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FEMPAR – FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ
ANA CAROLINE TEIXEIRA
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL
CURITIBA
2009
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ANA CAROLINE TEIXEIRA
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do grau de Especialista em Ministério Púbico
–Estado Democrático de Direito na área de
concentração em direito Eleitoral, Fundação da Escola
do Ministério Público – FEMPAR, , Faculdades
Integradas Unibrasil,
Orientador Professor doutor Fernando Knoerr
CURITIBA
2009
3
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 4
2. DO PLEITO ELEITORAL ......................................................................................... 6
2.1 Considerações Gerais ................................................................................................6
2.2 Do princípio da Lisura do pleito eleitoral ................................................................7
3. GARANTIAS ELEITORAIS ................................................................................... 11
3.1. Considerações Gerais .............................................................................................11
4. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDIDIAL ELEITORAL ....................................... 15
4.1 Consideração Gerais ................................................................................................15
4.2 Da ausência do termo decadencial para o ajuizamento ...........................................20
5. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.034/2009 ................................... 27
5.1.Considerações Gerais ..............................................................................................27
5.2 Princípio da Anterioridade da Lei eleitoral .............................................................28
5.3 Do Processo Eleitoral ..............................................................................................35
5.4 Do posicionamento dos Tribunais ...........................................................................37
6. CONCLUSÃO ........................................................................................................... 42
7. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 44
4
1. INTRODUÇÃO
A Ação de Investigação Judicial Eleitoral, instrumento criado com a finalidade
de atacar irregularidades com gastos na campanha eleitoral, foi criada pela Lei n.
11.300 de 10 de maio de 2006 que “Dispõe sobre propaganda, financiamento e
prestação de contas das despesas com campanhas eleitorais, que em seu artigo 1o,
incluiu na Lei 9.504 de 30 de setembro de 1997, que “Estabelece normas para as
eleições”, o artigo 30-A.
A referida surgiu em um contexto de mudanças na legislação eleitoral, que
buscou evitar práticas de atos que possam afetar a regularidade do pleito, em especial,
o abuso do poder econômico, aumentando a rigorosidade na fiscalização dos gastos
durante a campanha.
Entretanto, diferente de outras ações existente no Direito Eleitoral, a Ação de
Investigação Judicial Eleitoral - AIJE não tem previsão de termo inicial e termo final
para sua propositura, manifestando-se a doutrina dos diversos tribunais do Brasil de
forma diversa.
Considerando a dúvida gerada, a Lei n. 12.034 de 30 de setembro de 2009, que
“Altera as Leis nos 9.096, de 19 de setembro de 1995 - Lei dos Partidos Políticos,
9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleições, e 4.737, de
15 de julho de 1965 - Código Eleitoral.” alterou o artigo 30-A, que passou a ter a
seguinte redação:
Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no
prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura
de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas
à arrecadação e gastos de recursos.
§ 1o Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22
da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, no que couber;
5
§ 2o Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será
negado diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado.
§ 3o O prazo de recurso contra decisões proferidas em representações propostas com
base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário
Oficial
Entretanto, mesmo regulando o termo inicial para a propositura da Ação de
Investigação Judicial Eleitoral, a alteração legislativa gerou a dúvida quanto à
utilização da mesma nas eleições de 2008 e nas próximas de 2010, tendo em vista o
princípio da anterioridade da lei eleitoral, pois foi publicada em setembro de 2009.
Considerando estas incertezas constantes na legislação busca o presente
trabalho analisar como foi aplicado pelos tribunais o termo inicial da ação.
Ainda, quanto a aplicação da lei nova para as eleições de 2008 e 2010, analisar
a melhor doutrina e jurisprudência a respeito e concluir se ofende ou não o princípio
da anterioridade.
6
2. DO PLEITO ELEITORAL
2.1 Considerações Gerais
A República Federativa do Brasil tem como sua principal sustentação o
princípio republicano. O princípio se confunde com a ordem do próprio país,
considerando que é a base da democracia. Encontra-se no artigo 1° da Constituição de
República Federativa do Brasil.
Uma sociedade democrática deve ter como fundamentos o princípio da
soberania popular, de forma direta e indireta.
A forma direta engloba o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular. Como
meio de soberania indireta aparece o voto, que é parte integrante e indissolúvel do
princípio republicano. O ordenamento constitucional brasileiro tem como ápice do
momento democrático o pleito eleitoral. É um dos fundamentos republicanos, que se
encontra no parágrafo único, do artigo 1°, vide: “Parágrafo único. Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição”
O artigo 14, por sua vez, regulamenta a forma com o povo irá exercer a sua
soberania: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante(...)”
Afirma Elcias Ferreira Costa:
“o indivíduo, titular de direito subjetivo público, promove o exercício de seu direito,
mediante a efetuação de um ato jurídico em sentido estrito, a saber, o alistamento, o
registro, a votação, a apuração, atos que pretende devam ser admitidos ou reconhecido pelo
juiz. A atuação do juiz, nesses fatos, é de natureza administrativa. O direito de ação somente
começa, quando alguém considerando-se obstacularizado no exercício ou no reconhecimento
de algum dos seus direitos subjetivos públicos, em decorrência de alguma decisão do juiz, se
7
dirige ao tribunal a que esteja subordinado para que o tribunal dê concreção ao seu direito
subjetivo público, que, pretende, tenha sido obstacularizado pelo juiz.1"
Sobre a correlação entre a democracia e o processo eleitora, discorreu Carmem
Lúcia antes de tornar-se Ministra do Supremo Tribunal Federal:
Não há sistema eleitoral perfeito: cada um deres depende das condições políticas, históricas,
sociológicas e até mesmo econômicas do povo e da adequação desta realidade à opção feita
por este ou aquele figurino. Tal observação serve bem para que os cidadãos não se deixem
envolver por modismos inúteis, por cópias infelizes e distorcidas, por manipulações de
grupos pretensamente alvissareiros e que apenas traduzem os seus interesses na formulação
de talhes que apenas comportam elites descomprometidas com a Democracia.
Se é certo, contudo, que não há sistema eleitoral perfeito, também o é que a realização do
modelo democrático depende, grandemente, do sistema eleitoral, pois é ele que oferece o
melhor processo de representação, a verdade da representação, a participação do povo na
organização e dinâmica do poder.
A tendência atual é o alargamento dos espaços democráticos pelo alargamento do âmbito da
representação e; mais ainda, pela busca de universalização da participação cidadã no
processo político de exercício do poder.
A opção pelo sistema eleitoral é tarefa do constituinte, e a pormenorização dos seus
paradigmas normativos é atribuição do Poder Legislativo, o qual terá como limite de sua
ação a natureza mesma dessa competência. Não se há de pensar numa escolha por um ou
outro sistema eleitoral fundado exclusivamente no interesse dos partidos políticos ou dos
membros dos partidos, deixando-se em segundo plano o interesse maior, que é o do
cumprimento integral do sistema da representação, realizador, ou não, da Democracia.
Daí porque se discute, permanentemente, inclusive no Brasil, sobre o sistema eleitoral. É que
ele guarda uma relação direta com o processo democrático de eleições e, portanto, com a
condição do cidadão na sociedade estatal. 2
Não é suficiente, entretanto, a declaração da Constituição de que desta viga
democrática, é necessário que exista estrutura para que seja exercida efetivamente.
Necessário se faz o estabelecimento de sanções para o caso de descumprimento das
normas que regulam as eleições.
1
FERREIRA DA COSTA, Elcias. Direito Eleitoral, p. 170
ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. O Processo eleitoral como Instrumento para a Democracia.
Disponível em http://www.tre-sc.gov.br/site/fileadmin/arquivos/biblioteca/doutrinas/carmen.htm,
acessado em 10 de fevereiro de 2009.
2
8
O Código Eleitoral foi criado nesta lógica, para assegurar o regular processo
eleitoral, conforme preconiza seu artigo 1º: “Este Código contém normas destinadas a
assegurar a organização e o exercício de direitos políticos precipuamente os de votar e
ser votado.”
Há legislação infraconstitucional dispersa que também surgem nesse cenário,
em especial a Lei 9604 de 30 de setembro de 1997, que “estabelece normas para as
eleições”, buscando meios para coibir indivíduos que buscam mediante abuso do poder
econômico ou político fraudar a lisura do pleito eleitoral.
A legislação protege-se contra instrumentos capazes de coibir o desequilíbrio
entre os candidatos, assim como que a propaganda eleitoral seja realizada de maneira
licita.
A Constituição Federal, no art. 37 caput estabelece, ipsis litteris: “A
administração pública, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência"
2.2 Do princípio da Lisura do pleito eleitoral
A legitimidade das eleições, que com o já mencionado é pilar fundamental do
princípio republicano, depende da lisura do processo eleitoral. O processo dever ser
sem vícios na vontade do eleitoral, na apuração dos votos, na equidade entre os
candidatos, entre outros.
A Constituição da República dispõe de um capítulo sobre os direitos políticos.
O Capítulo IV, do Título II, em três artigos traz o fundamental das eleições, deixando
para a legislação infraconstitucional sua regulamentação.
9
Surge para garantir que a vontade dos cidadãos seja efetivada sem vícios,
considerando que estão elegendo seus representantes. É imprescindível que o pleito
seja revestido de seriedade, rigidez.
Essa rigidez, entretanto, deve estar presente em todos os momentos. Durante
as convenções de escolha dos candidatos, a campanha eleitoral,o ato da eleição, a
análise de prestação de contas, assim como durante o mandado eletivo.
Afirma Paulo Hamilton, Juiz do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo:
“O princípio da lisura das eleições é desdobramento lógico do princípio republicano que
embasa o nosso Estado Democrático. Assim, a lisura é exigência do Estado inaugurado pela
Constituição de1988, que atribuiu a Justiça Eleitoral a função de garantir a moralidade das
eleições.
