EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE/RS
URGENTE
ANA CATARINA DANTAS FONTES DA CUNHA LEXAU, brasileira,
casada,
servidora
pública
estadual,
inscrita
no
CPF
sob
nº
950.774.210-72, com endereço residencial na Rua Maranguape, nº 81,
ap. 404, Bairro Petrópolis, no Município de Porto Alegre/RS, CEP nº
90690-380; ANDRÉ LUIS DURIGON, brasileiro, solteiro, servidor
público federal, inscrito no CPF sob nº 050.643.399-41, com endereço
residencial na Rua Domingos Crescêncio, nº 564, ap. 202, Bairro
Santana, no Município de Porto Alegre/RS, CEP nº 90650-090;
ANTONIO AUGUSTO CASAGRANDE, brasileiro, solteiro, servidor
público federal, inscrito no CPF sob nº 012.971.780-09, com endereço
residencial na Av. Iguaçu, nº 322, ap. 302, Bairro Petrópolis, no
Município de Porto Alegre/RS, CEP nº 90470-430; BRUNA FRANK
TONIAL, brasileira, solteira, advogada, inscrita no CPF sob nº
014.909.410-88, com endereço residencial na Rua Lopo Gonçalves, nº
455, bloco A, ap. 1402, Bairro Cidade Baixa, no Município de Porto
Alegre/RS, CEP nº 90050-350; CARLA GERHARDT, brasileira,
solteira, advogada, inscrita no CPF sob nº 008.946.970-48, com
endereço residencial na Rua Roque Calage, nº 499, Bairro Passo da
Areia, no Município de Porto Alegre/RS, CEP nº 91350-090;
CAROLINA DE AZEVEDO MORSCH, brasileira, casada, advogada,
inscrita no CPF sob nº 732.764.210-20, com endereço residencial na
Rua Regente, nº 387, ap. 502, Bairro Petrópolis, no Município de Porto
Alegre/RS, CEP nº 90470-170; JERÔNIMO BORGES RADAELLI,
brasileiro,
solteiro,
servidor
público,
inscrito
no
CPF
sob
nº
007.018.290-60, com endereço residencial na Av. Manoel Silveira
Azevedo, nº 2875, ap. 42, Bairro Centro, no Município de Bom
Jesus/RS, CEP nº 95290-000; OTÁVIO MACEDO BAINY, brasileiro,
solteiro, assessor jurídico na 1ª PRE, inscrito no CPF sob nº
000.640.710-22, com endereço residencial na Rua Marechal Deodoro,
nº 704, ap. 201, Bairro Centro, no Município de Pelotas/RS, CEP nº
96020-220; RAFAELA FREDA SILVEIRA, brasileira, casada, servidora
pública estadual, inscrita no CPF sob nº 000.838.960-82, com endereço
residencial na Av. Mariland, n.º 1620, ap. 106, Bairro São João, no
Município
de
Porto
Alegre/RS,
CEP
nº
90440-190;
THIAGO
VASCONCELLOS JESUS, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF sob nº
842.502.402-15, com endereço residencial na Av. Conselheiro Furtado,
nº 2818, ap. 13000, Ed. Atlantis, Bairro Cremação, no Município de
Belém/PA,
CEP
nº
66063-060
e
VINICIUS
GRIGOLETTO
CAVALHEIRO, brasileiro, solteiro, servidor público federal, inscrito no
CPF sob nº 004.855.800-12, com endereço residencial na Rua Alcides
Maia, nº 109, Bairro Vargas, no Município de São Gabriel/RS, CEP nº
97300-000, vêm, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência,
ajuizar a presente AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO LIMINAR
INAUDITA ALTERA PARTE em face do ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL, pessoa jurídica de direito público, que poderá ser citada na
pessoa do seu Procurador Geral, com endereço funcional à Av. Borges
de Medeiros, nº 1501, Centro, na cidade de Porto Alegre/RS, pelos
fatos e fundamentos a seguir expostos.
I – DOS FATOS
Os Requerentes, preenchendo os requisitos para a inscrição, candidataram-se
ao 13º Concurso Público de Provas e Títulos para Provimento de Cargos na Classe de
Ingresso da Carreira de Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.
Tal certame foi disciplinado a partir das regras previstas na
Lei
Complementar Estadual n. 11.742/2002, em seu Título III, Capítulo II, cujas disposições
versam sobre a formulação do concurso público para Procurador do Estado nos seguintes
termos:
Art. 35 - Os cargos da classe inicial da carreira de Procurador do Estado serão providos
mediante concurso público de provas e de títulos, organizado e realizado pela
Procuradoria-Geral do Estado, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil,
conforme disposto em regulamento.
[...]
Art. 40 - Encerrada a última prova escrita, os candidatos habilitados terão o prazo
de 15 (quinze) dias para apresentar os títulos indicados no edital do concurso.
[grifo nosso]
A Lei Estadual n. 11.742/02 foi responsável por reger todos os concursos
públicos realizados a partir de 17 de janeiro de 2002. Nos últimos três concursos
realizados nos anos de 2005, 2009 e 2011, três Resoluções necessitaram ser editadas
para que a Lei n. 11.742/2002 fosse regulamentada e as regras fossem mais
precisamente descritas.
Por tal razão, no ano de 2005, para o 11º Concurso para Procurador do
Estado, foi editada a Resolução n. 03/2005. Para o ano de 2009, no 12º Concurso, foi
editada a Resolução n. 26/2009. Já no ano de 2011, para o 13º Concurso, foi necessária
a Resolução n. 44/2011, editada em 2 de setembro de 2011 para o concurso que
ocorreria no mês seguinte.
A última Resolução, inovando no cenário anterior, previu acerca da
necessidade de realização de provas orais – até então não exigidas pelas
Comissões anteriores, menos ainda pela legislação de regência:
Art. 12 - A terceira fase, denominada fase definitiva, compreenderá a elaboração de um
trabalho jurídico, envolvendo matérias pertinentes às disciplinas indicadas no edital do
concurso, e as provas orais.
[...]
§ 3º - Considerar-se-á apto a prestar as provas orais o candidato que obtiver nota igual
ou superior a 60 (sessenta) pontos.
§ 4º - As provas orais serão realizadas em sessões públicas e consistirão na arguição de
conhecimentos jurídicos, abrangendo, total ou parcialmente, o programa e disciplinas a
que se refere o “caput”, na forma definida em edital.
§ 5º - Considerar-se-á aprovado nas provas orais o candidato que obtiver um mínimo de
50 (cinquenta) pontos em cada uma das provas orais e de 60 (sessenta) pontos na
média aritmética.
O Edital de Abertura, especialmente quanto à necessidade de provas orais,
igualmente dispôs que:
36. Os candidatos que tiverem a inscrição definitiva deferida serão convocados, por
Edital, à realização das provas da Fase Definitiva, que compreenderá a elaboração de
um trabalho jurídico, destinado a avaliar conhecimentos jurídicos e de Língua
Portuguesa, e as provas orais. [grifo nosso]
[...]
37.3. O valor da prova será igual a 100 (cem) pontos, valendo 20 (vinte) pontos o uso do
padrão culto da Língua Portuguesa, considerando-se apto a prestar as provas orais o
candidato que obtiver nota igual ou superior a 60 (sessenta) pontos.
Veja-se que a Resolução n. 44 previu a novidade das provas orais a serem
aplicadas ao final do certame, juntamente com as demais fases previstas em lei – provas
escrita e de títulos.
Em outras palavras, a Resolução n. 44 resolveu colocar entre a última prova
escrita e a avaliação dos títulos a realização de uma prova oral, mas para simular (ou
fingir) o cumprimento estrito do texto legal recolheu os documentos relativos aos títulos
antes da realização dessa nova exigência.
Isto é, nos concursos anteriores, também disciplinados pela Lei Estadual n.
11.742/02, e sempre ao abrigo dos artigos 37, caput e inciso II; 39, caput; e 132, caput, da
Constituição Federal e arts. 19, caput e 20, caput, da Constituição do Estado do Rio
Grande do Sul, não foram aplicadas provas orais, em respeito à legítima opção do
legislador estadual no sentido de banir essa espécie de espaço ao administrador público
do Poder Executivo gaúcho.
Somente a partir do 13º Concurso, ora questionado, no qual os Requerentes
estão inscritos, tornou-se presente, através de ato administrativo de autoridade
incompetente para tanto, a avaliação por meio de provas orais. E a Resolução n. 44/2011
da Procuradoria Geral do Estado (PGE) foi a responsável por tal inovação, sem respeitar
aquilo já disciplinado de forma explícita pela Lei Estadual n. 11.742/02.
Confirmando essa opção por afrontar o texto legal, veja-se que, no dia 08 de
setembro de 2011, após a publicação da referida Resolução no Diário Oficial do Estado, a
PGE, por meio de seu endereço eletrônico, publicou a seguinte notícia:
O Regulamento para o 13º Concurso Público para Provimento de Cargos da Carreira de
Procurador do Estado do Rio Grande do Sul foi publicado no Diário Oficial do Estado
desta quinta-feira (8), por meio da Resolução nº 44.
O 13º Concurso Público apresenta novidades na sua realização. Composto por três
fases, todas com caráter eliminatório e classificatório, na primeira etapa haverá apenas
uma prova objetiva abordando os conteúdos de Língua Portuguesa e de Conhecimentos
Gerais de Disciplinas Jurídicas, com as questões tendo o mesmo valor de pontuação.
[...]
Para a terceira etapa, os candidatos deverão elaborar um trabalho jurídico, que consiste
na preparação de parecer, peça processual ou dissertação. Complementando esta
fase, a Comissão instituiu a realização de provas orais para o candidato que obtiver
nota igual ou superior a 60 pontos no trabalho.
Segundo o Presidente da Comissão de Concurso e Corregedor-Geral da PGE, Dr.
Euzébio Ruschel, "as modificações no regulamento foram realizadas objetivando
aproximar as principais regras do concurso para o provimento de cargos de Procurador
do Estado daquelas previstas nos certames aplicados às demais carreiras jurídicas que
integram as funções essenciais à justiça".
"No Estado do Rio Grande do Sul, a Magistratura, o Ministério Público e a Defensoria
Pública realizam provas orais e sindicância sobre a vida pregressa dos candidatos. Em
nível federal, além das outras carreiras jurídicas, também a Advocacia-Geral da União já
implementou tais inovações. É de suma relevância que tenhamos, na carreira de
Procurador do Estado, advogados públicos cada vez mais preparados para o
enfrentamento dos novos desafios que se apresentam. A prova oral, além de demonstrar
o conhecimento jurídico, revela o candidato com desenvoltura e desembaraço para a
realização de audiências, produção de sustentação oral nos Tribunais e outras
atividades ínsitas ao cargo", afirmou Dr. Ruschel.1
O Edital do concurso, por sua vez, está diretamente subordinado à Lei n.
11.742/2002 e à Resolução n. 44/2011, oriunda da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul e reproduziu o vício insanável aqui mencionado.
É óbvio que a importância de uma escolha como essa não poderia estar
exclusivamente vinculada à vontade de uma Comissão de Concurso, diante dos riscos,
das externalidades positivas e negativas que daí naturalmente podem decorrer. Teve essa
preocupação o Legislador, e sem dúvida a Lei n. 11.742/2002 assumiu o protagonismo
dessa decisão, à luz do princípio democrático.
1
Disponível em <http://www.pge.rs.gov.br/noticia.asp?ta=5&cod_noticia=3646>. Acesso em 12 de setembro de
2012.
Não importa o Governo, não importa o partido político que esteja
circunstancialmente no Poder, a Lei n. 11.742/2002, depois da participação do Poder
Legislativo no processo de confecção do marco regulatório do concurso, esmiuçou todas
as fases do certame: a existência de provas objetiva, escritas e a avaliação dos títulos.
Incrivelmente, outro foi o entendimento da Comissão do Concurso, não
satisfeita com a abundância de provas escritas para o concurso em exame.
Empurrou-se a Lei para o lado, contrariou-se a regra existente, inovou-se em
relação ao que sempre esteve estabelecido, toda uma tradição de Advocacia do Estado,
que deve respeitar a legalidade.
Nesse sentido, o Edital, em observância às novas orientações da Comissão
do Concurso, foi elaborado com base na aplicação das provas em 3 (três) fases distintas,
todas de caráter eliminatório: fase preliminar, fase intermediária e fase definitiva.
Na fase preliminar (composta de uma prova objetiva contendo 30 questões
de língua portuguesa e 70 questões de conhecimentos gerais de disciplinas jurídicas),
todos os Requerentes restaram aprovados, obtendo avaliação superior a 50% do
aproveitamento de cada área de conhecimento, nos termos dos itens 32.1 e 33.2 do
Edital. Para a aprovação nesta fase eram necessários 50% de acertos, restando
aprovados apenas os 200 primeiros candidatos.
Posteriormente, foram submetidos às avaliações da fase intermediária
(composta de 6 provas escritas, todas jurídicas, compostas de 3 questões dissertativas
cada). Novamente, todos os litigantes foram aprovados, atingindo 50 pontos em cada
prova e, simultaneamente, média aritmética total superior a 60 pontos. (itens 34 a 34.5 do
Edital).
Superada a fase intermediária, todos os candidatos realizaram sua inscrição
definitiva (item 35 do Edital), sendo imediatamente encaminhados à realização das provas
atinentes à elaboração de trabalho jurídico – parecer, peça processual ou dissertação – e,
por último, provas orais.
