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TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
Processo nº 9080/12
Acórdão de: 13-09-2012
Relatora: Ana Celeste Carvalho
Descritores: Ação de contencioso pré-contratual, assinatura eletrónica qualificada.
Sumário:
I. Os artºs 62º e 146º, nº 2, alínea l), do CCP e, em sua concretização, o D.L. nº
143-A/2008, de 25/07 e a Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, assumem a opção do legislador
nacional pela desmaterialização integral dos procedimentos relativos à formação e
celebração dos novos contratos públicos ou pela contratação pública eletrónica, baseada na
utilização de tecnologias, designadamente, pela utilização de plataformas eletrónicas por
parte de todos intervenientes dos procedimentos.
II. Resulta do citado regime legal que a apresentação de propostas se faz
diretamente na plataforma eletrónica da entidade adjudicante e que sobre as propostas
deve recair uma assinatura eletrónica qualificada, de acordo com exigências legais e
regulamentares que, além de específicas, são imperativas.
III. Prevendo a lei como efeito jurídico associado ao incumprimento das
formalidades previstas para a apresentação das propostas, a exclusão das propostas, deve
entender-se pela imperatividade deste regime e, consequentemente, é de recusar falar
numa mera irregularidade ou em formalidade não essencial, que possa ser suprida pelo
concorrente, seja por iniciativa própria, mediante intervenção posterior no procedimento com
utilização de assinatura eletrónica qualificada, seja mediante convite ao suprimento pela
entidade adjudicante.
IV. Apurando-se que o procedimento pré-contratual foi tramitado na plataforma
eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, constando do programa do procedimento a
exigência de aquisição por parte dos interessados no procedimento de um certificado de
assinatura eletrónica qualificada, de modo a poderem assinar digitalmente as suas
propostas, e que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas conjuntamente
com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada, tendo a
ora recorrente apresentado proposta sem que, aquando da assinatura e submissão, tenha
utilizado uma assinatura eletrónica qualificada, mas um certificado de autenticação emitido
pela plataforma eletrónica, ocorre fundamento para a exclusão da proposta.
V. Ao regime legal definido pelo legislador subjazem razões de segurança, de
integridade, de fidedignidade e de credibilização, quer do funcionamento das plataformas
eletrónicas, quer da identidade ou conteúdo das propostas, assim se tutelando a confiança
e segurança jurídica de todos os operadores do sistema, designadamente, dos
concorrentes, que esperam e confiam que uma proposta que não cumpre os requisitos
expressos na lei e nas normas específicas do procedimento, não possa ser admitida ao
procedimento.
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal
Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
E.......... - Projetos e Construção, Lda., devidamente identificada nos autos,
inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e
Fiscal ......., datada de 13/04/2012, que no âmbito do processo de contencioso précontratual, instaurado nos termos do disposto no artº 100º e seguintes do CPTA, movido
contra o Município ....... e o Contrainteressado, A........., julgou a ação totalmente
improcedente, relativa aos seguintes pedidos:
a) de anulação da decisão de exclusão da autora;
b) de anulação do ato de adjudicação e do contrato, caso este já tenha sido
celebrado;
c) de condenação à admissão da proposta da autora e sua consequente
avaliação;
d) de condenação a praticar o ato de adjudicação a favor da autora, por ser a
de menor valor final ou,
subsidiariamente ao pedido referido em a), mas em acumulação com os
pedidos referidos em b), c) e d),
e) a condenação do réu a convidar a autora a suprir a falta da assinatura
eletrónica qualificada da sua proposta ou,
subsidiariamente aos pedidos referidos em a) e e), mas em acumulação com o
pedido em b),
f) a condenação do réu a fundamentar de direito a exclusão da proposta da
autora.
Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões
que se reproduzem:
“A) A douta sentença recorrida comete erro de julgamento ao determinar que,
pelo facto de o Recorrente não ter assinado a sua proposta digitalmente e através de
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certificado de assinatura eletrónica qualificada, a consequência legal deve ser a da exclusão
da mesma.
B) São duas as questões a resolver: i) em primeiro lugar, a de saber se a
consequência da não assinatura de uma proposta, nos termos legalmente exigidos, deve ou
pode ser a exclusão da proposta ou se, pelo contrário, deve ser adotada alguma outra
solução que permita a sanação do erro e consequente admissão definitiva da proposta,
designadamente através do convite ao suprimento; ii) em segundo lugar, a de saber se com
a utilização, no procedimento concursal, de uma assinatura digital mediante certificado de
assinatura eletrónica qualificada - no caso, no requerimento de audiência prévia - pode a
falta de assinatura eletrónica avançada da proposta considerar-se suprida.
C) Os atos de exclusão da proposta da Recorrente e de adjudicação violam
frontal e manifestamente os direitos da Recorrente a participar no concurso e a ver a sua
proposta avaliada e ordenada justamente com as demais que não devam ser excluídas.
D) Este Tribunal Central Administrativo Sul, no sumário do Acórdão de
29/04/2010, tirado do processo n.º 05862/10, já entendeu que “1- A falta de assinatura de
uma proposta em concurso público deve ser suprida por convite para a mesma ser
efetuada”.
E) No âmbito do Código dos Contratos Públicos, também já este Tribunal
Central Administrativo Sul proferiu acórdão, datado de 26/01/2012, no âmbito do processo
n.° 08164/11, do qual foi relator o Venerando Desembargador Coelho da Cunha, onde se
refere expressamente que “(…) perante a detetada falha de uma assinatura o júri pode (e
deve) convidar um candidato a suprir a irregularidade”.
F) O facto de a proposta ser assinada através de uma assinatura eletrónica
qualificada após o prazo de apresentação das propostas, desde que conhecida pelos
demais interessados e devidamente publicitada, em nada implica com os princípios da
transparência, da igualdade e da concorrência, previstos no artigo 1.º n.° 4 do CCP.
G) É o próprio princípio da concorrência que impõe que seja dada possibilidade
ao concorrente de suprir a falta de assinatura da proposta.
H) Acresce que, tendo o Júri identificado a falta de assinatura eletrónica
qualificada deveria ter solicitado à Recorrente esclarecimentos, não podendo optar
simplesmente pela exclusão direta da proposta, sob pena de manifesta violação dos
princípios da concorrência e da proporcionalidade.
I) Se os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante
das propostas (cfr. artigo 72.° n.° 2 do CCP), dir-se-á que, ainda que tais esclarecimentos
não tenham sido solicitados, constam da proposta ou, ao menos, do procedimento, os
poderes necessários para que o Júri dê por suprida a falta de assinatura da proposta.