Marcos Ramayana ensina que “toda a atuação da Justiça eleitoral, do Ministério Público, dos
partidos políticos e candidatos, inclusive do eleitorl, deve pautar-se na preservação da lisura
das eleições. A preservação da intangibilidade dos votos e da igualdade de todos os
candidatos perante a lei eleitoral e na propaganda política eleitoral ensejam a observância
ética e jurídica deste princípio básico do Direito eleitoral”.3
Tratando a respeito do princípio da lisura afirma Marcos Ramayana:
Toda atuação da Justiça Eleitoral, do Ministério Público, dos partidos políticos e candidatos,
inclusive do eleitor, deve pautar-se na preservação da lisura das eleições. A preservação da
intangibilidade dos votos e da igualdade de todos os candidatos perante a lei eleitoral e na
propaganda política eleitoral ensejam a observância ética e jurídica deste princípio básico de
Direito Eleitoral4
Os princípios devem ser respeitados como norma jurídica, posto que o são.
os princípios têm avultado como verdadeiras normas de conduta, e não meramente como
diretrizes hermenêuticas, realçando-se, hodiernamente, a distinção entre regras jurídicas e
princípios jurídicas, sendo ambos normas jurídicas (processo de juridicização). Despertou-se,
por assim dizer, para o fato de que os princípios jurídicos – escritos ou implícitos –
representam as bases as quais o direito se constrói e das quais ele deriva (as regras jurídicas,
inclusive, seriam a concreção dos princípios), ou, dito de outro modo, os elementos
fundamentais que inspiram o sistema jurídico e que, portanto, devem funcionar como
3
Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo – Representação n. 455, Acórdão n. 171.224, Relator Paulo
Hamilton, publicado em 17 de dezembro de 2009
4
RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral,. p. 35
10
orientadores preferenciais da interpretação, da aplicação e da integração normativa, com a
conseqüente afastamento de uma postura mais legalista 5
Muitas foram as conquistas no que tange às eleições na contemporaneidade. O
sufrágio universal, sem distinções de sexo e classe social, obrigatório, para englobar a
todos e incluir os excluídos no processo.
Entretanto, paralelamente, uma forte onda de ilicitudes, abuso do poder
econômico e político, desvio de verbas, têm ocorrido em nosso país.
Aponta o ex Ministro do STJ Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite:
O processo eleitoral deve repousar em princípios seguros, sérios, definidos, estáveis, de
molde a que as instituições democráticas possam cada vez mais se desenvolver. Assim,
imperiosa é a definição de uma legislação duradoura no âmbito eleitoral, onde as mudanças
sejam realizadas somente para o fim de adequar as normas aos recentes avanços, e não aos
interesses malsãos.
Ainda:
No conflito entre dois princípios constitucionais (proteção da intimidade e busca da verdade
real), prevalece aquele que protege bem maior (a ser aferido estritamente no caso concreto),
na hipótese dos autos, o interesse público na busca da verdade real em prol da lisura das
eleições6.
Assim sendo, cada vez mais surgem instrumentos jurídicos para garantir a
lisura no pleito, como ações e recursos eleitorais.
A sociedade, quanto cidadãos, deve agir com respeito ao processo eleitoral.
Entretanto, é dever do Estado buscar que a lisura seja garantida: "É próprio do Estado
de Direito que se delineie na regra geral e impessoal produzida pelo Legislativo, o
quadro, o esquema, em cujo interior se moverá a Administração.7"
O princípio da lisura é consubstanciado no princípio da moralidade, previsto
no art. 14, da CF, p.9
5
TRF da 5ª Região - Agravo Regimental n. º3557/02 . Relator Desembargador Federal Francisco
Cavalcanti, publicado em 21/09/2005.
TSE - Agravo de Instrumento n. 11.537 - Comarca de Origem: Altamira do Paraná – Relator
Ministro Fernando Gonçalves – publicado em 23/02/2010
6
7
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Desvio de Poder. in RDP 89/24
11
3. GARANTIAS ELEITORAIS
3.1. Considerações Gerais
Para resguardar o ato de votar, que é o momento mais significativo dentro da
democracia, a legislação criou diversas garantias eleitorais.
As garantias são individuais do eleitor, que é protegido durante as eleições
para não ter seu direito cerceado, no ato do escrutínio, que deve ser conduzido com
extrema seriedade, durante as campanhas eleitorais, evitando abuso de poder
econômico e político, entre outros momentos.
As garantias estão previstas na Constituição Federal no artigo 14 e seguintes,
no Código eleitoral no artigo 23 e seguintes, e na legislação esparsa.
Sobre as garantias eleitorais ensina Armando Sobreiro Neto:
As garantias estão presentes em diversos momentos, durante a campanha eleitoral, quando se
limita a propaganda a fim de evitar abuso de poder econômico e político, durante o ato da
eleição, regulando com seriedade o procedimento de votação e do escrutínio, após as
eleições apurando irregularidade durante todo o processo.
No entanto, o regime democrático instituído na Constituição Federal fez nascer disposições
específicas que também tratam de garantir a liberdade do exercício do sufrágio, no sentido de
assegurar a igualdade entre os concorrentes e mandatos políticos representativos, bem assim
a normalidade e a legitimidade das eleições, através de medidas tendentes a:
1.
Evitar a influência do abuso do poder econômico ou do poder de autoridade;
2.
Coibir a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social em benefício
de candidato ou partido político;
3.
Impedir o uso da máquina administrativa nas campanhas eleitorais.8
As garantias individuais do eleitor passam pelo salvo conduto, pela proibição
de aplicação de medidas restritivas de liberdade, livre exercício do vto, entre outros.
8
SOBREIRO NETO, Armando Antonio, Direito Eleitoral, p.172.
12
O candidato também é tutelado. Da mesma forma que o eleitor possuem
restrições para medidas restritivas de liberdade, desde que não estejam dentre as
causas de inalistabilidade, tem direito de candidatar-se, prioridade postal, entre outros.
Entretanto, o que se discute neste trabalho são os remédios judiciais, em
especial, os que surgiram para coibir p abuso do poder econômico e político, e a
propaganda fora dos padrões.
A Constituição Federal, o Código Eleitoral e a legislação esparsa trazem
previsão sobre medidas judiciais aplicáveis na época das eleições.
Ação de Impugnação de Registro de Candidato (AIRC) é prevista na Lei
Complementar 64/90, nos artigo 3º ao 15. Esta ação tem o objetivo de impugnar o
registro de candidatura do candidato logo após a publicação da homologação. O prazo
é de 5 (cinco) dias, contados da publicação do pedido de registro do candidato. É
legítimo para entrar com a demanda qualquer candidato, a partido político, coligação
ou ao Ministério Público. Não decreta inelegibilidade, apenas nega ou cancela o
registro do candidato, ou cassasse o diploma, caso já tenha sido expedido. Destaca Joel
J. Cândido: “Ação de Impugnação de Registro de Candidatura: poderá discutir os
fatos que envolvam o candidato até a data do registro de candidatura, mas só poderá
ser interposta a partir desta”9.
A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME) está prevista na
Constituição Federal, artigo 14, § 10 e §11. Tem como fundamento abuso do poder
econômico, corrupção ou fraude. O prazo para interposição é de 15 dias, a contar da
diplomação. Tem como efeitos a cassação do mandato eletivo. Ensina Armando
Sobreiro:
A ação de impugnação de mandato eletivo pode ser definida como ação constitucional, posta
à decisão dos legitimados, que tem como desiderato decisão declaratória de perda de
mandato eletivo, como conseqüência de comprovada prática de abuso de poder econômico,
corrupção ou fraude. Evidencia-se que é modalidade de ação constitucional porque encontra
9
CÂNDIDO, Joel Jose. Direito Eleitoral Brasileiro, p. 133.
13
amparo nos §§ 10 e 11, do art. 14, da Constituição Federal, alem do que, trata de medida
excepcional que autoriza, dentro do contraditório e da ampla defesa, a imposição de sanção
política de natureza civil, consistente na perda do mandato eletivo10.
O Recurso contra a Expedição do Diploma, previsto no Código Eleitoral, no
artigo 262, pode ser protocolado até três dias depois da diplomação.
“O recurso contra expedição de diploma, ou seja, contra a diplomação, pois a diplomação
subentende sua outorga e entrega ao eleito, caberá nos casos referidos no art. 262 do CE.
Esclareça-se que não pode haver recurso antes da diplomação, pois é evidente que somente a
prática deste ato pode possibilitar manifestações de inconformismo”11
A Lei 9504 de 1997 prevê diversos outros instrumentos que são garantias de
um processo eleitoral ilibado.
O artigo 73 da lei citada prevê uma representação para a apuração de condutas
que prejudiquem a igualdade entre candidatos no pleito, tanto no período que antecede
o registro de candidaturas até a data das eleições, como também nos três meses que
antecedem o pleito.
Sobre o tema, afirma Joel J. Cândido:
Esse capítulo, abrangendo dos arts. 73 ao 78, é novo e visa a proteger e tornar eficaz o
Princípio Igualitário entre partidos e candidatos, assim como resguardar a probidade
administrativa, a moralidade para o exercício do mandato,a normalidade e a legitimidade das
eleições. Por “agentes públicos, servidores ou não” temos todos os que, independentemente
da natureza ou peculiarida e do cargo ou função, pertencem ao serviço público federal,
estadual ou municipal , conforme o § 1o12
Ainda, em seu artigo 41-A prevê a possibilidade de abertura de investigação
judicial com a finalidade de apurar captação ilícita de sufrágio ocorrida no período do
registro da candidatura até o dia da eleição. Pode ser ajuizada até a data da eleição.
Tem como efeito a cassação do diploma.
Novamente, importante destacar a posição de José Joel Cândido:
10
SOBREIRO NETO, Armando Antonio, Direito Eleitoral, p.199.
11
COSTA, Tito. Recursos em Matéria Eleitoral, p.115
12
CÂNDIDO, Joel Jose. Direito Eleitoral Brasileiro, p. 526.
14
Como o art. 41-A explicitou , exaustivamente, as sanções que para esta infração quis aplicar
– multa, cassação de registro e cassação de diploma – e, como só adotou o “procedimento”
do art. 22 da LC64/1990, jamais – dentro do campo da seriedade na exegese – se poderá
transplantar a inelegibilidade para, sem base alguma, aumentar o rol de punições explicitadas
no art. 41-A pelo legislador.13
A Lei 9.504, no seu artigo 30-A traz um dos pontos mais polêmicos, tema do
presente trabalho. Que é a abertura de investigação judicial eleitoral para apurar gastos
irregulares durante a campanha eleitoral. Sobre ela, trata o próximo capítulo.
A respeito da importância destes instrumentos para garantir a lisura no pleito,
segue decisão do Tribunal:
O recurso contra expedição de diploma (RCED) é instrumento processual adequado à proteção
do interesse público na lisura do pleito, assim como o são a ação de investigação judicial
eleitoral (AIJE) e a ação de impugnação de mandato eletivo (AIME). Todavia, cada uma dessas
ações constitui processo autônomo, dado possuírem causas de pedir próprias e consequências
distintas, o que impede que o julgamento favorável ou desfavorável de alguma delas tenha
influência no trâmite das outras. A esse respeito, os seguintes julgados desta e. Corte.14.
13
14
CÂNDIDO, Joel Jose. Direito..., p. 461.
Tribunal Superior Eleitoral - AREspe 26.276 - ReIartor Ministro Marcelo Ribeiro, Publicado em
7/08/2008.
15
4. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDIDIAL ELEITORAL
4.1 Consideração Gerais
A Ação de Investigação Judicial Eleitoral foi inicialmente positivada no artigo
237 do Código Eleitoral. Entretanto, o artigo 22 da Lei Complementar 64 de 1990
revogou o referido artigo, passando a prever a AIJE com a redação a seguir:
“Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá
representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos
e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para
apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou
utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato
ou de partido político, obedecido o seguinte rito:
(...)
