
A importância do amplo e irrestrito acesso ao judiciário também é revelado
por José Afonso da Silva, ao tratar do princípio da proteção judiciária, chamado
ainda de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, e constitui, em
verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos.253
4.2.1 O Poder Judiciário e a assistência social
O Poder Judiciário, integrante do sistema de contrabalanceamento dos
Poderes dentro do Estado Democrático de Direito, é igualmente responsável pelas
questões sociais. E destaca-se a sua função à proteção dos direitos sociais por ser a
via pela qual o cidadão necessitado se faz ouvir por parte do Estado no reclame de
suas demandas.
O antigo Estado liberal – assentado na suposta “separação” entre
Estado e sociedade e vinculado às noções de imunidade do juiz,
monopólio parlamentar da produção do direito e numa atitude de não
interferência do Judiciário na vida privada do indivíduo (...) –
transforma-se, no século XX, em Estado que interfere em amplos
domínios da sociedade e se expõe às pressões decorrentes da
organização dessa própria sociedade, tornando as duas partes
interpenetradas (...) da separação caminha-se para a cooperação entre
Estado e sociedade com evidentes conseqüências para a redefinição
da tripartição de poderes e da função do Judiciário.254
251
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria e Prática do Poder de Ação na Defesa dos Direitos
Sociais, p. 52.
252
COUTURE, Eduardo. J. Fundamentos do direito processual civil, p. 47.
253
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 410.
138
Se antes, no Estado liberal não existia a intervenção do Estado, ou esta
intervenção era mínima e quase sempre no campo econômico, no Estado do Bemestar Social a situação é outra.
No regime de liberdade laissez faire a regra era o cumprimento estrito dos
contratos, tendo o Judiciário como instrumento privilegiado de ação jurídica,
no qual a mentalidade dominante era a um só tempo instrumental –
no sentido de ser voltado para o desenvolvimento econômico – e
liberal – no sentido de rejeitar a interferência do Legislativo e do
Executivo. O desenvolvimento econômico era imaginado como
aumento do capital fixo e tudo o que controlasse a expansão desse
capital era tido como contrário ao interesse público, cuja defesa
pertencia aos tribunais.
Já no Estado de Bem-estar Social, o papel do Judiciário
não seria mais promover a expansão da economia, mas a
redistribuição do poder e riqueza. O canal privilegiado para tanto não
seria a liberdade de contratar, mas a regulação dos contratos,
regulação cujos autores viriam a ser Executivo e Legislativo.255
O Poder Judiciário, por sua vez, pode e deve atuar – sempre que provocado
– quando, por algum motivo, os cidadãos não tenham acesso aos serviços públicos
que lhes garantam o atendimento dos direitos sociais, quando não estejam
recebendo os benefícios a que têm direito, enfim, em toda e qualquer situação
configuradora do alijamento de seus direitos sociais, pois é direito do cidadão e
dever do Estado a assistência social.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, ao proferir o voto
como Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº
45, bem pontua esta condição do Poder Judiciário ao esclarecer qual deve ser o
papel daquela Corte quando encontrar-se diante de omissão dos outros Poderes:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em
especial – a atribuição de formular e de implementar políticas
públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976 ”, p. 207, item n.
254
255
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial, pp.38-39.
Ibidem, p.133.
139
05, 1987, Almeida Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside,
primeiramente, nos poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá
atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que
sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento,
a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de
cláusulas revestidas de conteúdo programático.256
Nessa linha, toma-se de empréstimo a opinião de Peter Hall, segundo a qual
o Estado, entendido como aparato Executivo, Legislativo e Judiciário de uma nação,
serve como autorreferência no arranjo das políticas públicas, em detrimento dos
interesses sociais organizados e coalizões eleitorais que deveriam guiar as opções
políticas. 257
E, por esta razão, justifica-se a consolidação do posicionamento do Poder
Judiciário no sentido do atendimento das necessidades sociais, essencialmente
aquelas afeitas à assistência, isto é, aquelas que atendam a população mais
necessitada, multiplicando-se pelos Tribunais as decisões que garantem o acesso à
saúde, a proteção ao idoso, ao deficiente, à gestante, à criança e ao adolescente.
Destaca-se a discussão acerca da inoponibilidade do arbítrio estatal à
efetivação dos direitos sociais, sendo de caráter relativo a liberdade de conformação
do legislador. Em voto proferido na ADI 1.484/DF, o Ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal, com clareza elucida:
A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz
inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e
configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É
que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar
uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente,
ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de tornála aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à
convivência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos
256
ADPF nº 45. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?
numero=45&classe=PSV&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M, acesso em
08 de dezembro de 2010. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental tem por objeto
principal discutir a dimensão política da jurisdição Constitucional atribuída ao Supremo Tribunal
Federal, observando a inoponibilidade do Arbítrio estatal à efetivação dos Direitos Sociais,
econômicos e culturais, e discute o “mínimo existencial”.
257
HALL, Peter A. Policy paradigms, social learning, and the State: the case of economic
policymaking in Britain, pp. 275-296.
140
interesses maiores dos cidadãos. (ADI 1.484/DF, Rel. Min. Celso de
Mello).
Mas não se restringem as decisões dos Tribunais à argumentação acerca da
inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, mas enfrentam,
diretamente, em um número expressivo de demandas judiciais as questões práticas
do jurisdicionado, determinando a concessão de medicamentos, de prestação de
serviços de saúde, de concessão de benefícios assistenciais, de asseguramento ao
direito à educação, etc. Dentre essas decisões destacam-se do Supremo Tribunal
Federal:
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTE DE
ALUNOS DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. OMISSÃO DA
ADMINISTRAÇÃO.
EDUCAÇÃO.
DIREITO
FUNDAMENTAL
INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. 1. A educação é um direito
fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado
propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto
pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A
omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O
Supremo fixou entendimento no sentido de que "[a] educação infantil,
por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se
expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente
discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões
de puro pragmatismo governamental [...]. Embora resida,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa
de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no
entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas
definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas
pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em
descumprimento dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles
incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a
eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura
constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega
provimento. (RE 603575 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-052010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-05 PP-01127 RT v.
99, n. 898, 2010, p. 146-152)
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE.
MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO A PACIENTES CARENTES.