Nesta fase, de elaboração de trabalhos jurídicos, houve também a aprovação
de todos os Requerentes, em que pese a anulação da última prova dessa etapa. A própria
banca examinadora anulou a última prova por constatar a realização da prova por parte
de alguns candidatos em posse de compilação de leis (Vade Mecum) em que continha a
comentário que respondia um dos questionamentos formulados. Antes dessa anulação, já
havia iniciado o prazo para entrega dos títulos, contudo, após a anulação e o refazimento
da prova, houve a abertura novamente do mesmo prazo, oportunizando que aqueles que
não puderam realizar a prova naquela data, pudessem, após a anulação, voltar para fazer
a nova prova e entregar os títulos na nova data aprazada, causando uma anomalia nas
fases e procedimentos do concurso. Isto é, o prazo para a entrega dos títulos foi aberto
duas vezes.
Após o transtorno das provas atinentes à elaboração do trabalho jurídico,
houve a realização das provas orais, nas quais todos os Requerentes foram eliminados
do certame – haja vista a brutal redução da nota conquistada até ali. É preciso pontuar,
ademais, que a prova oral atingiu alto grau de reprovabilidade, excluindo da aprovação
mais de 40% (quarenta por cento) dos candidatos, situação que causa certa
estranheza, pois provas orais, normalmente, cumprem o papel de alinhar os candidatos
aprovados e não reprovar quem – com diversas fases anteriores – foi objetivamente
aprovado. Significa dizer que dos 752 candidatos que se submeteram à prova oral, apenas
43 seguiram aprovados no concurso. Culturalmente, não é essa a tarefa de uma prova
oral: eliminar mais de 40% dos candidatos aprovados.
Ocorre que a realização de tais provas orais, no concurso em exame,
desrespeitou o princípio e a regra da legalidade, de modo que foram, autonomamente,
criadas mediante a Resolução n. 44/2011 da PGE – sem, no entanto, possuir qualquer
suporte legal para a inovação, criando um cenário de incertezas e improvisos
desastrosos.
Repare-se que, adicionalmente, as provas orais tornaram-se, de fato, para
além da contrariedade com os ditames legais e constitucionais, fonte de atuação arbitrária
da Comissão. Com efeito, além do vício já referido, as provas foram aplicadas em afronta
2
Eram 76 candidatos originalmente, contudo uma das candidatas não compareceu à prova oral,
portanto, restaram 75 candidatos.
ao próprio Edital, na medida em que os candidatos foram submetidos ao crivo de apenas
um examinador, contrastando com a imperiosa determinação do Edital.
Observa-se que a obediência ao princípio da legalidade, nesse caso, justificase não somente por aspectos formais, como se fosse pouco respeitar os ditames
explícitos de um legislador democrático, mas, sobretudo, com o intuito de evitar situações
de eventual artificialidade nas notas conquistadas.
A realização de provas orais, além de afrontar a legislação de regência, serve,
no específico caso em apreço, como uma potencial ferramenta para possibilitar meios de
alteração dos resultados anteriormente obtidos e eventualmente direcionar, no plano até
ideológico, a orientação de determinados candidatos. É bastante temerário o emprego de
mecanismos de avaliação em contraste com a lei, por si só, mas o vício ganha contornos
mais contundentes diante do perigo que representa, no Estado do Rio Grande do Sul,
com o rodízio quase permanente de Governantes no Poder Executivo, a politização de
uma instituição tradicional como a Procuradoria do Estado, símbolo de uma Advocacia
Pública que deve transcender as ideologias de plantão.
Na verdade, não se discute aqui a possibilidade de realização de provas orais
em concursos públicos, o que já é uma tradição em inúmeras carreiras, mas se existe
uma Lei específica tratando do assunto, e ela exclui essa possibilidade, não pode a
Comissão do Concurso avocar uma competência que não integra o seu universo e
autonomamente reconstruir esse marco legal. O caminho trilhado, em tal caso, é o do
desprezo pelo comando do Legislador e, portanto, do arbítrio.
Daí para frente, diante dessa decisão açodada, e por isso mesmo irrefletida,
instalou-se uma crise de legalidade, e de legitimidade nesse processo de seleção,
corroborando uma inesperada lista final de aprovados, quando os últimos tornaram-se
primeiros e alguns primeiros tornaram-se últimos – após o resultado da prova oral.
A existência da Lei Complementar Estadual n. 11.742/02 cumpre o papel de
prever sobre quais provas e sob quais condições serão subordinados os candidatos ao
cargo de Procurador de Estado do Rio Grande do sul. Não sem razão, orienta que os
respectivos concursos sejam formulados – apenas – mediante a aplicação de “provas
escritas
e
títulos”,
sem
resguardar
alguma
hipótese
para
o
exercício
da
discricionariedade administrativa com intuito de aplicar diferentes provas ou incluir outras
que não aquelas previstas pelo legislador.
O exercício do poder discricionário não permite escolher possibilidade que a
Lei exclui ostensivamente.
Não pertence ao mérito do ato administrativo, zona imunizada à apreciação
judicial, optar por um objeto (ou conteúdo) que a lei não quis ofereceu ao agente da
Administração.
Deve-se ler a Lei Estadual n. 11.742 e observar que os artigos 35 e 40
sinalizam para a aplicação de provas escritas e, ao final destas, para a apresentação dos
títulos, sem, no entanto, prever que provas orais poderão ser aplicadas – nem antes, nem
depois da entrega dos títulos:
Art. 35 - Os cargos da classe inicial da carreira de Procurador do Estado serão providos
mediante concurso público de provas e de títulos, organizado e realizado pela
Procuradoria-Geral do Estado, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil,
conforme disposto em regulamento.
[...]
Art. 40 - Encerrada a última prova escrita, os candidatos habilitados terão o prazo
de 15 (quinze) dias para apresentar os títulos indicados no edital do concurso.
As provas objetivas constituem espécie de provas escritas, não há dúvida. Quer
dizer, ao menos, é possível interpretar o texto legal no sentido de que provas objetivas
constituem um tipo de prova escrita. Porém, já seria ilegal houvesse apenas provas objetivas.
A Lei exige prova escrita, o que inclui redação de textos.
Nesse sentido, não há espaço – previsto em lei – que acolha a possibilidade da
formulação de provas orais, haja vista a designação em lei para a confecção do edital
mediante a aplicação de provas escritas e, ao final destas, a apresentação dos títulos.
Sendo assim, os Requerentes, vem por meio dessa Ação Anulatória, postular a
anulação da fase concernente à aplicação de provas orais pelos fundamentos expressos a
seguir expostos – o que implicaria em novo cálculo das médias finais de classificação.
II – DOS FUNDAMENTOS PARA A ANULAÇÃO DA FASE ORAL DO 13º CONCURSO PARA
PROCURADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
1.
OFENSA AOS ARTIGOS 35 E 40 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.
11.742/2011 – QUE DISPÕEM SOBRE A LEI ORGÂNICA DA ADVOCACIA DE ESTADO E
DISCIPLINA O PROCEDIMENTO DE CONCURSO DE INGRESSO À CARREIRA
A descrição pormenorizada dos fatos, sem dúvida, revela a existência de uma lei
específica, a Lei Estadual n. 11.742/02, que claramente quis estabelecer todos os marcos do
processo de seleção e provimento do cargo de Procurador do Estado no Rio Grande do Sul. O
Poder Executivo, quando teve a iniciativa da Lei, poderia ter escolhido uma definição mais
aberta para o processo, estatuindo que o concurso seria de provas e títulos, o que foi, por
exemplo, a construção adotada pelo Estatuto do Servidor Público Estadual, a
Lei
Complementar n. 10.098/94.
Veja-se o artigo 12 da Lei Complementar n. 10.098/94:
“(...) O concurso público tem como objetivo selecionar candidatos à nomeação em cargos de
provimento efetivo, podendo ser de provas ou de provas e títulos, na forma do
regulamento.
§ 1º. As condições para a realização do concurso serão fixadas em edital, que será publicado
no Diário Oficial do Estado e em jornal de grande circulação”
Note-se que no Estatuto Geral dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande
do Sul o quadro normativo do concurso público define que o processo será de provas ou
provas e títulos, na forma do regulamento. Nesse caso, pode-se afirmar, com toda a certeza,
que no âmbito da produção infralegal – o caso de uma Resolução Administrativa – é
perfeitamente legítimo detalhar-se em regulamento que o conceito de prova pode abranger
prova escrita e prova oral – não é um preenchimento que extrapole os limites da
palavra.
O acordo de vontades entre o Poder Executivo Estadual e o Poder Legislativo, na
construção da Lei Complementar n. 10.098/94, considerou adequado fixar na lei que o
concurso público poderia ocorrer mediante provas, ou provas e títulos, e todos os demais
pormenores, a partir dessa orientação geral, seria construído por um regulamento.
Sendo assim, o regulamento estipular a realização de provas escritas e provas
orais, além da avaliação dos títulos é medida perfeita.
Porém, não é nada parecido com o caso que está agora sob análise.
Como se disse anteriormente, as vontades manifestadas conjuntamente pelo
Poder Executivo Estadual e pela Assembleia Legislativa na tramitação da Lei Complementar
Estadual n. 11.742/02, o Estatuto da Procuradoria do Estado, geraram um resultado diverso, e
não se pode imaginar que essa decisão tenha sido aleatória, ou equivocada.
Existia um modelo anterior, um acúmulo anterior, no caso, a Lei Complementar n.
10.098/94, que transferia para o infralegal a possibilidade de preencher o significado da
expressão prova – o que tornaria válida qualquer iniciativa no sentido de exigir prova escrita e
prova oral para os concursos no Estado.
Seria muito simples apenas repetir a mesma técnica legislativa que fala apenas em
“provas e títulos”, o que, diga-se de passagem, é o modelo mais tradicional. As provas orais,
nesse diapasão, efetivamente tem sido incorporadas como metodologia de avaliação em
inúmeras carreiras públicas, ainda assim como fonte de preocupação aos candidatos quanto
ao grau de arbítrio dos examinadores, daí a razão pela qual, também tradicionalmente, essas
provas não devem ostentar força eliminatória contundente, apenas excepcional.
A Constituição estabelece a orientação geral, a lei apenas repete e de forma
explícita, ou mesmo implícita, transfere essa competência para o patamar da produção
normativa de caráter infralegal. É uma opção legislativa legítima adotar uma metodologia em
detrimento de outra, ou permitir maior liberdade de configuração dos concursos públicos aos
administradores.
Mas, é preciso insistir, no momento de confeccionar a legislação específica, a Lei
Complementar 11.742/02, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Advocacia do Estado, organiza
a Procuradoria-Geral do Estado e disciplina o regime jurídico dos cargos de carreira de
Procurador do Estado, incluindo minuciosamente o sistema de ingresso à carreira, apresenta o
instituto do concurso público de uma maneira peculiar, possivelmente revelando uma
específica desconfiança política em relação às finalidades de provas orais dentro de uma
carreira tão estratégica para o Poder Executivo quanto sua advocacia de Estado.
A síntese das posições daquele período, a própria intensidade da luta política, a
constante mudança, e quase sempre significativa, de campos políticos exercendo a
hegemonia do poder no Estado, determinaram, possivelmente, uma dose maior de prudência
na confecção da Lei Orgânica da Advocacia do Estado, a Lei Complementar n. 11.472/02.
Talvez isso não fosse preocupação de hoje, mas foi de ontem, e é facilmente
identificado quando se pretende fazer a hermenêutica dessa Lei Estadual – e, diga-se de
passagem, chega-se sempre no mesmo resultado, seja utilizando-se a interpretação literal,
sistemática, teleológica ou tópica – em verdade, não cogitou o Legislador de deixar sobre o
assunto qualquer espaço para dúvidas e desvios em relação à sua vontade original.
O conceito de concurso público aprovado pelo Poder Legislativo Estadual e
sancionado pelo Governador do Estado na Lei Complementar Estadual n. 11.742/2002, em
seu Título III, Capítulo II, foi mesmo o seguinte:
Art. 35 - Os cargos da classe inicial da carreira de Procurador do Estado serão providos
mediante concurso público de provas e de títulos, organizado e realizado pela
Procuradoria-Geral do Estado, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil,
conforme disposto em regulamento.
[...]
Art. 40 - Encerrada a última prova escrita, os candidatos habilitados terão o prazo
de 15 (quinze) dias para apresentar os títulos indicados no edital do concurso.
[grifo nosso]
Insista-se aqui no raciocínio elementar, a Lei em comento repete, inicialmente, a
fórmula do Estatuto do Servidor Público Estadual, a Lei Complementar 10.098/94 – fala
apenas de provas e títulos e reserva um espaço para o exercício do poder regulamentar, no
qual certamente entra, de imediato, a realização de uma fase preliminar, chamada de provas
objetivas, ou prova objetiva (também contemplada na mesma Lei), em conformidade com o
espaço reservado ao Administrador Público. Tivesse paralisado aí sua definição, o Legislador
teria deixado espaço também às provas orais. Porém, no artigo 40 prosseguiu no
detalhamento, agora limitando o concurso às provas escritas e mencionando as tais provas
padronizadas.
Com efeito, o artigo 40 da Lei Orgânica da Advocacia do Estado foi mais invasivo
em relação ao tema, e intencionalmente quis delimitar o conceito de prova esclarecendo
que existiriam apenas provas escritas e depois a avaliação dos títulos, não sem
mencionar a prova objetiva. Aliás, isso também fica demonstrado com a leitura do artigo 41
da referida Lei, pois começa a encaminhar a conclusão do processo seletivo ao dizer que
“(...) Após a publicação no Diário Oficial do Estado, das notas das provas ou dos títulos,
caberá pedido de reconsideração ao Procurador-Geral do Estado, no prazo fixado em edital,
não inferior a 5 (cinco) dias, em cuja fluência é assegurada aos candidatos vista dos títulos e
das provas, próprios e dos concorrentes, bem como das provas-padrão, se houver, e dos
critérios de avaliação.”