XIV - julgada procedente a representação, o Tribunal declarará a inelegibilidade do
representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de
inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 3 (três) anos subseqüentes à eleição em
que se verificou, além da cassação do registro do candidato diretamente beneficiado pela
interferência do poder econômico e pelo desvio ou abuso do poder de autoridade,
determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de
processo disciplinar, se for o caso, e processo-crime, ordenando quaisquer outras
providências que a espécie comportar;
XV - se a representação for julgada procedente após a eleição do candidato serão remetidas
cópias de todo o processo ao Ministério Público Eleitoral, para os fins previstos no art. 14,
§§ 10 e 11 da Constituição Federal, e art. 262, inciso IV, do Código Eleitoral.
Parágrafo único. O recurso contra a diplomação, interposto pelo representante, não impede a
atuação do Ministério Público no mesmo sentido.
Pela leitura dos incisos XIV e XV, verifica-se que se trata de um procedimento
investigatório. Se a representação for julgada procedente antes da eleição, o registro de
candidatura do condenado será cassado e ele será inelegível pelos próximos três anos
subseqüente a eleição. Entretanto, se for eleito e só depois sobrevir a condenação,
deverá ser instaurada uma Ação de Impugnação do Mandato Eletivo. Assim, resta
claro que se trata de uma representação.
16
Destacam-se as palavras de Joel J. Cândido:
Com efeito, hoje, as medidas previstas no art. 19 a 23 da nova Lei Inelegibilidades poderá ter
um duplo efeito: 1o) a produção de prova judicial para eventual uso futuro e que será
produzida sob o crivo do contraditório, mais a declaração de inelegibilidade do candidato; e
2o) a decretação da cassação do registro de sua candidatura. (...)
(...) não estamos frente a uma ação. Nas ações o objetivo é certo, e aqui não é, dependendo
da época do julgamento o efeito será um ou outro. Nas ações há sentença ou acórdão,
dependendo da instância, e aqui o rito processual não mencionou qualquer desses termos;
mencionou-os quando se referiu à ação de Impugnação de Registro de Candidatura15.”
Dentro da Lei n. 9.504/97, há ainda outras disposições que permitem a
propositura da chamada investigação judicial eleitoral quais sejam, os artigos 41-A, 73
e 74.
O artigo 41-A trata da investigação judicial eleitoral por captação ilícita de
sufrágio, sendo que quando for o caso, aplica-se o procedimento do artigo 22
destacado. Já, o artigo 73 permite a ação em caso de descumprimento das condutas
vedadas aos agentes públicos em época de eleição, tem um rito próprio. Em ambos os
casos acima mencionados o prazo para o ajuizamento da ação e até a data da
diplomação.
Mais recentemente, a Lei 11.300 de 10 de maio de 2006, chamada de
“minirreforma eleitoral” alterou a legislação eleitoral na maior parte no que se refere a
propaganda e financiamento, e criou uma nova disposição prevendo o cabimento de
uma nova forma de propositura da Ação de Investigação Judicial eleitoral, o artigo 30A para a Lei 9.504/199:
Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral
relatando fatos e indicando provas e pedir a abertura de investigação judicial para apurar
condutas em desacordo com as normas desta Lei, relativas à arrecadação e gastos de
recursos
§ 1o Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22
da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, no que couber.
§ 2o Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado
diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado.
15
CÂNDIDO, Joel Jose. Direto...., p. 138.
17
A Constituição Federal, em seu artigo 14, já dispunha sobre a proteção contra
o abuso do poder econômica:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de
mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou
emprego na administração direta ou indireta
Assim, o artigo 30-A veio concretizar uma norma já preexistente na
Constituição da República.
Essa disposição veio com muita força, por tratar de uma matéria sensível, qual
seja, a aplicação de irregular de recursos. Com o aumento da severidade em relação à
fiscalização da prestação de contas, o artigo 30-A pune quem as descumpre.
O artigo surgiu num cenário nacional de muito abuso de poder econômico e
político, com a função de criar um novo instrumento de garantir a lisura do pleito
eleitoral, criando um instrumento jurídico capaz de combater casos de abuso de poder.
Destacam-se as palavras de Fávila Ribeiro:
em essência o direito de representação é uma forma de exteriorização da liberdade política,
estabelecendo peculiar relacionamento na vida pública, estando assegurado a qualquer
pessoa utilizar a faculdade cívica de dirigir-se aos poderes públicos, de um modo geral, para
imputar práticas abusivas perpetradas nos serviços públicos, ou que neles tenham
repercussão16
Vagner Bispo da Cunha ilustra sobre os objetivos da Investigação Judicial
eleitoral:
A reforma eleitoral idealizada pela Lei n.º 11.300/2006 buscou atingir vários aspectos
convergentes para os propósitos acima citados, quais sejam, eliminar ou reduzir a corrupção,
16
RIBEIRO, Fávila, Abuso de Poder no Direito Eleitoral, p.108-109
18
o abuso de poder econômico e todas as formas de desvio dos recursos financeiros
eleitorais17.
O abuso de poder pode estar presente de diversas formas nas eleições, como o
econômico, político, de autoridade. Muito embora possua muitas entraves e
inconsistências, a Ação de Investigação Judicial Eleitoral, denominada de AIJE, é
hoje a forma mais utilizada para combater a desigualdade nas eleições por conta do
abuso de poder econômico.
O abuso do poder econômico, principal ponto da representação prevista no
artigo 30-A, não pode ser decisivo em uma eleição. O voto do eleitor não pode ser
viciado, influenciado por uma campanha esmagadoramente maior do que outra.
Outdoors pela cidade sem qualquer limitação de tamanho ou conteúdo, não pode ser o
principal influenciador do voto.
Ainda, é necessário que se saiba quem financia a campanha eleitoral dos
candidatos e a exata medida em que se está gastando. É um meio de transparência,
para que se saiba os motivadores dos candidatos.
Conforme ensina Armando Antônio Sobreiro Neto
O regime democrático não admite desigualdade no acesso ao sufrágio passivo, seja na vida
intrapartidária, seja na fase da campanha eleitoral. Haverá abuso de por econômico sempre
que os recursos financeiros, materiais ou humanos significarem desequilíbrio na obtenção de
votos, mormente quando se considera a apartação social existente no Brasil, circunstância
que fragiliza a consciência do eleitorado. Disso demanda especial cuidado na correta
compreensão e alcance das normas que tratam do abuso do poder econômico.18
Ainda, cita em seu próprio livro, as palavras de Carlos Fernando Correa de
Castro:
17
BISPO CUNHA, Vagno. O art. 30-a da Lei Eleitoral e as suas implicações. Arrecadação, gastos e
prestação de contas de campanha eleitoral. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?
id=11478, acessado em 25 de março de 2010.
18
SOBREIRO NETO, Armando Antonio, Direito..., p.175-176
19
Entre as influências nocivas à liberdade e pureza do voto, encontra-seo abuso do poder
ecnomico, que pode ser praticado por parte dos partidos políticos, Poder Público,
corporações, instituições ou empresas e mesmo candidatos para, por qualquer forma, coagir
o eleitor a votar em determinada pessoa ou em corrente ideológica. É claro que recursos
financeiros são necessário em qualquer eleição, para o custeio de despesas; o que se condena
é o abuso, isto é, o excesso ou exorbitância no emprego dos meios financeiros.”19
Muito embora utilize o procedimento do art. 22, da Lei Complementar 64/90,
a representação prevista no art. 30-A é vista por muitos não como um pedido de
investigação administrativa buscando apurar fatos, mas como uma ação de direito
material, vez que ataca diretamente o direito substantivo do representado, o mandato
eletivo. Tito Costa entende como ação material “a relação de direito a ser declarada,
a situação jurídica a ser definida quanto aos direitos eleitorais20”
A grande diferença entre a ação prevista no artigo 30-A e a prevista no artigo
22 da LC64 é que esta última, após a eleição, não possui poder ara cassar o diploma do
candidato eleito, já aquela, pode cassar o diploma.
O Tribunal Superior Eleitoral entende desta forma, conforme palavras do
Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha:
1. A Representação Judicial Eleitoral, cogitada no art. 22 da LC nº 64/90, configura-se como
ação cognitiva com potencialidade desconstitutiva e declaratória (art. 30-A, § 2º, da Lei nº
9.504/97), mas o seu procedimento segue as normas da referida norma legal, mitigados os
poderes instrutórios do juiz (art. 130 do CPC), no que concerne à iniciativa de produção de
prova testemunhal (art. 22, V, da LC nº 64/90) 21
A Lei n. 11.300 foi publicada em 10 de maio de 2006 e muito se questionou
sobre a aplicação da legislação nas eleições daquele ano, considerando o princípio da
anualidade eleitoral.
Entretanto, os legitimados entraram com diversas ações com fundamento neste
artigo, sendo que os tribunais julgaram com base no mesmo.
Ibidem, apud Carlos Fernando Correa de Castro, em “O abuso do poder econômico no direito
eleitos, Paraná Eleitoral, n.13, p.12.
20
COSTA Tito, Recursos..... p. 29.
19
Tribunal superior Eleitoral – Representação n. 1176 – Relator Ministro Francisco César Asfor
aRocha – Publicado em 26/04/2007
21
20
As representações previstas nos artigos já mencionados 41-A, 73 e 74, tem
como prazo decadencial a diplomação do candidato eleito. A Ação de Impugnação de
Mandato Eletivo prevista no parágrafo 10, do artigo 14 da Constituição Federal tem o
prazo decadencial de 15 dias após a diplomação, entretanto, a ação de investigação
judicial eleitoral do artigo 30-A da Lei. 9.504/98, não tem prazo estipulado.
4.2 Da ausência do termo decadencial para o ajuizamento
A Ação de Investigação Judicial Eleitoral, com fundamento no artigo 30-A da
Lei 9.504/1998, possuía um diferencial que ao mesmo tempo gerou incertezas em todo
território nacional.
Sua redação incompleta não trazia o termo inicial e nem o prazo decadencial
para a propositura da ação.
O termo inicial levantou alguns questionamentos para a doutrina em especial.
Para Adriano Soares Costa afirma:
Se houver, por exemplo, a utilização indevida de propaganda publicitária da administração
pública, antes do período próprio para o registro de candidatura, com a finalidade de
beneficiar a pessoa que viria a ser, posteriormente, escolhida como candidato do partido do
governo, há abuso de pode político, passível de ser atacado por AIRC. Os fatos ocorreram
antes das convenções partidárias, mas podem ser objeto da ação de impugnação de registro
de candidatura, pois beneficiaram indevidamente o futuro candidato do governo, em
detrimento da liberdade do voto. Os fatos ocorreram antes do registro de candidato; a AIJE
apenas após o registro poderia ser ajuizada, pois se o beneficiado não conseguir ser indicado
em convenção partidária, benefício algum obteve, pois sequer concorreu a cargo eletivo.
