O Dia da Eleição no Brasil Ana Flávia Messa 1. A ELEIÇÃO E SUA LEGITIMIDADE As eleições representam um procedimento constitucional pelo qual certos agentes recebem da sociedade o poder de tomar decisões concretas em relação ao governo do Estado, de forma a exprimir, sobre a coisa pública, a vontade geral da comunidade política, com vista à satisfação regular e contínua das necessidades coletivas de segurança, cultura e bem-estar econômico e social1. Nas eleições, a representação política é revelada por um compromisso assumido pelo representante de buscar compatibilizar o equilíbrio entre maioria e minoria popular, a divergência em relação l AMARAL, Diogo de Freitas. Curso de Direito Administrativo. Portugal: Almedina, 2006. 339 aos problemas morais e éticos da sociedade, com a realização de valores da igualdade e liberdade. Conforme observa Cossio2: "Os valores jurídicos não são como uma estrela polar, em função da qual se guiam os juristas, são antes, valores a serem realizados e estes valores são inerentes a qualquer conduta". Ao mesmo tempo que as eleições representam uma conquista, para garantir a implementação do mecanismo governamental, informando a existência de regras, processos e práticas formuladas para existência e organização do poder político, podem apenas legitimar a presença do detentor do poder, mascarando uma realidade autoritária, como nas Cartas Plebiscitárias do Chile, sob a influência de Pinochet, ou, ainda, funcionar como um instrumento de negociação entre partidos políticos na escolha de pessoas para governar e representar interesses setoriais, desprezando a idéia da criação de uma programação de um governo que vise defender, conservar e aprimorar os interesses da coletividade. 2. AS ELEIÇÕES As eleições, sejam diretas (em que os candidatos a exercer mandatos políticos são eleitos diretamente pelo povo), sejam indiretas (em que os candidatos a exercer mandatos políticos não são eleitos diretamente pelo povo, mas por um Colégio Eleitoral, composto por delegados escolhidos pelo povo), revelam a participação dos cidadãos no poder estatal. A efetividade da participação popular na função de governo depende do grau de conscientização e comprometimento dos cidadãos em criar um estilo de vida política baseado não apenas numa identidade ético-comunitária, mas em princípios que expressem 2 340 COSSIO, Carlos. La Valoradón Jurídica y La Ciência Del Derecho, Buenos Aires, Acayú, 1954. valores sociais, econômicos e culturais de existência a fim de impedir comportamentos autoritários ou ilícitos dos governantes. Assim, quanto menor o grau desta vinculação dos cidadãos, maior será a fragilidade do exercício da cidadania nos atos de governo, comprometendo, desta forma, as tendências e orientações políticas dentro do país, como na situação atual da Grécia 3, que em última análise, decorre de uma ação política desconforme com a idoneidade da representação popular, que determinou a realização de gastos irresponsáveis de dinheiro público, fazendo com que o custo do Estado grego passasse a suplantar o ganho com impostos. As eleições são usadas para preenchimento de cargos dos Poderes do Estado, em especial na escolha de agentes políticos, ocupantes de cargos que compõem a mais elevada hierarquia da organização estatal e incumbidos de fixar diretrizes de condução da vida em sociedade. Apesar da divergência doutrinária a respeito da compreensão do que são agentes políticos, há um certo consenso em aceitar os membros que ocupam cargos eletivos do Poder Executivo e do Poder Legislativo, como agentes políticos. Na eleição para Presidente da República, Governador, Prefeito de municípios com mais de 200 mil eleitores, será considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta dos votos válidos. Se a maioria absoluta não for obtida no primeiro turno, será feito um segundo turno com os dois candidatos mais votados. Na eleição para Senador e Prefeito de municípios com até 200 mil eleitores, será considerado eleito o candidato mais votado. Na eleição para Deputado e Vereador, o sistema eleitoral usado é o proporcional baseado na técnica do quociente eleitoral, nos termos dos arts. 106 a 113 do Código Eleitoral. 3 NETTO, Andrei. (2012). "Pressionada Grécia mergulha em crise política". Jornal O Estado de São Paulo, São Paulo, Brasil, publicado em 11 de fevereiro de 2012. 