OBRIGAÇÃO DO ESTADO. I - O acórdão recorrido decidiu a
questão dos autos com base na legislação processual que visa
assegurar o cumprimento das decisões judiciais. Inadmissibilidade do
RE, porquanto a ofensa à Constituição, se existente, seria indireta. II
- A disciplina do art. 100 da CF cuida do regime especial dos
141
precatórios, tendo aplicação somente nas hipóteses de execução de
sentença condenatória, o que não é o caso dos autos. Inaplicável o
dispositivo constitucional, não se verifica a apontada violação à
Constituição Federal. III - Possibilidade de bloqueio de valores a fim
de assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos em favor de
pessoas hipossuficientes. Precedentes. IV - Agravo regimental
improvido. (AI 553712 AgR, Relator(a):
Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, DJe-104
DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-09
PP-01777 RT v. 98, n. 887, 2009, p. 164-167)
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ
SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO
PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À
EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO
PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211,
§ 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa
prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a
estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como
primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em
creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa
jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta
significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação
constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de
maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de
idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches
e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável
omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o
integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que
lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança,
não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações
meramente discricionárias da Administração Pública, nem se
subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os
Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e
na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do
mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi
outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que
representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do
atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem
ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de
simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse
direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e
executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder
Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais,
especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela
própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos
estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em
descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles
142
incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a
eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de
estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível".
Doutrina. (RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076
EMENT VOL-02219-08 PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RIP
v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300 RMP n. 32, 2009, p. 279-290)
E, adotando o mesmo posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça reitera
as decisões que, enfrentando as questões postas pelos jurisdicionados, asseguram
o acesso aos direitos sociais:
ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS
PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS –
DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS –
MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO
– AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS
PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL
AO MÍNIMO EXISTENCIAL.
1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade
do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário
atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma
distorção pensar que o princípio da separação dos poderes,
originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos
fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à
realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo
existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário
estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos
orçamentários do ente político, mormente quando não houver
comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da
pessoa estatal.
3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a
assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o
município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte,
no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde
(SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e
Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm
legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que
objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas
de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJ 3.10.2005). Agravo regimental improvido. (AgRg
no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010)
143
Desta forma, conclui-se que os Tribunais, em sua grande maioria têm se
posicionado no sentido do atendimento das necessidades dos jurisdicionados de
forma dinâmica, avaliando caso a caso, e mantendo sempre em vista as diretrizes
constitucionais que determinam o atendimento dos direitos sociais fundamentais.
4.2.2 O binômio: efetividade/eficácia
A análise da efetividade normativa ou eficácia social das normas regradoras
da Justiça Social deve partir da avaliação das condições iniciais do sistema social.
A construção da identidade nacional conservou, segundo Marilena Chauí, as
marcas da sociedade colonial escravista: estrutura hierárquica do espaço social –
sociedade verticalizada em todos os aspectos, onde as relações intersubjetivas são
sempre realizadas como relação entre superior, que manda, e um inferior que
obedece.
As diferenças e assimetrias são sempre transformadas em
desigualdades que reforçam a relação mando-obediência.
[...]
O outro jamais é reconhecido como sujeito nem como sujeito de
direitos, jamais é reconhecido como subjetividade nem como
alteridade. As relações entre os que se julgam iguais são de
“parentesco”, isto é, de cumplicidade ou de compadrio; e os que são
vistos como desiguais o relacionamento assume a forma de favor, da
clientela, da tutela ou cooptação.258
A operacionalização do princípio liberal da igualdade formal dos indivíduos
perante a lei, a indistinção entre o público e o privado e a estrutura das relações
sociais de caráter autoritário (mando-obediência) respondem, no âmbito jurídico,
pela “recusa tácita de operar com direitos civis e a dificuldade de lutar por direitos
substantivos”. 259
258
259
CHAUI, Marilena. Brasil – mito fundador e sociedade autoritária, p.89 e seguintes.
Ibidem..
144
Por esse motivo, as leis são necessariamente abstratas e aparecem como
inócuas e incompressíveis, com restrito poder transformador.
Sob tais considerações, Marilena Chauí defende que a sociedade brasileira
é marcada pela estrutura hierárquica do espaço social, de uma sociedade
verticalizada cujas “diferenças e assimetrias são sempre transformadas em
desigualdades que reforçam a relação mando-obediência”.260
Nessa direção posiciona-se Marcelo Neves quanto ao impacto das
desigualdades no arranjo harmônico e igualitário da sociedade: “o direito perde a
capacidade de imunizar diferenças decorrentes de outras esferas sociais, o que
implica privilégios e discriminações juridicamente ilegítimos”. 261
As assimetrias de poder e direito condicionam a concretização do princípio
da igualdade jurídica, ou seja, restrições materiais, de poder e de educação como
bases da limitação de direitos e oportunidades.
Assim, as origens do quadro político brasileiro respondem pela permanência
do grave estado de desigualdade material da sociedade brasileira, pelas restrições à
cidadania ativa, baixa eficácia da relação entre maior igualdade econômica e a
liberdade política (ou cidadania democrática).
Em particular, na ótica de Benjamin Friedman e na de Amartya Sen, a
redução de desigualdade social e satisfação material são meios para alcance dos
fins morais de uma sociedade; tal acepção suporta a necessidade de se discutir o
subsistema econômico, crises e o advento do risco, dado que a intermitência das
crises econômicas, os arranjos produtivos e financeiros dos mercados internacionais
e a dinâmica das relações sociais alteraram o projeto modernizador e a distribuição
dos riscos na sociedade. 262
A impossibilidade de rápida reversão da gravidade do quadro social pelo
simples
exercício
da
cidadania
implica no
crescimento
da
demanda de
reconhecimento constitucional de direitos sociais fundamentais e a constante
avaliação da efetividade normativa dos preceitos de Justiça Social.
260
CHAUI, Marilena. Brasil – mito fundador e sociedade autoritária, p.89 e seguintes.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p.68.
262
Cf. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade, passim.
261
145
Constata-se que o aumento da complexidade na dinâmica das relações
sociais ampliou os desafios de funcionalidade do ordenamento jurídico, o que
significa que não se deve concentrar apenas em sua integridade lógica e
racionalidade formal, pois diante da profusão e intensidade das mudanças, a adoção
deste enfoque poderá não ser suficiente para acompanhar a dinâmica social, e ser
assim funcionalmente ineficaz e progressivamente desprezado pela sociedade.