Repare-se na previsão da “prova padrão”, que nada mais é do que a prova
objetiva. O legislador previu o detalhamento do certame, na íntegra, sem qualquer margem a
especulações teóricas. Fica evidente a organização de todo o processo na própria Lei,
com uma sequência de acontecimentos – primeiro, a realização de todas as provas
escritas, com espaço para a prova padrão, e depois conta-se o prazo de 15 (quinze) dias
para apresentar os títulos indicados no edital do concurso. Por fim, após a publicação
no Diário Oficial dos resultados, o espaço para eventual pedido de reconsideração e/ou
recurso administrativo.
Logo, insiste-se, a mera leitura dos artigos 35, 40 e 41 da Lei Complementar n.
11.472/02 permite uma assimilação completa do conjunto de procedimentos que envolvem o
concurso público para o provimento do cargo de Procurador do Estado no Rio Grande do Sul.
Logo, o Edital pode ser considerado a Lei do concurso público quando ele próprio
está em harmonia com o regramento existente, até porque, de hierarquia superior3.
A propósito, para o Superior Tribunal de Justiça4,
“(...) Embora seja o edital a lei do concurso, não deixa este de ser um ato
administrativo vinculado, e, como tal, não pode desrespeitar dispositivo legal,
3
Francisco Lobello de Oliveira Rocha, Regime Jurídico dos Concursos Públicos, Editora Dialética, São
Paulo, 2006, p. 23. Para o autor, “(...) é preciso atentar para o fato de que a elaboração do edital
submete-se a todo o sistema jurídico preexistente, assim como qualquer ato administrativo. Abusos e
ilegalidades contidos no edital, portanto, devem ser afastados, seja pela própria administração no
exercício do seu poder de autotutela, seja pelo Judiciário, quando provocado”.
4
STJ, Resp 441.121/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, em 2002.
pois o provimento de cargo público deve situar-se nos limites delineados pela
legislação.”
Não se pretendeu deixar para o exercício do poder regulamentar, e ao alvedrio da
Comissão do Concurso, ou mesmo do Procurador-Geral do Estado, os critérios definidores
para a seleção dos novos membros da Advocacia do Estado – a ideia é reduzir ao máximo o
espaço para eventuais arbitrariedades. Talvez o próprio contexto de rivalidade políticoideológica no Estado no Rio Grande do Sul, que vem ditando um franco rodízio no Poder
Executivo Estadual, é importante retomar essa ideia, tenha determinado, no caso do cargo de
Procurador do Estado, certa reserva quanto à possibilidade de abrir uma etapa de provas
orais, especialmente porque tais espaços podem servir de instrumento do arbítrio, quando
erroneamente utilizados. Um filtro ideológico, político, partidário ou mesmo pessoal em
detrimento de certos candidatos, eis o risco inerente às provas orais, quando não aplicadas
com extremo rigor e transparência.
Não existem palavras inúteis na Lei, e sabendo-se que o Legislador poderia ter
escolhido transferir certas decisões para o infralegal, mas assim não o fez, ao contrário,
detalhou o procedimento inteiro, como admitir-se que um órgão do Poder Executivo, de forma
isolada e autônoma, possa perverter o sentido da lei, não apenas inovando, mas contrariando
disposição expressa da Lei Complementar n. 11.472/02, mais precisamente, a interpretação
que decorre da leitura encadeada dos seus artigos 35, 40 e 41? O risco que se corre não diz
apenas com direitos individuais dos candidatos ora autores, mas de erosão de todo um
sistema meritocrático de seleção dos Advogados de Estado no Rio Grande do Sul e de
deterioração da Lei como balizamento para escolha dos Administradores Públicos gaúchos –
nos concursos públicos a elaboração do edital sempre deve respeitar o direito positivo
preexistente.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema, em acórdão que
afirma o seguinte:
CONCURSO PÚBLICO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – EDITAL – ETAPAS. As etapas do
concurso prescindem de disposição expressa em lei no sentido formal e material,
sendo suficientes a previsão no edital e o nexo de causalidade consideradas as
atribuições do cargo. (MS 30177, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,
julgado em 24/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 16-05-2012 PUBLIC
17-05-2012)
Não poderia ser de outra maneira, não se tem qualquer discordância com essa
afirmação, ou seja,
“(...) As etapas do concurso prescindem de disposição expressa em Lei no sentido formal e
material, sendo suficiente a previsão no edital (...)”.
A orientação do STF, aqui mencionada, aplica-se a diversas carreiras de Estado5,
cujas Leis Orgânicas disciplinam apenas a previsão de provas ou provas e títulos, deixando
5
Como, por exemplo, a carreira de Auditor do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do
Sul, cuja prova somente diz respeito à aplicação de provas escrita e de títulos, jamais previsão de
prova oral. Confira-se:
“(...)
Constituição do Estado do Rio Grande do Sul: art. 74, §2º:
(Disponível em: http://www.al.rs.gov.br/prop/legislacao/constituicao/constituicao.htm)
Art. 74 – Declarado inconstitucional
§ 2º - Os Auditores Substitutos de Conselheiro, em número de sete, nomeados pelo
Governador do Estado após aprovação em concurso público de provas e títulos
realizado pelo Tribunal de Contas, na forma de sua Lei Orgânica, terão as mesmas
garantias e impedimentos dos Conselheiros, e subsídios que corresponderão a
noventa e cinco por cento dos subsídios de Conselheiros, e quando em substituição a
esses, também os mesmos vencimentos do titular. (Redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 51, de 30/11/05)
Lei Estadual n. 11.424, art. 10:
(Disponível em:
http://www2.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/consultas/legislacoes/atos_normativos_tcers/lei_organ
ica)
Art. 10 - Os Auditores Substitutos de Conselheiro, em número de 7 (sete), serão
nomeados pelo Governador do Estado, dentre Bacharéis em Ciências Jurídicas e Sociais,
mediante concurso público de provas e títulos, realizado perante o Tribunal de Contas.
Parágrafo único Além dos requisitos exigidos para inscrição no concurso, deverá o
candidato contar no mínimo 35 (trinta e cinco) e no máximo 65 (sessenta e cinco) anos de
idade, nos termos das Constituições Federal e Estadual.
Resolução n. 898/2010: sem menção à possibilidade de aplicação de provas orais – somente
escrita e de títulos:
Art. 4º O Edital de Abertura do concurso conterá, obrigatoriamente:
VI - os tipos de provas, e a definição do valor ou do peso relativo de cada matéria ou
prova;
[...]
Art. 18. Os candidatos serão submetidos às provas em dia, hora e local a serem
divulgados, mediante Edital, com antecedência mínima de oito dias úteis.
Parágrafo único - Para a realização das provas, o candidato deverá exibir documento de
identidade com fé pública e validade em todo território nacional.
[...]
Art. 23. O julgamento dos títulos será feito segundo os critérios estabelecidos no Edital de
Abertura do concurso, e o respectivo resultado será divulgado mediante Edital.
§ 1º Os pontos correspondentes aos títulos não poderão somar mais de vinte e cinco por
cento do total dos pontos do concurso.
§ 2º A nenhum título será atribuído, isoladamente, valor superior a cinqüenta por cento da
nota máxima atribuível ao conjunto dos títulos.
§ 3º Somente serão apreciados os títulos apresentados na forma e nos prazos fixados em
Edital. (...)”
em aberto o nível de detalhamento procedimental para os Administradores Públicos. As etapas
de um concurso podem ser definidas pelo Edital, desde que isso não tenha sido
intencionalmente antecipado pelo Estatuto Jurídico de incidência direta sobre determinado
processo seletivo – justamente a verdade que está contida nesse processo.
É certo que algumas normativas, tal como ocorre relativamente ao Poder Judiciário
gaúcho, foram muito cautelosas e detalharam exatamente o nível de deslegalização possível
em matéria de concursos públicos:
“Lei Estadual n. 7.288/79 (Estatuto da Magistratura Estadual do RS):
Art. 2º - Serão nomeados, na ordem de sua classificação, os candidatos aprovados
em concurso de provas e títulos, organizado e realizado pela Comissão de
Concursos do Tribunal de Justiça, de conformidade com as normas de regulamento
aprovado pelo Tribunal.
[...]
Art. 4º - O ingresso nos cargos da magistratura de carreira far-se-á mediante
concurso de provas e títulos, segundo o disposto na Constituição Federal, na
Constituição do Estado, no presente Estatuto, no Regimento Interno e em
regulamento aprovado pelo Tribunal de Justiça.
Art. 5º - O prazo para inscrição no concurso será no mínimo de trinta dias, e os
editais respectivos serão publicados pelo menos três vezes, sendo uma, na íntegra,
no órgão oficial, e as outras duas vezes por extrato, em jornal diário da Capital, de
larga circulação.
Parágrafo único - Constarão do edital o número de vagas, as condições para
inscrição, os requisitos para o provimento do cargo, as matérias sobre as quais
versarão as provas escritas e orais, bem como os títulos que o candidato
poderá apresentar.
Art. 6º - O processo seletivo constará de:
1) prova escrita preliminar;
2) sindicância da vida pregressa e investigação social, inclusive entrevista com os
candidatos;
3) provas escritas;
4) exame de sanidade física e mental, e exame psicotécnico;
5) provas orais;
6) prova de títulos.”
Porém, e isso precisa ser entendido, é muito diferente a situação debatida
nesta Ação Anulatória. No caso concreto, o concurso para o cargo de Procurador do Estado
no Rio Grande do Sul, a Lei Orgânica da Advocacia do Estado, mais precisamente, nos artigos
35, 40 e 41, não deixa espaço para qualquer dúvida – dentre o conjunto de procedimentos
que compõem o processo de seleção para esse cargo foi banida a prova oral, visto que,
depois da última prova escrita, os candidatos habilitados terão prazo de 15 (quinze) dias
para apresentar os títulos indicados no concurso.
O conceito de (ou significado da palavra) PROVA – se escrita, ou também oral –
não ficou transferido para posterior regulamento. Tudo está resolvido pela legislação
específica, sem qualquer margem para esclarecimentos posteriores. Não existe vazio
legislativo, nem mesmo espaço para o exercício do poder discricionário. É exemplo típico de
exercício do poder vinculado, e não discricionário, organizar o concurso baseado no binômio
provas escritas-avaliação dos títulos. A única opção foi quanto à realização, ou não, de
prova padrão, também conhecida como prova objetiva, conforme descrito na Lei.
Tudo está previsto – e resolvido- na própria Lei.
E, o mais grave, sabendo desde o início que não existia espaço para a Comissão
deliberar sobre a entrada da prova oral no certame, tentando aparentar o cumprimento integral
da Lei n. 11.742/02, que considera que depois da última prova escrita os candidatos
habilitados têm 15 dias para apresentar os títulos indicados no edital do concurso, criou-se
uma surreal sequência de procedimentos, indicativa do DESVIO DE FINALIDADE das
autoridades públicas estaduais:
1º. A realização de uma prova objetiva – a Fase Preliminar (prova padrão);
2º A realização de seis provas escritas – a Fase Intermediária;
3º A elaboração de um trabalho jurídico e as provas orais – A Fase Definitiva
No Edital de Abertura do Concurso – 13º Concurso Público de Provas e Títulos
para Provimento de Cargos na Classe Inicial da Carreira de Procurador do Estado do Rio
Grande do Sul – no Item XI – Dos Títulos, n. 47, está consignado o seguinte:
“(...) Encerrada a última prova escrita, os candidatos habilitados terão o prazo de 15 (quinze)
dias para apresentar os títulos indicados neste Edital, os quais deverão ser entregues no
Protocolo da Procuradoria-Geral do Estado.”
Dessa maneira, depois da elaboração do trabalho jurídico – a última prova escrita –
abriu-se prazo para a entrega dos títulos e atribuiu-se a nota para cada candidato. Essa nota
foi conhecida no dia 25 de julho de 2012.
Por fim, realizou-se a prova oral que, no final das contas, tornou-se o último e
decisivo critério para saber quais seriam os candidatos classificados para a lista final de
nomeações – o risco criado, diante desse contexto, é enorme, tudo o que a Lei Orgânica da
Advocacia do Estado jamais quis permitir.
Todos os candidatos autores desta ação chegaram na prova oral com as notas
anteriores conhecidas e divulgadas, e a etapa mais subjetiva, e sem previsão legal, surge
como última modulação na nota final do candidato, para só então divulgar-se a lista final dos
aprovados – e exatamente assim que está detalhado no calendário do concurso (um anexo
importante).
Nos dias 3 a 5 de agosto de 2012 ocorreram as provas orais.
Justamente o instrumento banido pela lei, contrário ao quadro normativo existente,
na medida em que a Lei conectava a última prova escrita com a entrega dos títulos e o
encerramento do concurso (Lei Complementar n. 11.742/02, artigos 35, 40 e 41) de
Procurador do Estado, surge como o momento decisivo: o último esforço do candidato e a
última intervenção da Banca Examinadora para definir a classificação final do processo.
Somente para demonstrar o caráter arbitrário da inovação da PGE ao introduzir
provas orais no certame, imagine-se a hipótese de uma Comissão de um Concurso Público ter
ampla liberdade para artesanalmente construir o conjunto de procedimentos que irá, ao final,
definir a lista de nomeações, os aprovados e os reprovados, contrastando com ditames legais
claros e contundentes. Diante desta especulação, e debruçando-se sobre casos concretos, o
Supremo Tribunal Federal reconhece a importância da lei para viabilizar a aplicação de
exame psicotécnico.
Confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATO PRATICADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE
RONDÔNIA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISÃO EM LEI.