Logo, a AIJE não poderá abarcar tais fatos, por serem tratados como matéria infraconstitucional, preclusa após o registro da candidatura.22
Em sentido diverso, opina Lauro Barreto:
Alguns eleitoralistas de renome como, por exemplo, Adriano Soares da Costa, entendem que
o que determina o início do prazo para o ajuizamento dos pedidos de instauração dessa
Investigação é o registro da candidatura pela Justiça Eleitoral. Outros, como Joel José
Cândido, defendem a tese de que este prazo pode até mesmo anteceder ao deferimento do
registro dos candidatos, quando então a Investigação Judicial Eleitoral é proposta em face de
não-candidato ou de ainda-não-candidato. É exatamente nesta corrente que tenho me
22
COSTA, Adriano Soares da, Instituições de Direito Eleitoral, p.522
21
posicionado, por entender que o objeto maior desse procedimento não é a decretação da
inelegibilidade deste ou daquele candidato, mas sim a preservação da lisura eleitoral, que
pode, perfeitamente, ser comprometida muito antes do registro dos candidatos.23
Entretanto, a discussão mais intensa foi quanto ao prazo decadencial para a
propositura da ação. Não restou claro se a vontade do legislador era deixar sem prazo,
para que a ação pudesse ser ajuizada a qualquer tempo ou se foi um lapso.
Assim, Os tribunais diversos, a doutrina e os próprios legitimados,
posicionavam-se de maneira diversa se o prazo era de 15 dias após a diplomação, até a
diplomação, ou se não havia prazo.
Diversos tribunais, caso é o caso do Tribunal Regional de São Paulo, entendia
o fim do prazo com a diplomação: “Na mesma esteira, segundo nosso entendimento na
ação de investigação judicial eleitoral por captação ou gasto ilícito de recursos para
fins eleitorais (art. 30-A da Lei 9.504/97) o prazo para o ajuizamento compreendia
o inicio do processo eleitoral até a data da diplomação dos eleitos. 24”
O mesmo tribunal ainda decide:
RECURSO ELEITORAL. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE CAPTAÇÃO
ILÍCITA DE RECURSOS (LEI 9504/97, ART. 30-A). EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. PRAZO DECADENCIAL JÁ SUPERADO. FALTA DE
INTERESSE SUBSTANCIAL. DESPROVIMENTO COM OBSERVAÇÃO.
(...) Portanto, não se compadece cm o papel reservado à justiça Eleitoral a possibilidade
praticamento indefinida de propositura de medidas fundadas em processos eleitorais já
consolidados. Isso representa grave risco para a segurança jurídica, em tema no qual esse
valor é particularmente relevante. Entendimento ampliativo do prazo para a demanda poderá,
com a devida vênia gerar o risco de que, às vésperas de novo pleito, sejam intentadas
investigações tendentes a fustigar candidatos adversários, em “reserva estratégica” (ou
“tática”) que a jurisprudência do C. Tribunal Superior Eleitoral diligentemente repudiou, por
exemplo, quando firmou entendimento acerca do termo final para representações fundadas
no art. 73 da Lei 9504/97.
É certo que recentemente entendeu aquela C. Corte, nos autos de RO1540, Relator Ministro
Félix Fischer, que a investigação judicial fundada em tal dispositivo poderia ser proposta a
qualquer tempo: “Tendo em vista que a sanção prevista pela violação ao mencionado
23
BARRETTO, Lauro. Investigação Judicial Eleitoral e Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, pg.
44.
24
Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo – Representação n. 455,Acórdão n. 171.224, Relator Paulo
Hamilton – Publicado em 17 de dezembro de 2009
22
dispositivo representa apenas a perda do mandato, sua extinção é que revela o termo a partir
do qual não verifica o interesse processual no ajuizamento da ação”.
Contudo, obviamente respeitado tal entendimento e a função uniformizadora da corte
Superior, é certo igualmente que a nova redação dada ao art. 30-A da Lei 9504/97 pela recém
editada Lei n. 12.034/09 passou a prever um prazo para a propositura da demanda. Não se
trata aqui de aplicar retroativamente tal dispositivo, mas de reconhecer que, no contexto
interpretativo de uma norma até então omissa, a evolução legislativa positivou e explicitou o
que antes era possível extrair do sistema, conforme razões expostas anteriormente.25
O Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas, por sua vez, também julga no
sentido de que o prazo decadencial é com a diplomação dos eleitos:
RECURSO INOMINADO. REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. IRREGULARIDADE NA
ARRECADAÇÃO E GASTOS DE RECURSOS DE CAMPANHA. ART. 30-A DA LEI Nº
9.504/97. RITO DA AIJE. AJUIZAMENTO APÓS A DIPLOMAÇÃO. DECURSO DO
PRAZO. CARACTERIZAÇÃO. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a AIJE, bem como a representação por
afronta ao art. 30-A, da Lei das Eleições, só pode ser intentada a partir do pedido de registro
até a data da diplomação. Ajuizada após a diplomação deve ser extinta, já que operada a
decadência.
2. Recurso conhecido e desprovido.26
Outros Tribunais, diferentemente dos acima citados, passaram a utilizar como
analogia o prazo para a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – AIME, que tem
como termo decadencial 15 dias após a diplomação.
Neste sentido, o Tribunal Regional Eleitoral do Mato Grosso do Sul passou a
julgar suas ações:
RECURSO ELEITORAL. TEMPESTIVIDADE. CAPTAÇÃO E GASTO ILÍCITO DE
RECURSOS PARA FINS ELEITORAIS. ART. 30-A DA LEI N.º 9.504/97. CONHECIDO.
PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE
ORIGEM PARA SEU REGULAR PROSSEGUIMENTO.
A representação do art. 30-A da Lei n.º 9.504/97 não se confunde com aquela prevista no art.
41-A da mesma lei. Nessa última, a finalidade é impedir a captação ilícita de sufrágio, de
Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo – Representação n. 34123, Acórdão n. 170.624, Relator
Flávio Luiz Yarshell – Publicado em 01 de dezembro de 2009
25
Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas - Recurso eleitoral 823, Acórdão 5990 – Publicado em
26/03/2009
26
23
modo a salvaguardar a liberdade individual de votar; e o art. 30-A, a higidez da campanha
política.
Aplica-se, por analogia, o prazo de 15 (quinze) dias previsto na Ação de Impugnação de
Mandado Eletivo, para a hipótese do art. 30-A, considerando, no entanto, como termo inicial
para a contagem do prazo a data da publicação da decisão que julga as contas do candidato e
não a data da diplomação (Precedentes: Acórdãos TRE/MS n.ºs 5.549, 5.550, 5.577 e 5.590).
Entretanto, quer se considere o entendimento desta Corte, quer se adote o do TSE (até a
extinção do mandato), não há que se falar em decadência da representação em exame, que
foi ajuizada em tempo oportuno (7.01.2009), sendo que a diplomação do recorrido ocorreu
em 15.12.2008, tendo havido a suspensão do prazo em razão do recesso forense27.
O Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Goiânia, por sua vez, também
decidia como analogia à Ação de Impugnação de /mandato Eletivo:
REPRESENTAÇÃO ELEITORAL FUNDAMENTADA NO ART. 30-A DA LEI 9.504/97
(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.300/2006). REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES.
FALTA DE REGISTRO DE DESPESA COM COMITÊ ELEITORAL E AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DO RECURSO UTILIZADO PARA PAGAMENTO DE
DESPESA QUE NÃO TRANSITOU NA CONTA BANCÁRIA ESPECÍFICA.
INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE.
POTENCIALIDADE DAS IRREGULARIDADES PARA CARACTERIZAÇÃO DA
INFRAÇÃO. PROCEDÊNCIA EM PARTE DOS PEDIDOS. CASSAÇÃO DO DIPLOMA.
1) Aplica-se à Representação Eleitoral por captação e gastos ilícitos (art. 30-A da Lei
9.504/97) o mesmo prazo decadencial de 15 (quinze) dias após a diplomação, previsto para a
Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (art. 14, § 10, da CF/88). Precedentes do
TRE/GO.28
A fixação do prazo de15 dias torna a Ação de Investigação Judicial Eleitoral
muito parecida com a de Impugnação do Mandato Eletivo, deixando de ser uma nova
forma de proteção da soberania popular.
O Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, de forma diversa, posiciona-se no
sentido de que não há prazo decadencial. Considera que se o legislador não fixou
prazo para a decadência, quis que a ação pudesse ser intentada a qualquer tempo
durante a legislatura do eleito.
Seguem duas decisões que ilustram a situação:
Tribunal Regional eleitoral do Mato Grosso do sul – Recurso Eleitoral n. 1359, Acórdão n. 6235,
Relator Rêmollo Letteriello - Publicado em Data 19/10/2009
27
Tribunal Regional Eleitoral de Goiânia – Representação n. 1457, Acórdão n. 1457, Relator Euler de
Almeida Silva Junior,.
28
24
EMENTA. RECURSO ELEITORAL. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL PARA
APURAR IRREGULARIDADES NA ARRECADAÇÃO DE RECURSOS E GASTOS DE
CAMPANHA ELEITORAL. FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 30-A, DA LEI Nº 9.504/97
E 22, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO. PRAZO
DECADENCIAL ATÉ A DIPLOMAÇÃO DOS ELEITOS. INAPLICABILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA QUE ESTABELEÇA PRAZO
DECADENCIAL. RECURSO PROVIDO.
1. Não se aplica às ações de investigação judicial eleitoral propostas com fundamento no
artigo 30-A, da Lei nº 9.504/97, o entendimento jurisprudencial de que devem ser intentadas
até a data da diplomação dos eleitos, raciocínio consolidado para o ajuizamento das ações de
investigação judicial eleitoral por abuso de poder econômico e político.
2. É tempestiva a ação de investigação judicial eleitoral proposta com fundamento no artigo
30-A, da Lei nº 9.504/97, quando ajuizada apenas dois dias após a diplomação e três dias
após julgada a prestação de contas, devendo a sentença que a extinguiu ser anulada e o feito
retornar ao Juízo de origem, para regular processamento e julgamento.29
Ainda:
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL FUNDAMENTADA NO ARTIGO 30-A DA
LEI Nº 9.504/97 - IRREGULARIDADE NA ARRECADAÇÃO DE VALORES EM
CAMPANHA ELEITORAL - ARRECADAÇÃO DE FONTE VEDADA - PRAZO
DECADENCIAL - INEXISTÊNCIA - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE IMPROCEDÊNCIA DA AIJE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA
AFASTAR A DECADÊNCIA E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL.
