O INQUÉRITO CIVIL COMO UMA CAUTELAR PREPARATÓRIA
PROBATÓRIA SUI GENERIS
Professor Doutor Daniel Amorim Assumpção Neves 1
Professor da Faculdade de Direito - UPM
1 – INTRODUÇÃO
Em meio a avanços e retrocessos comemoramos no presente
ano vinte anos da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347 de 24 de
julho de 1985). Apesar de não ser texto legal que possa ser
considerado novidade, suas previsões ainda nos dias atuais
suscitam uma infinidade de questões polêmicas, sobre as quais
divergem a doutrina e nossos tribunais. Dentre tais questões está,
indubitavelmente, o instituto previsto expressamente pelo art. 8º, §
1º, da lei referida, que cria, sem maiores especificações, a
possibilidade de o Ministério Público instaurar, sob sua presidência,
o inquérito civil. A importância do instituto pode ser sentida por sua
previsão também constitucional no art. 129, III, CF, como uma das
funções institucionais do Ministério Público.
A ausência de qualquer tratamento mais específico a respeito
de tal instituto – o art. 9º trata exclusivamente do procedimento
para o arquivamento do inquérito civil - fez surgir durante a vigência
da lei comentada uma série de questionamentos que, sem o auxílio
1
Mestre e doutor em Processo Civil pela Universidade de São Paulo
Professor de Processo Civil da Universidade Mackenzie, Universidade Paulista (UNIP), e Escola Superior de
Advocacia (ESA) de São Paulo e Santos.
Advogado em São Paulo e Santos
1
legal, demandaram um trabalho considerável por parte da doutrina,
que acabou responsável pela sistematização procedimental do
instituto, determinação de sua exata natureza jurídica, seu objetivo
e
suas
principais
características.
A
particularidade
de
um
procedimento prévio ao processo, instaurado e conduzido pelo
Ministério Público, é pela própria atipicidade no campo cível algo
que motiva os estudiosos e operadores do direito em geral a
enfrentar e resolver questões que somente aparecerão no tratamento
do instituto.2
O tema central de nossas preocupações é com a definição da
natureza jurídica do inquérito civil, numa tentativa de identificar
aspectos que permitam embasar a conclusão de que tal instituto tem
natureza jurídica senão idêntica, bastante semelhante ao dos
processos cautelares preparatórios probatórios. A idéia de aproximar
os dois institutos nos surgiu especificamente da análise dos
propósitos buscados pelo inquérito civil: tanto o fim de produzir
elementos para a preparação da ação civil pública consciente,
evitando-se a propositura de demandas infundadas e fadadas ao
insucesso, bem como otimizar a realização de acordos extrajudiciais,
são características a nosso ver comuns a ambos os institutos.
Como corretamente lembrado por Ricardo de Barros Leonel, a
importância
do
inquérito
civil
está
“na
prévia
colheita
de
informações precisas antes da propositura da ação”, a fim de
permitir “a mais adequada tutela judicial, e evitar a formulação de
2
Ressalte-se desde já que o inquérito civil, embora guarde significativas semelhanças com o inquérito
policial, com esse não pode ser confundindo. Nesse sentido, os diferenciando, José Luiz Mônaco da Silva,
Inquérito civil, São Paulo, Edipro, 2000, pp. 76/77; Hugo Nigro Mazzili, “Pontos controvertidos sobre o
inquérito policial”, in Ação Civil Pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos, coord. Edis Milaré, 2ª ed., São Paulo,
RT, 2002, p. 312; Paulo Bessa Antunes, “O inquérito civil (considerações críticas), in Ação Civil Pública –
Lei 7.347/1985 – 15 anos, op. cit., p. 704; Adriano Perácio de Paula, “Aspectos da Ação Civil Pública em
matéria de consumo”, in Revista de Processo nº 110, São Paulo, RT, 2003, p. 104.
2
demandas infundadas ou temerárias”, além de funcionar como
“instrumento para a composição extrajudicial do conflito e obtenção
da pacificação social, sem o decurso do tempo e custo (em todos os
sentidos) do processo, fator, aliás, que se agrava considerando a
complexidade natural das demandas coletivas, destinadas, a priori,
a
perdurar
por
mais
tempo
e
a
gerar
maiores
dispêndios
econômicos”3
É necessário considerar que apesar dos objetivos buscados
pelos dois institutos se confundirem, tornando possível uma
conceituação e análise conjunta, há particularidades do inquérito
civil que não podem ser deixadas de lado. Deve ser levada em
consideração, acima de tudo, a natureza não jurisdicional do
inquérito civil e a jurisdicionalidade dos processos cautelares
probatórios, o que a primeira vista poderia impedir qualquer espécie
de comparação. Essa distinção poderia fazer parecer que a prova
produzida no inquérito civil, longe das vistas do juiz, jamais poderia
ser comparada com a prova produzida no processo cautelar
probatório, afastando qualquer semelhança entre ambos institutos,
em especial no tocante à sua influência na ação judicial que o
procederá. Esse ponto de vista, entretanto, conforme procuraremos
demonstrar, é inaceitável.