CRITÉRIOS OBJETIVOS. ORDEM DENEGADA. I – O art. 5º, I, da Lei 12.016/2009 não
configura uma condição de procedibilidade, mas tão somente uma causa impeditiva de que se
utilize simultaneamente o recurso administrativo com efeito suspensivo e o mandamus. II – A
questão da legalidade do exame psicotécnico nos concursos públicos reveste-se de
relevância jurídica e ultrapassa os interesses subjetivos da causa. III – A exigência de
exame psicotécnico, como requisito ou condição necessária ao acesso a determinados
cargos públicos, somente é possível, nos termos da Constituição Federal, se houver lei
em sentido material que expressamente o autorize, além de previsão no edital do
certame. IV – É necessário um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos critérios que
nortearão a avaliação psicotécnica. A ausência desses requisitos torna o ato ilegítimo, por não
possibilitar o acesso à tutela jurisdicional para a verificação de lesão de direito individual pelo
uso
desses
critérios
V
Segurança
denegada.
(MS 30822, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012,
Processo Eletrônico DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012)
E, obviamente, se a lei, como ocorre neste caso, estabelece a metodologia que
deve ser utilizada, não se imagina que a Comissão do Concurso possa surgir para escolher
caminho diverso, pisoteando o texto legal como se fosse uma conquista subalterna da
sociedade, quando ainda é um importante limite ao arbítrio dos administradores públicos.
Em determinadas circunstâncias não se pode brigar com a lei, mas modificá-la se
os tempos são outros. Não se pode, nesse caso, tentar desviar do texto legal criando um
ambiente artificial, equivocado, ilegal e inconstitucional, através de uma forçada mutação do
texto por autoridade manifestamente incompetente para tanto, visto que a Lei Orgânica
continua a mesma, e o concurso para Procurador do Estado foi modificado profundamente
pelo Procurador-Geral do Estado.
O que está decidido pela lei torna-se ação vinculada para o agente público, a
cultura do respeito à Lei é um dos elementos centrais dos regimes democráticos
contemporâneos, e não se pode aceitar que um concurso público para Procuradores do
Estado venha maculado pela ilegalidade do processo seletivo.
Quando a lei ocupou-se de todos os detalhes, qualquer decisão em sentido
contrário, por melhores que sejam suas intenções, revela a prática de um desvio de finalidade,
o que indica uma agressão ao requisito (ou elemento) competência, e também ao objeto (ou
conteúdo), e pelas peculiaridades do caso, revela também a existência de uma ação
administrativa arbitrária e inconvalidável.
E, sobre isso, muito ainda se pretende dizer com a sequência dos argumentos.
2.
OFENSA AO PRINCÍPIO E À REGRA DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA – ARTIGO
37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGO 19 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL – A TESE DA DESLEGALIZAÇÃO ARBITRÁRIA SUGERINDO DESVIO
DE PODER E DE FINALIDADE NA AÇÃO ADMINISTRATIVA
A regra geral para toda a ação administrativa é a existência de uma lei anterior. Se
da lei decorre uma ordem nascem os atos administrativos vinculados – o denominado poder
vinculado. Se, de outro lado, a própria lei autoriza o agente público a realizar uma escolha,
identifica-se a prática de atos discricionários – o também conhecido poder discricionário. Ao
mesmo tempo, sabe-se que, dependendo da situação objeto de regulação legal, pode haver
atuações implicitamente autorizadas pelo legislador, vale dizer, em conformidade com os seus
ditames.
E mais, pela própria imprecisão conceitual de alguns termos incorporados ao
vocabulário jurídico, por vezes pode surgir, ainda que ocasionalmente, um espaço de
discricionariedade relativa no preenchimento desses significados – dessa reflexão decorre a
existência dos conceitos jurídicos indeterminados.
O que se está a dizer aqui é muito simples: obviamente a Lei não esgota as
opções dos administradores públicos. Todavia, se a lei reúne todos os requisitos (ou
elementos) para a prática de um determinado ato – ou procedimento – administrativo, não
restando qualquer espaço para indagações ou decisões alternativas, não resta à autoridade
outro caminho senão assimilar inteiramente essas indicações, curvando-se ao caminho
traçado pelo Legislador. Por óbvio que, em tais cenários, determinadas Leis, como é o caso da
Lei que preside concursos públicos para Procuradores do Estado, são de iniciativa do próprio
Poder Executivo. E este pode, a seu alvedrio, encaminhar as alterações pertinentes, como lhe
aprouver, dentro do seu mandato democrático.
O que se opera no caso em exame denota o seguinte: a Lei esgota os
procedimentos e o Poder Executivo, por autoridade manifestamente incompetente, tenta burlar
os mecanismos legais.
A Constituição Federal, no artigo 37, inciso II, considera que
“(...) a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”.
No mesmo sentido, a Constituição Estadual, no artigo 20, também esclarece que:
“(...) A investidura em cargo ou emprego público assim como a admissão de empregados na
Administração Indireta e empresas subsidiárias dependerão de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos de
provimento em comissão, declarados em lei de livre exoneração”.
Observe-se que os textos constitucionais, seja no exemplo do Poder Constituinte
Originário e a Constituição de 1988, ou no caso do Poder Constituinte Derivado Decorrente e a
Constituição Estadual de 1989, são unânimes em dizer que os concursos públicos podem
envolver somente provas, ou então, provas e títulos, sempre na forma prevista em Lei,
que é uma projeção específica do princípio democrático.
Essa é a orientação geral, a regra básica – o modelo mais simples e que
normalmente as leis apenas repetem. Mas, como se disse algumas vezes, outra foi – e
continua sendo - o sentido e a intenção da Lei Complementar n. 11.742/02, ao esmiuçar para
além do tradicional detalhamento o instituto do concurso público, em especial, nos seus artigos
35, 40 e 41.
Logo, o passo seguinte é saber como o universo infraconstitucional tratou do
instituto do concurso público nos mais diferentes contextos, sendo de interesse maior agora a
experiência concreta do Estado do Rio Grande do Sul e da carreira de Procuradores do
Estado.
Como se pode destacar anteriormente, a Lei Complementar n. 10.098/94, o
Estatuto do Servidor Público Estadual, se contenta em apenas repetir as bases
estabelecidas no âmbito da Constituição Federal e da Constituição Estadual, mas transfere
de forma explícita para posterior regulamento a definição da metodologia a ser utilizada
nos concursos públicos para cargos vinculados diretamente ao Estatuto.
É o que está determinado no artigo 12 da Lei Complementar n. 10.098/94,
aplicável aos servidores públicos estaduais, e não aos Procuradores do Estado, “in
verbis”:
“(...) O concurso público tem como objetivo selecionar candidatos à nomeação em cargos de
provimento efetivo, podendo ser de provas ou de provas e títulos, na forma do
regulamento”.
Aqui, sem deixar margem para qualquer dúvida, o Estatuto do Servidor Público
Estadual não assume o compromisso de detalhar, nas suas principais minúcias, o universo de
procedimentos que integra concursos públicos. Transfere, de forma explícita, e legítima, para
posterior decisão administrativa de caráter infralegal.
Em realidade, opera-se uma deslegalização do ato de decisão da metodologia
mais adequada para o concurso público, mas respeitando a hierarquia das fontes. A
Constituição, não importa se federal ou estadual, espera que essa definição, pelo menos em
parte, ocorra por dentro de uma lei. Mas a lei, ao reafirmar os princípios básicos da regra
constitucional, considera adequado transferir uma parte dessa competência para o ambiente
normativo infralegal. Pode fazê-lo até explícita ou implicitamente, admita-se.
Possível considerar, nessa cadeia de delegações, que foi construído um cenário
compatível com os princípios da legalidade e da legitimidade. Existe razoabilidade e total
transparência nesse marco regulatório, que começa na Constituição e se perfectibiliza a partir
de um posterior regulamento. Tolera-se que emanem da Lei algumas autorizações implícitas.
Mas não se pode admitir, em nenhuma hipótese, que a Lei venha a ser desprezada pelo
administrador público, ou que suas escolhas afrontem o texto legal inequívoco.
Fez certo a Lei Complementar n. 10.098/94, o Estatuto do Servidor Público
Estadual no Rio Grande do Sul.
Porém, escolheu outra técnica, outra estrutura, a Lei Complementar 11.742/02, o
Estatuto da Advocacia do Estado – também no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul e
tampouco nos parece equivocada sua opção, diante das garantias institucionais inerentes à
carreira em questão.
De fato, no caso que se discute nesta Ação Anulatória, mesmo que a Constituição
Federal e a Constituição Estadual estabeleçam a mesma orientação para a Advocacia do
Estado, o regime jurídico dos seus cargos e dos seus processos de contratação, não há
espaço algum para inovações, menos ainda na lavra do Procurador-Geral do Estado.
A Constituição Estadual, no seu artigo 114, considera que:
“(...) A Advocacia do Estado é atividade inerente ao regime de legalidade na administração
pública e será organizada, mediante lei complementar, em regime jurídico especial, sob a
forma de sistema, tendo como órgão central a Procuradoria-Geral do Estado, vinculada
diretamente ao Governador do Estado e integrante do seu Gabinete”.
Observe-se que a Advocacia do Estado, como destacou a Constituição Estadual, é
atividade inerente ao regime de legalidade na administração pública e será organizada,
em regime jurídico especial, nos termos de uma lei complementar. Trata-se da Lei
Complementar n. 11.742/02, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Advocacia de Estado,
organiza a Procuradoria-Geral do Estado e disciplina o regime jurídico dos cargos de
carreira de Procurador de Estado.
A Procuradoria-Geral do Estado, a propósito, integra o Gabinete do Governador do
Estado e está diretamente subordinada a ele. O PGE é um homem de confiança do Governo,
mas a carreira de Procuradores do Estado transcende qualquer espécie de vínculo
governamental: defendem o Estado do Rio Grande do Sul.
Por tudo isso, quis a Lei Orgânica levar ao extremo, não correr qualquer risco, na
defesa do princípio da impessoalidade desses processos seletivos de contratação.
Pelo menos esse pensamento mostrou-se predominante em 2002, e a não houve,
desde então, qualquer mudança no texto legal.
Se é a mesma lei, e ela detalha todo o concurso, é preciso seguir-se com o mesmo
formato, que não inclui a metodologia das provas orais – como etapa decisiva da disputa.
E resulta no mínimo surpreendente que, pela metodologia adotada ilegalmente
pela Comissão, ou pela Resolução do PGE, o terceiro e o quarto colocados do concurso, antes
das provas orais, tenham sido reprovados nesta etapa.
É verdade que a PGE não dispõe de autonomia administrativa e financeira, o que
reforça uma certa ambiguidade, pois tem o compromisso de proteger a legalidade em todas as
ações administrativas – fazendo a representação judicial do Estado e a consultoria jurídica da
administração -, mas ao mesmo tempo se mantém hierarquicamente subordinada ao Chefe do
Poder Executivo, o que lhe torna dependente de muitas ações do Governo. Daí a importância
de se distinguir o cargo de Procurador-Geral do Estado e a carreira de Procuradores do
Estado, esta com um sentido perene e de vinculação estreita à legalidade.
Veja-se o que a própria PGE enuncia suas finalidades institucionais e seu histórico,
no site da instituição:
“(...) Para entender a origem e as competências da Procuradoria-Geral do Estado,
temos que conhecer os órgãos que antecederam a sua criação. São eles: o cargo de
Consultor-Geral do Estado (1935), a Consultoria Jurídica do Estado (1939) e o Departamento
Jurídico do Estado (1965).
Em 16 de junho de 1935, surge, pela primeira vez no Rio Grande do Sul, através do
Decreto nº 5950, de 19.06.1935, a figura do Consultor-Geral do Estado. A criação do cargo foi
conseqüência da necessidade da existência de um órgão geral de consulta na organização
administrativa estadual. O primeiro a ocupar o novo cargo foi o Desembargador Darcy
Azambuja, nomeado através do Decreto nº 5.953, de 20.06.1935, seguido do Desembargador
Manoel André da Rocha e, após, novamente pelo Desembargador Darcy Azambuja.
Após, em decreto publicado no dia 22 de junho de 1938 pela Secretaria do Interior,
determinou-se que o cargo de Consultor-Geral do Estado seria de confiança e de livre
nomeação do Governador do Estado, devendo seu titular ser escolhido entre juristas de
notório saber e reputação ilibada, eleitores alistados e maiores de 30 anos.
A crescente e complexa demanda de definições jurídicas das questões administrativas,
emergentes nas tarefas das Secretarias de Estado, fez com que o Governo Estadual criasse
em 1939, através do Decreto nº 7.845, de 30.06.1939, a Consultoria Jurídica do Estado. Este
órgão ficou incumbido de "opinar sobre questões de Direito que lhe fossem propostas pelas
Secretarias de Estado, seus departamentos e entidades autárquicas".
Em 1965, através do Decreto nº 17.114, de 13.01.1965, foi criado o Departamento
Jurídico do Estado, considerando-se a "conveniência da reunião dos serviços de consultoria
jurídica e de assistência judiciária do Estado em um órgão único aparelhado à sua imediata e
expedita realização”. Na medida em que dispunha ser diretamente subordinado ao
Governador do Estado, o Decreto nº 17.114 iniciava o processo de dicotomia entre a
Consultoria-Geral do Estado, criada pelo Decreto nº 7.845/39, e a Procuradoria-Geral do
Estado, órgão do Ministério Público.
O Departamento Jurídico do Estado, com funções consultivas, era chefiado por um
“Consultor-Geral do Estado”, cargo este criado posteriormente pela Lei Estadual nº 4.938, de
25.02.1965.
A Constituição Estadual de 14.05.1967 foi precursora da dicotomia do Ministério
Público ao dar, no art. 66, radical constitucional a “Consultoria-Geral do Estado”, embora
mantendo para o órgão do Ministério Público a denominação já imprópria de “ProcuradoriaGeral do Estado” (art.127), designava o chefe do órgão como “Procurador-Geral da Justiça”
(art. 126). Tal carta incluiu, dentre as atribuições da Consultoria-Geral do Estado, o
aconselhamento jurídico e a defesa judicial dos interesses do Estado.