Tentar controlar e disciplinar todos os setores da vida social, substituindo a
preocupação com a unidade dogmática pela ênfase na eficiência instrumental e
diretiva, pode significar o comprometimento de sua unidade sistêmica (do Direito) e,
portanto, sua referência normativa.263
Para tanto, deve-se considerar o direito como produto das relações sociais,
em que nela se compõe através da interação com todos os outros níveis ou
subsistemas: político, econômico e social. E também, como produto cultural, o direito
decorre da evolução social e não pode ser concebido como universal e atemporal 264
– daí a contextualização histórica e estrutural da sociedade brasileira ser relevante
no estudo.
Nesse sentido, interessa, sobretudo, realçar as necessidades de ajuste do
ambiente social, a conformação do sistema jurídico como requisito de eficácia social
do sistema jurídico da seguridade social e os condicionantes e desafios de ordem
sócio-econômica na relação jurídica de proteção.
4.2.2.1 Efetividade normativa no âmbito da seguridade social
As regras consistem na atribuição de efeitos jurídicos aos fatos sociais
convertendo-os em fato jurídico. Fatos jurídicos resultantes de uma manifestação de
vontade denominam-se atos jurídicos, que apresentam a existência, a validade e a
eficácia, como planos distintos de análise.
263
264
FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada, p.9.
GRAU, Eros Roberto. Direito posto e o direito pressuposto, p.17.
146
As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas,
conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a imperatividade, ou seja,
apresentam um mandamento, uma ordem, com força jurídica que, se não
observada, implica em mecanismos de coação, de cumprimento forçado, apto a
garantir-lhe a imperatividade.
Com relação à concretização normativa dos textos legais, Marcelo Neves
distingue a eficácia no sentido jurídico-dogmático da eficácia em sentido
“sociológico”: a jurídico-dogmática refere-se à possibilidade jurídica de aplicação da
norma (exigibilidade ou executoriedade); a sociológica, por seu turno, deve ser
entendida como o cumprimento efetivo do direito por parte de uma sociedade. 265
Assim, a eficácia social seria, portanto, a concretização do comando
normativo no mundo dos fatos, a realização do direito, o desempenho concreto de
sua função social ou meio-finalístico que orientou a atividade legislativa, enquanto a
eficácia jurídica “diz respeito à realização do programa condicional, ou seja, a
concreção do vínculo „se-então‟ abstrata e hipoteticamente previsto na norma
legal”.266
Para Marcelo Neves, a eficácia pode decorrer da observância da lei ou de
sua imposição. Em sentido estritamente jurídico, seria possível distinguir-se entre
eficácia autônoma (por observância da norma primária) e eficácia heterônoma (por
imposição de terceiro – norma secundária) de um preceito normativo.
Sob tal raciocínio, defende que a ineficácia se configurará na hipótese de
não ocorrer nenhuma das alternativas de concreção da norma legal: ineficácia
combinada da norma primária e secundária.267
No particular das normas constitucionais, Luís Roberto Barroso sustenta
que, de acordo com a sua formulação, a Constituição de um país corresponde ao
embate das forças reais de poder de uma determinada sociedade: “o conjunto de
265
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p.43. Destaque-se que NEVES os entende
como conceitos relativos e graduais (p.48).
266
Ibidem, p. 48
267
Ibidem, p. 45. Segundo NEVES, a ineficácia regulativa dos destinatários primários não poderá ser
compensada apenas pela repressividade da norma secundária – em longo prazo será suprimida em
seu todo.
147
forças políticas, econômicas e sociais, atuando dialeticamente, estabelecem uma
realidade, um sistema de poder”. 268
Assim, a eficácia social simboliza a aproximação entre o deve-ser normativo
e o ser da realidade social que, no caso do Sistema de Seguridade Social, precisa
considerar os preceitos da Justiça Social e dos direitos sociais fundamentais.
Mais uma vez, o Ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça,
no voto proferido no Recurso Especial nº 856.194/RS, aludindo acerca da
efetividade das normas constitucionais, assevera:
Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade
política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das
possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e
eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto
letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos
consagrados em normas menores como Circulares, Portarias,
medidas provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os
direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos
valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano.
Prometendo o estado o direito à saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto
a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de
Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria que assola o
país. O direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em
regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define
pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
[...]
As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda
direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera
insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua
implementação. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição
Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita,
impondo-se ao Judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso,
resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária.
Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à fazenda Pública
implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos
poderes, porquanto no regime democrático e no Estado de Direito o
Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada,
assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário alegado o
malferimento da Lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a
realização prática da promessa constitucional.
268
BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 65 e
seguintes.
148
Ao avaliar o padrão geral entre o sentido deontógico e a realidade social,
Luís Roberto Barroso destaca a correspondência entre a baixa efetividade
normativa, no geral, com a “frustração constitucional” advinda da inflação normativa
e juridicização do fato político.
E pugna, sob a perspectiva jurídica, que a alternância de textos
constitucionais e a excessiva produção normativa frustram a cristalização de um
“sentimento constitucional, resultado último do entranhamento da Lei Maior na
vivência diária dos cidadãos” e prossegue: “seria ingênuo supor que uma sociedade
marcada pelo autoritarismo das relações políticas e sociais (...) pudesse ter uma
Constituição com foros de definitividade”. 269
Ainda neste aspecto, segundo Marcelo Neves, a Constituição em sentido
moderno depende, no plano estrutural, de amplos pressupostos e exige, no nível
semântico (não apenas pela questão da vagueza e ambiguidade, mas pela
dimensão pragmática de seu emprego), clareza conceitual, para que seja uma
categoria apta a servir ao esclarecimento de problemas decisivos da sociedade
mundial contemporânea.270
Nessa
linha,
a
relação
interpretativa
da
efetividade
das
normas
constitucionais referentes aos direitos sociais deve considerar a avaliação de seus
pressupostos e, posteriormente, de seus aspectos conceituais.