J) Ao decidir que a falta de assinatura não era uma irregularidade suscetível de
ser suprida, o Tribunal cometeu erro de julgamento, violando, deste modo, o disposto no
artigo 27.° n.° 1 da Portaria 701-G/2008, de 29 de julho, o artigo 2.° alínea c), d) e g) do
Decreto-Lei nº 290-D/99, de 2 de agosto, o artigo 5.° n.° 2 do CPA, e ainda os artigos 1.º
n.°4, 62.° e 72.° do CCP.
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K) Ou o Tribunal dava por suprida a falta - seja porque i) no procedimento já foi
praticado um ato pelo Procurador da Autora, através de assinatura eletrónica qualificada,
em que este confirmou que a apresentação da proposta foi um ato pretendido pela Autora e
que a ela se encontra vinculada ou seja porque ii) a presente ação é também uma evidência
de que a Autora e então concorrente tem interesse na admissão e está vinculada à proposta
apresentada -, com as demais consequências, ou o Réu teria de ser condenado a convidar
a Autora a suprir a falta.
L) O Tribunal pronunciou-se sobre o pedido de condenação do Réu a convidar a
Autora a suprir a falta de assinatura, julgando o mesmo improcedente.
M) Já quanto à questão de saber se a falta de assinatura se deveria considerar
suprida por já ter sido praticado um ato pelo representante da aqui Recorrente, através de
assinatura eletrónica qualificada, o Tribunal a quo não se pronunciou, limitando-se a dar
como provado o facto assente G), sendo por isso a sentença nula, por omissão de
pronúncia nos termos do artigo 95º nº 1 e 2 do CPTA e 668.° n.° 1 alínea d) do CCP,
aplicável por remissão do artigo 1 .° do CPTA.
N) Ainda que se entenda que, ao julgar improcedentes os pedidos A) a E)
formulados na Petição Inicial, o Tribunal a quo não comete a omissão de pronúncia referida
na conclusão anterior (M), deveria o Tribunal ter fundamentado de facto e de direito a razão
pela qual entende que aquela assinatura não era suficiente para suprir a falta - o que não
fez -, sendo por isso nula a sentença, por falta de fundamentação, nos termos do artigo
668.° n.º 1 alínea b) do COP, por remissão do artigo 1.º do CPTA,
O) Salvo melhor opinião, deve este Venerando Tribunal decidir sobre o objeto
da causa, conhecendo de facto e do direito, nos termos previstos no artigo 149. n.° 1 do
CPTA.
P) Nesse sentido, deve o Tribunal dar por suprida a falta de assinatura
eletrónica, anular a decisão de adjudicação e o contrato e condenar o Recorrido a admitir e
adjudicar à proposta da Recorrente na medida em que é a de mais baixo preço.
Q) Subsidiariamente, caso não se entenda dar por suprida a falta, devem o ato
de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, bem como a adjudicação e o contrato,
ser anulados e deve o Recorrido ser condenado a convidar a Recorrente a suprir a falta de
assinatura eletrónica qualificada da proposta, com as demais consequências legais.”.
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O recorrido, Município ......., contra-alegou, mantendo a posição assumida na
contestação, formulando as seguintes conclusões:
“1) Vem o presente recurso interposto da sentença proferida a 13.04.2012, a
qual julgou a ação totalmente improcedente, por não provada e em consequência decidiu
absolver a Entidade Demandada e os contrainteressados dos pedidos formulados nas
alíneas A) a E) do petitório.
2) Decisão que surge na sequência da já proferida nos autos cautelares, onde a
Entidade Demandada foi absolvida do pedido, concluindo-se ali pela não verificação do
requisito de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo
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principal e pela prevalência do interesse público em confronto com os interesses privados
em presença.
3) Não merece censura a sentença proferida, na medida em que, na mesma
são apreciadas todas as questões que foram colocadas, julgando por um lado que a
proposta apresentada pela Recorrente, não cumpre os requisitos expressos da lei e do
programa do procedimento e foi portanto bem excluída e, por outro, que esse ato de
exclusão encontra-se devidamente fundamentado.
4) Em referência nessa ação está o ato de exclusão da proposta que a
Recorrente apresentou no âmbito do concurso público para a celebração de um contrato
designado “CT....... - Aquisição de serviços de limpeza e desmatação de terrenos e
prevenção contra incêndios para 2012”, lançado pelo Recorrido.
5) Aquando da submissão da sua proposta a Recorrente apresentou o
certificado de autenticação na plataforma e não o de assinatura eletrónica e portanto
estamos perante a falta de assinatura da proposta e não de uma assinatura indevida da
mesma.
6) A confessada não utilização da exigível assinatura eletrónica qualificada por
parte da recorrente na apresentação da proposta concursal em 21.09.2011, fundamentou a
exclusão da mesma, sendo que tal exigência decorria expressamente do programa do
procedimento, prevendo-se também aí expressamente a exclusão das propostas que não
se mostrassem assinadas através de uma assinatura eletrónica qualificada.
7) Nos termos da Portaria 701-G/2008 de 29 de julho de 2008, conciliada com o
D.L. 116-A/2006 de 16.06 e art.° 146º do CCP que remete para o art.° 57.°, todos os
documentos carregados na plataforma eletrónica deverão ser assinados eletronicamente
mediante a utilização de certificados de assinatura qualificada, ainda nos termos do n.° 3 da
clausula 18º do programa de procedimento, refere que são excluídas todas as propostas
que não sejam assinadas eletronicamente conjuntamente com todos os seus documentos
através de uma assinatura eletrónica nos termos da supra Portaria.
8) Estamos perante a apresentação de uma proposta não assinada, facto aceite
pela ora Recorrente, fundamento da exclusão da mesma atento o não cumprimento da
portaria 701-G/2008 de 29.07, do D.L. 116-A/2006 de 16.06, das regras do CCP e dos
termos do programa de procedimento.
9) A falta de assinatura equivale à falta de apresentação de proposta, que mais
não é que a manifestação da vontade de contratar e o preço pelo qual se propõe fazê-lo de
acordo com o caderno de encargos.
10) A falta de assinatura da proposta é insuprível.
11) A proposta é constituída nomeadamente, pela declaração do concorrente de
aceitação do conteúdo do caderno de encargos a qual “...deve ser assinada pelo
concorrente...” e essa assinatura eletrónica deve ser feita ...mediante a utilização de
certificados de assinatura eletrónica qualificada...” (cfr. art.° 27.° da Portaria 708-G/2008 de
29.06 a que alude a clausula 18.° do caderno de encargos e ainda art.° 146.° 1 e 4 a) CCP
que remete para o art.° 57° n.° 4 e 5).