O art. 66, porém, terminou por ser declarado inconstitucional por falta de modelo
federal correspondente, já que, como se afirmou, a dicotomia do Ministério Público no Rio
Grande do Sul fez-se como autêntica expressão da autonomia estadual, à revelia do “modelo
federal”, pois, ao nível da União, o mesmo fenômeno só veio a ocorrer com a Constituição
Federal de 1988.
Todavia, a lentidão do processamento da argüição interposta contra o texto original da
Constituição Estadual de 1967 e que atingia o radical constitucional da Consultoria-Geral do
Estado, determinou que a Resolução Senatorial suspensiva dos dispositivos inquinados só
ocorresse após a promulgação da Constituição Estadual de 1970, a qual repetiu a previsão
constitucional da Consultoria-Geral do Estado, como órgão da Advocacia de Estado estadual,
com funções consultivas e de defesa judicial dos interesses do Estado (art. 87).
Foi na vigência da Constituição Estadual de 1970 que a Procuradoria-Geral do Estado
consolidou sua carreira e sua estrutura, assumindo na plenitude, tanto as funções consultivas,
quanto as de patrocínio judicial do interesse público, cabendo registrar que as denominações
do órgão “Procuradoria-Geral do Estado”, de seu chefe “Procurador-Geral” e de seus agentes
“Procuradores do Estado”, só foram adotadas a partir de 1979, de acordo com o Artigo 2º da
Emenda Constitucional nº 10, de 30.11.1979, marcando o reencontro com as origens mais
remotas da Advocacia de Estado: os “Procuradores del’Rey”, instituídos pela Monarquia
Portuguesa nos fins do Século XIII.
Os Procuradores de Estado integram uma Advocacia de Estado. A carreira não é
um instrumento dos Governantes de plantão. E, no tocante ao regime jurídico dos concursos
públicos, quando a lei ocupou-se de todos os detalhes, qualquer decisão em sentido contrário,
com a devida vênia, revela a prática de abuso de poder (ou de autoridade), o que indica uma
agressão ao requisito (ou elemento) competência, e também ao objeto (ou conteúdo), e
pelas peculiaridades do caso, mostra a existência de uma ação administrativa arbitrária e
inconvalidável, configurada como desvio de finalidade na ação administrativa.
Para fins de maior exemplificação, a Lei Complementar n. 15, de 25 de novembro
de 1980 com redação modificada pela Lei n. 111/2006, a Lei Orgânica da Procuradoria Geral
do Estado do Rio de Janeiro, no Capítulo III, quando trata Do Concurso, mais precisamente,
no artigo 13, diz o seguinte:
“(...) O Ingresso na carreira de Procurador do Estado dar-se-á no cargo inicial
de Procurador de 3ª Categoria e dependerá necessariamente de aprovação
da ordem de classificação em concurso público de provas e títulos
realizado pela Procuradoria Geral do Estado com a participação de
representante da Ordem dos Advogados do Brasil, indicado pelo respectivo
Conselho Seccional, observado o disposto nos artigos 6º, inciso XLII, e 9º,
inciso V, desta Lei.
§ 1. O edital do concurso indicará se todas ou algumas das provas serão
eliminatórias”.
No Estado do Rio de Janeiro a Lei Orgânica disse o mínimo, o concurso será de
provas e títulos, e caberá ao edital as demais definições – cria-se nitidamente um espaço
amplo para o exercício do poder discricionário.
Por sua vez, no exemplo da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, a Lei Complementar n. 478/1986, com alterações até a Lei Complementar n.
1.113/2012, o Capítulo IV, ao tratar DO CONCURSO DE INGRESSO, considera que
“(...)
Artigo 48. O ingresso na carreira dar-se-á no cargo de Procurador do Estado
Nível I, mediante concurso público de provas e títulos. (Redação dada pelo
inciso XVI do artigo 1º da Lei Complementar 1.082/2008, de 17.12.2008).
(...)
Artigo 50. O edital conterá as matérias sobre as quais versarão as provas,
respectivos programas, critérios de avaliação dos títulos, bem como o
número de vagas existentes em cada uma das áreas de atuação e nas
Procuradorias Regionais. (Redação dada pelo inciso XVIII do artigo 1º da Lei
Complementar n. 1.082, de 17.12.2008).
(...)
Artigo 53. O concurso compreenderá provas escritas, uma prova oral e
avaliação de títulos. (Redação dada pelo inciso VI do artigo 1º da Lei
Complementar n. 636, de 16.11.1989). (...)”
(...)
§ 2º. Na prova oral será assegurada publicidade. (Redação dada pelo inciso
VI do artigo 1º da Lei Complementar n. 636, de 16.11.1989)”.
Note-se que a Lei do Estado de São Paulo existe uma expressa referência em
relação a necessidade, e possibilidade, de realização da prova oral. Não se deixa para o
agente político, ou mesmo para qualquer agente público estatutário, margem para uma
escolha. No Rio de Janeiro, incluir a prova oral no processo é ato vinculado. Para o Estado de
São Paulo, foi preciso uma atualização da Lei Orgânica para que a prova oral pudesse ser
implementada como procedimento integrado ao processo de avaliação do concurso para
Procurador do Estado.
Em outro sentido, a Lei Complementar n. 30/1993, do Estado de Minas Gerais,
repetindo o modelo do Rio de Janeiro, no artigo 19 revela que
“(...) O ingresso na carreira se dará em cargo de Procurador do Estado de 1ª
Classe e dependerá de aprovação prévia em concurso público específico de
provas e títulos realizado pela instituição, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil, Seção do Estado de Minas Gerais, obedecida, para
nomeação, a ordem de classificação”.
(...)
Artigo 21. O edital para o concurso conterá os requisitos de inscrição, as
matérias sobre as quais versarão as provas e os respectivos programas, os
critérios de avaliação das provas e dos títulos e o número de cargos vagos”.
A Lei é bastante restrita nas suas afirmações, e transfere explicitamente para o
Edital essa competência, pois nitidamente essa foi a vontade do legislador. Fala-se apenas em
concurso de provas e títulos, o que deixa um razoável espaço para o exercício do poder
discricionário.
Ainda, na Lei Complementar n. 317/2005, do Estado de Santa Catarina, o artigo 38
repete a fórmula de garantir o espaço da deslegalização ao não ultrapassar o texto da própria
Constituição Federal – o concurso será de provas e títulos -, ou seja
“(...) O ingresso na carreira de Procurador do Estado dar-se-á na Classe
Inicial, mediante aprovação em concurso público de provas e títulos.
Artigo 39. O concurso de ingresso será organizado pela Procuradoria Geral
do Estado, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil,
observadas as condições e normas gerais previstas em regulamento
aprovado por decreto do Chefe do Poder Executivo e demais normas
complementares constantes de edital expedido pelo Procurador-Geral do
Estado, os quais poderão prever, ainda, a aprovação em exame psicotécnico,
para verificação de saúde mental do candidato, realizado por profissional
especializado e credenciado, ou por órgão público.
A Lei Complementar n. 95/2001, do Estado de Mato Grosso, que também
dispõe sobre a organização da Procuradoria-Geral do Estado e o estatuto da carreira dos seus
membros, no artigo 23, apostando em outro formato, traz na lei a presença da prova oral no
concurso, o que indica que o Edital tem inúmeras competências, mas não essa, que foi
resolvida pela Lei Orgânica da Carreira. Por isso, na referida Lei está o seguinte:
“(...) O concurso público de ingresso na carreira de Procurador do
Estado será de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as suas fases, por meio de Comissão
Integrada por Procuradores do Estado.
(...)
Artigo 25. O Procurador-Geral do Estado fixará, mediante edital, as
normas para a realização do concurso público (Redação dada pela Lei
Complementar n. 100, de 23 de dezembro de 2002).
(...)
Artigo 28. O concurso compreenderá as seguintes fases eliminatórias:
provas, preambular, escrita e oral, exames de aptidão física e mental e
investigação social (Redação dada pela Lei Complementar n. 104, de 3 de
novembro de 2003)”.
(...)
§ 4º. A prova oral versará sobre todas as matérias previstas para a prova
escrita, considerado aprovado o candidato que obtiver media igual ou
superior a cinco”.
O Estado de Pernambuco, a Lei Complementar n. 02, de 20 de agosto de 1990, no
artigo 11, transfere para o Edital essa responsabilidade, ao dizer sucintamente que
“(...) § 2º. O edital, aprovado pelo Procurador Geral do Estado, fixará as
condições gerais do concurso público de Procurador do Estado,
especificando as matérias, programas, critérios de avaliação dos títulos
e notas mínimas de aprovação”.
No mesmo sentido é a realidade do Estado do Maranhão, a seu modo, na Lei
Complementar n. 20/1994, artigo 12, esmiúça que
“(...) O ingresso na carreira de Procurador do Estado dar-se-á na classe
inicial, mediante prévia aprovação em concurso público de provas e títulos,
vedada qualquer forma de provimento derivado.
(...)
§ 2º. As normas e os critérios para inscrição e demais procedimentos do
concurso público para provimento do cargo de Procurador do Estado de 3ª
Classe, serão estabelecidos pelo Conselho Superior da Procuradoria Geral
do Estado”;
No caso de Roraima, a Lei Complementar n. 71/2003, que trata do regime jurídico da
carreira de Procurador do Estado, o artigo 18 é detalhista para impor que
“(...) O concurso será dividido em três fases, sendo a primeira constante de
uma prova objetiva, a segunda de uma prova subjetiva e a terceira de
uma prova de títulos.
§ 1 º. O edital do concurso estabelecerá o peso conferido aos títulos dos
candidatos, bem como, as demais condições e exigências relacionadas com
os exames de seleção, tais como, a quantidade de questões das provas
objetiva e subjetiva, o conteúdo programático, dentre outras previstas no
regulamento do concurso.
(...)
§ 4º. A primeira e a segunda fase do concurso terão caráter eliminatório,
sendo que a prova de títulos será apenas classificatória”.
Artigo 20. Os candidatos aprovados na primeira e segunda fase do concurso
serão convocados para requererem a inscrição definitiva no Concurso de
Procurador do Estado (...).
Artigo 21. Juntamente com a inscrição definitiva, deverá o candidato
apresentar os títulos.
Parágrafo único. Presidente da Banca Examinadora fará publicar, no prazo
máximo de sessenta dias, a contar do encerramento do prazo de
apresentação dos títulos, a relação de candidatos que requerem a inscrição
definitiva e a respectiva pontuação obtida na prova de títulos.
(...)”.
Aqui, como não poderia ser diferente, a prova de títulos é a última e decisiva
etapa, ou seja, um procedimento matemático, é objetivo, define a composição da lista final dos
aprovados, e sua condição de classificação.
A experiência do Rio Grande do Sul, por todas essas comparações, mostra-se
singular, por estar diante de uma Lei Complementar que demonstra que o concurso, encerrada
a prova escrita, imediatamente deve se resolver na prova de títulos – e nada mais.
3.
VÍCIO
DE
ILEGALIDADE
POR
INCOMPETÊNCIA
DA
AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA - NÃO EXISTE COMPETÊNCIA ATRIBUÍDA AO PROCURADOR-GERAL
DO ESTADO PARA TOMAR ESSA DECISÃO – EXEMPLO NÍTIDO DE DESVIO DE PODER
(OU DE FINALIDADE)
É importante destacar que a mudança ocorrida no 13º Concurso Público para
Provimento de Cargos da Carreira de Procurador do Estado foi embasada na Resolução n. 44,
de 2 de setembro de 2011.
Muito já se argumentou sobre o fato de que a Lei Complementar n. 11. 742/02
sequer deixou espaço para a introdução do instituto da prova oral, pois a escolha do Poder
Legislativo, sancionada pelo Poder Executivo, não se resume a dizer que o concurso será de
provas e títulos, mas diz que 15 (quinze) dias após a última prova escrita os candidatos
deverão entregar os títulos para análise final da Comissão, sem sugerir, nem de perto, a
realização de qualquer outra metodologia de prova.
Também é importante rastrear em que base legal encorajou-se o Procurador-Geral
do Estado para impor, mediante a confecção da Resolução n. 44, de 2 de setembro de 2011, a
realização de prova oral para este Concurso – por sua direta vontade -, inserindo-a na
intitulada FASE DEFINITIVA, atribuindo para o evento o maior peso no cálculo da nota
final.
A Lei Complementar n. 11.472/02, no artigo 12, revela que ao Procurador-Geral
compete:
“LEI COMPLEMENTAR Nº 11.742, DE 17 DE JANEIRO DE 2002.
TEXTO RETIFICADO ( DOE 14.03.02 )
Dispõe sobre a Lei Orgânica da Advocacia de Estado, organiza a Procuradoria-Geral do
Estado, disciplina o regime jurídico dos cargos da carreira de Procurador do Estado e dá
outras providências.
DO PROCURADOR-GERAL DO ESTADO
Art. 12 - Ao Procurador-Geral do Estado compete:
I - dirigir a Procuradoria-Geral do Estado, coordenar suas atividades e orientar a sua
atuação; ( A r t . 1 2 ° , I n c i so I - R e g u l a m e n t a d o p e l o d e c r e t o 4 1 . 5 37 , d e
1 6 . 0 4 . 2 00 2 ) .