Sobre o processo interpretativo no plano dos princípios protetores de direitos
sociais, Roque Carraza afirma o valor da maximização da efetividade e reputa
inconstitucional qualquer interpretação restritiva de um princípio constitucional
(sobretudo se vinculado aos direitos fundamentais):
Normas constitucionais veiculadoras de direitos fundamentais hão de
receber a interpretação que maior efetividade lhes empreste. Daí
falar-se em princípio da interpretação efetiva das normas
constitucionais, máxime daquelas que consagram direitos
fundamentais.271
269
BARROSO Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 52.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p.4.
271
CARRAZZA, Roque A. Curso de direito constitucional tributário, p.47.
270
149
Contudo, a doutrina jusconstitucionalista brasileira não é uniforme quanto ao
alcance dos efeitos normativos dos postulados relacionados aos direitos sociais
fundamentais:
De um lado, os que asseveram que estes direitos são prescritos por
normas com eficácia reduzida e insuscetíveis de serem
justiciabilizados e de outro, os que sustentam serem os direitos
fundamentais sociais verdadeiros direitos subjetivos, entretanto não
oferecem uma solução para os problemas relativos à aplicação
desses direitos: dependência de recursos financeiros para sua
realização, diversos meios de cumprimento, competência do
Legislativo e Executivo na definição do orçamento público e para a
programação e execução de programas sociais.272
Em relação aos princípios, Cogo Leivas alude que o reconhecimento das
normas de direitos fundamentais como princípios, além de regras, conduz à questão
da admissibilidade de serem restringidos – o que determinaria a necessidade de
complementação da teoria geral dos princípios constitucionais: elaboração de
referencial teórico de teoria das restrições, dentro do qual devem ser trabalhados os
conceitos de direitos passíveis ou não de restrições.
Em tal teoria, o intérprete partiria do enunciado de princípios como
“mandados de otimização” – conteúdo ordenador de que algo seja realizado na
maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
Da análise, depreende-se, logicamente, a assunção teórica de que os
princípios não contêm mandados definitivos, mas somente prima facie, pois carecem
de conteúdo de determinação com respeito aos princípios e regras contrapostos.
No aspecto particular dos direitos sociais do modelo proposto por parte do
citado autor, os direitos somente serão restringidos se, após submetidos à análise da
proporcionalidade em sentido estrito, concluir-se que os chamados princípios formais
(princípio democrático e separação dos poderes) e os princípios materiais (direitos
sociais fundamentais de terceiros) apresentarem-se com mais importância no caso
concreto, segundo a lei de ponderação.
272
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais, p. 27.
150
Ao considerar que os direitos fundamentais podem ser restringidos mediante
normas de nível constitucional, ele admite a necessidade de ponderação e
harmonização dos valores constitucionais contidos nos direitos fundamentais e a
reserva do possível no âmbito orçamentário, como exemplo.
No âmbito conceitual, Marcelo Neves debate a Constituição, destacando que
por intermédio de Lassale, a definição sociológica de Constituição como as relações de
poder
realmente
existentes
em
um
país
–
conceitua
segundo
dimensão
socioeconômica e sociopolítica – e “desconhece que o ordenamento (normativojurídico) constitucional tem uma relativa autonomia em face do processo real de poder,
condicionando-o em certa medida”. 273
A conceituação meramente sociológica não observa, no seu entender, que os
fatores materiais de poder e a ordem jurídica constitucional encontram-se em relação
permanente de implicação recíproca.274
Em oposição à concepção sociológica clássica de Constituição, apresentam-se
os conceitos exclusivamente jurídico-normativos, nos termos do sentido positivo como
decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política – pressupõe a
identificação entre ordenamento jurídico e Estado. Em tal perspectiva, “desconhece-se
a realidade das expectativas normativas constitucionais como elementos estruturais da
Constituição jurídica, o que torna o modelo teórico kelseniano inapropriado para uma
abordagem referente à funcionalidade do direito constitucional”. 275
Deve-se considerar as normas constitucionais como fatores e produtos da
diferenciação funcional dos subsistemas jurídico e político de nossa sociedade (ou
acoplagem estrutural, conforme terminologia de Luhmann) – os procedimentos
decisórios
constituintes
selecionam
as
expectativas
jurídico-normativas
de
comportamento, transformando-as em normas constitucionais vigentes.
Na análise da aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade
social constitucional (efetividade normativa), afirma que, da exposição sobre a
relação entre texto constitucional e realidade constitucional, pode-se retirar um
273
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, pp.58 -59.
Ibidem, p.59.
275
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p.60.
274
151
elemento caracterizador de fenômeno denominado “constitucionalização simbólica”: “o
fato de que o texto constitucional não é suficientemente concretizado normativojuridicamente de forma generalizada”. 276
Na linha da chamada “frustração constitucional”, de Luís Roberto Barroso,
Neves defende a falta de normatividade plena do texto constitucional: “na linguagem da
teoria dos sistemas, não lhe correspondem expectativas normativas congruentemente
generalizadas (...) não há uma integração suficiente entre programa normativo (dados
linguísticos) e âmbito ou domínio normativo (dados reais)”. 277
Com outra ideia, para Marcelo Neves, ocorre a hipertrofia da dimensão
simbólica em detrimento da realização jurídico instrumental dos dispositivos
constitucionais – o problema reside antes na juridicidade do conteúdo da Constituição
que na constitucionalidade do direito. 278
A interpenetração (ou acoplagem estrutural) dos subsistemas político e jurídico
implica, no âmbito jurídico, uma representação ilusória, de baixa efetividade, em
relação à realidade constitucional, “servindo antes para imunizar o sistema político
contra outras alternativas”279 – os agentes estatais não poderão executar outro
programa que não o constitucional.
Adverte o autor que o problema da “constitucionalização simbólica” tem sido
encoberto através do conceito jurídico-dogmático de normas constitucionais
programáticas.280
No particular das normas relacionadas ao Sistema de Seguridade Social,
Marcelo Neves considera que
através da normatização programática dos direitos sociais
fundamentais dos cidadãos, os sistemas constitucionais das
democracias constitucionais européias emergentes nos dois pósguerras respondiam, com ou sem êxito, a tendências estruturais em
276
Ibidem, p.91.
Ibidem, p.92.
278
Ibidem, p.96.
279
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica, p.98.
280
Ibidem, p.114. Cf. NEVES normas programáticas seriam, pois normas de “eficácia limitada”,
estabelecendo orientação finalística dos órgãos estatais.