341 As eleições devem ser realizadas em conformidade com princípios que estipulem a idéia de representação democrática em conformidade com a realização de um processo de convivência social livre, justa e solidária, dentre os quais podemos destacar: a) participação crescente do povo no poder decisório e na formação dos atos de governo; b) respeito à pluralidade de idéias com diálogo entre opiniões divergentes; c) responsabilização dos detentores do poder; d) liberdade e paridade do voto; e) livre convencimento dos juizes e tribunais eleitorais na investigação dos fatos aliado ao interesse público da lisura eleitoral; f) os juizes e tribunais eleitorais não devem pronunciar nulidades sem prejuízo, favorecendo o aproveitamento do voto; g) celeridade da Justiça Eleitoral através da duração razoável do processo eleitoral, sob pena inclusive de representação no Conselho Nacional de Justiça; h) não aplicação das normas eleitorais que sejam alteradas antes de um ano e dia das eleições, em homenagem à segurança jurídica; i) moralidade no exerício do mandato; j) flexibilização do princípio da inocência com a possibilidade de imposição de inelegibilidades a pessoas condenadas sem trânsito em julgado, por diversas espécies de crimes, desde que tais condenações sejam proferidas por órgãos colegiados do Poder Judiciário. 3. O DIA DA VOTAÇÃO NAS ELEIÇÕES 3.1. Voto O eleitor exercerá no dia da eleição o seu direito de voto, de forma a viabilizar a sua capacidade política4 e, por conseqüência, sua participação na efetivação da democracia. "Aptidão pública reconhecida, pela ordem jurídica, ao indivíduo para integrar o poder de sufrágio nacional, adquirindo a cidadania e ficando habilitado a exercê-la" (RIBEIRO, Fávila. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1996). 342 No dia da eleição, o eleitor deve comparecer no local de votação, assinar a folha individual de votação, apresentar o título de eleitor (o documento que comprova o alistamento eleitoral e informa o número de inscrição, zona e seção eleitoral onde deve ser exercido o voto) junto de um documento oficial de identidade com foto e realizar sua votação nas urnas. Após a votação, o eleitor receberá os seus documentos de identificação e o comprovante de votação. Apesar da existência do art. 91 -A da Lei das Eleições (no momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia), o STF entende que a apresentação do título de eleitor é facultativa. No caso de cancelamento do título eleitoral, é proibido o eleitor votar, visto que não demonstra a satisfação das exigências legais para se tornar eleitor, nos termos do art. 42 do Código Eleitoral. Desta forma, o eleitor, nestes casos de cancelamento do título, deverá requerer nova inscrição. As pessoas com direitos políticos perdidos ou suspensos não podem votar. No caso de perda, a reaquisição dos direitos políticos ocorrerá com a propositura da ação rescisória. Já no caso da suspensão, a reaquisição ocorrerá com o desaparecimento do motivo ensejador da suspensão. No caso de suspensão dos direitos políticos em virtude de condenação criminal transitada em julgado: a) a cessação ocorrerá com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou prova de reparação dos danos, nos termos da Súmula 9 do TSE; b) no caso de sursis processual ou transação penal, há preservação dos direitos políticos. No caso da falta injustificada em três eleições consecutivas, sem pagamento de multa, considera-se como uma eleição um turno eleitoral, plebiscito ou referendo5. 5 AC 649/2005 do TSE. 343 No caso de falecimento de eleitor, ninguém pode votar no lugar do eleitor falecido, pois o exercício do sufrágio é direto, personalíssimo e intransferível. Em matéria de nacionalidade, é possível a existência de polipátridas, pessoas que possuem mais de uma nacionalidade. Nestes casos, os direitos políticos podem ser exercidos de forma concomitante nos países a que o eleitor tiver vínculo jurídico-político, integrando a dimensão pessoal dos referidos Estados. A situação do português equiparada à do brasileiro naturalizado é regida pelo Decreto n. 3.927/2001 (Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta) que estabelece duas regras fundamentais para os direitos políticos: a) o exercício do voto depende da existência de residência habitual por três anos e requerimento à autoridade competente; b) o gozo dos direitos políticos no Estado de residência importa na sus pensão do exercício dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade. No intuito de preservação da sigilosidade do voto, é vedado ao eleitor, no momento da votação, nos termos do art. 91 -A, parágrafo único, da Lei de Eleições, portar aparelho de telefonia celular, máquinas fotográficas e filmadoras, dentro da cabina de votação. 3.2. Momento e Local da Votação A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente. O primeiro turno acontece no primeiro domingo de outubro, das 8h às 17h (horário local). O fuso horário não influenciará no horário da votação. Antes da votação, é emitida a zerésima, documento que comprova ausência de votos na urna. Após o encerramento da votação, deve ser preenchida a ata e emitidos os boletins de urna e de justificativas. 