Procuraremos apontar que a produção de prova conduzida pelo
Ministério Público e não pelo Poder Judiciário, muitas vezes
inclusive de forma procedimental diversa daquela prevista pelo
Código de Processo Civil, faz com que estejamos diante do fenômeno
3
Cfr. Manual do processo coletivo, São Paulo, RT, 2002, p. 311. Daniel Roberto Fink, “Alternativa à Ação
Civil Pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta)”, in Ação Civil
Pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos, op. cit., pp. 113/114, indica os benefícios da obtenção do acordo
extrajudicial: “Há percalços no processo judicial que atingem as partes diretamente, desgastando-as
emocionalmente e causando-lhes perdas patrimoniais. A ação civil pública, em sendo possível, deve ser
evitada. Deve-se preferir a solução que imponha menos ônus às partes, além daqueles emergentes do próprio
conflito a ser composto”.
3
da prova atípica, e não de prova imprestável. Significa dizer que a
única diferença entre a prova produzida no inquérito civil e àquela
produzida na cautelar probatória é que a primeira é prova atípica e a
segunda típica, não sendo tal circunstância apta por si só a excluir
uma análise em conjunto dos dois institutos, conforme nos
propomos a fazer.
Nossa missão com o presente trabalho, portanto, é demonstrar
que a função cumprida pelo inquérito civil em muito se assemelha
com aquela cumprida pelos processos cautelares probatórios
preparatórios, que objetivam a preparação da ação principal,
funcionando também por vezes à celebração de acordo que evite a
propositura dessa demanda, sendo possível dessa constatação se
concluir pela natureza cautelar preparatória probatória do inquérito
civil.
2 – A NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO CIVIL –
TENTATIVA DE UMA CONCEITUAÇÃO
Há na doutrina uma forte tendência a definir o inquérito civil
como sendo “uma investigação administrativa prévia, presidida pelo
Ministério Público, que se destina basicamente a colher elementos
de convicção para que o próprio órgão ministerial possa identificar
se ocorre circunstância que enseje eventual propositura de ação civil
pública”.4 Nas palavras de José Rogério Cruz e Tucci, o inquérito
civil é um “procedimento de natureza administrativa, de caráter préprocessual, que se destina à colheita de elementos prévios e
indispensáveis ao exercício responsável da ação civil pública”
5,
enquanto para Ricardo de Barros Leonel, “trata-se de procedimento
4
5
Cfr. Hugo Nigro Mazzilli, Inquérito civil, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 53.
Cfr. “Código do Consumidor e processo civil”, in RT, n. 671, set/1991, p.32.
4
administrativo
investigatório
a
cargo
do
Ministério
Público,
destinado à colheita de elementos de convicção para eventual
propositura de ação coletiva”6.
O atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Celso de
Mello Filho, em análise do projeto que viria a se tornar a Lei nº
7.347/85, afirmou tratar-se o inquérito civil de “procedimento
meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza
extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa,
desempenha
relevante
função
instrumental.
Constitui
meio
destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de
convicção, que possam fundamentar a atuação processual do
Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um
procedimento
responsável
preparatório,
da
ação
civil
destinado
pública.
a
viabilizar
Com
ele,
o
exercício
frustra-se
a
possibilidade, sempre eventual, de instauração de lides temerárias”.7
Outros doutrinadores que se preocuparam em definir a
natureza jurídica do inquérito civil seguiram o mesmo rumo das
definições já apresentadas, com pequenas variações que não são
dignas de nota. Da natureza jurídica do instituto, portanto, é
possível individualizar alguns elementos presentes em praticamente
todas as definições: (a) exclusividade de sua titularidade nas mãos
do Ministério Público; (b) facultatividade; (c) formalidade restrita; (d)
publicidade mitigada; (e) auto-executoriedade.
2.1 - LEGITIMAÇÃO EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
6
7
Cfr. Manual do processo coletivo, op. cit., p. 313.
Cfr. apud Luis Roberto Proença, Inquérito civil, São Paulo, RT, 2001, pp. 32/33.