277
152
direção ao welfare state. Pressupunha-se a realizabilidade das normas
programáticas no próprio contexto das relações de poder que davam
sustentação ao sistema constitucional.281
Logo, a hipertrofia simbólica da linguagem e o alto grau de abstração de
alguns princípios constitucionais – dentre os quais a Justiça Social – acabam por
cooperar mais com a preservação das forças reais de poder que com a garantia da
plena efetividade normativa dos direitos subjetivos dos protegidos. E por esta razão o
esforço deve ser contínuo e persistente na efetiva viabilização desta Justiça Social.
Conforme Ives Gandra da Silva Martins:
o ser humano é a única razão do Estado. O Estado está conformado
para servi-lo como instrumento por ele criado com tal finalidade.
Nenhuma construção artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus
inalienáveis direitos e liberdades, posto que o Estado é um meio de
realização do ser humano e não um fim em si mesmo.282
E, primordialmente, deve-se ter em mente a todo e a cada instante essa
lição, a fim de ter clara a razão fundamental da existência integral do Estado
Democrático de Direito, da existência dos Poderes assim como conformados, da
Constituição Federal e das leis: o fim único é o ser humano.
281
282
Ibidem, p.115.
MARTINS, Ives da Silva Gandra. Lei Positiva e Lei natural In Caderno de Direito Natural, p. 27.
153
CONCLUSÃO
É sempre útil relembrar os fatos históricos para rememorar a razão de ser da
atual configuração social e jurídica. Compreender de que forma se deu o surgimento
dos Direitos Sociais, e analisá-los à luz da fundamentalidade, ao lado de outros
direitos constitucionalmente garantidos é necessário para alcançar o seu valor na
sociedade humana.
A dignidade da pessoa humana, norma fundamental da ordem jurídicoconstitucional, e, portanto, considerada como valor absoluto, não pode em qualquer
momento ou circunstância ser afastada – diferentemente de outros valores que
consubstanciados na Constituição por meio de princípios podem vir a ser
relativizados frente a outros princípios de maior relevância diante do caso concreto.
Garantir a todo e cada cidadão a dignidade é dever da sociedade e dever
primordial do Estado. Dever este que será cumprido quando ao cidadão, - além de
garantida sua liberdade e capacidade de autodeterminação como ser humano – for
dado o acesso aos direitos sociais.
A existência digna não diz respeito somente à sobrevivência física e à
manutenção do corpo, mas significa, essencialmente, o cuidado com as dimensões
espiritual e intelectual do ser humano como ser complexo que é, sem o que não se
viabiliza a possibilidade de seu desenvolvimento, tampouco a sua participação na
própria sociedade.
O princípio da dignidade da pessoa humana é conceito-chave do Direito
Constitucional, que elevada à condição de valor jurídico fundamental da sociedade
pela Constituição Federal de 1988 é o motor do aperfeiçoamento de toda a ordem
jurídica, especialmente no âmbito da interpretação e aplicação dos direitos humanos
fundamentais, vinculando, portanto, todos os Poderes.
Não bastasse isso o constitucionalismo moderno potencializa a força
normativa da Constituição, garantindo-lhe qualidade de norma jurídica fundamental,
vinculando tanto o Poder Público quanto os particulares aos valores nela plasmados
– dentre os quais a dignidade – que deve ser conformadora da ação estatal e social.
154
Na condição de valor e princípio normativo fundamental, a dignidade da
pessoa humana tem a função instrumental integradora e hermenêutica, à medida
que serve de parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos
direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas, de todo o
ordenamento jurídico.
De outra forma, a dignidade da pessoa humana – enquanto valor
fundamental – possui eficácia jurídica plena, ao passo que se consubstancia no
atendimento do chamado mínimo vital ou existencial e no asseguramento dos
direitos sociais fundamentais. As prestações que integram o núcleo essencial da
dignidade da pessoa humana ou conteúdo do mínimo vital podem ser exigidas
inclusive por meio do Poder Judiciário.
Embora se discuta acerca da definição do que seja este mínimo vital, há um
relativo consenso a respeito de seu conteúdo por parte dos doutrinadores e também
da jurisprudência de que direitos como a alimentação, a moradia, o acesso à saúde
e a educação, uma renda mínima, e ainda um elemento instrumental de suma
importância: o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos
demais direitos.
No entanto, não é possível determinar com precisão este rol, vez que ele
não se encerra nos direitos citados, já que a vida social é dinâmica e a cada dia
diferentes necessidades surgem – ao passo do desenvolvimento da tecnologia e das
imbricações da personalidade humana.
Assim, compreende-se que de pouca valia teria uma definição estanque
deste mínimo vital. Mais importância tem a larga compreensão de que o indivíduo é
o fim último do Estado, e como tal deve o Estado desdobrar-se para servir à função
de regular a vida em sociedade, buscando minimizar as desigualdades e oferecer ao
maior número possível de cidadãos, quiçá a totalidade deles um dia, as melhores
condições para o seu desenvolvimento.
Tratando-se de um conjunto de condições existenciais mínimas para a
fruição de uma vida saudável, garantindo as condições para o desenvolvimento
como pessoa humana, o mínimo existencial e as prestações por ele abrangidas
atribuem ao indivíduo um direito subjetivo contra o Poder Público, diante de omissão
na garantia de sua existência digna.
155
Os direitos humanos fundamentais – quer direitos civis e políticos, quer
direitos sociais – são compromissos fundamentais não só do Estado como também
de toda a sociedade. Consignados na Constituição Federal e constituindo sistema
de valores de onde se extrai, em última análise, a validade de todo ordenamento
jurídico, os direitos fundamentais, e a respectiva concretização dos mesmos, estão
acima da discricionariedade dos administradores e das decisões da maioria.
Os princípios constitucionais guardam os valores sociais, os quais em um
Estado Democrático de Direito representam os anseios populares abrigados na Lei
Maior. Assim, os direitos sociais têm status constitucional e, por expressa
determinação da Carta de 1988, devem ser imediatamente aplicados. Em outras
palavras, não há sentido em negar a “justiciabilidade” dos direitos sociais,
especialmente daqueles mais básicos.