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12) O aludido acórdão do TCASul de 26.01.2012 junto com o recurso não tem
aplicação no caso concreto, na medida em que, não estamos perante situações similares,
ali está em causa a apresentação de uma proposta com unia assinatura eletrónica indevida
e, no caso subjudice, está em causa a apresentação de uma proposta sem assinatura,
13) Igualmente o Acórdão do TCAS de 26.01.2012 -processo 08164/11- referido
no Acórdão recorrido, não tem aplicabilidade no caso concreto, aliás a Mma. Juiz assim
conclui ao afirmar “não acompanhamos o entendimento daquele douto Tribunal”.
14) Não estamos perante uma situação similar à dos presentes autos,
porquanto na situação apreciada pelo acórdão supra referido, os proponentes assinaram a
proposta através de assinatura eletrónica avançada, em vez da exigida assinatura eletrónica
qualificada, quando no presente caso a proposta não se mostra assinada de todo.
15) Portanto, no acórdão referido não está em causa a falta de assinatura, mas
sim a apresentação de uma assinatura eletrónica indevida, situação essa sim, considerada
uma mera irregularidade suprível.
16) A prática posterior de atos no procedimento concursal por parte da
Recorrente não supre a falta de assinatura da proposta submetida.
17) E assim entende o Tribunal que entende inexistir qualquer ilegalidade no ato
de exclusão da proposta do A. e consequentes atos de adjudicação e celebração do
contrato, ao afirmar que “...violados se mostrariam os princípios da legalidade, da
concorrência, da certeza jurídica e da confiança legítima e da igualdade entre os
concorrentes, permitir que uma proposta que não cumpre os requisitos expressos na lei e
do programa de procedimento fosse admitida no procedimento.”
18) Efetivamente, a considerar-se suprida a falta de assinatura da proposta pela
via pretendida pela Recorrente, estar-se-ia sem dúvida a alterar as regras do procedimento
que têm que se iguais para todos os concorrentes e a violar os princípios de norteiam a
contratação pública (nomeadamente os da igualdade, imparcialidade, concorrência e
transparência, boa fé entre outros).
19) A sentença ao decidir como faz, mantendo o ato de exclusão da proposta
apresentada pela Recorrente, julgando tal ato devidamente fundamentado de facto e de
direito, circunstância devidamente tal entendimento com recurso ao CCP, à Portaria 701G/2008 de 29.07, ao DL 143-A/2008, ao D.L. 290-D/99 e demais legislação aplicável e
referindo com clareza que a consequência exclusão das propostas não assinadas com a
assinatura exigível encontra-se expressamente fixada no programa do procedimento em
apreço.
20) Igualmente todos os atos administrativos praticados no âmbito do
procedimento concursal relativo ao concurso público para Aquisição de serviços de limpeza
e desmatação de terrenos e prevenção contra incêndios para 2012, publicitado no Diário da
República n.° 172 de 07.09.2011, processo ........, são legais e, consequentemente, não
padecem de quaisquer vícios.”.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença
recorrida.
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*
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado, nos termos e para efeitos
do disposto no artº 146º do CPTA, não emitiu parecer.
*
O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para
julgamento, por se tratar de um processo urgente.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo
que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos
termos dos artºs. 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC ex vi artº 140º
do CPTA.
As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de
conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida
enferma de:
1. Nulidade, por omissão de pronúncia em relação à questão de saber se a
falta de assinatura se deveria considerar suprida por ter sido praticado ato pelo
representante da concorrente, através de assinatura eletrónica qualificada [conclusão M)];
No caso de não proceder a nulidade anterior,
2. Nulidade, por falta de fundamentação de facto e de Direito [conclusão N)];
3. Erro de julgamento quanto ao juízo de exclusão da proposta, por falta da
assinatura digital e através de certificado de assinatura eletrónica qualificada [conclusões
A), B), C), D), E), F), G), H), I), J), K) e L)].
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“A) Através de aviso publicado na II série do DR, n° 172, de 07.09.2011, o
Município ....... publicitou o anúncio de procedimento n° ....., para a aquisição de serviços,
com a designação “CT ........ - aquisição de serviços de limpeza e desmatação de terrenos
de prevenção contra incêndios para 2012” - cfr. doc. n° 1 junto com a p.i., cujo teor se dá
aqui por integralmente reproduzido.
B) Consta do programa do procedimento referido em A), o seguinte:
“Capítulo 1
Disposições gerais
Cláusula 1”
Objeto do contrato
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1 - O presente Concurso Público tem por objeto a aquisição de serviços para
limpeza e desmatação de terrenos para a prevenção contra incêndios em regime de
fornecimento contínuo para o ano de 2012, de acordo com as condições definidas no
Caderno de Encargos, de acordo com os artigos 130° e seguintes do Código dos Contratos
Públicos (CCP - Decreto-Lei 18/2008, de 29 de janeiro).
2 - (...)
Cláusula 2”
Entidade pública contratante
1 - (….)
2 - (..)
3 - As peças que constituem o presente concurso serão integralmente
disponibilizadas de forma gratuita, na plataforma eletrónica utilizada pela Câmara Municipal
.......: http://www.v......gov.pt.
3.1. - O acesso à referida plataforma eletrónica, que permite ao interessado
efetuar a consulta e descarregar das peças referidas no número anterior, só é possível
mediante a credenciação do mesmo junto da empresa V...., SA, que gere o domínio http:/ /
www. v.....gov.pt. A credenciação deverá ser efetuada através do Serviço de Apoio ao
Cliente da empresa V...., (...), o qual facultará os elementos necessários ao preenchimento
dos dados de identificação da empresa interessada.
3.2. - A credenciação explicitada no número anterior, efetuada nos termos do nº
2 da cláusula 11ª do presente caderno de encargos, bem como o manual de utilização da
referida plataforma eletrónica de contratação pública, todo o seu enquadramento técnico e
respetivas instruções, encontram-se patentes no sítio http/ / www.vortalgov.pt.
3.3. - É também exigido ao interessado a aquisição de um certificado qualificado
(ex. Cartão de Cidadão, DigitalSign, entre outros), de modo a poder assinar as suas
propostas digitalmente.
4 - (…).”
(…)
Cláusula 11ª
Modo de apresentação das propostas
1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente na
plataforma eletrónica utilizada pela Câmara Municipal .......: http:// www. vortalgov.pt, através
de meio de transmissão escrita eletrónica de dados.
2 - Todos os documentos terão de ser assinados eletronicamente, mediante a
utilização de certificado de assinatura eletrónica qualificada conforme disposto no artº 27°
da Portaria 701-G/2008, de 29 de junho, conciliada com o referido no DL 116A/2006, de 16
de junho. (...)
(...)
Capítulo IV
Análise das propostas e adjudicação
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Cláusula 18º
Análise das propostas
1 - (…)
2 - (...)