5
A primeira característica tirada do conceito de inquérito civil é
a exclusividade de sua titularidade, considerando-se que apenas o
Ministério Público poderá instaurá-lo e conduzi-lo. Nesse tocante há
interessante discrepância entre os legitimados a propor a ação civil
pública e o inquérito civil, sendo nitidamente mais limitado o
segundo campo de legitimação. Apesar da pluralidade de sujeitos
que recebem da lei expressamente a legitimação para propor a ação
civil pública (art. 5º da Lei 7.347/85 e art. 82 da Lei nº 8.078/90),
somente ao Ministério Público caberá a instauração e condução do
inquérito civil (art. 8º da Lei 7.347/85).8
Em nosso sentir essa exclusividade se justifica à luz do poder
investigativo que o Ministério Público possui em consequência de
suas funções institucionais, o que falta aos outros legitimados para
a
propositura
da
ação
civil
pública,
e
que
impediria
um
desenvolvimento eficaz da fase de instrução do inquérito civil. A par
da atual discussão que envolve tais poderes investigativos, o que por
si só já mereceria um artigo próprio, quando não um livro inteiro, é
forçoso concluir que a efetividade do inquérito civil depende em
grande monta do reconhecimento de tal poder, e sua existência foi
certamente o principal motivo para a exclusividade de titularidade
nas mãos do Ministério Público.
Pretendendo a instauração do inquérito civil, os outros
legitimados à propositura da ação civil pública poderão provocar a
atividade do Ministério Público por meio de representação, que,
entretanto, poderá se negar a instaurá-lo.9 Aqui, entretanto, não há
qualquer particularidade ou limitação no tocante a essa provocação,
8
Esse é o entendimento uníssono na doutrina. Por todos, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Jr., Código
de Processo Civil comentado, 7ª ed., São Paulo, RT, 2003, p. 1318.
9
Nesse sentido as lições de Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, “Inquérito civil: dez anos de um
instrumento de cidadania”, in Ação Civil Pública – Lei 7.347/85: reminiscência e reflexões após dez anos de
aplicação, coord. Edis Milaré, São Paulo, RT, 1995, p. 63.
6
que pode ser feita até mesmo por sujeito que não é legitimado à
propositura da ação civil pública. Embora não haja qualquer
previsão legal expressa nesse sentido, entendemos que o Ministério
Público nesse caso deverá fundamentar sua decisão de não
instaurar o inquérito civil, se justificando a respeito das razões que o
levou a acredita na inviabilidade ou inadequação da instauração do
procedimento administrativo.10
Não
havendo
possibilidade
de
outros legitimados nas ações coletivas instaurarem o inquérito civil,
e se negando o Ministério Público a instaurá-lo, deverão, se
pretenderem perseguir o mesmo objetivo, se valer de outros
instrumentos legais. Em nosso entender, em visão que será mais
explorada a seguir, deverão ingressar com um processo cautelar
probatório, se preparando no aspecto fático-probatório para eventual
ingresso da ação civil pública ou ainda para a realização de uma
transação que o evite.
2.2 – FACULTATIVIDADE
A facultatividade também se encontra como característica do
inquérito civil em rigorosamente todas as definições sobre o
instituto,
se
entendendo
dispensável
a
instauração
de
tal
procedimento para que se proponha a ação civil pública. Esse
entendimento é certamente o único possível, sob pena de se
condicionando a propositura da ação civil pública à instauração
prévia do inquérito civil, e não dando legitimidade ao co-legitimados
à propositura da ação, centralizar-se a legitimação da ação civil
publica nas mãos do Ministério Público. Se não é possível a
10
Registre-se que o art. 15, § 2º, do Ato 19/94 do Órgão Especial de Colégio de Procuradores que
regulamentou o art. 105 da Lei Complementar Estadual nº 734, chamada de Lei Orgânica Estadual do
Ministério Público (LOEMP) diz que “§ 2º. O indeferimento do pedido de instauração de inquérito deverá ser
fundamentado e do seu teor dar-se-á ciência ao representante, que poderá interpor recurso ao Conselho
Superior do Ministério Público, no prazo de 10 (dez) dias, observadas as normas internas pertinentes”.
7
propositura da ação sem o inquérito, e se esse só pode ser
instaurado pelo Ministério Público, os co-legitimados dependeriam
sempre de atuação do órgão ministerial para pode ingressar com a
competente ação civil pública, o que evidentemente seria um
absurdo injustificado.