A Assistência Social representa a forma de proteção social destinada
àqueles indivíduos mais necessitados, e por isso mais frágeis da sociedade, àqueles
que sequer têm condições de contribuir com o custeio desta proteção social, e que
por esta razão merecem imenso cuidado por parte do Estado e da Sociedade.
A Constituição Federal determina em seu artigo 193 como base da ordem
social o primado do bem-estar e da justiça social, significa dizer que as relações
econômicas e sociais do país, para gerarem o bem-estar haverão de propiciar
trabalho e condição de vida, material, espiritual e intelectual adequada a todos os
seus cidadãos. Da mesma forma, a justiça social para ser atingida dependerá da
equanimidade da distribuição da riqueza gerada no país e da equalização das
condições de vida dos indivíduos.
Contudo, a simples previsão constitucional dos direitos sociais e do direito à
Assistência não são suficientes para produzir a desejável justiça social, pois a
implantação satisfatória desses direitos depende do esforço conjunto dos Poderes
Públicos, que devem agir com seriedade, comprometimento e razoabilidade em sua
atuação.
As diretrizes constitucionais da Assistência Social devem ser levadas em
conta pelo legislador quando da elaboração das leis, pelo administrador quando da
implementação das políticas públicas e pelo juiz quando for chamado a decidir.
156
O Estado por meio da atuação de todos os seus Poderes deve agir para
garantir a realização de tais direitos. Neste sentido, incumbe ao Poder Legislativo
criar normas que visem regulamentar a proteção dos direitos sociais por meio da
operacionalização das medidas de atendimento dos necessitados; ao Poder
Executivo cabe fazer cumprir essas normas, trabalhando efetivamente para
prestação dos serviços públicos necessários ao asseguramento desses direitos
sociais; e ao Poder Judiciário cabe agir, quando provocado, para analisar a eventual
insuficiência do Legislativo e do Executivo.
O princípio da separação dos poderes e a discricionalidade administrativa,
quando alçados a barreiras ao acesso a Assistência Social por meio do Judiciário,
igualmente podem ser superados. A separação dos poderes não é fim em si mesmo,
tendo como razão de ser justamente a efetivação dos direitos humanos
fundamentais.
Assim defende-se que Poder Judiciário deve atuar na preservação da
supremacia da Constituição, especialmente quando os Poderes Legislativo e
Executivo brasileiros se mostrarem incapazes de garantir um cumprimento racional
dos preceitos fundamentais, sem que essa atuação se caracterize como ofensa à
separação dos poderes. A composição da Carta de 1988, formada por princípios e
regras, exige postura diferenciada do juiz, cuja atuação é também responsável por
conferir densidade aos princípios e aos dispositivos que abrigam os direitos
fundamentais.
A concessão por parte do Poder Judiciário de benefícios em matéria de
Assistência Social não caracteriza usurpação de competência do Legislativo, haja
vista a Constituição ter estabelecido de forma prioritária os mecanismos de
arrecadação e custeio de atividades essenciais; e por outro lado não há que se falar
em ofensa ao princípio da igualdade, por serem garantidos a todos de forma
igualitária não só o direito à assistência como o direito subjetivo público de uma
prestação jurisdicional, quando o Executivo ou Legislativo incidirem em mora.
Em sua tomada de decisão, o magistrado deverá ter em mente o valor
absoluto do ser humano, e rompendo com uma visão formalista e procedimental do
direito assegurar por meio da decisão judicial o respeito à dignidade da pessoa
humana, e ao mesmo tempo deverá sopesar alguns aspectos relevantes que,
157
apesar de demasiadamente genéricos e dependentes de preenchimento conforme o
caso concreto.
A peculiaridade de cada caso concreto é que indicará se determinada
prestação, relacionada Assistência Social integra o mínimo existencial e deve ser
garantida judicialmente.
A formação de uma jurisprudência protetora dos direitos sociais, e
garantidora da Assistência Social, bem como a consolidação do Poder Judiciário
como um locus de afirmação destes direitos representa indubitavelmente um ganho
à cidadania e ao Estado Democrático de Direito.
Embora cada Poder desempenhe suas funções específicas, deve sempre
dentro desta atividade buscar atingir o objetivo geral que é o bem-estar e a justiça
social. E com maior facilidade o farão se observadas as diretrizes constitucionais.
158
REFERÊNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
AGUIAR, Marcelo Souza. O Direito à Felicidade como Direito Humano Fundamental
In Revista de Direito Social. Ano VIII – Jul./Set. 2008, nº 31.
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.
ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional das pessoas portadoras de
deficiência física. 3 ed. Brasília: CORDE, 2003.
ARROYO, Miguel Gonçalez. A medicina e o pobre – Eymard Mourão Vasconcelos
(resenha) In Revista Serviço Social e Sociedade Nº 32, Ano XI, São Paulo: Cortez,
1990.
ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma concepção moderna de „risco social‟
In Revista do IAPI, Vol. 17, pp. 24-36, 1975.
BALERA, Wagner. Noções preliminares de Direito Previdenciário. São Paulo:
Quartier Latin, 2004.
______. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1989.
BALLESTEROS, Alberto Montoro. Supuestos filosófico-jurídicos de la justa
remuneración del trabajo. Secretariado de Publicaciones: Universidad de Murcia,
1980.
BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
______. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à saúde,
fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial in
Revista Jur. UNIJUS. Uberaba-MG, V.11, n. 15, p.13-38, novembro, 2008.
159
______. A Nova Interpretação Constitucional, ponderação, direitos fundamentais e
relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do
Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988.
BECK, Ulrich Risk society – towards a new modernity. London: SAGE Publications,
1992.
BERBEL, Fábio Lopes Vilela .Teoria geral da previdência social. São Paulo: Quartier
Latin, 2005.
BIDART CAMPOS, Germán J. Teoría General de los derechos humanos. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 2006.
BITTAR, Eduardo C. B. e ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de filosofia do direito. 5
ed. São Paulo: Atlas, 2007.
BOBBIO, Norberto. O Futuro da democracia. 11 ed. São Paulo: Paz e Terra, 2009.
______. A Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004.
______. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos Rio de
Janeiro: Campus, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006.