3 - São excluídas ainda as propostas que não sejam assinadas eletronicamente
conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica
qualificada conforme o disposto no artigo 27 da Portaria 701/G de 29 de julho de 2008,
conciliada com o referido no Decreto-Lei 116-A de 16 de junho de 2006.” - cfr. programa do
procedimento constante do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente
reproduzido.
C) Em 21.09.2011 a ora A. apresentou uma proposta no âmbito do
procedimento referido em A) - por acordo e cfr. doc. 2 e 3 juntos com a p.i..
D) Aquando da assinatura e submissão da sua proposta a A. não utilizou uma
assinatura eletrónica qualificada, mas antes o certificado de autenticação emitido pela
plataforma eletrónica vortalgov.pt - por confissão (cfr. art° 16° da p.i.) e cfr. doc. n° 2 junto
com a p.i. onde consta a seguinte informação do certificado digital - emitido a:
[email protected], CN=Maria Constança Pignatelli de Sousa Vasconcelos,
OU=EspacosVerdes, OU=501188568, O=”E..... - Projetos e Construção, Lda”, L=Lisboa,
S=Lisboa, C=PT, emitido por CN=V.... Sub CA, DC=vvortal, DC=local.
E) Em 11.10.2011, a Entidade Demandada fez publicar na plataforma eletrónica
por onde correu o procedimento (www.vortalgov.pt), o relatório preliminar de apreciação das
propostas, onde consta, para o que aqui interessa, o seguinte: “Nos termos do artigo 146, n°
2 do CPP, o júri propõe a exclusão das seguintes propostas com os respetivos
fundamentos:
(...) Proposta E...... - Projetos e Construção, Lda - dado que não dispõe de
certificado de assinatura eletrónica qualificada, a assinatura efetivamente utilizada foi a
disponibilizada pela V...., não constituindo a mesma um certificado de assinatura eletrónica
qualificada, anexo 2, ao presente relatório que faz parte integrante deste. (….)” - cfr. doc. n°
3 junto com a p.i..
F) Em 18.10.2011, a ora A. exerceu o direito de audiência prévia, cujo teor se
dá aqui por integralmente reproduzido, onde se refere o seguinte:
“(…)
3 - É certo que, no final do processo de submissão da proposta, concretamente
na sua fase de assinatura final, a E....., Lda., não usou o seu certificado de assinatura
eletrónica qualificada mas sim o de autenticação disponibilizado pela V.....
4 - Todavia, tal não significa que a E....., Lda. “não dispõe de certificado de
assinatura eletrónica qualificada”, como referiu o Júri do RP.
5 - Na verdade, a E....., Ld. não nega que deveria ter utilizado o certificado
digital de assinatura eletrónica qualificada, tal como o fez quanto a todos os documentos
que integram a proposta.
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6 - (…)
7 - Ao longo de todo o processo de submissão da proposta, a E....., Lda. usou
em cada um dos documentos o certificado exigido, prova de que a mesma possui esse
certificado.
8 - Porém e apenas na fase de assinatura final da proposta, a E....., Lda.,
perante vários certificados disponíveis, selecionou o certificado errado, por mero lapso.” cfr. doc. n° 4 junto com a p.i..
G) O requerimento apresentado em sede de audiência prévia foi assinado
digitalmente tendo sido utilizado um certificado digital de assinatura eletrónica qualificada
emitido a [email protected], CN=A........ (...) OU=Entitlement - PROCURADOR,
OU=Terms of use at https://www.digitalsign.pt/rpa, OU=Certificate Profile - Qualified
Certificate-Member, O=”E..... - PROJETOS E CONSTRUÇÃO, LDA”, por CN=BT/DigitalSígn
Qualified CA - cfr. doc. n° 4 junto com a p.i., cujo teor se dá aqui por integralmente
reproduzido.
H) Em 21.11.2011, a Entidade Demandada fez publicar na plataforma eletrónica
por onde correu o procedimento, a notificação de adjudicação em que se refere o seguinte:
“Nos termos do artigo 77°, números 1 e 3, do Código dos Contratos Públicos, notificam-se
V.Exas, da decisão de adjudicação exarada pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal a 18
de novembro de 2011, na Informação-Proposta número ....., de 03 de novembro, e Relatório
Final. Documentos que se anexam.” - cfr. doc. nº 5 junto com a p.i..
I) No relatório final do júri, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido,
consta o seguinte: “no que concerne às alegações apresentadas pelo concorrente E.....,
Lda., o Júri não dá provimento às mesmas, referindo que nos termos da Portaria 701G/2008 de 29 de julho de 2008, todos os documentos carregados na plataforma eletrónica
deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura
eletrónica qualificada, ainda nos termos do nº 3 da cláusula 18º do programa de
procedimento, refere que são excluídas todas as propostas que não sejam assinadas
eletronicamente conjuntamente com todos os seus documentos através de uma assinatura
eletrónica qualificada nos termos da supra Portaria. O Júri não colocou em dúvida se o
concorrente possuía ou não assinatura eletrónica qualificada, apenas verificou que não
cumpriu os requisitos necessários para a apresentação da proposta, nomeadamente a
assinatura da proposta, onde constam os preços unitários que vinculam, na plataforma foi
efetuada com recurso a assinatura eletrónica não qualificada. (…)
Face ao exposto, e aplicado o critério de adjudicação e de acordo com a
ponderação global das propostas, do mapa comparativo de preços e da proposta que se dá
aqui por transcrita, propõe-se a adjudicação à Proposta A.............., até ao limite de
140.000,00+IVA.” - cfr. doc. nº 5 junto com a p.i.
J) Em 30.11.2011, a Entidade Demandada fez publicar na plataforma eletrónica
por onde correu o procedimento, a seguinte notificação: “Nos termos do artigo 85º do
Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei número 18/2008 de 29 de
janeiro, informam-se Vs Exas que o adjudicatário da Aquisição de Serviços de “Limpeza e
1
Desmatação de Terrenos de Prevenção contra incêndios para 2012” apresentou em 24 e 25
de novembro de 2011, os documentos de habilitação (…)” - cfr. doc. n° 6 junto com a p.i..
K) Em 14.12.2011 foi celebrado entre a ora Entidade Demandada e António
Jorge de Fonseca Manata o “contrato número ...... do dia 14 de dezembro - Aquisição de
serviços de “Limpeza e desmatação de terrenos de prevenção contra incêndios, para o ano
de 2012 - Procedimento V.... CT-......... - Concurso público - Adjudicada a “A........” até ao
montante de 140.000,00” - cfr. doc. n° 1 junto com a contestação.”.
DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada, não impugnada pela recorrente,
importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, segundo a sua
ordem lógica de conhecimento.