II - receber a citação inicial nas ações ajuizadas contra o Estado do Rio Grande do Sul e
contra as entidades integrantes da administração indireta representadas pela ProcuradoriaGeral do Estado, sem prejuízo da citação dos representantes legais de tais entidades;
III - reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, firmar compromisso, receber e dar
quitação, nas ações em que a Procuradoria-Geral do Estado esteja no exercício da
representação judicial;
IV - propor ao Governador do Estado o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade de
leis ou atos normativos federais, estaduais ou municipais e de argüição de descumprimento de
preceito fundamental;
V - defender, perante o Tribunal de Justiça do Estado, norma legal ou ato normativo
impugnado por inconstitucionalidade, em tese;
VI - prestar assessoramento direto ao Governador do Estado em assuntos de natureza
jurídica;
VII - emitir parecer sobre questões de direito submetidas ao seu exame pelo Governador ou
pelo Vice-Governador do Estado;
VIII - propor ao Governador do Estado a declaração de nulidade ou a revogação de atos da
administração pública estadual;
IX - propor súmulas de jurisprudência administrativa para conferir uniformidade à orientação
jurídico-normativa para a administração pública estadual sempre que provocado pelo
Conselho Superior;
X - levar ao Governador do Estado, observados os parâmetros constitucionais e os
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, a proposta orçamentária da ProcuradoriaGeral do Estado; ( A r t . 12 ° , I n c i s o X - R e g u l a m e n t a d o p e l o d e cr e t o
4 1 . 5 3 7 , de 1 6 . 0 4. 2 0 0 2 ).
XI - apresentar ao Governador do Estado os projetos de lei de criação e extinção dos cargos
da carreira de Procurador do Estado e do quadro de pessoal dos serviços auxiliares da
Procuradoria-Geral do Estado e de fixação e reajuste das respectivas remunerações;
XII - determinar, autorizado pelo Governador do Estado, a realização de concursos para
provimento de cargos de Procurador do Estado e do quadro de pessoal dos serviços
auxiliares da Procuradoria-Geral do Estado, bem como homologar os respectivos
resultados;
XIII - promover e determinar a lotação, a remoção e a designação dos Procuradores do
Estado, inclusive designação para o exercício de funções fora do Sistema de Advocacia de
Estado, observadas as disposições desta Lei e as demais normas legais e regulamentares;
XIV - aplicar penalidades disciplinares aos integrantes da carreira de Procurador do Estado,
na forma da lei;
XV - aplicar penalidades disciplinares aos integrantes do quadro de pessoal dos serviços
auxiliares da Procuradoria-Geral do Estado, na forma da lei;
XVI - lotar e designar servidores do quadro de pessoal dos serviços auxiliares da
Procuradoria-Geral do Estado, respeitadas as peculiaridades dos respectivos cargos;
XVII - exercer a chefia do Sistema de Advocacia de Estado;
XVIII - presidir o Conselho Superior ;
XIX - expedir atos normativos aos órgãos de execução, quando necessário à atuação
uniforme da Procuradoria-Geral do Estado;
XX - trazer a si o exame de qualquer assunto sob análise da Procuradoria-Geral do Estado,
ressalvadas as competências do Conselho Superior e da Corregedoria-Geral;
XXI - instituir o Regimento Interno da Procuradoria-Geral do Estado;
XXII - presidir a Junta de Administração do Fundo de Reaparelhamento da Procuradoria-Geral
do Estado, incumbindo-lhe, ainda, disciplinar o seu funcionamento, a execução e a aplicação
dos recursos a ele vinculados; ( A r t . 1 2 ° , I n c i s o XX I I - R e g u l a m e n t a d o p e l o
d e c r e t o 4 1 . 5 37 , d e 16 .0 4 . 2 0 0 2 ) .
XXIII - estabelecer, ouvidos os Coordenadores de Procuradoria, as escalas de substituições
que deverão ser cumpridas pelos Procuradores do Estado;
XXIV - propor ao Governador do Estado, ouvido previamente o Conselho Superior, a definição
da estrutura básica da Procuradoria-Geral do Estado, bem como suas alterações;
XXV - exercer a representação extrajudicial do Estado do Rio Grande do Sul sempre que
designado pelo Governador do Estado, mediante ato próprio.
Parágrafo único - São indelegáveis as funções definidas nos incisos I, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI,
XII, XIV, XVII, XX, XXI, XXII, XXIV e XXV.”
Uma leitura mais paciente do artigo anterior demonstra que não existe qualquer
sinal de competência atribuída ao Procurador-Geral do Estado com a dimensão que a
Resolução n. 44/2011 alcança – em detrimento da Lei n. 11.742/2011, que nos artigos 35, 40 e
41 prevê apenas provas escritas e análise de títulos no processo de seleção nos novos
procuradores do Estado – ou seja, não se percebe qual é a base legal para a introdução de
prova oral no concurso de Procurador do Estado, por decisão do Procurador-Geral, conforme
Resolução anteriormente referida. Diga-se que, no caso, o Procurador-Geral é homem de
confiança do Governador do Estado, sem mandato, demissível “ad nutum”, de modo que não
poderia criar uma nova etapa de concurso de ingresso à carreira, afrontando abertamente o
texto da Lei Complementar.
Vasculhando em outras leis, de mesma importância, o caso da Lei Estadual n.
13.116/08, que disciplina as relações entre os órgãos do Sistema de Advocacia do Estado, o
artigo 2º admite que o Procurador-Geral tenha legitimidade para emitir resoluções e
instruções normativas, muito embora o conteúdo desses atos seja bastante restrito.
Confira-se o texto normativo em exame:
Art. 2º - O Procurador-Geral do Estado estabelecerá princípios e diretrizes para o
funcionamento dos serviços jurídicos dos órgãos integrantes do Sistema de Advocacia de
Estado, podendo emitir resoluções e instruções com o objetivo de promover:
I - a uniformidade de entendimento na prestação dos serviços de representação judicial e de
assessoramento jurídico;
II - maior celeridade e racionalidade nos procedimentos administrativos, inclusive de
atendimento às requisições de interesse da representação judicial do Estado e das entidades
da Administração Indireta;
III - o desenvolvimento da advocacia preventiva tendente a evitar demandas judiciais;
IV - a observância dos precedentes da jurisprudência administrativa do Estado; e
V - o aprimoramento institucional da administração pública.
Parece muito forçado admitir uma competência do Procurador-Geral do Estado
para, sozinho, definir a deslegalização do processo de organização do concurso público para
Procurador do Estado, sem que exista qualquer sinal dessa delegação de competência
realizada pela legislação existente.
E, mesmo que se queira interpretar que a Resolução n. 44/2012 produzida pelo
Procurador-Geral do Estado objetive o aprimoramento institucional da administração
pública, é sempre importante lembrar que a Constituição Estadual, no artigo 116, § 1º,
inciso I, não deixa espaço para dúvidas:
“(...) Lei Complementar disporá sobre o Estatuto dos Procuradores do Estado,
observados os seguintes princípios:
I – ingresso na carreira, pela classe inicial, mediante concurso público de provas e de
títulos, organizado e realizado pela Procuradoria-Geral do Estado, com a participação
da Ordem dos Advogados do Brasil”.
Logo, se o ingresso na carreira, o concurso de provas e títulos, deve estar em Lei
Complementar, o que ocorre, com detalhes bem suficientes, nos artigos 35, 40 e 41, da Lei
Complementar n. 11.742/02, é evidente que uma Lei Ordinária, a Lei 13.116/08, no artigo 2º,
inciso V, não pode permitir que o Procurador-Geral, por Resolução, possa intervir no
procedimento, criando por vontade própria uma nova etapa para o concurso, além de qualificala como a que terá peso maior para a definição da lista de classificados-aprovados.
A propósito, a Constituição Estadual, no artigo 19, destaca a existência do princípio
da participação, e pelo menos em relação aos documentos que se teve acesso, não se
consegue dimensionar, o que mesmo assim revelaria comportamento ilegal, em que medida
houve uma reflexão mais aprofundada para uma intervenção tão significativa na estrutura
consagrada do concurso de Procurador do Estado, mesmo que não tenha sido produzida
qualquer mudança na Lei.
Parece que a Resolução 44/2012 é mesmo uma alteração unilateral da regra do
jogo, de forma abrupta, em momento bastante próximo ao concurso, o que implica no domínio
de nova habilidade, e do risco maior para avaliações subjetivas – e políticas -, o que não pode
ser descartado de qualquer concurso, desde que a lei preveja essa possibilidade.
A questão posta aqui é a seguinte:
Qual é a base legal para o Procurador-Geral do Estado produzir a Resolução n. 44/2012 e
produzir essa alteração na estrutura do concurso ?
Sabe-se que ele pode produzir Resoluções Administrativas, mas de qual lei decorre essa
competência – e qual é o escopo admitido para esse atos administrativos de caráter
normativo ?
Do muito que se estudou o assunto, pelo menos até agora, sinceramente, não se
consegue encontrar a competência do Procurador-Geral do Estado para produzir a Resolução
n. 44/2012 e inovar completamente em relação à metodologia utilizada nos concursos para
provimento do cargo de Procurador do Estado, sendo que a Lei Complementar n. 11.472/02,
em tese, não deixou margem para qualquer dúvida, ou espaço para uma intervenção com
esse nível de profundidade e inovação em relação a todos os concursos anteriores.
4.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS E ÀS REGRAS DA IMPESSOALIDADE E MORALIDADE
ADMINISTRATIVAS – ARTS. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 19 DA CONSTITUIÇÃO
DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
O legislador não quis que o cargo de Procurador do Estado, no Rio Grande do Sul,
tivesse provas orais – essa é que é a verdade, e certamente teve em linha de consideração as
peculiaridades políticas e ideológicas de nosso Estado – o que se está reafirmando desde o
início -, que radicaliza, não raro, posições alternantes no Poder.
E se hoje existe uma nova hegemonia política instalada, que essa nova visão, de
que é indispensável a realização de provas orais no concurso de Procurador do Estado, diante
da confecção da Lei Complementar anterior, e o seu nível de detalhamento, a única maneira é
refundar a Lei Orgânica da Advocacia de Estado, pelo menos, nesse aspecto.
As atribuições da Procuradoria-Geral do Estado são exercidas pelos Procuradores
do Estado, conforme a Constituição Estadual, artigo 116, e todos serão organizados em
carreira e regidos por Estatuto – uma Lei Complementar -, que disporá, entre outras coisas,
sobre o sistema de ingresso na carreira, pela classe inicial, mediante concurso público de
provas e títulos, detalhando que após as provas escritas cabe a entrega dos títulos. Cabe ao
atual Governo do Estado respeitar o princípio democrático, o mesmo que embasa sua
presença no Poder, e trilhar o caminho da refundação da Lei Complementar, para modificar o
regime jurídico do concurso público de ingresso à carreira de Procurador deste Estado.
Ninguém está proibido de tentar isso, de construir esse novo Pacto, que poderá
inserir a possibilidade de prova oral na Lei Orgânica, ou tornar a atual legislação mais sintética,
transferindo essas decisões para o universo infralegal.
Para regulamentar o artigo 116 da Constituição Estadual, a Lei Complementar n.
11.742/02, nos artigos 35, 40 e 41, disse que esse concurso será de provas e títulos, e depois
da última prova escrita os candidatos aprovados entregarão seus títulos para a análise final da
Banca Examinadora. Daí sairá a ordem de classificação, a nomeação, a posse, o exercício.
Esgotou-se o procedimento. Cabe ao Edital definir conteúdos, sem dúvida, balizado pelas
atribuições inerentes ao cargo de Procurador do Estado.
Se esta é a legalidade instalada, depois da manifestação de vontade inicial do
Poder Executivo – certamente influenciada pela vontade da classe -, o filtro do Poder
Legislativo e a sanção do Chefe do Poder Executivo, como se pode admitir um desvio nessa
orientação por Resolução assinada pelo Procurador-Geral do Estado, e sem qualquer conexão
com base legal de mesma hierarquia? Repita-se: o precedente que se abre é a deterioração
do próprio princípio democrático, cujos contornos aqui decorrem de inequívoco comando legal.
A Resolução n. 44 surge como espécie do gênero ato administrativo de caráter
normativo sem qualquer referência legal superior, o que sugere um exemplo de decreto
autônomo em hipótese não autorizada pela Constituição, não importando aqui se o
paradigma é federal ou estadual. Não se presta o decreto autônomo para essa finalidade, e
mesmo assim, essa seria uma competência privativa do Chefe do Poder Executivo, exigindo
delegação expressa para ser usufruída por autoridade de hierarquia inferior – é o que está na
Constituição Federal, artigo 84, inciso VI, e que por simetria se pode estender para os demais
entes da Federação, principalmente o Estado, mas com um foco muito restrito.
Nada disso aconteceu. O decreto em questão aparece na lavra do ilustre
Procurador-Geral do Estado, o que constitui mais um vício a contaminar o certame, para além
da ilegalidade estampada na própria criação desta etapa no concurso, em afronta à escolha do
Legislador.
Sendo assim, muito embora o aparente transtorno que uma decisão judicial pode
causar determinando a invalidação da prova oral deste último concurso para Procurador do
Estado, não se pode admitir um contexto de fato consumado para uma ilegalidade (ou mesmo
inconstitucionalidade) em tão grandes proporções, mormente quando se percebe que, para
além dos vícios aqui apontados, as provas orais revelaram-se, ainda, abusivas e formalmente
incorretas no procedimento em si, desprezando até mesmo o edital.
Pode-se presumir aqui a boa fé da autoridade pública, uma tentativa de modernizar
a carreira dos Procuradores de Estado, mas o estilo adotado é de desprezo pela Lei, pela
legalidade e pelo princípio democrático, o que não se admite e tampouco é paradigma
adequado à carreira em questão. Pior, a manobra veio revestida de características imanentes
ao desvio de finalidade, como se poderá perceber linhas adiante transcritas. Daí a vulneração
de regras éticas que dominam a Administração Pública, no tocante à moralidade
administrativa.