344 É proibido votar fora do horário (após as 17h), salvo se o eleitor estiver, neste horário, na fila e receber uma senha do presidente da mesa que garanta a votação. Não existe limite de tempo para votar. O eleitor pode ficar o tempo que for preciso para exercer o seu voto. O local da votação é informado pelos sites do TSE, de acordo com a seção eleitoral que consta no título de eleitor. 3.3. Justificativa Eleitoral O eleitor que estiver fora de seu domicílio eleitoral no dia da votação deve justificar a ausência. O TSE disponibilizou em seu site o Requerimento de Justificativa Eleitoral, que pode ser impresso ou preenchido pela internet. Após preencher o formulário, o eleitor deverá assiná-lo na presença de um mesário, em qualquer local destinado ao recebimento de justificativa eleitoral no dia da votação. Além do requerimento devidamente preenchido, o eleitor terá de apresentar o título e um documento com foto. Caso o eleitor não faça a justificativa no dia da votação, terá de fazê-la em até 60 dias após o pleito para entregar o requerimento em qualquer cartório ou posto de atendimento eleitoral. Se o eleitor estiver ausente do país, o prazo para justificativa será de 30 dias contados do seu retorno ao país. 3.4. Voto em trânsito No caso do eleitor estar ausente do seu domicílio eleitoral no dia da eleição e estiver em trânsito no território nacional (em deslocamento ou de passagem em uma capital do Estado), é assegurado o direito de voto nas eleições para Presidente e Vice-Presidente da República em uma das urnas especialmente instaladas nas capitais dos estados 6 6 Caberá aos Tribunais Regionais Eleitorais cadastrar, em aplicativo desenvolvido pelo Tribunal Superior Eleitoral, as seções especiais e os locais, nas respectivas 345 e na forma regulamentada pelo TSE, nos termos do art. 233-A do Código Eleitoral. O voto em trânsito depende de prévia habilitação do eleitor em qualquer cartório eleitoral do país, com indicação da capital do Estado onde estará presente, de passagem ou em deslocamento, não sendo admitida a habilitação por procurador. A habilitação será realizada mediante o preenchimento de formulário próprio fornecido pela Justiça Eleitoral, devendo a identificação do eleitor ser promovida pela conferência dos dados do título eleitoral e documento de identidade oficial com fotografia. A habilitação para votar em trânsito somente será admitida para os eleitores que estiverem com suas obrigações eleitorais em dia. O eleitor que não comparecer à seção para votar em trânsito deverá justificar a sua ausência em qualquer Mesa Receptora de Justificativas, inclusive no seu domicílio eleitoral de origem, à exceção da capital do Estado por ele indicada no requerimento de habilitação. O eleitor habilitado para votar em trânsito que comparecer, no dia da votação, à sua seção eleitoral de origem será informado pelo Presidente da Mesa sobre a impossibilidade de votar e a necessidade de realizar a justificação. 3.5. Oferecimento de transporte e alimentação aos eleitores residentes nas zonas rurais Ê permitido no dia da eleição o fornecimento pela Justiça Eleitoral de transporte gratuito aos eleitores em zonas rurais. Os meios de transporte usados serão os veículos e embarcações, devidamente abastecidos e tripulados, pertencentes à União, aos Estados, aos Territórios e aos Municípios e suas respectivas autarquias capitais dos Estados, onde serão instaladas urnas para a recepção dos votos dos eleitores em trânsito, denominadas "Mesas Receptoras de Voto em Trânsito". 346 e sociedades de economia mista, excluídos os de uso militar e os veículos e embarcações em número justificadamente indispensável ao funcionamento de serviço público insusceptível de interrupção. No caso de insuficiência dos meios de transporte público, a Justiça Eleitoral requisitará veículos e embarcações a particulares, de preferência os de aluguel, que, por sua vez, serão pagos, até trinta dias depois do pleito, a preços que correspondam aos critérios da localidade. A despesa correrá por conta do Fundo Partidário. Os veículos e embarcações à disposição da Justiça Eleitoral deverão, mediante comunicação expressa de seus proprietários, estar em condições de ser utilizados, pelo menos, vinte e quatro horas antes das eleições e circularão exibindo de modo bem visível, dístico em letras garrafais, com a frase: "A serviço da Justiça Eleitoral". O transporte de eleitores somente será feito dentro dos limites territoriais do respectivo município e quando das zonas rurais para as mesas receptoras distar pelo menos dois quilômetros. Nenhum veículo ou embarcação poderá fazer transporte de eleitores desde o dia anterior até o posterior à eleição, salvo: I - a serviço da Justiça Eleitoral; II — coletivos de linhas regulares e não fretados; III - de uso individual do proprietário, para o exercício do próprio voto e dos membros da sua família; IV — o serviço normal, sem