1. A Lei Complementar nº 64/90, em seu art. 22, não previu prazo decadencial para a
propositura da Ação de Investigação Judicial. Por construção jurisprudencial é que se
reconheceu a inexistência de interesse de agir para a propositura da AIJE com fundamento
no abuso de poder econômico e político ou, ainda, fundada no artigo 41-A da Lei nº
9.504/97, após a diplomação do candidato, bem como em relação às condutas vedadas do
artigo 73 da Lei nº 9.504/97, entendeu-se que persiste o interesse de impugnação mediante
AIJE somente até a data da eleição.
2. Quanto à Ação de Investigação Judicial Eleitoral fundada na arrecadação irregular de
recursos em campanha, por inexistir outro instrumento processual substitutivo, não prevalece
o prazo decadencial instituído pela jurispudência.
3. A aplicação da penalidade prevista no art. 30-A, da Lei 9.504/97, não demanda
potencialidade da conduta para influir no resultado do pleito, mas deve ser vista com base no
princípio da proporcionalidade.30
No mesmo sentido que o Paraná, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio de
Janeiro decide pela ausência de prazo decadencial na AIJE:
Tribunal Regional Eleitoral do Paraná – Acórdão 37.559 – Relator Munir Abagge – Publicado em
14/10/2009
29
Tribunal Regional Eleitoral do Paraná – Recurso eleitoral, Acórdão 37.770 – Relatora Regina
Helena Afonso de Oliveira. Publicado em 17/12/2009
30
25
Recurso Eleitoral. Ação por captação ou gasto ilícito de recurso de campanha. Art. 30-A da
Lei nº 9504/97. Prazo decadencial. Inexistência. Sentença de extinção do processo. Recurso
provido, para sua desconstituição e prosseguimento do feito.
1 - Se a lei não fixou prazo para o exercício da ação, não há falar em decadência.
2 - Sendo o objetivo da ação a cassação do diploma, com perda do mandato, enquanto não
extinto este aquela poderá ser aforada.31
Muitas foram as demandas que chegaram até o Tribunal Superior Eleitoral
considerando, principalmente, a extinção das Ações e Investigação Judicial Eleitoral
sem julgamento do mérito pela decadência do prazo para propositura da ação. Assim,
o TSE passou a decidir da mesma forma em todas as demandas, seguindo o
entendimento do Parná, pela inexistência de prazo decadencial.
Essa postura do TSE foi muito interessante, pois demonstrou que a corte
Superior estava buscando legitimar o processo eleitoral.
Segue decisão:
RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE)
COM BASE NO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR N° 64/90 E ART. 30-A DA LEI N°
9.504/97. IRREGULARIDADES NA ARRECADAÇÃO E GASTOS DE RECURSOS DE
CAMPANHA. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO. PRAZO DECADENCIAL.
INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA. JUIZ AUXILIAR. ABUSO DE PODER POLÍTICO.
CONEXÃO. CORREGEDOR. PROPOSITURA. CANDIDATO NÃO ELEITO.
POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL.
POSSIBILIDADE. SANÇÃO APLICÁVEL. NEGATIVA DE OUTORGA DO DIPLOMA
OU SUA CASSAÇÃO. ART. 30-A, § 2o. PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO.
2. Não houve a criação aleatória de prazo decadencial para o ajuizamento das ações de
investigação ou representações da Lei n° 9.504/97, mas sim o reconhecimento da presença
do interesse de agir. Tais marcos, contudo, não possuem equivalência que justifique
aplicação semelhante às hipóteses de incidência do art. 30-A da Lei 9.504/97. Esta
equiparação estimularia os candidatos não eleitos, que por ventura cometeram deslizes na
arrecadação de recursos ou nos gastos de campanha, a não prestarem as contas.
Desconsideraria, ainda, que embora em caráter excepcional, a legislação eleitoral permite a
arrecadação de recursos após as eleições (Art. 19, Resolução-TSE n° 22.250/2006). Além
disso, diferentemente do que ocorre com a apuração de abuso de poder e captação ilícita de
sufrágio não há outros instrumentos processuais - além da ação de investigação judicial e
representação - que possibilitem a apuração de irregularidade nos gastos ou arrecadação de
recursos de campanha (art. 30-A da Lei 9.504/97). Assim, tendo sido a ação ajuizada em
5.1.2007, não procede a pretensão do recorrente de ver reconhecida a carência de ação do
Ministério Público Eleitoral em propor a representação com substrato no art. 30-A da Lei n°
9.504/97. Tendo em vista que a sanção prevista pela violação ao mencionado dispositivo
31
Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro - Recurso Eleitoral n. 7087 Acórdão 38.113, Relator
Celio Salim Thomas Junior. Publicado em Data 03/11/2009.
26
representa apenas a perda do mandato, sua extinção é que revela o termo a partir do qual não
mais se verifica o interesse processual no ajuizamento da ação32.
Entendo como sendo este o melhor entendimento, considerando que se for
utilizado o prazo de apenas 15 (quinze) dias a AIJE acaba por ser igual à AIME, ou
seja, não tem razão de existir. Além disso, tem como fundamento a lisura no pleito
eleitora que é um braço do princípio republicado. Por isso, deve ter uma proteção
majorada.
A posição pela ausência de prazo atinge os fins da ação com mais eficácia.
Considerando que a campanha é repleta de complexidades, em especial no que tange a
prestação de contas, muitas das irregularidades são identificadas meses após as
eleições. Assim, haveria um instrumento eficaz para punição. Este fato fortaleceria o
princípio da lisura no pleito eleitora que é um braço do princípio republicado.
Entretanto, como se verá a frente, esta não foi a intenção no legislador com as
alterações da Lei n. 12.034/2009, que considerou o prazo de 15 dias após a
diplomação.
Tribunal Superior Eleitoral – Recurso Ordinário n. 1540 – Relator Felix Fischer - Publicado em
01/06/2009.
32
27
5. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.034/2009
5.1. Considerações Gerais
Na data de 30 de setembro de 2009, entrou em vigência a Lei 12.034, também
denominada de “minirreforma eleitoral”, em seu artigo 2º, alterou a Lei 9.504/98.
O Projeto de Lei sofreu muitas alterações e debates. Um dos principais tópicos
foi a possibilidade dos “fichas sujas” participarem do pleito, assim como a
possibilidade de doações ocultas.
Foi um momento de grande discussão, mas que na verdade não trouxe muitos
resultados práticos. Poucos dispositivos foram alterados, de forma positiva, mas sem
trazer algum progresso significativo.
A propaganda eleitoral na internet, uma das mairoes dúvidas nas eleições de
2008, foi uma das maiores alterações. Foi liberada campanha através de blogs, sites da
internet e diversos outros meios de comunicação online, tanto por iniciativa dos
candidatos quanto de qualquer pessoa. A campanha na internet durante o dia da eleição
(48h antes até 24h depois) foi liberada.
O candidato que responde a processo criminal judicialmente continuará a poder
se candidatar.
Quanto às doações, continuaram da mesma forma, entretanto, não há mais a
exigência de que a doação de pessoa física seja realizada depois do registro de
candidatura.
Em relação ao tema em questão, a mudança foi substancial e negativa. A
redação do artigo 30-A, da Lei 9.504/97 passou a ser:
Art. 30-A. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no
prazo de 15 (quinze) dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a
28
abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas desta
Lei, relativas à arrecadação e gastos de recursos.
§ 1o Na apuração de que trata este artigo, aplicar-se-á o procedimento previsto no art. 22 da
Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, no que couber.
§ 2o Comprovados captação ou gastos ilícitos de recursos, para fins eleitorais, será negado
diploma ao candidato, ou cassado, se já houver sido outorgado.
§ 3o O prazo de recurso contra decisões proferidas em representações propostas com base
neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário
Oficial. (grifei).
As principais alterações em relação à AIJE foram: prazo decadencial de 15
dias para propositura da ação e prazo de 3 (três) dias para recorrer do julgamento.
Nada se falou a respeito do termo inicial para a propositura, permanecendo a
dúvida a respeito se é após o registro de candidatura ou antes, conforme já apontado
acima.
Entretanto, foi sanada a dúvida no que tange ao prazo decadencial para
intentar a ação. O prazo de 15 (quinze) dias provavelmente foi baseado no prazo da
AIME, ou seja, as duas ações tornaram-se praticamente idênticas. Fatos descobertos
depois de seis meses, um ano, da diplomação ficam sem instrumentos processuais para
serem invocados.
Não entrando neste mérito, criou-se outra problemática, se aplica à legislação
para as eleições de 2008 e anteriores.
5.2 Princípio da Anterioridade da Lei eleitoral
A Constituição da República, em seu artigo 16, dispõe que: “A lei que alterar o
processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à
eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência”.
O princípio da Anterioridade da Lei Eleitoral possui como finalidade evitar as
alterações legislativas casuísticas, que beneficiem ou prejudiquem grupos políticos às
29
vésperas da eleição. Conforme o artigo 16 não se pode mudar as regras eleitorais no
último ano anterior à eleição, quanto mais aplicar às eleições passadas regras criadas
depois dela. Assim, sempre que uma lei eleitoral for aplicada, devem os julgadores
observar o princípio da anterioridade.
Acerca da finalidade do princípio da anterioridade da lei eleitoral, afirma Celso
Ribeiro Bastos:
a preocupação fundamental consiste em que a Lei eleitoral deve respeitar o mais possível a
igualdade entre os diversos partido, estabelecendo regras equânimes, que não tenham por
objetivo favorecer nem prejudicar qualquer candidato ou partido. Se a lei for aprovada já
dentro o contexto de um pleito, com uma configuração mais ou menos delineada, é quase
inevitável que ela será atraída no sentido de diversos interesses em jogo, nessa altura, já
articulados em candidaturas e coligações. A lei eleitoral deixa de ser aquele conjunto de
regras isentas, a partir das quais os diversos candidatos articularão as suas campanhas, mas
passa ela mesma a se transformar num elemento da batalha eleitoral33
Complementa Fávila Ribeiro:
as instituições representativas não podem ficar expostas a flutuações nos seus
disciplinamentos, dentro os quais sobrelevam os eleitorais, a que não fiquem ao sabor de
dirigismo normativo das forças dominantes de cada período”34.
A anualidade eleitoral, assim como anualidade tributária, são garantias para os cidadãos.