1. Nulidade, por omissão de pronúncia em relação à questão de saber se
a falta de assinatura se deveria considerar suprida por ter sido praticado ato pelo
representante da concorrente, através de assinatura eletrónica qualificada [conclusão
M)]
Sustenta a recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade, por
omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, por não ter sido
apreciada a questão de saber se a falta de assinatura eletrónica qualificada se deveria
considerar suprida por ter sido praticado ato pelo representante da concorrente, através de
assinatura eletrónica qualificada.
Analisando.
Ocorre este fundamento de nulidade da sentença quando o juiz deixe de
pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, isto é, quando o tribunal não aprecia
e/ou decide uma questão que foi chamado a resolver.
Significa ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal
sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do
tribunal em sede de pedido, causa de pedir e exceções (excetuadas aquelas cuja decisão
esteja prejudicada pela solução dada a outras), bem como sobre as que sejam de
conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de
alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação
material, quer à relação processual - vide artºs. 668º, nº 1, al. d) e 660º, nº 2 do CPC, o
Acórdão do STA de 07/06/2005, proc. nº 1110/04; ANTUNES VARELA, in RLJ 122º, pág.
112; ALBERTO DOS REIS, CPC Anotado, pág. 143; LEBRE DE FREITAS, CPC Anotado,
2º Vol., 2ª ed., anotação ao nº 2 ao art. 660º e ao nº 3 ao art. 668º.
O juiz deve conhecer todas as questões que lhe foram submetidas, isto é, todos
os pedidos e todas as causas de pedir, pelo que, o não conhecimento de questão cujo
conhecimento não esteja prejudicado pelo conhecimento anterior de outra questão, integra
a nulidade por omissão de pronúncia.
1
No caso dos autos foi efetivamente alegado na petição inicial que a falta de
assinatura eletrónica qualificada da proposta se encontra suprida, porque no procedimento
já foi praticado um ato pelo procurador da autora, através de assinatura eletrónica
qualificada, em que confirmou que a apresentação da proposta foi um ato pretendido pela
autora (cfr. artº 60º).
Na sentença, o Tribunal a quo apreciou a questão material decidenda, no
sentido de que a falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta é, em face do CCP,
causa formal de exclusão da proposta, “não decorrendo do seu regime, que é imperativo,
que a falta de assinatura eletrónica qualificada constitui mera irregularidade suprível
mediante convite à sua regularização”.
Do exposto e de toda a demais fundamentação de Direito constante da
sentença recorrida, decorre que a mesma não deixou de tomar posição sobre o alegado
pela autora na sua petição inicial, pois o entendimento assumido é claramente incompatível
com a tese sufragada pela autora, de que a intervenção procedimental do seu procurador
sanava a falta de assinatura da proposta, pelo que, é de denegar a alegada omissão de
pronúncia.
Além de que, não se pode confundir aquelas que são as questões que carecem
de decisão e aqueles que são os meros argumentos das partes.
Assim, tendo presente, por um lado, os limites da instância, balizados pelo
pedido e pela causa de pedir e aquele que é o teor da sentença recorrida, é de concluir pela
improcedência da nulidade suscitada, por o Tribunal a quo não ter deixado de conhecer do
pedido, nem das respetivas causas de pedir.
2. Nulidade, por falta de fundamentação de facto e de Direito [conclusão
N)]
Defende ainda a recorrente que se entender que a sentença recorrida não
omitiu a pronúncia acerca da sanação da falta de assinatura eletrónica qualificada através
da intervenção no procedimento do representante/procurador da concorrente, então a
sentença enferma de nulidade, por falta de fundamentos de facto e de Direito, nos termos
da alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC.
Vejamos.
Para que a sentença padeça do vício que consubstancia a nulidade prevista na
alínea b), do nº 1, do artº 668º do CPC, é necessário que a falta de fundamentação seja
absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou
não convincente.
Por outras palavras, o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de
motivação, tanto de facto, como de direito, pois que a simples insuficiência ou incompletude
da motivação ou o erro de fundamentação é espécie diferente e podendo afetar o valor da
sentença, mediante a sua revogação em recurso jurisdicional, não produz a sua nulidade
(art.ºs 666º, n.º 3 e 668º, n.º 1, al. b), do CPC).
1
No caso dos autos, confrontando a seleção da matéria de facto relevante para a
decisão a proferir, incluída nos factos assentes, decorre que foram levados ao probatório os
factos necessários e indispensáveis, destinados a fundamentar de facto a concreta decisão
que veio a ser proferida, pelo que não existe omissão na fundamentação de facto da
sentença recorrida que determine a sua nulidade.
No que respeita à nulidade, por falta de fundamentação de Direito, a mesma
igualmente não pode proceder, pois apresentam-se explanadas as razões que ditaram a
concreta decisão proferida, independentemente da questão da sua correção ou do seu
acerto, e da decisão que veio a ser tomada.
A decisão tomada é incompatível, em toda a linha, com a questão
alegadamente omitida e que enferma de falta de fundamentação, pois se se considera que
determinada exigência no âmbito do procedimento pré-contratual, ainda que de natureza
formal, é imperativa e não é suscetível de sanação ou de convite ao aperfeiçoamento,
explicando-se as respetivas razões de facto e de Direito em que se baseia, então não pode
proceder, quer a omissão de pronúncia, quer a respetiva falta de fundamentação.
Nestes termos, não procede a citada conclusão do recurso, referente à nulidade
invocada.
3. Erro de julgamento quanto ao juízo de exclusão da proposta, por falta
da assinatura digital e através de certificado de assinatura eletrónica qualificada
[conclusões A), B), C), D), E), F), G), H), I), J), K) e L)]
Alega a recorrente no presente recurso que a sentença comete erro de
julgamento ao entender que a falta de assinatura eletrónica qualificada tem por
consequência a exclusão da proposta, por se dever admitir a sanação do erro e a
consequente admissão definitiva da proposta, designadamente, através de convite ao
suprimento ou então, por a falta de assinatura considerar-se suprida, ao ter existido
intervenção no procedimento, em fase de audiência prévia, com a utilização de uma
assinatura digital mediante certificado de assinatura eletrónica qualificada.
Vejamos.
Na presente ação de contencioso pré-contratual vem peticionada a anulação do
ato de exclusão da proposta da autora, assim como, a condenação à admissão da sua
proposta e a sua consequente avaliação ou a condenação do réu a convidar a autora a
suprir a falta da assinatura eletrónica qualificada da sua proposta.
A questão essencial decidenda consiste em saber, por um lado, se a falta de
assinatura eletrónica qualificada da proposta constitui causa ou motivo da sua exclusão,
como entendeu a sentença recorrida, ou se, como defende a recorrente, tal falta de
assinatura é suscetível de ser suprida, como se deve entender em consequência da
intervenção do representante/procurador da concorrente, em fase de audiência prévia, com
utilização da assinatura eletrónica qualificada ou mediante convite da concorrente à
respetiva sanação.