finalidade eleitoral, de veículos de aluguel não atingidos pela requisição dos particulares. A indisponibilidade ou as deficiências do transporte a ser oferecido de forma gratuita pela Justiça Eleitoral aos eleitores da zona rural não eximem o eleitor do dever de votar. É permitido no dia da eleição o fornecimento gratuito de refeição aos eleitores da zona rural. Tal fornecimento está condicionado aos seguintes requisitos legais (Lei n. 6.091/74): a) o fornecimento será feito pela Justiça Eleitoral; b) o fornecimento será feito quando imprescindível, em face da absoluta carência de recursos de eleitores 347 da zona rural; c) as despesas correrão por conta do Fundo Partidário. É vedado aos candidatos ou órgãos partidários, ou a qualquer pessoa, o fornecimento de transporte ou refeições aos eleitores da zona urbana. 3.6. Manifestação Eleitoral A Constituição Federal prevê a liberdade de expressão como a manifestação livre, adequada e razoável de pensamentos, opiniões e idéias no seio da sociedade. A liberdade de expressão, quando viabilizada no plano eleitoral, deve ser respeitada e condicionada às limitações legais e constitucionais. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão (Resp 1185474/SC - relator Humberto Martins - 2ã turma do STJ - data do julgamento 20-4-2010). Em consonância com a permissão do exercício responsável da liberdade de expressão no seio eleitoral, é permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos (Lei n. 9.504/97, art. 39-A, capui). A liberdade de expressão pode ser exercida de forma coletiva, através da reunião transitória de pessoas para discussão, defesa e intercâmbio de idéias e revindicações, de forma pacífica e sem armas. Porém, na área eleitoral a manifestação coletiva pode prejudicar a lisura e moralidade eleitoral, de forma que são vedados, no dia do pleito, até o término do horário de votação, a aglomeração de pessoas portando vestuário padronizado e os instrumentos de propaganda (bandeiras, broches, dísticos e adesivos), de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos (Lei n. 9.504/97, art. 39-A, § 1^). No exercício da função pública eleitoral, os funcionários e servidores que prestam serviços ao Estado devem respeitar a imparcialidade 348 ínsita ao exercício de suas atribuições, sempre agindo com probidade em nome do interesse público e institucional. Desta forma, no recinto das seções eleitorais e juntas apuradoras, é proibido aos servidores da Justiça Eleitoral, aos mesários e aos escrutinadores o uso de vestuário ou objeto que contenha qualquer propaganda de partido político, de coligação ou de candidato (Lei n. 9.504/97, art. 39-A, § 22). Aos fiscais partidários, nos trabalhos de votação, só é permitido que, de seus crachás, constem o nome e a sigla do partido político ou coligação a que sirvam, vedada a padronização do vestuário (Lei n. 9.504/97, art. 39-A, §3°). 3.7. Preferência no dia da eleição Terão preferência para votar os candidatos, os juizes, os seus auxiliares e servidores da Justiça Eleitoral, os promotores eleitorais e os policiais militares em serviço e, ainda, os eleitores maiores de 60 anos, os enfermos, os portadores de necessidades especiais e as mulheres grávidas e lactantes (Código Eleitoral, art. 143, § 22) (§ 22 do art. 46 da Res.-TSE n. 23.218/2010). Os membros da mesa receptora de votos e os fiscais dos partidos políticos e coligações, munidos da respectiva credencial, deverão votar depois dos eleitores que já se encontravam presentes no momento da abertura dos trabalhos, ou no encerramento da votação (Código Eleitoral, art. 143, § 22) (§ 12 do art. 46 da Res.-TSE n. 23.218/2010). 3.8. Propaganda Eleitoral A propaganda eleitoral representa o momento em que o eleitor pode apreciar o programa de governo do candidato a um cargo eletivo, pois trata-se de uma manifestação pública de idéias e informações sobre o cargo político a ser disputado, bem como da aptidão do candidato. 349 No dia da eleição, em matéria de propaganda eleitoral, é permitida manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, por meio do uso de camisas, bonés, broches, ou dísticos e pela utilização de adesivos em veículos particulares e a realização de pesquisa eleitoral, que só poderá ser divulgada a partir das 17h nos municípios em que a votação já houver encerrado. No entanto, é proibido o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata, a distribuição de material de propaganda política, inclusive volantes e outros impressos, ou a prática de aliciamento, coação ou manifestação tendente a influir na vontade do eleitor (boca-de-urna); durante todo o dia da votação e em qualquer local público ou aberto ao público, a aglomeração de pessoas portando os instrumentos de propaganda referidos no caput, de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos (art. 74, § ls, da Resolução n. 21.610-TSE). 