Acontece que a anualidade eleitoral visa garantir não só um direito pecuniário do contribuinte,
mas sim a própria democracia. O artigo surgiu para garantir que as instituições não sejam
oprimidas pelo dirigismo normativo.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam: “A norma
consagra o princípio da anterioridade eleitoral. Para evitar-se o casuísmo de período
que antecede as eleições, ou seja, de pré-campanha praticamente em andamento, as
modificações na legislação eleitoral só podem ser aplicadas às eleições que ocorram
depois de um ano da entrada em vigor da nova legislação,35
A anterioridade da lei eleitoral tem muita relação com o princípio da segurança
33
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, p. 596-597
34
RIBEIRO, Fávila. Pressupostos Constitucionais do Direito Eleitoral, p. 93
35
NERY JUNIOR, Nelson, ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Constituição Federal Comentada e
Legislação Federal. P. 191
30
jurídica, pois dá garantias ao eleitor de que o processo eleitoral não será alterado. O
celebrado constitucionalista José Gomes Canotilho afirma que:
Na exigência de leis tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas da previsibilidade
e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos seus efeitos jurídicos (...) os princípios da
protecção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve
poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos,
posições jurídicas e relações, praticados ou tomadas de acordo com as normas jurídicas
vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas
mesmas normas.36
O Ministro Gilmar Mendes defende que: “que o princípio da anualidade eleitoral
integra o plexo de direitos políticos do cidadão-eleitor, do cidadão-candidato e os direitos dos
próprios partidos”. O mesmo D. Ministro, no julgamento da ADI 353, esboçou sobre a finalidade
do artigo 16 da Constituição:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR N. 64/90 INELEGIBILIDADES - CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 16) - PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL - PROCESSO ELEITORAL - FACES EM QUE
SE DECOMPOE - LEGIMITIDADE ATIVA "AD CAUSAM" - ENTIDADE DE CLASSE
- POSIÇÃO DO RELATOR - SENTIDO CONSTITUCIONAL DA EXPRESSAO AINDA
NÃO DEFINIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SUSPENSÃO CAUTELAR
INDEFERIDA. - A NORMA INSCRITA NO ART. 16 DA CARTA FEDERAL,
CONSUBSTANCIADORA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI
ELEITORAL, FOI ENUNCIADA PELO CONSTITUINTE COM O DECLARADO
PROPOSITO DE IMPEDIR A DEFORMAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL
MEDIANTE ALTERAÇÕES CASUISTICAMENTE NELE INTRODUZIDAS, APTAS A
ROMPEREM A IGUALDADE DE PARTICIPAÇÃO DOS QUE NELE ATUEM COMO
PROTAGONISTAS PRINCIPAIS: AS AGREMIAÇÕES PARTIDARIAS E OS
PROPRIOS CANDIDATOS. - A APLICAÇÃO DESSE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL
ESTA A DEPENDER DA DEFINIÇÃO, A SER FEITA POR ESTA CORTE, DO
SIGNIFICADO DA LOCUÇÃO "PROCESSO ELEITORAL", BEM ASSIM DO
ALCANCE E CONTEUDO DE SUA NOÇÃO CONCEITUAL, DE QUE DERIVARAO
OS EFEITOS DE ORDEM JURÍDICO- TEMPORAL CONDICIONANTES DA PROPRIA
VIGENCIA, EFICACIA E APLICABILIDADE DA LEI IMPUGNADA. - REMETE-SE A
PRELIMINAR DE MÉRITO A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA,
IDENTIFICADA COMO "ENTIDADE DE CLASSE," TENDO EM VISTA QUE O
CONCEITO QUE A EXPRESSAO ENCERRA NÃO SE ENCONTRA EFETIVAMENTE
DEFINIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE: ADIN 49-DF. - E
DE INDEFERIR A MEDIDA LIMINAR QUANDO JA EXAURIDOS OS EFEITOS
POSSIVEIS NA NORMA IMPUGNADA, NÃO HAVENDO MAIS QUE COGITAR DO
"PERICULUM IN MORA"37.
36
37
CANOTILHO, José Gomes. Direito Constitucional, pg. 43
Supremo Tribunal Federal, ADI 353/DF, Relator Ministro Celso Antonio Bandeira de Mello,
Publicado em 12/02/1993
31
Muito embora o artigo 16 da Constituição Federal disponha sobre a anualidade
eleitoral, questiona-se a respeito da aplicação de alterações na legislação eleitoral antes
de um ano da eleição, pelo fato do artigo mencionar o termo “processo eleitoral”, o
que gera posicionamentos diversos a respeito do significado da locução.
Esse tema é sempre alvo de polêmicas e debates quando principalmente da
edição de Emendas Constitucionais.
Em 24 de setembro de 1993, o Supremo Tribunal Federal decidiu no mesmo
sentido do TSE:
Não infringe o disposto no art. 16 da Constituição de 1988 (texto original) a cláusula de
vigência imediata constante do art. 2º da Lei nº 8.037, de 25 de maio de 1990, que introduziu
na legislação eleitoral normas relativas à apuração de votos. Ação Direta julgada
improcedente, por maioria.38
Para o ministro, Processo eleitoral é: ““a sucessão, o desenvolvimento e a evolução
do fenômeno eleitoral, em suas diversas fases ou estágios, a começar pelo sistema partidário e a
escolha dos candidatos, passando pela propaganda, e pela organização do pleito propriamente dito, a
culminar na apuração do resultado”.
Na mesma ADI o Ministro Marco Aurélio votou ao contrário, afirmando que:
Peço vênia ao nobre relator, a quem muito admiro nas posições que assume nos julgamentos
procedidos nesta Corte, para concluir de forma diametralmente oposta, entendendo que no
caso, a Lei citada, a Lei que se pretende alvejar com a presente ação direta de
inconstitucionalidade, acarretou uma modificação substancial e portanto, não poderia ter sido
editada como o foi, prevendo-se a vigência de respectiva publicação
Entretanto, o voto do Ministro Marcos Aurélio foi vencido e a Ação Direta de
Inconstitucionalidade foi julgada improcedente.
Em caso ocorrido no ano de 2006, acerca da Ação Direta de
Inconstitucionalidade ajuizada em face da Emenda Constitucional n. 52, que tratava
das coligações partidárias, permitindo autonomia entre as coligações federais,
municipais e estadual, a Ministra Ellen Grace explanou brilhantemente sobre o
38
Supremo Tribunal Federal - ADI 354 / DF – Relator Ministro Ocátivo Gallotti, Julgamento em
24/09/1990
32
princípio da anterioridade eleitoral, posicionando-se contra a aplicação imediata da
PEC:
A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então
integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da
validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal,
estadual, distrital e municipal. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que
se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral,
disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do
processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo
eleitoral (ADI 354, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 12-2-93). Enquanto o art. 150, III, b,
da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches,
DJ de 18-3-94), o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor
originário do poder exercido pelos representantes eleitos e ‘a quem assiste o direito de
receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra
alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral’ (ADI 3.345, Rel. Min. Celso
de Mello). Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o
caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do
legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, a burla ao
que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica (CF,
art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). A modificação no texto do art.
16 pela EC 4/93 em nada alterou seu conteúdo principiológico fundamental. Tratou-se de
mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo
eleitoral. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a
inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data
de sua vigência.39 (Grifo não constante do original).
Há de se destacar na mesma decisão, o voto do Ministro Carlos Ayres de Brito
no mesmo sentido:
O que se pretendia era, de uma parte, estabilizar pelo período mínimo de um ano a legislação
de índole processual-eleitoral. De outra parte, o que se buscava era prevenir o risco do
açodamento e até mesmo do casuísmo legislativo. (...) Sendo a eleição para cargos
eminentemente políticos um momento do processo eleitoral que tem tudo a ver com a
concreção de excelsos valores constitucionais (soberania popular, pluralismo político,
elegibilidade, Justiça Eleitoral, Federação e o princípio mesmo da separação dos Poderes),
envolvendo, além do mais, protagonistas públicos e privados que a própria Constituição
Federal se encarregou de nominar e prestigiar de modo exponencial (eleitores, candidatos,
partidos políticos, magistrados), era preciso assegurar a estes protagonistas e àqueles valores
um certo período de fixidez legislativa. Um espaço de tempo imune a alterações nos quadros
normativos da pugna eleitoral, até porque a modificação de tais regras no próprio ano de
implemento de uma eleição geral fica bem mais exposta a riscos - volta-se a dizer - de
precipitação e casuísmo. Precipitação e casuísmo, no sentido de que, na efervescência
emocional de um ano já destinado à realização de um pleito geral, as leis tendem a se
orientar por critérios que passam ao largo de uma maturada reflexão. Critérios muito
próximos daqueles chamados de ocasião. Que são critérios ad hoc, oportunísticos, porquanto
ditados por um propósito bem mais de direcionar o resultado de uma determinada eleição do
39
Supremo Tribunal Federal - ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-3-06, DJ de 108-06
33
que mesmo racionalizar todo e qualquer embate eleitoral de caráter federativo. O que sói
redundar em conspurcação dos postulados éticos, isonômicos e de segurança que a
Constituição mesma exige como auréola de todo embate eleitoral de caráter político-geral.
O Tribunal, por unanimidade, votou pela não aplicação imediata da Emenda
Constitucional n. 52.
Mais recentemente, houve uma grande polêmica a respeito do princípio da
anterioridade, quando foi aprovada PEC dos Vereadores, Emenda Constitucional n. 58,
que alterou a relação de número de Vereadores por habitante no município. O seu
artigo 3º previa que a regra valeira retroativamente para as eleições de 2008. Os
partidos políticos que seriam beneficiados com o ganho de uma vaga pressionaram o
judiciário para que entendimento fosse no sentido de que a aplicação fosse imediata.
A relatora Ministra Carmem Lúcia posicionou-se que, tendo em vista o
princípio da anterioridade e que a alteração em questão tratava de processo eleitoral, os
novos vereadores não podem tomar posse de imediato.
Segue entendimento da relatora:
EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 58/2009. ALTERAÇÃO NA COMPOSIÇÃO DOS LIMITES
MÁXIMOS DAS CÂMARAS MUNICIPAIS. ART. 29, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO
DA REPÚBLICA. RETROAÇÃO DE EFEITOS À ELEIÇÃO DE 2008 (ART. 3º, INC. I).
POSSE DE VEREADORES. VEDADA APLICAÇÃO DA REGRA À ELEIÇÃO QUE
OCORRA ATÉ UM ANO APÓS O INÍCIO DE SUA VIGÊNCIA: ART. 16 DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA, COM
EFEITOS 'EX TUNC', PARA SUSTAR OS EFEITOS DO INCISO I DO ART. 3º DA
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 58, DE 23.9.2009, ATÉ O JULGAMENTO DE
MÉRITO DA PRESENTE AÇÃO. 1. Cabimento de ação direta de inconstitucionalidade
para questionar norma constante de Emenda Constitucional. Precedentes. 2. Norma que
determina a retroação dos efeitos das regras constitucionais de composição das Câmaras
Municipais em pleito ocorrido e encerrado afronta a garantia do pleno exercício da cidadania
popular (arts. 1º, parágrafo único e 14 da Constituição) e o princípio da segurança jurídica. 3.