Havendo elementos suficientes para a direta propositura da
demanda judicial não há qualquer razão para se obrigar o Ministério
Público e as partes interessadas a enfrentar anteriormente um
inquérito civil, o que inclusive poderá se mostrar prejudicial à defesa
do
direito
metaindividual.11
Lembre-se
que
o
colhimento
de
elementos para a propositura da ação civil pública não é o único
objetivo do inquérito civil, que também serve para otimizar a
celebração de termos de ajustamento de conduta. Poder-se-ia,
portanto, afirmar que ainda que de posse de todos os elementos
necessários à propositura da ação civil pública, o Ministério Público
poderia instaurar o inquérito civil com a exclusiva missão de tentar
a celebração de acordo extrajudicial. Nos parece que nesse caso,
entretanto, não será necessária a instauração de um inquérito civil,
o que não dispensaria no caso concreto uma convocação à parte
interessada com o fito exclusivo de transacionar e evitar a ação
judicial.12
(administrativamente,
dentro
do
Ministério
Público
Estadual é impossível a formalização de termo de ajustamento de
condutas sem prévia instauração de inquérito civil, nos termos do
ato nº 52/92, também anexo).
11
A dispensabilidade do inquérito civil nas hipóteses em que o Ministério Público já tenha os elementos
necessários à propositura da ação civil pública parece também ser opinião uníssona dentre os doutrinadores:
Luis Roberto Proença, Inquérito civil, op. cit., p. 34; José Luiz Mônaco da Silva, Inquérito civil, op. cit., pp.
55/56; Adriano Perácio de Paula, “Aspectos da ação civil pública em matéria de consumo”, op. cit., p. 104;
José Marcelo Menezes Vigliar, Ação Civil Pública, 5ª ed., São Paulo, Atlas, 2001, p. 94.
12 No Estado de São Paulo, administrativamente, dentro do Ministério Público Estadual é impossível a
formalização de termo de ajustamento de condutas sem prévia instauração de inquérito civil, nos termos do
ato nº 52/92, também anexo).
8
Vale a menção, ainda que de forma superficial – já que o tema
será desenvolvido em momento próprio – da lembrança de Hugo
Nigro Mazzili, que destaca outra razão justificadora para a dispensa
do inquérito civil no caso concreto além da existência de elementos
suficientes à propositura da ação civil pública. Para o autor, também
a urgência poderá ensejar a dispensa do inquérito civil, com o
ingresso imediato da demanda judicial13, quer seja a principal (ação
civil pública) com pedido de liminar com natureza satisfativa fática,
quer seja a cautelar.
Importante por fim ressaltar que, apesar do Ministério Público
poder adotar medidas investigativas sem a instauração formal do
inquérito civil, por meio de requisições e notificações, será sempre
interessante tal instauração se as questões a serem apuradas
puderem ensejar a propositura da ação civil pública. Evitar-se-á,
dessa forma, futuras alegações de nulidade dos atos praticados,
considerando-se que o inquérito civil é dotado de especial eficácia
jurídica.14
2.3
-
FORMALIDADE
RESTRITA
–
O
PROBLEMA
DO
CONTRADITÓRIO
Também a formalidade restrita encontra-se em praticamente
toda definição de inquérito civil, afirmando-se que a formalidade
típica do processo judicial não se coaduna com a agilidade esperada
do inquérito civil. Percebe-se que na defesa de uma formalidade
13 “Pontos controvertidos sobre o inquérito civil”, op. cit., p. 313, mencionando o ajuizamento de medida
cautelar”.
14 Hugo Nigro Mazzili, O inquérito civil, op. cit., p. 182 e José Marcelo Menezes Vigliar, Ação Civil
Pública, op. cit., p. 95.
9
restrita não se está afastando apenas os formalismos exagerados e
injustificados, que mesmo presentes em leis processuais são
criticados pela melhor doutrina processual e até mesmo tem sua
aplicação afastada na praxe forense à luz do princípio da
instrumentalidade das formas. A proposta é algo ainda mais
informal, sem nem mesmo as regras básicas e necessárias que
norteiam o processo jurisdicional.15
Decorrência principal desse afastamento das formas mínimas
previstas para os processos judiciais, fruto da própria natureza
inquisitória do inquérito civil, seria o afastamento do contraditório e
da ampla defesa. Segundo doutrina majoritária, por não se tratar o
inquérito civil de processo judicial, considerando-se que nele não há
acusado e dele não é possível se chegar a qualquer sanção a ser
aplicada aos envolvidos, deve ser tratado como mero procedimento
administrativo, o que permitiria a não aplicação do princípio
constitucionalmente garantido do contraditório (art. 5º, LV, CF: “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”).16
A adoção desse entendimento faria com que as provas
produzidas no inquérito civil fossem praticadas fora do crivo do
contraditório, o que por certo poderá ensejar dificuldades maiores
em sua utilização judicial na ação civil pública. Apesar de ser esse
15
Segundo Hamilton Alonso Jr., “seria um risco à efetiva defesa do interesse social impor regras ao inquérito
que impedissem a rápida propositura de determinada demanda, quando se sabe em perigo valores que
reclama celeridade por parte do Ministério Público” “A valoração probatória do inquérito civil e suas
consequências processuais”, in Ação Civil Pública - Lei 7.347/1985 – 15 anos, coord. Edis Milaré, op. cit., p.