3.9. Abertura do Comércio A divergência sobre a possibilidade de abertura do comércio no dia da eleição decorre da interpretação dada ao art. 380 do Código Eleitoral, que assim dispõe: Art. 380. Será feriado nacional o dia em que se realizarem eleições de data fixada pela Constituição Federal, nos demais casos, serão as eleições marcadas para um domingo ou dia já considerado feriado por lei anterior. Para alguns, o dia da eleição é feriado, mas tal situação não impede, em homenagem ao princípio da livre iniciativa, a possibilidade de funcionamento do comércio no dia da eleição, de forma que os estabelecimentos que funcionarem deverão proporcionar condições para que seus funcionários possam exercer o direito/dever de voto, sob pena de incorrer em crime eleitoral, nos termos do disposto no art. 297 do Código Eleitoral. Também mediante comunicação com 350 48 horas de antecedência, o funcionário pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, por até dois dias, para fins de alistamento ou transferência eleitoral. A abertura do comércio no dia da eleição deve respeitar alguns limites legais e constitucionais impostos como parâmetros de convivência justa e harmoniosa no Estado Democrático de Direito: l) sejam obedecidas todas as normas constantes de convenção coletiva ou de legislação trabalhista, ou, ainda, de legislação local, sobre remuneração e horário de trabalho em datas e feriados; 2) sejam criadas, pelo empregador, todas as condições necessárias para que seus funcionários possam, sem empecilhos, comparecer às respectivas zonas eleitorais. No entanto, há também interpretações no sentido de que o dia de eleições não é mais feriado, pois pela atual Constituição Federal as eleições não têm mais data fixada, isto é, o dia em que ocorrerá, somente há a determinação de que deverá ser no primeiro domingo do mês de outubro. O art. 380 do Código Eleitoral dá a entender que o dia das eleições deve recair num DOMINGO ou FERIADO já considerado por lei anterior. Não exige que, além de domingo, o dia das eleições seja declarado como feriado. No caso de funcionamento de shopping center em dia de eleição, o TSE entende pela impossibilidade de abertura de comércio em geral, excetuando-se os estabelecimentos que trabalham no ramo de alimentação e entretenimento, com garantia aos funcionários do exercício do voto, nos termos da Resolução n. 21.255/2002. Nas eleições de 2005/2006, o posicionamento foi o de permitir a abertura do comércio, desde que seja assegurada a garantia do voto aos funcionários que trabalharem no dia da eleição (Resolução n. 22.422/2006). 3.10. Auxílio no voto É permitido o uso de instrumentos que auxiliem o eleitor analfabeto a votar, mas a Justiça Eleitoral não é obrigada a fornecê-los. Para 351 votar, o eleitor portador de necessidades especiais poderá contar com o auxílio de pessoa de sua confiança, ainda que não o tenha requerido antecipadamente ao juiz eleitoral. 3.11. Venda de bebidas alcoólicas A competência para decidir sobre a proibição da venda de bebidas alcoólicas no dia da eleição é da Secretaria da Segurança Pública de cada Estado, Município ou do Distrito Federal. A decisão da Secretaria será formalizada por portaria, mas normalmente a proibição começa durante a noite da véspera ou na madrugada do dia das eleições e vai até a noite do dia da votação. A portaria representa o ato administrativo normativo regulador da matéria, conhecido na imprensa falada e escrita como a "lei seca". A medida proibitiva tem um cunho social relevante, já que a influência do álcool pode levar ao cometimento de infrações. No entanto, tal decisão além de compatibilizar a livre iniciativa com a manutenção da ordem pública, deve ser veiculada por lei e não por ato administrativo. É evidente que para manter a ordem pública, pessoas embriagadas podem ser retiradas da seção eleitoral. 3.12. Vestuário No dia da eleição, não há regras para o vestuário, podendo os eleitores usarem roupas informais. O eleitor pode usar camisas, bonés, broches ou dísticos ou ter adesivos em veículos particulares. A exceção são os mesários, os servidores da Justiça Eleitoral e os escrutinadores que não podem usar qualquer adereço indicativo de sua preferência política. Os fiscais partidários, nos trabalhos de votação, só podem usar vestes ou crachás com o nome e a sigla do partido político ou da coligação a que eles pertencem. 352 3.13. Fiscalização das Eleições Em todo o processo eleitoral, desde o alistamento eleitoral até a diplomação, é assegurado o direito de fiscalização aos partidos políticos, às coligações, aos candidatos, aos membros do Ministério Público e da própria justiça eleitoral. No dia da eleição, o fiscal poderá ser nomeado para fiscalizar mais de uma seção eleitoral, no mesmo local de votação. 353