E, ainda que se reconheçam louváveis intenções do administrador público,
insatisfeito com os procedimentos seletivos até então vigentes, o certo é que tudo indica que a
modificação abrupta levada a termo o foi com plena consciência acerca de sua ilegalidade,
dado que foi adotada a cautela no sentido de contornar o dispositivo legal, até com alguma
improvisação, dando aparência de suposta juridicidade ao movimento, nessa tentativa de, em
curto prazo de tempo, produzir uma revolução na metodologia de avaliação do concurso de
Procurador do Estado. Daí o desvio de poder, ou desvio de finalidade, patenteado. E a
consumação do arbítrio veio a ocorrer no procedimento em si: provas realizadas com a
presença de um único examinador, sem a garantia prevista no Edital.
E quando se atua sem a competência legítima, e com a intensidade – e gravidade desse caso, mais do que vício de competência, se apura uma crise sistêmica, uma falência
múltipla do ato administrativo, por problemas na competência, na finalidade, na forma, no
motivo e no objeto. E, como se disse, não bastassem tais vícios abundantes, o procedimento
das provas orais também veio a ser lamentavelmente maculado, em afronta ao Edital.
O Procurador-Geral do Estado não era a autoridade competente para modificar o
procedimento do concurso público quando existia definição legal que não incluía a
possibilidade de aplicação de provas orais, ao contrário, pela dicção legal essa etapa está
frontalmente excluída. E mesmo que essa competência existisse, não seria ele, sozinho, o
responsável por tomar – e assinar – essa decisão.
Sem dúvida, a previsão de prova escrita, além da análise dos títulos, e a ausência
de qualquer referência ao instrumento da prova oral na Lei Complementar n. 11.742/02, artigos
35, 40 3 41, demonstra que para o legislador o interesse público – e a própria imparcialidade,
ou impessoalidade do concurso público, seguramente sua moralidade administrativa – estaria
minimamente garantida se para o cargo de Procurador do Estado o processo seletivo
preservasse uma estrutura mais objetivamente passível de análise, com reforço à
impessoalidade administrativa em detrimento de outros mecanismos, ainda que estivessem
ligados à suposta eficiência (é discutível que assim seja).
A decisão administrativa, por Resolução, que prevê nova etapa no concurso, em
detrimento da legislação existente, não apenas revela vício de competência, mas igualmente
desvio de finalidade, com riscos de quebra do princípio da impessoalidade e/ou moralidade
administrativas, pois se existe uma real intenção de qualificar o processo, em seus níveis de
juridicidade, devem ser respeitadas todas as instâncias de consulta, permitindo que um Poder
controle o outro.
O que exige lei, não pode ser por Resolução, especialmente quando não existe
qualquer norma primária indicando que esse é um espaço para a utilização de norma
secundária – o que demonstra também um erro de forma na confecção desse ato, a
Resolução n. 44/2012. O PGE não pode criar suas próprias competências. E o procedimento
das provas deveria observar, pelo menos, se por acaso se admitisse sua ocorrência, a
previsão do Edital, mas nem isso ocorreu.
Mais um problema que se pode destacar, revelando a crise sistêmica, e
inconvalidável dessa decisão administrativa, é o evidente déficit de motivação para que um
dos escopos da Resolução n. 44/2012 tivesse como uma de suas principais consequências a
entrada surpreendente da prova oral nos concursos promovidos pela Procuradoria-Geral do
Estado, pelo menos no período da atual gestão. Na verdade, com os detalhamentos
estabelecidos pela Lei Complementar n. 11.742/02, a organização do concurso público de
Procurador do Estado sempre pareceu uma ação vinculada, um exemplo típico de exercício do
poder vinculado, e não uma ação discricionária da autoridade máxima do órgão.
Porém, mesmo que se considere o espaço para uma decisão discricionária, os
Considerandos da Resolução n. 44/2012 nada referem sobre as motivações para essa
intervenção no 13º Concurso de Procurador do Estado no Rio Grande do Sul. Logo,
quer-se consolidar um exemplo de ato discricionário que não exige motivação, mas é óbvio
que essa não é uma das hipóteses contempladas no quadro normativo estadual.
Se é caso de ação vinculada, a realização do concurso público somente com o
instrumento da prova escrita e a análise de currículo obviamente que não existiria espaço para
a escolha revelada pela Resolução 44/2012. Por outro lado, se fosse possível admitir essa
margem de discricionariedade, ou a existência de conceitos jurídicos indeterminados admitindo
esse preenchimento, seria indispensável alguma espécie de motivação para o ato – mas isso
não aconteceu. Tratou-se de uma medida agressiva, de intervenção relevante na metodologia
utilizada no concurso de Procurador do Estado, como um ato administrativo discricionário que
dispensa a explicitação do motivo – a motivação – revelando não apenas o déficit de
motivação, mas um vício essencial na forma do ato. É parte integrante do ato, integra o
requisito (ou elemento) forma a motivação do ato, salvo quando a lei, em raras exceções,
dispensa a revelação dos antecedentes da decisão administrativa.
Mesmo quando o administrador se considera no exercício do poder discricionário,
e da denominada discricionariedade técnica, cobra-se dele a apresentação dos motivos que
justificam a decisão administrativa, pois o que não é constitucional, não é legal, não é razoável
ou proporcional não pertence ao mérito do ato administrativo – a conhecida zona imunizada à
apreciação judicial.
5.
PROVAS ORAIS EM DESVIO DE FINALIDADE
No final das contas, o 13º Concurso Público para o provimento do cargo efetivo de
Procurador do Estado, na sua fase mais importante, de peso 4, ficou marcado pelo improviso e
por uma alteração significativa da ordem de classificação nessa última etapa, até porque o
procedimento não respaldado pela Lei Orgânica, a prova oral, tornou-se o último momento do
processo de avaliação e, consequentemente, a nota que definiu a aprovação de muitos
candidatos. Repita-se: as notas atribuídas na etapa das provas orais inverteram, modo
surpreendente, a classificação até então alcançada pelos candidatos.
Pela falta de reflexão, e principalmente pela ausência de um efetivo contraditório,
na medida em que se estabeleceu uma falsa pressa para uma modificação com esse nível de
importância, pode-se inclusive comprovar que a operacionalização da prova oral, porque tudo
era novo, também esteve marcada por diversos erros, que comprometeram não apenas sua
qualidade, mas seus critérios isonômicos e de devido processo.
Eis aí o desvio de poder, que se caracteriza pelo seguinte:
46. Ocorre desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o agente se serve de um ato para
satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado.39
Há, em consequência, um mau uso da competência que o agente possui para praticar atos
administrativos, traduzido na busca ou, quando possa, não pode sê-lo através do ato utilizado.
É que sua competência, na lição elegante e precisa de Caio Tácito: “visa a um fim especial,
presume um endereço, antecipa um alcance, predetermina o próprio alvo. Não é facultado à
autoridade suprimir essa continuidade, substituindo uma finalidade legal do poder com que foi
investido, embora pretendendo um resultado materialmente lícito”.40
47. Sucintamente, mas de modo preciso, pode-se dizer que ocorre desvio de poder quanto um
agente exerce uma competência que possuía (em abstrato) para alcançar uma finalidade
diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida.
48. De dois modos pode manifestar-se o desvio de poder:
a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao
pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou
amigo:
b) quanto o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à
“categoria” do ato que utilizou. Deveras, consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes:
“Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo
moralizada e justa, o ato será inválido por divergir da orientação legal“41
Alguns dos erros, pela gravidade, são capazes de provocar a anulação dessa
etapa, ainda que se pudesse admitir a aplicação desse instrumento de avaliação. Ou seja, não
bastasse a ilegalidade da prova oral, no certame em debate, sua realização veio marcada pelo
desvio de poder, eis que não propiciou espaço à sindicabilidade da motivação administrativa.
Veja-se que o Anexo ao Edital n. 17/2012, com o Programa das Provas Orais, no
item “f”, é muito claro em dizer que:
“(...) f) A arguição dos candidatos versará sobre conhecimento técnico acerca
dos temas relacionados ao ponto sorteado, cumprindo ao examinador avaliar
o domínio do conhecimento jurídico, a adequação da linguagem técnicojurídica, a articulação do raciocínio, a capacidade de argumentação, o uso
correto do vernáculo, a desinibição e a postura”.
Esses seriam os itens, cada um com peso equivalente, que mereceriam ser
destacados em planilhas, para fins de publicidade aos candidatos. Essa metodologia de
correção simplesmente não ocorreu. Conforme será provado no momento oportuno, não
houve uma uniformização dos critérios de correção, em obediência ao Edital, dissecando-se os
itens consignados como relevantes.
Por exemplo, há examinadores que atuaram de modo a proceder cálculo das notas
a partir de uma análise global dos quesitos pré-determinados no Edital. Ocorre que
estabelecer tal forma de cálculo, no qual prevalece mais a subjetividade do Examinador do que
os objetivos perseguidos pelo Edital, certamente exibe a fragilidade da transparência, exigida
nesse tipo de avaliação.
Provas orais, assim como provas dissertativas, de fato representam um campo
maior de abertura à subjetividade, razão pela qual se torna necessária a delimitação clara dos
pontos valorados e a específica delimitação de cada avaliação, decompondo-se a nota, até
para averiguar o peso de cada item na composição do total.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CRITÉRIOS DE
CORREÇÃO DAS PROVAS. NOTA GLOBAL. A atribuição de nota global,
sem especificação dos critérios e da pontuação atribuída para cada
critério considerado, confere ao examinador uma margem de
subjetividade incompatível com a transparência que deve reger os
concursos públicos. (TRF4, APELREEX 2008.70.00.000071-2, Terceira
Turma, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 22/04/2009)
Além disso, detecta-se um déficit de transparência, na comparação que se pode
fazer entre o artigo 41 da Lei Complementar n. 11.742/02 e o Edital 44/2012, com relação ao
acesso às provas, o que, em grande medida, igualmente contamina o processo:
Para deixar mais claro, segundo o artigo 41 da referida Lei:
(...) Após a publicação no Diário Oficial do Estado, das notas das provas ou
dos títulos, caberá pedido de reconsideração ao Procurador-Geral do Estado,
no prazo fixado em Edital, não inferior a 5 (cinco) dias, em cuja fluência é
assegurada aos candidatos vista dos títulos e das provas, próprios e dos
concorrentes, bem como das provas-padrão, se houver, e dos critérios de
avaliação.
Porém, o Edital, que realmente parece desafiar em vários aspectos a Lei Orgânica
da Advocacia do Estado, no artigo 38.4 deixa evidente que:
(...) 38.4. Fica assegurado ao candidato acesso à gravação das suas provas,
cuja cópia será fornecida somente ao candidato, após identificação mediante
apresentação de documento de identidade original com foto e assinatura de
termo de recebimento
A Comissão Examinadora não adentrou uma análise pormenorizada dos tópicos
valorados em cada uma das provas orais, o que será percebido com a juntada de todos os
vídeos e de documentos que atestam formalmente essa circunstância, circunstancia digna de
preocupação e indicativa do desvio de finalidade praticado neste processo.
6.
DO DESVIO DE PODER E DE FINALIDADE
Os indícios de desvio de poder começam pela forma como a etapa da prova oral
veio a ser inserida neste certame, por ato unilateral de autoridade absolutamente
incompetente, aparentando suposta conciliação com o disposto na Lei Complementar n.
11.742/02, como se disse anteriormente. Houve um aparente desprezo solene pelo comando
legal e tentativa ostensiva de contorna-lo. Muito além desta manobra, diagnosticou-se que a
prova oral não guardou coerência nem metodologia adequada para avaliação isonômica dos
candidatos. Nesse sentido, não houve especificação dos critérios elencados no Edital,
tampouco o peso que cada um adquiriu na perspectiva dos examinadores, para viabilizar a
sindicabilidade do ato.
Sobre o conceito de desvio de finalidade, a Lei n. 4.717/1965 estabelece que:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas
no artigo anterior, nos casos de:
[...]
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão
as seguintes normas:
[...]
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato
visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na
regra de competência. [grifo nosso]
E a propósito dos indícios de sua ocorrência, José Cretella Júnior, em sua obra
clássica sobre Desvio de Poder, refere os potenciais indicadores de desvio de finalidade
forjados na jurisprudência das Cortes italiana e francesa:
Denominamos “sintoma” do desvio de poder qualquer traço, interno ou
externo, direto, indireto ou circunstancial, que revele a “distorção” da vontade
do agente público ao editar o ato, praticando-o não por motivo ou interesse
público, mas por motivo “privado”.
Internamente, o sintoma se revela na própria motivação do ato. Se a
motivação é excessiva, insuficiente, deficiente, inexistente ou contraditória, o
desvio de poder é caracterizado pelo próprio exame dos elementos
constantes do bojo do ato. Os próprios motivos, alegados pelo administrador,
permitem que se perceba, na edição do ato, a presença do dominus. Nesse
caso, a própria autoridade (“pela boca morre o peixe”) é que fornece a prova
da ocorrência do desvio. Não é necessário sair do alegado, já que a intenção
da autoridade emerge do exame dos elementos constantes do bojo do ato.
Se a motivação conflita com a que fundamenta outros atos, anteriores ou
posteriores à edição do ato, ou se choca com fatos, ocorrentes antes ou
depois da prática do ato, o desvio de poder se denuncia pelo choque entre
essas circunstâncias inconciliáveis.
(...)
Desse modo, o ato administrativo, editado com desvio de poder, é suscetível
de apresentar indícios, traços ou sintomas que revelam a intenção
deteriorada do administrador.
Tais sintomas permitem o delineamento de um quadro que demonstra a
“distorção” ocorrida. Daí a relevância do “sintoma” ou “indício”, no diagnóstico
do desvio.
(...)