293. Para o autor, o inquérito civil “caracteriza-se como procedimento investigatório informal no qual não se
exige contraditório, sendo a formalidade, a burocracia e a lentidão incompatíveis com instrumento destinado
a formar o convencimento do órgão ministerial”.
16
Nesse sentido as lições de Luis Roberto Proença, Inquérito civil, op. cit., p. 35; Ricardo de Barros Leonel,
Manual do processo coletivo, op. cit., pp. 320/321; José Luiz Mônaco da Silva, Inquérito civil, op. cit., p.
57/58; José Marcelo Menezes Vigliar, Ação Civil Pública, op. cit., p. 96; Nelson Nery Jr., Princípios do
processo civil na Constituição Federal, 3ª ed., São Paulo, RT, 1996, p. 137. Também a jurisprudência: ROMS
11.537-MA, 2ª T., STJ, rel. Min Eliana Calmon, DJU, 29/10/2001, p. 190.
10
tema debatido em tópico próprio, essa constatação faz com que
parcela da doutrina entenda que o contraditório no inquérito civil é
dispensável, mas não haverá qualquer empecilho no caso concreto
se o mesmo se verificar, com a permissão do presidente do inquérito
na participação plena e efetiva dos envolvidos no procedimento nos
atos
de
produção
da
prova.
Edis
Milaré,
após
apontar
a
dispensabilidade do contraditório afirma que “a juízo do órgão
ministerial em cada caso concreto, pode ser útil e até necessário
observar-se o contraditório, certo que a missão do Ministério Público
é fazer justiça e não vencer demandas”.17
Registre-se
ainda,
a
existência
de
posição
doutrinária
minoritária, que não concorda com a exclusão do contraditório do
inquérito civil, defendendo que por se tratar de procedimento
preparatório à instauração de processo judicial (ação civil pública) o
investigado e futuro réu de tal processo têm o direito constitucional
de ser informado e participar ativamente do desenvolvimento
procedimental do inquérito civil. Sem a observância do contraditório
haveria um vício insanável em tal procedimento, o maculando de
forma definitiva, o que ensejaria até mesmo a extinção da ação civil
pública
sem
o julgamento
de
seu
mérito
por
ausência
de
pressuposto processual (art. 267, IV, CPC), consequência necessária
para a demanda judicial baseada em inquérito civil desenvolvido em
desrespeito ao contraditório.18
17
Cfr. “Ação civil pública por dano ao ambiente”, in Ação Civil Pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos, op. cit.,
p. 187/188. Também Hugo Nigro Mazzili, Inquérito civil, op. cit., pp. 244/245, lembrando sempre que não há
direito do interessado em participar, tudo dependendo do presidente do inquérito civil. Para Edgard Fiore, “O
contraditório no inquérito civil”, in Revista dos Tribunais nº 811, São Paulo, RT, 2003, p. 37, a participação
das partes “tem a função de fornecer, àquele que preside à produção de provas, outros pontos de vista que
não só o seu, mas das partes e/ou dos interessados, propiciando-lhe, assim, mais eficazmente, sobriedade e
equilíbrio de julgamento, seja para concluir pelo arquivamento dos autos, pela tentativa de obter
compromisso das partes, ou pela propositura da pertinente ação civil”.
18
Esse o posicionamento de Rogério Lauria Tucci, Ação civil pública: falta de legitimidade e de interesse do
Ministério Público”, in Revista dos Tribunais nº 745, São Paulo, RT, 1997, pp. 83/84. Para Paulo de Bessa
Antunes, “O inquérito civil (considerações críticas), op. cit., p. 712, “o quadro constitucional, no qual está
11
A questão da aplicação do princípio do contraditório no
inquérito civil, em especial durante a produção da prova, é tema
central do presente artigo, e será retomada quando fizermos a
análise comparativa com a prova produzida antecipadamente por
meio
de
processo
judicial
cautelar.
Por
ora,
entretanto,
as
considerações feitas são suficientes para traçar um panorama inicial
da questão.
2.4 - PUBLICIDADE MITIGADA
Alguns doutrinadores apontam para a existência de uma
publicidade mitigada, que dependendo do caso concreto - em
situações excepcionais - poderá impedir até mesmo o patrono
constituído do investigado de ter acesso aos autos e atos do
inquérito civil, sempre que sobre eles paire sigilo legal ou por
necessidade da própria investigação, em aplicação extensiva do art.
20, CPP.19 A regra, entretanto, é a publicidade, em razão de sua
natureza oficial de procedimento estatal, sendo regido pelo princípio
constitucional da publicidade (art. 37, CF).