1
Invoca, pois, a recorrente que a sentença recorrida ao decidir como decidiu,
viola o disposto no artº 27º, nº 1 da Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, o artº 2º, alíneas c), d)
e g) do D.L. nº 290-D/99, de 02/08, o artº 5º nº 2 do CPA e os artºs. 1º nº 4, 62º e 72º do
CCP.
Considerando a factualidade assente em juízo e que não se mostra impugnada
pela recorrente, dela decorre que a ora recorrente apresentou proposta no âmbito do
procedimento para a aquisição de serviços, com a designação “....... - aquisição de serviços
de limpeza e desmatação de terrenos de prevenção contra incêndios para 2012”, promovido
pelo Município ........
Mais se encontra assente que aquando da assinatura e submissão da sua
proposta a concorrente não utilizou uma assinatura eletrónica qualificada, mas antes o
certificado de autenticação emitido pela plataforma eletrónica vortalgov.pt.
Notificada desse facto, em fase de audiência prévia, a ora recorrente
pronunciou-se, confirmando essa ocorrência, assinando digitalmente o seu requerimento,
mediante utilização de um certificado digital de assinatura eletrónica qualificada.
Analisada a pronúncia, foi proferida decisão de exclusão da sua proposta e de
adjudicação da proposta apresentada pelo ora contrainteressado.
Conforme exposto, o presente litígio respeita às exigências de que deve pautar
a apresentação das propostas, no âmbito de procedimentos pré-contratuais, sob a égide do
regime aprovado pelo D.L. nº 18/2008, de 29/01, que aprova o Código dos Contratos
Públicos (CCP).
Rege o artº 62º do CCP, sob epígrafe, “Modo de apresentação das propostas”,
o seguinte:
“1 - Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente
em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de
transmissão escrita e eletrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do
artigo 115.º
(…)
3 - A receção das propostas é registada com referência às respetivas data e
hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo eletrónico comprovativo dessa receção.
4 - Os termos a que deve obedecer a apresentação e a receção das propostas
nos termos do disposto nos n.ºs 1a 3 são definidos por diploma próprio.
5 - (…)”.
Além do supra transcrito artº 62º do CCP, releva o disposto na alínea l), do nº 2
do artº 146º do mesmo Código, que estipula que o júri deve propor, fundamentadamente, a
exclusão das propostas, “que não observem as formalidades do modo de apresentação das
propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62º”.
Tais preceitos assumem a opção feita pelo legislador do CCP pela
desmaterialização dos procedimentos pré-contratuais ou por outra, a opção pela
contratação pública eletrónica, baseada na utilização de tecnologias, designadamente, pela
utilização de plataformas eletrónicas por parte de todos intervenientes dos procedimentos.
Para tanto, foi definido o respetivo regime jurídico, isto é, o conjunto de regras,
requisitos e condições quanto à utilização e funcionamento das plataformas eletrónicas,
com relevo, quanto ao modo de apresentação e receção das propostas.
1
Em cumprimento do disposto no nº 4 do artº 62º do CCP, veio o D.L. nº 143A/2008, de 25/07 estabelecer os termos a que deve obedecer a apresentação e receção de
propostas, candidaturas e soluções no âmbito do CCP, ou seja, segundo a letra do seu artº
1º, “os princípios e regras gerais a que devem obedecer as comunicações, trocas e arquivo
de dados e informações, previstos no Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo
Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, em particular, a disponibilização das peças do
procedimento, bem como o envio e receção dos documentos que constituem as
candidaturas, as propostas e as soluções”.
Para isso estipula-se nos nºs 1 e 2 do artº 2º do D.L. nº 143-A/2008 que:
“1 - As comunicações, trocas e arquivo de dados e informações previstos no
Código dos Contratos Públicos processam-se através de plataformas eletrónicas que
obedecem aos princípios e regras definidos no presente decreto-lei, bem como às
especificações técnicas a regulamentar através da portaria referida nos n.os 2 e 3 do artigo
4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.
2 - As plataformas eletrónicas são meios eletrónicos compostos por um
conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos necessários ao funcionamento dos
procedimentos eletrónicos prévios à adjudicação de um contrato público, constituindo as
infraestruturas sobre as quais se desenrolam os procedimentos de formação daqueles
contratos.”.
Como claramente assumido no respetivo preâmbulo do D.L. nº 143-A/2008, de
25/07, o legislador nacional foi “mais longe do que o estabelecido a nível comunitário”, por
se prever a desmaterialização integral dos procedimentos relativos à formação e celebração
dos novos contratos públicos.
Os documentos passam, assim, a ter um formato eletrónico e são transmitidos
por essa via, prevendo-se quanto ao que ora releva, em relação à assinatura eletrónica da
proposta, que as “propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de
assinaturas eletrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve
corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre
generalizadamente disponível à data da sua imposição” (cfr. nº 1 do artº 11º do D.L. nº 143A/2008, de 25/07, epigrafado “Assinaturas eletrónicas”).
Segundo o disposto nos nºs. 2 e 3 desse artº 11º, “Para efeitos do disposto no
número anterior, o nível de segurança exigido corresponde àquele que se encontra definido
na portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de
janeiro.” (nº 2) e “No caso de entidades que devam utilizar assinaturas eletrónicas emitidas
por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Eletrónica do Estado, o
nível de segurança exigido é o que consta do Decreto-Lei n.º 116-A/2006, de 16 de junho.”
(nº 3).
Ainda com relevo, estipula o artº 14º do D.L. nº 143-A/2008, sobre a “Data e
hora de apresentação da proposta, candidatura ou solução”, nos seguintes termos:
“1 - Para efeitos de determinação da data e hora de entrega das propostas,
candidaturas ou soluções, deve ter-se em consideração o momento em que o concorrente
procede à submissão da totalidade dos documentos que integram as propostas, as
candidaturas ou as soluções.
2 - Entende-se por submissão da proposta, candidatura ou solução o momento,
após o carregamento das mesmas na plataforma eletrónica, em que o concorrente ou
candidato efetiva a assinatura eletrónica das mesmas.
1
3 - A plataforma eletrónica deve operacionalizar um sistema de aviso de
receção eletrónico que comprove o envio bem sucedido dos documentos que constituem a
proposta, a candidatura ou as soluções, bem como a data e hora da submissão.
4 - A plataforma eletrónica deve assegurar a determinação, com precisão, da
data e hora da transmissão dos dados referidos no número anterior, nos termos a definir na
portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de
janeiro, devendo aqueles dados ser inscritos na proposta no momento da sua receção.
5 - O aviso de receção referido no n.º 3 é enviado, de imediato, para o
interessado.
6 - Caso o envio completo não seja bem sucedido, considera-se não ter existido
qualquer apresentação de propostas, candidaturas ou soluções, devendo o interessado ser,
de imediato, notificado desse facto.”.