Os eleitos pelos cidadãos foram diplomados pela justiça eleitoral até 18.12.2009 e tomaram
posse em 2009. Posse de suplentes para legislatura em curso, em relação a eleição finda e
acabada, descumpre o princípio democrático da soberania popular. 4. Impossibilidade de
compatibilizar a posse do suplente não eleito pelo sufrágio secreto e universal: ato que
caracteriza verdadeira nomeação e não eleição. O voto é instrumento da democracia
construída pelo cidadão: impossibilidade de afronta a essa expressão da liberdade de
manifestação. 5. A aplicação da regra questionada importaria vereadores com mandatos
34
diferentes o que afrontaria o processo político juridicamente perfeito. 6. Medida cautelar
concedida referendada.40
O Ministro Eros Grau, emitiu voto contrário, considerando que não se tratava
de “processo eleitoral”, o que tirava a presente questão do princípio da anterioridade.
Emitiu o seguinte voto:
Não vejo, no caso, violação ao processo eleitoral e/ou ao princípio da segurança jurídica. Eu
não me permitiria interpretar a Constituição, e nem mesmo a emenda Constituição, à luz de
Lei Ordinária. Lembro-me, aqui e agora, da ADI 3.104, em que se afirmou que não há direito
adquirido contra emenda constitucional que não afronte o artigo 16.
Entretanto, o voto do Ministro Eros Grau foi vencido, tendo os outros
ministros acompanhado o entendimento da relatora. Assim, a decisão final foi que os
vereadores suplentes não irão tomar posse de imediato, na presente legislatura Apenas
nas próximas eleições, quais sejam, em 2012, será aumentado o número de
Vereadores.
Pelas posições destacadas, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal não
converge no que tange a definir o que é “processo eleitoral”. A alteração no número de
vereadores, assim como alteração nos próprios atos de votação não foram considerados
por alguns como processo eleitoral.
Ao mesmo tempo, nota-se um início de mudança de posicionamento do
Tribunal. Na primeira ADI destacada, o voto da Relatora foi vencido, afastando o
princípio da anterioridade. Já na segunda ADI o voto contrário do ministro Eros Grau
foi vencido, manifestando-se o tribunal pelo reconhecimento do princípio da
anterioridade e dando provimentos às ADI.
É necessário, com urgência, que seja apresentada emenda constitucional para
corrigir essa imperfeição da Constituição, considerando que não há definição pacífica
do significado da locução. Sobre processo eleitoral no próximo tópico.
Vale discutir a respeito da validade, vigência e eficácia da norma. O artigo 16
da constituição Federal, deixou bem claro que a norma pode ser editada, discutida ,
40
Supremo Tribunal Federal - ADI Relatora Ministra Carmem Lúcia, Julgamento em 11/11/2009
35
aprovada e publicada durante o período de um ano antes da eleição, entretanto, não
entrará em vigor.
Sobre a diferença de vigência, vigor e eficácia, cita-se Paulo de Barros:
Firmemos estes conceitos: „validade‟ é a relação de pertinencialidade de uma norma „n‟ com
o sistema jurídico „s‟. „Vigência‟ é atributo de norma válida (norma jurídica), consistente na
prontidão de produzir os efeitos para os quais está preordenada, tão logo aconteçam os fatos
nela descritos, podendo ser plena ou parcial (só para fatos passados ou só para fatos futuros,
no caso de regra nova). „Eficácia técnica‟ é a qualidade que a norma ostenta, no sentido de
descrever fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos, já
removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas (na terminologia da
Tércio). „Eficácia jurídica‟ é o predicado dos fatos jurídicos de desencadearem as
conseqüências que o ordenamento prevê. E, por fim, a „eficácia social‟, como a produção
concreta de resultados na ordem dos fatos sociais. Os quatro primeiros são conceitos
jurídicos que muito interessam à Dogmática, ao passo que o último é do campo da
Sociologia, mais precisamente da Sociologia Jurídica.41
Na verdade, o artigo mencionado cria uma vacatio legis constitucional, assim
como já o fez nas relações de direito tributário.
No caso em questão, nota-se que a Lei 12034 foi publicada em 30 de setembro
de 2009, ou seja, não foi publicada 1 (um) ano antes das eleições, considerando que o
processo eleitoral inicia-se em julho de 2010. Muito menos, poderia ser aplicada
retroativamente às eleições de 2008 e 2006
Trata-se de uma ofensa a Carta Magna a constituição da república
expressamente define que a Lei deve ser editada um ano antes da eleição para que
tenha eficácia, há uma evidente imposição constitucional.
5.3 Do Processo Eleitoral
Conforme já tratado no título anterior, a maior indefinição quanto à aplicação
da Anterioridade Eleitoral, é no que diz respeito ao conceito de processo eleitoral.
Não há positivado uma definição de processo judicial. O nome “processo”
geralmente encontra-se na doutrina, atrelado a conflitos que envolvem o judiciário.
41
SOUZA COUTO FILHO, Reinaldo. Considerações sobre a validade, a vigência e a eficácia das normas jurídicas,
apud Paulo de Barros Carvalho, Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=21, acessado em
17 de abril de 2010.
36
Entretanto, alguns autores o citam de forma diversa, como segue:
Dá-se, também, genericamente, a denominação de processo eleitoral a todo complexo de atos
relativos à realização de eleições, atos esses que vão desde a escola de candidatos, em
convenções partidárias, até sua eleição e diplomação. Durante toda essa trajetória de atos,
ficam eles sob a tutela da justiça eleitoral, que tem sua competência exaurida com a
diplomação dos candidatos. A partir da posse dos eleitos, qualquer questão relativa ao
exercício do mandato será resolvida pela Justiça comum, exceto a ação de impugnação de
mandato eletivo, prevista no art. 14, pp10 e 11, da constituição (...)”42
Os posicionamentos a respeito da locução Processo Eleitoral são diversos.
Alguns tribunais e doutrinadores acredito que processo eleitoral é mais amplo.
Enquadra-se neste posicionamento Thales Tácito Pontes Luz de Pádua que afirma que
inclui-se todos os dispositivos da lei partidária, eleitoral, processo penal eleitoral,
resoluções, entre outros. Nos casos concretos expostos no caítulo anterior, Fávila
Ribeiro afirmou que as inelegibilidades são temas de processo eleitoral, considerando
que o artigo 16 dispõe sobre proteger a normalidade e legitimidade das eleições.
Joel José Cândido, em sentido contrário, posiciona-se no sentido de que a
restrição do artigo 16 aplica-se às leis temporárias e não às normas eleitorais
permanentes, ou seja, as ações eleitorais, por serem permanentes, não estariam
submetidas a anterioridade. Afirma Joel J. Cândido: “normas que estabelecem os
parâmetros igualitários entre os partidos, no pleito, e não aquelas que apenas
instrumentalizam o processo, incapazes, por isso, de gerar surpresas ou desequilíbrios
na eleição e no seu resultado43”.
Como a Constituição Federal não delimitou temporalmente o que se trata de
processo, sob a ótica do princípio da lisura das eleições, parece razoável que a locução
se refira a todos os atos pertinentes às eleições. Para o período de tempo entre o
registro da candidatura e a diplomação, deve se utilizar um termo mais restrito, como o
utiliza Marcos Aurélio Belizze Oliveira: Por período eleitoral, entenda-se o
42
COSTA, Tito. Recursos em Matéria Eleitoral, p. 29.
43
CÂNDIDO, Joel Jose. Direito Eleitoral Brasileiro, p. 133
37
compreendido no espaço de tempo situado entre a escolha
dos candidatos em
convenção coletiva até a diplomação dos eleitos44
Não há como se imaginar que atos relativos a ações não são parte do processo
eleitoral. A ação, na sua essência é matéria de direito processual. Sua forma de
instauração, requisitos de validade, existência e eficácia estão previstos nos códigos
processuais.
Se as ações não são fase do processo, não vejo quais outros atos que sejam
parte do processo.
5.4 Do posicionamento dos Tribunais
Com o advento do artigo 30-A muitas Ações de Investigação Judicial Eleitoral
foram protocoladas, entretanto, os tribunais divergiram acerca do prazo decadencial,
alguns não conhecendo ações perpetradas depois da diplomação, outros, depois de 15
dias, e alguns tribunais aceitaram as protocoladas a qualquer prazo.
Com a publicação da Lei n. 12.034 que fixou o prazo de 15 dias após a
diplomação para o ajuizamento da Ação, muito tribunais se aproveitaram da mudança
da norma e passaram a aplicá-la de imediato às ações que foram aforadas com relação
nas eleições de 2008. Entretanto, quando a lei foi publicada, já haviam passados 9
(nove) meses da diplomação. Ou seja, muitos tribunais extinguiram a ação sem
julgamento do mérito, mesmo meses após a ação ter sido protocolada,
ou seja,
utilizaram a Lei n. 12.034 retroativamente.
Assim, ferindo o princípio da anterioridade conforme demonstrado acima.
O Tribunal Superior Eleitoral, que antes decidia pela inexistência de prazo
decadencial, a luz do princípio da igualdade, tem decidido pela não aplicação da Lei n.
12.034 às ações manejadas em relação às eleições de 2008.
Em um dos recursos apreciados, decidiu da seguinte forma:
44
BELIZZE OLIVEIRA, Marco Aurélio. Abuso de Poder nas Eleições: A Inefetividade da Ação de
Investigação Judicial Eleitoral. P.55
38
É certo que a Lei nº 12.034, em vigor desde 30.9.2009, alterou o referido prazo recursal para
três dias, ao acrescentar o § 4º ao art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Entretanto, na hipótese
vertente, o recurso foi manejado em 26.1.2009. Considerando que, em matéria processual, o
princípio norteador é o chamado tempus regit actum, as novas disposições legais não
alcançam situações pretéritas.45
O Tribunal Regional do Paraná, de forma inteligente, também vem decidindo no
mesmo sentido do Tribunal Superior Eleitoral, pela não aplicação da Lei 12.034 às
eleições de 2008, considerando o princípio da anterioridade. Como o tribunal já vinha
decidindo pela inexistência de prazo decadencial para interposição do recurso, manteve o
posicionamento, não dando provimento às ações que alegavam perca do prazo.
Destaca-se decisão emitida em Recurso eleitoral oriundo da comarca de Maringá, em
data de 17 de dezembro de 2009, data posterior à edição da Lei 12.034:
INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL FUNDAMENTADA NO ARTIGO 30-A DA
LEI Nº 9.504/97 - IRREGULARIDADE NA ARRECADAÇÃO DE VALORES EM
CAMPANHA ELEITORAL - ARRECADAÇÃO DE FONTE VEDADA - PRAZO
DECADENCIAL - INEXISTÊNCIA - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE IMPROCEDÊNCIA DA AIJE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA
AFASTAR A DECADÊNCIA E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL.