______. A Constituição Aberta. São Paulo: Malheiros, 1996.
______. Teoria do Estado. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
BOSCHETTI Ivanete e TEIXEIRA Sandra Oliveira. Execução Orçamentária da
Política de Assistência Social no Governo Lula: Continuidade ou Mudança? [internet]
Disponível
em:
http://www.forumfbo.org.br/media/GESST.pdf,
acesso
em
05/08/2010.
160
BRANCO Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais.
In Hermenêutica constitucional e os direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,
2000.
CAMERON, David R. The expansion of the public economy: a comparative analysis
in The American Political Science Review, vol. 72, n. 4 (Dec. 1978), pp. 1243-1261,
http://www.jstor.org/stable/1954537.
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São
Paulo: Max Limonad, 2002.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
5.ed. Coimbra: Almedina, 2002.
CARONE, Edgar. A Primeira República. São Paulo: Difel, 1976.
CARRAZZA Roque A.. Curso de direito constitucional tributário. 24 ed. São Paulo:
Malheiros, 2008.
CARRO, A Assistência Social no Universo da Proteção Social- Brasil, França,
Argentina. Dissertação (Doutorado em Serviço Social) Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, 2008.
CARVALHO, Cristiano Rosa. Teoria do sistema jurídico: direito, economia e
tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2003.
CHAUÍ, Marilena de Sousa. Convite à Filosofia. 13 ed. São Paulo: Ática, 2003.
______. Brasil – mito fundador e sociedade autoritária. São Paulo: Perseu Abramo,
2002.
COLIN, Denise Ratman Arruda e FOWLER, Marcos Bittencourt. Lei Orgânica da
Assistência Social Anotada. São Paulo: Veras, 1999.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
161
COSTA, José Ricardo Caetano. Previdência: Os Direitos Sociais Previdenciários no
Cenário Neoliberal. São Paulo, Juruá, 2010.
COUTURE, Eduardo. J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red
Livros, 1999.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria e Prática do Poder de Ação na defesa
dos Direitos Sociais. São Paulo: LTR, 2002.
CURY, C. J. Educação e Categorias. In Educação e Contradição, São Paulo: Cortez,
1979.
CUVELLO, Esther Barbosa de Oliveira. Os Direitos Sociais e os Limites ao Poder de
Reforma da Constituição. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
DEMO, Pedro. Participação é conquista. 3 ed. São Paulo: Cortez, 1996.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão,
permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002.
DIAS, Eduardo Rocha e MACEDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito
Previdenciário. 2 ed. São Paulo: Método, 2010.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.
ENCICLOPÉDIA SARAIVA DE DIREITO. São Paulo: Saraiva, 1977.
FALEIROS Vicente de Paula. Política social do estado capitalista. São Paulo: Cortez,
1995.
FARIA, José Eduardo. O Direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros,
1999.
______. Democracia e governabilidade: os direitos do homem à luz da globalização
econômica In FARIA, José Eduardo (org.) Direito e globalização econômica:
implicações e perspectivas. São Paulo: Malheiros, 1998.
162
FERRAZ JR Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 1998.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua
Portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1999.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econômico. São Paulo: MP Ed., 2006.
FRIEDMAN, Benjamin M..The moral consequences of economic growth. New York:
Vintage Books, 2005.
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas - A Responsabilidade dos
Administrador e o Ministério Público.São Paulo: Max Lomonad, 2000.
GARCIA, Emerson Dignidade da pessoa humana: referenciais metodológicos e
regime jurídico. [internet] Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 719, 24 jun. 2005.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6910&p=1>. Acesso em:
22 de junho de 2010.
GRAU, Eros Roberto. Direito posto e o direito pressuposto. 2 ed. São Paulo:
Malheiros, 1998.
HALL Peter A.. Policy paradigms, social learning, and the State: the case of
economic policymaking in Britain In Comparative Politics, vol. 25, n. 3, pp. 275-296.
Disponível em: http://www.jstor.org/stable/422246.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005.
HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua
Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
IKAWA, Daniela Flávia Piovesan, Guilherme de Almeida e Verônica Gomes. Curso
de Formação de Conselheiros em Direitos Humanos. Abril–Julho/2006. Realização:
Ágere Cooperação em Advocacy. Apoio: Secretaria Especial dos Direitos
Humanos/PR.
163
KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes e outros escritos. São
Paulo: Martin Claret, 2003.
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre:
editora Livraria do Advogado, 2006.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
LOPES JUNIOR, Nilson Martins. Direito Previdenciário. São Paulo: RIDEEL, 2009.
LOPES, José Reinaldo Lima. Direito e transformação social. Belo Horizonte: Nova
Alvorada, 1997.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direitos Humanos: sua história, sua garantia e
a questão da indivisibilidade. São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2000.
MARITAIN, Jacques Os direitos do homem e a lei natural. 3 ed. Rio de Janeiro:
Livraria José Olympio, 1967.
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa Humana – Princípio
Constitucional Fundamental. Curitiba: Juruá, 2006.
MARTINS, Ives da Silva Gandra. Lei Positiva e Lei natural In Cadernos de Direito
Natural. n. 1. Centro de Estudos Jurídicos do Pará, 1985.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MARTINS-COSTA, Judith. Os Danos à Pessoa no Direito Brasileiro e a Natureza da
sua Reparação In A Reconstrução do Direito Privado. São Paulo: RT, 2002.
MEIRELES, Ana Cristina Costa. A Eficácia dos Direitos Sociais. Os Direitos
Subjetivos em face das normas programáticas de direitos sociais. Salvador: Juris
Podivm, 2008.
164
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 4 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
MESTRINER, Maria Luiza. O Estado entre a filantropia e a assistência social.
Dissertação (Mestrado em Serviço Social), Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, 1992.
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social. Rio de Janeiro: Elsevier,
2007.
MIRANDA, Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Coimbra:
Coimbra, 1998.
MORAIS FILHO, Evaristo de. O Direito e a Ordem democrática. São Paulo: LTR,
1984.
MORAIS, Marcelo Viana Estevão de (Secretário da Previdência Social do Brasil).
BRASIL. A Situação do Brasil In Ministério da Previdência e Assistência Social
(MPAS). A Seguridade Social e os Processos de Integração regional. Brasília:
CEPAL, 1996, p. 151. – Conferência proferida por Marcelo no III Painel do Seminário
Internacional sobre a “Seguridade Social e os Processos de Integração regional” em
14 de setembro de 1994.