No tocante à produção da prova a publicidade mitigada
também gerará importantes reflexos práticos, considerando-se que
um eventual segredo absoluto na condução da prova pelo Ministério
inserido o Ministério Público, impõe que o mesmo seja examinado dentro do contexto da ordem jurídica
democrática e, portanto, considerando-se todos os princípios que lhe são inerentes, em especial a ampla
defesa e o contraditório”. Também exigindo o contraditório no inquérito civil, Edgard Fiore, “O contraditório
no inquérito civil”, op. cit., p. 42.
19
Com esse entendimento Luis Roberto Proença, Inquérito civil, op. cit., pp. 39/40. Hugo Nigro Mazzili,
Inquérito civil, op. cit., p. 226, após afirmar que a publicidade do inquérito é a regra, observa quando tal
princípio deverá ser excepcionado: “Não haverá publicidade, naturalmente: a) nas hipóteses em que o
membro do Ministério Público teve acesso a informações sobre as quais recaia sigilo legal, por cuja
preservação passa a ser responsável; b) se da publicidade dos atos do inquérito puder resultar prejuízo à
própria investigação ou ao interesse coletivo, hipótese em tudo análoga à do sistema processual penal, como
quando deseje o promotor de Justiça surpreender uma situação que precise constatar, como o lançamento de
poluentes; o uso de lixos clandestinos, etc.”.
12
Público obviamente alijará o interessado do exercício de qualquer
contraditório, por mínimo que seja. Por vezes esse sacrifício é até
mesmo justificável, em virtude da possível ineficácia da medida se o
interessado tomasse diretamente parte das investigações a respeito
dos fatos. É evidente que, no momento em que as provas produzidas
passam a instruir a ação civil pública, o réu terá amplo acesso a
elas, ainda que a demanda tramite em “segredo de justiça” (art. 155,
CPC), que na verdade de segredo não tem nada, tratando-se mesmo
de uma publicidade mitigada.
Essa questão do segredo de justiça, inclusive, poderá ter
importância para o inquérito civil na medida em que as hipóteses
previstas pelo diploma processual em seu art. 155 se verificarem no
caso concreto. Acreditamos que nessa hipótese seja inclusive dever
do Ministério Público mitigar a publicidade do inquérito, permitindo
a participação e acesso aos atos praticados tão somente aos
interessados e seus patronos. É notório que a publicidade de um
inquérito civil abusivo pode gerar danos significativos na imagem de
uma pessoa, daí o cuidado a ser exigido nessas hipóteses. De
qualquer forma, pelo menos nessas circunstâncias, o interessado
continuará a participar do procedimento ativamente, não havendo
qualquer mácula ao princípio do contraditório, exatamente como
ocorre em processos judiciais que tramitam em segredo de justiça.
2.5 - AUTO-EXECUTORIEDADE
O último aspecto lembrado pela doutrina diz respeito à autoexecutoriedade do inquérito civil, considerando-se que o Ministério
Público não tem necessidade de contar com outros órgãos, em
especial o Poder Judiciário, para realizar os atos necessários a
condução do procedimento investigativo. Seu poder investigativo
13
autônomo
estaria
representado
no
poder
de
requisição
de
documentos, certidões e informações, realização de exames e
perícias, colhimento de depoimentos, etc. Sendo essa a regra geral,
importante lembrar que em alguns casos específicos se faz
necessária
a
intervenção
do
Poder
Judiciário
para
que
determinações do presidente do inquérito civil sejam efetivamente
cumpridas e assim se obtenha o resultado almejado.20
É evidente que esse tema, se trabalhado como merece, nos
desviaria
do
objetivo
traçado
no
presente
trabalho.
O
que
pretendemos realçar dessa característica - sem entrar em detalhes a
respeito de suas eventuais limitações no caso concreto – é que o
membro do Ministério Público que preside o inquérito civil atua
como um verdadeiro magistrado num processo judicial, em especial
no tocante a colheita à prova. Dessa forma, será ele o responsável
por dirigir a audiência na qual será tomado o depoimento de
testemunhas ou dos próprios interessados, bem como será ele o
responsável por conduzir os trabalhos periciais a serem realizados.
Nesses termos, haverá uma aproximação da pessoa do promotor
público do juiz de direito em suas atuações funcionais.
3 – NATUREZA JURÍDICA DOS PROCESSOS CAUTELARES
PREPARATÓRIOS PROBATÓRIOS
O primeiro aspecto essencial a ser enfrentado dentro do tema
da natureza jurídica das cautelares preparatórias se refere à
definição de sua natureza jurídica: jurisdicional ou administrativa.