1. A Lei Complementar nº 64/90, em seu art. 22, não previu prazo decadencial para a
propositura da Ação de Investigação Judicial. Por construção jurisprudencial é que se
reconheceu a inexistência de interesse de agir para a propositura da AIJE com fundamento
no abuso de poder econômico e político ou, ainda, fundada no artigo 41-A da Lei nº
9.504/97, após a diplomação do candidato, bem como em relação às condutas vedadas do
artigo 73 da Lei nº 9.504/97, entendeu-se que persiste o interesse de impugnação mediante
AIJE somente até a data da eleição.
2. Quanto à Ação de Investigação Judicial Eleitoral fundada na arrecadação irregular
de recursos em campanha, por inexistir outro instrumento processual substitutivo, não
prevalece o prazo decadencial instituído pela jurispudência.
3. A aplicação da penalidade prevista no art. 30-A, da Lei 9.504/97, não demanda
potencialidade da conduta para influir no resultado do pleito, mas deve ser vista com base no
princípio da proporcionalidade
Decisão
À unanimidade de votos, a Corte conheceu do recurso e, no mérito, deu-lhe provimento
parcial, para afastar a decadência, mas julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do
voto da Relatora. (Manifestação oral do Ministério Público Eleitoral. Sustentação oral do Dr.
Horácio Monteschio pelo recorrido).
Outros precedentes: TSE: RO 1540 (Felix Fischer), RESPE´s 12531 (Ilmar Galvão), 25269
45
Tribunal superior eleitoral11672 AI - Agravo de Instrumento Tipo do Documento Nº Decisão
Município - UF Origem Data 3-DESPACHO LAGOA SANTA - MG 11/02/2010 Relator(a)
MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA
39
(Bastos), 25935 (Delgado), RO 748 (Delgado), MS 3821(Ari Pargendler) .46
No mesmo sentido do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná e do Tribunal
Superior Eleitoral, decide o Tribunal Regional de Santa Catarina:
Destacado que as alterações que foram recentemente efetuadas pela Lei 12.034/2009 no
artigo no artigo referem-se somente aos prazos para a propositura da ação e do recurso e não
teriam aplicação neste processo em razão do princípio da anterioridade da lei eleitoral (art.
16 da Constituição Federal)47
Entretanto, muitos dos tribunais não estão seguindo esta tendência e aplicando,
erroneamente, a Lei 12.034 às eleições de 2008.
Neste sentido posicionou-se o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal.
Destaca-se
Deixo de determinar o saneamento do processo, anulando todos os atos processuais e
formulando a Requisição Judicial, eis que, sob qualquer aspecto, a matéria se encontra
alcançada ou pela prescrição ou pela decadência, a teor das disposições do artigo 30-A da
Lei 9504/97, na sua nova redação dada pela Lei 12.034/09, que fixou o prazo de 15 (quinze)
dias, a contar da diplomação, para o ajuizamento da Ação de Investigação Eleitoral,
decorrente de abusos na arrecadação e aplicação dos recursos de campanhas; ou pela
prescrição que, mesmo se considerada a natureza tributária da matéria, findar-se-ia no prazo
de cinco anos, a contar do ano de 2005, data da referida doação, o que praticamente anula a
eficácia de uma decisão nesse sentido48.
O Tribunal Regional de São Paulo, que antes entendia que o prazo era a
diplomação dos eleitos, não conheceu diversas ações, considerando o prazo de 15 dias
determinado pela Lei 12.034/2009. Destaca-se a ementa de um dos acórdãos
proferidos:
RECURSO ELEITORAL. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE CAPTAÇÃO
ILÍCITA DE RECURSOS (LEI 9504/97, ART. 30-A). EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. PRAZO DECADENCIAL JÁ SUPERADO. FALTA DE
Tribunal Regional Eleitoral do Paraná - Recurso Eleitoral 8161 – Acórdão 37.770 Regina Helena Afonso de Oliveira – Publicado em 17 /12/2009.
46
Relatora
47
Tribunal Regional Eleitoral de santa Catarina – Recurso eleitoral n.1728, Acórdão 24388 - Decisão
em 15/03/2010.
48
Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal – Acórdão n. 2747 – Relator Raul Freitas Pires
Sabóia - Publicado em 03/11/2009.
40
INTERESSE SUBSTANCIAL. DESPROVIMENTO COM OBSERVAÇÃO.49
Outros Tribunais também estão seguindo este entendimento.
O tribunal Regional Eleitoral de alagoas, por sua vez, já previu a aplicação da
Lei 12.034 às eleições de 201. Destaca-se:
ELEIÇÕES 2006. REPRESENTAÇÃO. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL
REGIONAL ELEITORAL AFASTADA. ART. 96, INCISO II, DA LEI Nº 9.504/97.
PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL OU JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA DE FALTA DE
INTERESSE DE AGIR. LICITUDE DA PROVA UTILIZADA. DOAÇÃO REALIZADA
POR PESSOA FÍSICA A CAMPANHA ELEITORAL. DOAÇÕES LIMITADAS A 10%
DOS RENDIMENTOS BRUTOS DO ANO ANTERIOR À ELEIÇÃO. DOAÇÃO
ESTIMÁVEL EM DINHEIRO. INAPLICABILIDADE DO § 7º DO ART. 23 DA LEI Nº
9.504/97. DOAÇÃO ACIMA DO LIMITE LEGAL. COMPROVAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE
PENALIDADE. MULTA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. ART. 23, § 3º, DA
LEI Nº 9.504/97. REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. DECISÃO UNÂNIME.
1. O Tribunal Regional Eleitoral é competente para julgar as representações relativas às
eleições de 2006, nos termos do que prescreve o art. 96, II, da Lei nº 9.504/97.
2. Não há previsão legal ou jurisprudencial que estabeleça prazo para a propositura da
representação eleitoral prevista no art. 96, § 5º, da Lei Federal nº 9.504/1997.
3. Não há que se falar em falta de interesse de agir quando o Ministério Público, por meio do
instrumento processual previsto no art. 96 da Lei nº 9.504/97, requer a condenação de pessoa
física / jurídica que supostamente fez doação irregular em campanha eleitoral.
4. O novo regramento da Lei nº 12.034/09, relativo ao § 7º do art. 23, deve ser aplicado às
eleições vindouras, isto é, a partir do pleito de 2010, não havendo que se falar em distinção
entre a doação estimável daquela em espécie.
5 A doação feita por pessoa física para campanha eleitoral de quantia acima do limite de
10% dos rendimentos brutos auferidos no ano anterior ao da eleição sujeita o infrator a multa
no valor de cinco a dez vezes a quantia doada em excesso.
6. Multa fixada em seu patamar mínimo, por atender às circunstâncias do caso concreto e
suficiente à repressão da infração eleitoral.
7. Representação julgada procedente.50
Tribunal Superior Eleitoral de São Paulo – Recurso eleitoral n. 34123 Acórdão n. 170624 Relator
Flávio Luiz Yarshell, Publicado em 01/12/2009.
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Tribunal Regional eleitoral de Alagoas – Representação n. 244, Acórdão 6446, Relatora Ana
Florinda Mendonça da Silva Dantas – Publicação em 12/02/2010
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Nota-se que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo nas últimas decisões
de forma mais abrangente o princípio da anterioridade, que estar presente em toda a
legislação referente aos atos principais.
O Tribunal Superior Eleitoral também esta seguindo esta linha, aplicando o
princípio da anterioridade ao caso em questão.
Já alguns tribunais dos estados não estão acompanhando o debate das cortes
superiores e mantêm o posicionamento de que a anterioridade não cabe ao caso em
questão, por não tratar-se de processo eleitoral. Alguns tribunais simplesmente aplicam
a nova norma e sequer discutem o tema.
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6. CONCLUSÃO
Se analisada as decisões do Tribunal Superior Eleitoral antes da edição da Lei
e compará-las as alterações da lei, nota-se que o legislativo não acompanhou o
entendimento dos ministros, que julgavam pela ausência de prazo decadencial para a
Ação de Investigação Judicial Eleitoral
Ainda, que não tem se posicionado da mesma forma que o Tribunal superior
Eleitoral pela não aplicação da Lei n. 12.034 às eleições de 2008 Assim, quando surgir
ações em relação às eleições de 2010, certamente utilizarão a lei nova.
Conforme já exposto, o Princípio da anterioridade existe para proteger o
eleitor de casuísmos, sendo que se apenas o ato da votação for considerado processo
eleitoral, uma Lei editada dois dias antes do início das eleições pode alterar totalmente
a parte recursal de uma eleição, dando margem para abusos e irregularidades nas
eleições.
Resta evidente que ações eleitorais fazem parte do processo eleitoral, assim,
deveriam respeitar o dispositivo do artigo 16 da Constituição.
Vale destacar que a Lei n. 12.034 trata muito sobre campanha política,
mudando o rumo das eleições via internet, a título de exemplo, ou seja, se aplicado às
eleições de 2010, aqueles candidatos que já conheciam a legislação por ter mais certos
privilégios, estão a frente dos outros. Ainda, a própria população pouco informada
sobre as novas alterações, não desempenhará com lucidez o papel de fiscalizador,
denunciando condutas que há meses atrás eram vedadas e deixaram de ser, ou o
contrário.
O intervalo entre uma eleição e outra é de dois anos. Não há porque o
legislador deixar para os últimos doze meses a edição de leis referentes às eleições.
Deve se adiantar, para que no primeiro ano após o fim das eleições já estejam
publicadas. Ou seja, o legislador deveria ter previsto no artigo 2º que as Lei entraria
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em vigor apenas nas próximas eleições de 2012. Ocorre que não o fez, abrindo
possibilidade da propositura de uma ADI.
Ainda, surpreende o Judiciário, que tem o poder fiscalizar e julgar os atos do
legislativo, estar julgando conforme os tribunais de São Paulo e Distrito Federal, ou
seja, ofendendo o princípio constitucional da anterioridade, não exercendo o controle
difuso de constitucionalidade.
Com relação a fixação do prazo de 15 dias pela lei n. 12.034, conclui-se
também, que a Ação de Investigação Judicial Eleitoral tornou-se muito similar à Ação
de Impugnação de Mandato Eletivo, deixando de ser uma nova forma de garantia dos
cidadãos para um pleito eleitoral com lisura.
Por fim, demonstra-se que o poder público teve a oportunidade de criar mais
um instrumento garantidor da democracia, entretanto não o fez, nem o legislativo, com
a edição da Lei n. 12034/2009, demonstrou que não tem interesse em fazê-lo. Com a
previsão da produção de efeitos imediatos, ofende ainda mais a Constituição da
república, assim como os tribunais que julgam processos das eleições de 2008 a luz da
Lei 12.034.
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7. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
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