MOREIRA Vital e J.J. Gomes CANOTILHO, Constituição da República Portuguesa
Anotada. 4 ed. Vol. I. Coimbra: Editora Coimbra, 2007.
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes,
2007.
______. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano ; ARAUJO, L. A. D. . Curso de Direito Constitucional.
13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______ (Org.) Manual de Direitos Difusos. São Paulo: Editora Verbatim, 2009.
______. A Cidadania Social na Constituição de 1988. São Paulo: Editora Verbatim,
2009.
______. Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Civil
Pública e Ação Popular. São Paulo: Verbatim, 2009.
165
______ ; ARAUJO, L. A. D. . A separação de poderes do Estado. São Paulo: CPC,
1996.
______ ; ARAUJO, L. A. D. . Perguntas e respostas de direito constitucional dos
exames escritos do Ministério Público do Estado de São Paulo a partir de 1983. São
Paulo: CPC, 1996.
______ ; GOBBI, C. A. ; PERGORARO, L. N. ; TAUIL, I. M. O. Transporte Público e
Pessoa Portadora de Deficiência. In ARAÚJO, Luiz Adalberto Davi; RAGAZZI, José
Luiz. (Org.). A Proteção da Pessoa Portadora de Deficiência. Bauru: Editora da
Instituição Toledo de Ensino, 2006.
______. Ministério Público e a Reforma do Judiciário. In TAVARES, André Ramos;
LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. (Org.). Reforma do Judiciário
Analisada e Comentada. São Paulo: Método, 2005.
______ . Ministério Público e Defesa da Cidadania. In PINSKY, Jaime. (Org.).
Práticas de Cidadania. São Paulo: Contexto, 2004.
OLIVEIRA, Francisco de. O Surgimento do antivalor: capital, força de trabalho e
fundo público in Periódicos Novos Estudos, CEBRAP, volume n. 22, p. 8-28, 1998.
PAIVA, Beatriz Augusto. A Política de Financiamento da Assistência Social: a
imprecisa tradução da LOAS. Dissertação (Doutorado em Serviço Social) Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, 2003.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La Dignidad de la persona desde la Filosofia
del Derecho. 2 ed. Madrid: Dykinson/Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de
Las Casas, 2003.
PINTO, Mónica Temas de derechos humanos. Buenos Aires: Editores del Puerto,
1997.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 8 ed.
São Paulo: Saraiva, 2007.
______. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econômicos no Brasil: desafios e
perspectivas. In Araucaria, primer semestre, ano /vol 8, número 015. Universidade
166
de
Sevilha.
Sevilha,
Espanha,
2006.
Disponível
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/282/28281509.pdf, acesso em 02/12/2010.
em:
PUGLIESE, Márcio. Por uma Teoria do Direito. Aspectos Micro-sistêmicos. São
Paulo: RCS, 2005.
N
REALE, Miguel. Horizontes do direito e da história. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
______. Nova Fase do Direito. Moderno. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
______. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: saraiva, 1999.
SADEK, Maria Tereza, Introdução: experiências de acesso à justiça In SADEK,
Maria Tereza (Org.), Acesso à Justiça. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer,
2001.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e
a política na transição paradigmática. 6. ed. São Paulo: Cortez, 2007. v.1
SARLET, Ingo Wolfgang Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição de 1988. 6 ed. ver. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
______. A eficácia dos direitos fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.
SEN, Amartya Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras,
2000.
SILVA, José Afonso. Aplicablidade das Normas Constitucionais, São Paulo:
Malheiros, 2009.
______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
______. Comentário Contextual à Constituição. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
______. Poder Constituinte e Poder Popular. São Paulo: Malheiros, 2000.
167
SILVA. Maria Lúcia Lopes da. Previdência Social um direito conquistado: resgate
histórico, quadro atual e proposta de mudanças. 2. ed. ver. ampl e atual. Brasília: Ed.
do autor, 1997.
SIMÕES, Carlos. Curso de Direito do serviço Social. 3. ed. ver e atual. São Paulo:
Cortez, 2009.
SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento político moderno. São Paulo:
Companhia das Letras, 2000.
SPOSATI Aldaíza. História da Pobreza assistida em São Paulo. São Paulo: Cortez,
1985.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 3 ed. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
THOMPSON, Lawrence. Mais velha e mais sábia: a economia dos sistemas
previdenciários. Trad. Celso Barroso Leite. Brasília: MPAS, 2000.
TORRES, Sílvia Faber. O Princípio as subsidiariedade no direito público
contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
TORRES, Guillermo Cabanellas de. Compendio de derecho laboral. 4 ed. Buenos
Aires: Heliasta, 2001.
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos
humanos. São Paulo: Saraiva, 1991.
VALVERDE, Gustavo Sampaio. Coisa julgada em matéria tributária. Dissertação
(Mestrado em Direito), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2003.
VON IHERING Rudolf. A Luta pelo direito. Trad. J. Cretella Jr. E Agnes Cretella. São
Paulo: RT, 1998.
Sites acessados:
http://www.santacasarj.org.br/#, acesso em 28/06/2010.
168
http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/spovos/lex170a.htm, acesso em 20 de julho
de 2010.
http://www.dieese.org.br/rel/rac/salminMenu09-05.xml, acesso em 05 de agosto de
2010.
http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=33), acesso em 05 de agosto de 2010.
http://www.santacasasp.org.br/historico.html, acesso em 28/06/2010.
http://www.scms.org.br/noticia.asp?codigo=42&COD_MENU=24,
28/06/2010.
acesso
em
http://www.senado.gov.br/publicacoes/diarios/pdf/sf/2008/06/12062008/20245.pdf,
acesso em 08/09/2010.
white.oit.org.pe/.../oitreg/.../helmutconvencao102_dez2009.ppt,
08/09/2010.
acesso
em
www.planalto.gov.br/legislacao, acesso em 26/06/2010.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_62/panteao/panteao.htm, acesso em
12/12/2010.
http://www.cepam.sp.gov.br/arquivos/artigos/MetasReducaoPobreza.pdf, acesso em
30/01/2011.
http://www.mds.gov.br/assistênciasocial/financiamento, acesso em 05/02/2011
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=1232&classe=A
DI, acesso em 28/01/2011.
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE482611CM.pdf,
em 02/02/2011.
acesso