Como já tivemos oportunidade de afirmar, mas sem maiores
explicações,
cremos
que
as
cautelares
probatórias,
20
Para uma análise exaustiva dos poderes investigativos do Ministério Público no inquérito civil, consultar
Luis Roberto Proença, Inquérito civil, op. cit., pp. 56/94.
14
independentemente se previstas como manifestações da jurisdição
contenciosa ou voluntária, ou da postura assumida pelo réu no
processo, terá sempre natureza jurisdicional, sendo inadmissível
crer numa natureza administrativa ou qualquer outra que não a
jurisdicional.21 Esse entendimento nos parece o mais correto até
mesmo em situações em que as ações cautelares probatórias são
destituídas
de
qualquer
espécie
de
conflito
de
interesses,
funcionando como uma homologação judicial dos interesses dos
sujeitos que buscam o Poder Judiciário.
Nada impede que, em situações a nosso ver excepcionais, a
tutela prevista pelo Código de Processo Civil como sendo de natureza
cautelar se manifeste por meio de procedimento de jurisdição
voluntária, o que não significa dizer que a atividade exercida pelo
juiz deixe de ser jurisdicional22. Aliás, existem alguns procedimentos
probatórios em que se discute com bastante ênfase até mesmo sua
própria natureza cautelar, sendo bem mais pacífico sua natureza
21
Fala em ação cautelar administrativa Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III,
tomo I, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2002, pp. 20/21: “As voluntárias não pressupõe, necessariamente, a
existência de lide, ou, se existente esta, não reclamam do juiz ato jurisdicional, porque se apresentam
desacompanhadas de questão. É o que acontece, por exemplo, na produção antecipada da prova, na
justificação, nos protestos, notificações e interpelações, na homologação do penhor legal, na posse em nome
do nascituro etc. Não se pode falar, aqui, em ação cautelar nem, muito menos, em sentença jurisdicional.”
Especificamente com relação à produção antecipada de provas, modificando entendimento anterior, Carlos
Alberto Álvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, tomo II, 5ª ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2001, pp. 234/235, já teve a oportunidade de se manifestar pela sua natureza cautelar
jurisdicional, e ainda contenciosa, considerando que também nessas ações, a exemplo das outras ações de
natureza cautelar, “o órgão judicial cuida de atuar o direito objetivo, nela não se verificando a satisfação de
um interesse público direito e primário, como ocorre na jurisdição voluntária”. Carlo Calvosa, Novissimo
Digesto Italiano, IX, Torino, Vnione Tipográfico – Editrice Torinese, p. 312, faz interessante análise histórica
da discussão sobre a natureza jurídica do processo de “istruzione preventiva”, afirmando que à luz do CPC de
1865 alguma dúvida poderia ainda existir, sendo inegável após o CPC de 1940 a opção por se atribuir a esse
processo a natureza jurisdicional.
22
Reconhecendo a possibilidade de cautelares de jurisdição voluntária, as lições de José Maria Rosa
Tesheiner, Jurisdição voluntária, Rio de Janeiro, Aide, 1992, p. 30, Ernane Fidélis dos Santos, Manual de
direito processual civil, vol. 2, 9ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 337 e Leonardo Greco, Jurisdição
voluntária moderna, São Paulo, Dialética, 2003, p. 52: “Aliás, há procedimentos de jurisdição voluntária que
possuem nítida natureza cautelar, sendo regulados no livro reservado a esta modalidade de tutela jurisdicional
no Código brasileiro, como as justificações, as notificações e a posse em nome de nascituro.” O mesmo
ocorre no direito espanhol, conforme lições de Andrés de La Oliva Santos, Derecho Procesal, Introducción,
2ª ed., Madri, Editorial Centro de Estúdios Ramón Areces S.A., 2002, p. 45: “Este concepto es plenamente
válido para las medidas cautelares em los ordenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo y laboral
o social”.
15
jurisdicional, ainda que se tratando de jurisdição voluntária, como
nos casos dos protestos, notificações e interpelações.
O ponto principal a ser ressaltado é que nas cautelares
contenciosas, como é o caso da cautelar de produção antecipada de
provas e de exibição de coisa ou documento, é praticamente
uníssono o entendimento de que a natureza desses processos é
jurisdicional.
As
atividades desenvolvidas
nessas espécies de
processo – e não naqueles previstos como de jurisdição voluntária
(protestos, notificações e interpelações) – é que nos interessam, pois
são
elas
que
se
identificam
com
as
atividades
probatórias
desenvolvidas no inquérito civil.23
Note-se que, embora pretendamos aproximar a natureza
jurídica do inquérito civil da natureza jurídica das cautelares
probatórias, em especial no tocante à produção da prova, não
sacrificaremos nesse percurso algumas convicções já arraigadas em
nosso pensamento. Seria muito mais fácil para alcançar os objetivos
traçados pelo presente trabalho considerar que as cautelares
probatórias teriam natureza administrativa, assim como o inquérito
civil. Nossa convicção do equívoco desse entendimento, entretanto,
não nos permite tal alegação, o que, entretanto, não é o suficiente
para se declarar encerrado sem êxito o presente artigo.