Os nºs 2 e 3 do artigo 4.º do D.L. nº 18/2008, de 29/01, relativo ao “Portal dos
contratos públicos e plataformas eletrónicas utilizadas pelas entidades adjudicantes”,
referem-se à definição dos requisitos, condições da utilização e regras de funcionamento
das plataformas eletrónicas pelas entidades adjudicantes, as obrigações a que as mesmas
se encontram sujeitas e as condições de interligação com o portal único da internet,
concretizados pelas Portarias nºs. 701-F/2008 e 701-G/2008, ambas de 29/07.
Nos termos do artº 19º da Portaria nº 701-G/2008, relativo à “Submissão das
propostas”:
“1 - A apresentação de uma proposta é concluída quando, após ter procedido
ao progressivo carregamento dos ficheiros e dos formulários respetivos, devidamente
encriptados, o concorrente procede à sua submissão.
2 - Entende-se por momento da submissão da proposta o momento em que se
inicia a efetiva assinatura eletrónica da proposta.
(…)
6 - A plataforma eletrónica obriga-se a disponibilizar ao júri do procedimento
todas as propostas que até à data e à hora fixadas para a sua disponibilização e abertura
tenham sido submetidas, independentemente da eventual existência de motivos de
exclusão das propostas.
7 - (…).”.
O preceito seguinte, o artº 20º da Portaria nº 701-G/2008, prescreve:
“1 - Após a submissão, o concorrente recebe um recibo eletrónico comprovativo
do facto, com registo da identificação da entidade adjudicante, do procedimento, do lote, se
for o caso, do concorrente, da proposta, bem como da data e hora da respetiva submissão.
2 - O recibo deve ser disponibilizado na área de acesso exclusivo do
concorrente e enviada cópia por correio eletrónico.
3 - A plataforma eletrónica agrega à proposta submetida o recibo eletrónico
referido nos números anteriores, que passa a constituir um anexo indissociável da mesma,
e que, enquanto tal, é entregue ao júri do procedimento, nos termos do n.º 2 do artigo
seguinte.
4 - As plataformas eletrónicas asseguram que os concorrentes possam
consultar as propostas submetidas no âmbito do procedimento de formação do contrato, em
qualquer momento a partir da respetiva desencriptação por parte do júri e até seis meses
após a conclusão do procedimento.”.
Mais estabelece o artº 27º da citada Portaria nº 701-G/2008, sobre a
“Assinatura eletrónica”, o seguinte:
“1 - Todos os documentos carregados nas plataformas eletrónicas deverão ser
assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica
qualificada.
2 - Para efeitos da assinatura eletrónica, as entidades referidas no n.º 3 do
artigo anterior devem utilizar certificados digitais emitidos por uma entidade certificadora do
Sistema de Certificação Eletrónica do Estado.
3 - (…)”.
1
Prevê ainda o nº 2 do artº 32º da Portaria em análise que, “Todos os
documentos carregados são assinados eletronicamente, através da aplicação da plataforma
e com recurso aos certificados digitais do utilizador.”.
Segundo o nº 1 do artº 7º do D.L. nº 290-D/99, de 02/08, alterado pelos
Decretos-Leis nºs 62/2003, de 03/04, 165/2004, de 07/06, 116-A/2006, de 16/06 e 88/2009,
de 09/04, diploma que regula a validade, eficácia e valor probatório dos documentos
eletrónicos, assim como o regime da criação, constituição e atribuição das assinaturas
electrónicas, “A aposição de uma assinatura eletrónica qualificada a um documento
eletrónico equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte
de papel (…)”.
O seu artº 2º define o que se deve entender por assinatura electrónica,
assinatura electrónica avançada e assinatura electrónica qualificada.
Nos termos do nº 4 desse artº 7º, “A aposição de assinatura eletrónica
qualificada que conste de certificado que esteja revogado, caduco ou suspenso na data da
aposição ou não respeite as condições dele constantes equivale à falta de assinatura.”.
Explanado o extenso quadro legal aplicável, importa revertê-lo ao caso dos
autos.
Considerando a factualidade dada por assente, não impugnada por qualquer
das partes e como assinalado na sentença recorrida, “O procedimento pré-contratual em
causa foi tramitado na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante:
http://www.vortalgov.pt, constando do programa do procedimento a exigência de aquisição
por parte dos interessados no procedimento de um certificado qualificado (ex. Cartão do
Cidadão, DigitalSign, entre outros), de modo a poderem assinar as suas propostas
digitalmente (cfr. al. B) dos factos provados).
Quanto ao modo de apresentação das propostas determinava o programa do
procedimento que os documentos que constituíam a proposta eram apresentados
diretamente na plataforma eletrónica (…), através de meio de transmissão escrita eletrónica
de dados, bem como a sua assinatura eletronicamente, mediante a utilização de certificado
de assinatura eletrónica qualificada conforme disposto no artº 27º da Portaria 701-G/2008,
de 29 de junho, conciliada com o referido no DL 116 A/2006, de 16 de junho - cfr. al. B) dos
factos provados.”.
Extrai-se do teor do nº 3 da cláusula 18ª do programa do procedimento que
seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas eletronicamente conjuntamente
com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada, resultando
da matéria de facto apurada que a ora recorrente apresentou uma proposta no âmbito do
citado procedimento e que, aquando a assinatura e submissão daquela não utilizou uma
assinatura eletrónica qualificada, mas sim o certificado de autenticação emitido pela
plataforma eletrónica, a que se refere o artº 26º da Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, o que
motivou a decisão de exclusão.
Assim, ao invés de assinar digitalmente a proposta, a concorrente apresentou o
seu “bilhete de identidade”, conforme a doutrina se refere aos certificados digitais (cfr. Mário
1
Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos
de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 675).
“A lei exige essa assinatura da própria proposta, apesar de todos os ficheiros (e
formulários) que a constituem já irem assinados electronicamente (art. 18.º/4 e 6 dessa
Portaria), para que eles saiam do estado de pendência procedimental, digamos assim, em
que se encontravam e sejam agora apresentados à entidade adjudicante, ficando o
concorrente finalmente vinculado aos compromissos aí assumidos.
Por outro lado, a assinatura electrónica da proposta assegura que a sua
apresentação, como um todo, é fruto de um acto (isto é, da vontade) do próprio
concorrente.” (cfr. autores e obra cit., pág. 903).
Resulta do regime legal supra transcrito que no âmbito do CCP, a apresentação
de propostas se faz diretamente na plataforma eletrónica da entidade adjudicante, de
acordo com exigências legais e regulamentares que, além de específicas, são imperativas.