Entre esses índices, indícios ou sintomas, é possível arrolar os seguintes:
“contradição do ato com atos posteriores”; “contradição do ato com atos
anteriores”; “motivação exagerada”; “motivação contraditória”; “motivação
insuficiente”; “alteração dos fatos”; “ilogicidade manifesta”; “manifesta
injustiça”; “disparidade de tratamento”; “derrogação de norma interna”;
“precipitação com que o ato foi editado”; “inexistência, de fato, dos motivos
apresentados pelo administrador para justificar a decisão tomada”;
“desigualdade de tratamento dispensada aos interessados”; “caráter
sistemático de certas proibições”; “caráter geral atribuído a medida que
deveria permanecer particular”; “circunstâncias locais que antecederam a
edição do ato”; “feixe convergente de indícios”.6
Ademais, inegável é a constatação de que a análise de tais indícios de desvio de
finalidade de atos administrativos é algo complexo, como já afirmado pelo Poder Judiciário
Pátrio:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. BOMBEIRO
MILITAR. TRANSFERÊNCIA. DECRETO Nº 4.541/79 DO ESTADO DO
AMAZONAS. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
VALIDADE DO ATO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - O Decreto nº 4.541/79 do Estado do Amazonas prevê expressamente a
hipótese de movimentação de bombeiro militar para o atendimento de
necessidade do serviço.
III - Inexistindo indícios de eventual desvio de finalidade, a movimentação
promovida pela autoridade dita coatora, que tem respaldo na legislação,
traduz-se em exercício regular do poder discricionário da Administração
Pública.
Recurso ordinário desprovido7.
Definitivamente, o desvio de finalidade é marcado, especialmente, pelo conjunto de
indícios, cuja dificuldade de prova concreta é imensa. A questão do desvio de poder tem sido
vista, em muitas situações, pelo prisma do panorama probatório e indiciário. Assim é a
jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇÃO DE VEREADORES. DESVIO DE
PODER. ARTIGO 37, C.F. LEIS COMPLEMENTARES NUMS. 25/75, 38/79,
45/83 E 50/85.
I – O desvio de poder pode ser aferido pela ilegalidade explícita (frontal
ofensa ao texto da lei) ou por censurável comportamento do agente, valendose de competência própria para atingir finalidade alheia aquela abonada pelo
interesse público, em seu maior grau de compreensão e amplitude. A análise
da motivação do ato administrativo, revelando um mau uso da competência e
finalidade despojada de superior interesse público, defluindo o vício
constitutivo, o ato aflige a moralidade administrativa, merecendo inafastável
desfazimento”.
II – No caso, embora guardando a aparência de regularidade, ressaltado o
desvio de finalidade, revestindo-se de ilegalidade deve ser anulada a
resolução concessiva do aumento da remuneração.
Recurso Improvido”.8
6
CRETELLA JÚNIOR, José. O "Desvio de Poder" na Administração Pública. 4ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 190.
7
STJ, RMS 30370/AM, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 01/03/2010.
8
STJ, Resp 21.156/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 10/10/94.
Em verdade, a análise de todas as razões apresentadas demonstra que a atual
cúpula da Procuradoria Geral do Estado, de forma autônoma, decidiu que para o próximo
concurso seria implantada uma inovação – a prova oral. Não se quer dizer que isso seja
indevido, ou absurdo, mas deparando-se com a Lei Orgânica da Advocacia do Estado, todos
foram surpreendidos com a forma como esse Estatuto estava construído, pois existia uma
trava técnica para evitar, pelo menos sem que ocorresse mudança da Lei, essa intervenção na
metodologia do concurso.
Daí para frente o que se deu foi uma tentativa de burlar essa explícita restrição,
criando-se um andamento peculiar, e ainda mais perigoso. Depois da conclusão das provas
escritas e a entrega dos diplomas, utiliza-se a prova oral como etapa decisiva, a última, para a
verificação do conjunto de aprovados e reprovados, e na pressa para realizar tantas
mudanças, mesmo que em detrimento da lei, o processo tornou-se instável, desprotegido, e
fonte geradora de inúmeras injustiças.
Logo, não restou mesmo outra medida, senão o caminho do Poder Judiciário, para
colocar em discussão o tema da sindicabilidade dos atos da Administração Pública, quando é
evidente a crise sistêmica enfrentada pela ação do Estado no caso concreto, com problemas
graves de vício da competência, desvio de finalidade, erro de forma – pelo déficit de motivação
-, problemas do motivo e no objeto, ou seja, na consequência final dessa equivocada
intervenção
III – DA CONCESSÃO DA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE
Segundo o art. 273 do Código de Processo Civil, o juiz poderá antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que haja a prova
inequívoca, o convencimento da verossimilhança da alegação e o receio de dano irreparável
ou de difícil reparação.
A liminar que se busca nessa demanda visa, essencialmente, à suspensão
imediata de quaisquer atos tendentes a dar prosseguimento ao concurso público para o
provimento de cargos de Procurador do Estado do Rio Grande do Sul – sejam eles de
nomeação, posse ou qualquer outro, no momento em que comunicada a autoridade
competente, eis que contaminado o certame, ao menos no ponto da realização das provas
orais.
O Estado do Rio Grande do Sul, nesse sentido, detém a prerrogativa de conferir a
posse aos candidatos (supostamente) aprovados. Destarte, a liminar pretendida tende a não
deixar atos que, futuramente, possam ser anulados, receberem uma sequência em termos de
fatos consumados, com potenciais prejuízos inclusive à Administração Pública, eis que poderia
contar com Procuradores do Estado que praticariam atos sem suporte num processo seletivo
válido.
É de extrema relevância a liminar ora pleiteada, haja vista o receio de
irreparabilidade na condição de nomear os candidatos que, potencialmente, possam ter sido
aprovados com a aplicação de prova oral que os tenha beneficiado e, após eventual decisão
procedente neste processo, restem impedidos de exercer seus cargos.
O fundamento do desrespeito às normas legais, por sua vez, é de extrema
relevância, e, caso se permita o prosseguimento do concurso, implicaria em inúmeros
prejuízos aos Requerentes e eventualmente a outros candidatos na mesma situação.
A demora, inclusive, na tramitação do procedimento, enquanto os aprovados são
nomeados e empossados, pode criar uma falsa impressão de fato consumado, prejudicando a
Administração e os administrados. Existe sim um risco de prejuízo irreparável ou de difícil
reparação, mesmo que o direito não se perca por completo.
A existência do fumus boni juris decorre da existência de elementos fáticos e
jurídicos, no caso, a realização de um concurso público, a comprovação de que existem
provas orais instituídas sem a devida vinculação legal, sendo aplicadas mediante
disposição constante em Resolução que viola o poder regulamentar conferido pela Lei
Estadual n. 11.742/2011.
Não será difícil para o Magistrado verificar que a realização de tais provas
desobedece ao que está disposto nos arts. 35 e 40 da Lei Estadual n. 11.742/2011, bem como
aos princípios da legalidade e impessoalidade, previstos no art. 37, caput, da Constituição
Federal e, igualmente, ao art. 19 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.
O periculum in mora decorre da possibilidade iminente de início das nomeações
desses aprovados, que em razão disso podem despedir-se de seus atuais empregos,
mobilizarem-se para a posse e o exercício do novo cargo, passarem pelo treinamento,
começarem a desempenhar as suas competências, quando ainda não se resolveu a situação
dos ora autores, e do próprio concurso público, totalmente fragilizado pela comprovação das
nulidades insanáveis que estão apuradas e discriminadas nos autos dessa ação.
Segundo a tese defendida nesta inicial, não se pode permitir, com todas as provas
apresentadas, que o concurso avance, atinja a fase da nomeação, da posse e do exercício dos
aprovados, diante da tendência de anulação do processo seletivo, seja no todo, ou em parte. É
prudente interromper a continuidade dessa ação administrativa, diante dos vários prejuízos
que poderão advir de um posterior retrocesso, quando muitas situações possam estar
aparentemente consolidadas – como por exemplo, apenas para ilustrar, pessoas que podem
mudar de cidade, vindo para Porto Alegre, com a confirmação da nomeação e posse no
referido concurso.
Por tudo isso, entendendo haver demonstrado a relação de adequação lógicojurídica entre os fatos descritos e as consequências postuladas, encaminha-se agora a
conclusão desta peça pórtica, com os respectivos pedidos.
IV – DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer-se:
1.
a concessão de LIMINAR, inaudita altera parte, para que a autoridade pública,
Estado do Rio Grande do Sul, abstenha-se de realizar qualquer ato tendente à
nomeação, posse ou exercício de eventuais aprovados no 13º Concurso Público para o
provimento de cargos de Procurador do Estado do Rio Grande do Sul até que se
julgue a presente demanda;
2.
a ANULAÇÃO da fase relativa à aplicação das PROVAS ORAIS do 13º
Concurso Público para o provimento de Cargos para Procurador do Estado do Rio
Grande do Sul, com a inclusão dos requerentes na lista final dos aprovados,
procedendo-se à reclassificação final levando em consideração somente as notas
referentes às provas escritas e aos títulos, conforme exposto ao longo dessa petição
inicial – e consoante disposição na Lei Estadual n. 11.742/02;
3.
a citação do Requerido nos endereço apontado no preâmbulo dessa exordial;
4.
a intimação do representante do Ministério Público, conforme art. 82, III, do CPC
e;
5.
a condenação do Requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios,
fixados por Vossa Excelência.
Por fim, declara-se, para todos os fins legais, que os documentos acostados aos autos
conferem com a veracidade dos fatos.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.179,50 (um mil cento e setenta e nove reais e cinquenta
centavos).
Termos em que pede deferimento.
ALOÍSIO ZIMMER JÚNIOR
FÁBIO MEDINA OSÓRIO
OAB/RS n. 42.306
OAB/RS n.64.975
DOC. 01
EDITAL DO 13º CONCURSO PÚBLICO PARA
PROCURADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DOC. 02
PROVA DA INSCRIÇÃO INDIVIDUAL DE TODOS OS
REQUERENTES PARA O 13º CONCURSO PARA
PROCURADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DOC. 03
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.
11.742/2002
DOC. 04
RESOLUÇÃO N. 44/2011 DA PROCURADORIAGERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DOC. 05
CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO DO 13º CONCURSO
PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA
PROVIMENTO DE CARGOS NA CLASSE INICIAL DA
CARREIRA DE PROCURADOR DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
DOC. 06
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIAGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(Lei Complementar Estadual nº 15, de 25 de novembro de 1980):
“Art. 13 - O ingresso na carreira de Procurador do Estado dar-se-á no
cargo inicial de Procurador de 3ª Categoria e dependerá
necessariamente de aprovação e ordem de classificação em concurso
público de provas e títulos realizado pela Procuradoria Geral do
Estado com a participação de representante da Ordem dos Advogados
do Brasil, indicado pelo respectivo Conselho Seccional, observado o
disposto nos artigos 6º, inciso XLIII, e 9º, inciso V, desta lei.
§ 1º - O edital do concurso indicará se todas ou algumas das provas
serão eliminatórias.”
DOC. 07
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIAGERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Lei Complementar Estadual n. 478, de 18 de julho de 1986):
“Art. 53 - O concurso compreenderá provas escritas, uma prova oral e
avaliação de títulos.
§ 1º - Da fase escrita constará a elaboração de uma peça processual
e, ao menos, uma prova escrita de caráter discursivo.
§ 2º - Na prova oral será assegurada publicidade.”
DOC. 08
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIAGERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
(Lei Complementar Estadual n. 30/1993):
“Art. 21. O edital para o concurso conterá os requisitos de inscrição,
as matérias sobre as quais versarão as provas e os respectivos
programas, os critérios de avaliação das provas e dos títulos e o
número dos cargos vagos.”
DOC. 09
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO DE SANTA CATARINA
(Lei Complementar Estadual n. 317/2005):
“Art. 39. O concurso de ingresso será organizado pela Procuradoria
Geral do Estado, com a participação da Ordem dos Advogados do
Brasil, observadas as condições e normas gerais previstas em
regulamento aprovado por decreto do Chefe do Poder Executivo e
demais normas complementares constantes de edital expedido pelo
Procurador-Geral do Estado, os quais poderão prever, ainda, a
aprovação em exame psicotécnico, para verificação da saúde mental
do candidato, realizado por profissional especializado e credenciado,
ou por órgão público.”
DOC. 10
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL
(Lei Complementar Estadual n. 95/2001):
“Art. 25. O Procurador-Geral do Estado fixará, mediante edital, as
normas para a realização do concurso público.
[...]
Art. 28. O concurso compreenderá as seguintes fases eliminatórias:
provas preambular, escrita e oral, exames de aptidão física e mental e
investigação social.
[...]
§ 4º A prova oral versará sobre todas as matérias previstas para a
prova escrita, considerado aprovado o candidato que obtiver média
igual ou superior a cinco.”
DOC. 11
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO DE PERNAMBUCO
(Lei Complementar Estadual n. 02/1990):
“Art. 11. [...]
§2º - O edital, aprovado pelo Procurador Geral do Estado, fixará as
condições gerais do concurso público de Procurador do Estado,
especificando as matérias, programas, critérios de avaliação do títulos
e notas mínimas para aprovação.”
DOC. 12
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO DE MARANHÃO
(Lei Complementar Estadual n. 20/1994):
“Art. 12. [...]
§ 2° - As normas e os critérios para inscrição e demais procedimentos
do concurso público para provimento do cargo de Procurador do
Estado de 3a Classe, serão estabelecidos pelo Conselho Superior da
Procuradoria Geral do Estado.”
DOC. 13
LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO DE RORAIMA
(Lei Complementar Estadual n. 071/2003):
“Art. 18. O concurso será dividido em três fases, sendo a primeira
constante de uma prova objetiva, a segunda de uma prova subjetiva e
a terceira de uma prova de títulos.”