Apurando-se que a ora recorrente não submeteu a sua proposta através de
uma assinatura eletrónica qualificada - facto este incontrovertido -, sendo essa uma
exigência que, além de prevista na lei aplicável, nos termos que decorrem dos normativos
antecedentes, também decorre do respetivo programa do procedimento, e associando-se à
falta de assinatura ou ao desrespeito das formalidades aplicáveis ao modo de apresentação
das propostas, a exclusão da proposta, é de concluir pelo acerto da decisão recorrida, que
negou procedência à ação.
Sobre as propostas deve recair uma assinatura eletrónica qualificada, o que no
procedimento
em
causa
apurou-se
não
ter
existido,
e
prevendo
a
lei
como
consequência/sanção, a exclusão das propostas que não cumpram as formalidades
previstas para a sua apresentação, deve entender-se pela imperatividade deste regime e,
consequentemente, não se poder falar numa mera irregularidade que possa ser suprida ou
sanada pelo concorrente, seja por iniciativa própria, mediante intervenção no procedimento,
seja mediante convite ao suprimento pela entidade adjudicante.
O legislador não conferiu liberdade de conformação em relação ao regime legal
que disciplina o modo de apresentação das propostas e da assinatura eletrónica qualificada,
o que não só resulta (i) da extensa disciplina sobre a matéria e dos princípios que subjazem
a tal regime, como são os da segurança, da confidencialidade e da integridade ou
fidedignidade, (ii) como da estatuição da norma da alínea l), do nº 2 do artº 146º do CCP,
quanto a nós incompatível com o entendimento de que a falta de uma assinatura eletrónica
não constitui formalidade essencial do procedimento, mas antes mera irregularidade.
O caso dos autos difere, por isso, da situação descrita no Acórdão do TCAS,
processo nº 08164/11, de 26/01/2012, citado pela recorrente, pois ao contrário do que se
verificou nesse processo, em que a concorrente assinou digitalmente a sua proposta,
utilizando a assinatura digital avançada, ao invés da assinatura digital qualificada que se
mostrava devida, no caso configurado em juízo a proposta não logrou ser assinada, faltando
a sua assinatura digital ou electrónica.
1
Deste modo, é de recusar a tese da recorrente, que a falta de assinatura digital
da proposta constitua uma mera formalidade ou que esteja em causa uma formalidade não
essencial, que possa ser sanada.
Sem prejuízo, a situação configurada em juízo permite, pois, perceber que não
obstante a falta de assinatura electrónica da proposta, a concorrente conseguiu, não só
apresentar, como também submeter tal documento na plataforma electrónica, o que motivou
a decisão de exclusão da proposta.
Importa dizer, contudo, que não só as partes nada suscitaram nos autos a
propósito desta questão, seja nos seus respectivos articulados (petição inicial e
contestação), seja no requerimento de recurso, não integrando, por isso, tal questão o
objecto, quer da decisão judicial recorrida, quer do presente recurso jurisdicional, como
nenhuns elementos factuais existem ou foram alegados em juízo que nos permita
compreender o modo pelo qual, não obstante a falta de assinatura digital, logrou a ora
recorrente submeter a sua proposta no âmbito do procedimento (cfr. nº 2 do artº 14º do D.L.
nº 143-A/2008, de 25/07).
Apresenta-se incontestado que ao regime legal definido pelo legislador
subjazem razões de segurança, de integridade, de fidedignidade e de credibilização, quer
do funcionamento das plataformas eletrónicas, quer da identidade ou conteúdo das
propostas, assim se tutelando a confiança e segurança jurídica de todos os operadores do
sistema, designadamente, dos concorrentes, que esperam e confiam que uma proposta que
não cumpre os requisitos expressos na lei e nas normas específicas do procedimento, que
impõem que a proposta seja assinada digitalmente, não possa ser admitida ao
procedimento.
Não incorre, pois, a sentença recorrida, nos vícios de julgamento que lhe são
apontados, tendo procedido a um correto apuramento dos factos e interpretação e aplicação
do Direito aplicável.
Pelo que, é de manter a sentença sob recurso, improcedendo in totum as
conclusões do presente recurso.
*
Sumariando, nos termos do nº 7 do artº 713º do CPC, conclui-se da seguinte
forma:
I. Os artºs 62º e 146º, nº 2, alínea l), do CCP e, em sua concretização, o D.L. nº
143-A/2008, de 25/07 e a Portaria nº 701-G/2008, de 29/07, assumem a opção do legislador
nacional pela desmaterialização integral dos procedimentos relativos à formação e
celebração dos novos contratos públicos ou pela contratação pública eletrónica, baseada na
utilização de tecnologias, designadamente, pela utilização de plataformas eletrónicas por
parte de todos intervenientes dos procedimentos.
II. Resulta do citado regime legal que a apresentação de propostas se faz
diretamente na plataforma eletrónica da entidade adjudicante e que sobre as propostas
deve recair uma assinatura eletrónica qualificada, de acordo com exigências legais e
regulamentares que, além de específicas, são imperativas.
1
III. Prevendo a lei como efeito jurídico associado ao incumprimento das
formalidades previstas para a apresentação das propostas, a exclusão das propostas, deve
entender-se pela imperatividade deste regime e, consequentemente, é de recusar falar
numa mera irregularidade ou em formalidade não essencial, que possa ser suprida pelo
concorrente, seja por iniciativa própria, mediante intervenção posterior no procedimento com
utilização de assinatura eletrónica qualificada, seja mediante convite ao suprimento pela
entidade adjudicante.
IV. Apurando-se que o procedimento pré-contratual foi tramitado na plataforma
eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, constando do programa do procedimento a
exigência de aquisição por parte dos interessados no procedimento de um certificado de
assinatura eletrónica qualificada, de modo a poderem assinar digitalmente as suas
propostas, e que seriam excluídas as propostas que não fossem assinadas conjuntamente
com todos os seus documentos através de uma assinatura eletrónica qualificada, tendo a
ora recorrente apresentado proposta sem que, aquando da assinatura e submissão, tenha
utilizado uma assinatura eletrónica qualificada, mas um certificado de autenticação emitido
pela plataforma eletrónica, ocorre fundamento para a exclusão da proposta.
V. Ao regime legal definido pelo legislador subjazem razões de segurança, de
integridade, de fidedignidade e de credibilização, quer do funcionamento das plataformas
eletrónicas, quer da identidade ou conteúdo das propostas, assim se tutelando a confiança
e segurança jurídica de todos os operadores do sistema, designadamente, dos
concorrentes, que esperam e confiam que uma proposta que não cumpre os requisitos
expressos na lei e nas normas específicas do procedimento, não possa ser admitida ao
procedimento.
*
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal
Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença
recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 13/09/2012
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)
(Maria Cristina Gallego Santos)
(António Paulo Vasconcelos)
2