23
Apesar de ser entendimento amplamente majoritário o que atribui natureza jurisdicional à cautelar
probatória, há decisões isoladas apontando para o caráter administrativo das cautelares probatórias: “As
medidas cautelares meramente conservativas de direito, como a notificação, a interpelação, o protesto e a
produção antecipada de provas, veiculam pretensão que requer do Juízo meras providências administrativas,
o que afasta a necessidade de fundamentação da sentença homologatória, limitada aos aspectos formais do
processo. (...)” (STJ, Resp. 69981/PR, 6ª T., rel. Min. Vicente Leal, DJU 14/06/1999, p. 231.. Também
afirmando que “a medida cautelar de cunho administrativo e voluntário que objetiva a colheita de prova para
potencial e futura utilização (...)”, temos julgado do STJ, Resp. 104356/ES, 4ª T., rel. Min. César Asfor
Rocha, DJU 17.04.2000, p. 67. Para Paulo Afonso Garrido de Paula, Comentários ao Código de Processo
Civil, ob. cit., p. 2304, caso não haja resistência do réu as cautelares probatórias tornam-se procedimentos de
jurisdição voluntária.
16
Verificada a natureza jurisdicional das cautelares probatórias,
será importante fixar-lhe a exata dimensão de sua cautelaridade, ou
seja, analisar como a natureza cautelar se manifesta nessas espécies
de demanda.
A característica de garantir a eficácia do resultado final de
outro processo é algo que poucos contestam ao tratar do processo
cautelar (instrumento do instrumento), sendo interessante notar que
o motivo apontado pela doutrina majoritária é a ocorrência de perigo
de inutilidade do resultado final em razão do transcurso do tempo,
nascendo daí a necessidade de que para a concessão da tutela
cautelar o interessado comprove presente o periculum in mora. O
pensamento não é complexo; sendo necessário o transcurso de
tempo até que o resultado final de acertamento ou satisfação do
direito seja obtido, e constatando-se que o mundo não para a espera
de tal resultado, em algumas situações o tempo de duração do
processo poderá contaminar a efetividade e utilidade de seu
resultado
final,
aplicando-se
nessas
circunstâncias,
a
tutela
cautelar.
A legislação pátria, que não discrepa muito da maioria das
legislações estrangeiras, corrobora com esse entendimento ao
expressamente exigir o perigo da prova não poder mais ser
produzida no futuro como condição essencial para a produção
antecipada de uma prova. Assim no art. 847, CPC, que exige a
ausência iminente, idade avançada ou moléstia grave da testemunha
para se antecipar seu depoimento, ou ainda o art. 849, CPC, que
expressamente exige receio de que venha a tornar-se a prova pericial
impossível ou muito difícil de ser produzida.
17
E mesmo nas cautelares previstas pelo ordenamento que não
trazem expressamente na lei tal exigência, a doutrina exige a
presença do requisito do periculum in mora, como no caso da
exibição de coisa ou documento e na justificação. No referente à
ação de exibição (arts. 844-845, CPC), Ovídio A. Baptista da Silva é
peremptório ao afirmar que “nem toda a pretensão a que se exiba
coisa ou documento é pretensão cautelar”.24 No mesmo sentido o
entendimento de Humberto Theodoro Jr, defendendo que em
algumas hipóteses a “pretensão nada tem de preparatória. Satisfaz
apenas a um direito material da parte”25. Não destoa desse
pensamento Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que indica quatro
espécies de exibição, sendo somente uma delas cautelar.26
Tratando de todas as chamadas cautelares probatórias, vale a
transcrição das lições de Luiz Fux, que bem espelham a posição
doutrinária atual sobre o tema: “Destarte, onde não houver perigo de
desaparecimento da utilidade da prova para o processo principal não
haverá lugar para categorizar-se a medida como cautelar. Assim, v.
g., se a parte pretende a exibição do documento para avaliar se
proporá ou não uma ação futura, a medida revestir-se-á de caráter
autônomo, com nítido cunho preventivo de litígios, sendo certo que a
“preventividade por si só não é uma característica exclusiva das
ações cautelares” e, por isso, não é servil a categorizar as medidas
desta natureza”.27
24
Cfr. Do processo cautelar, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 335, afirmando ainda: “Pode haver
direito, pretensão e ação de exibição, como logo veremos, decorrente de uma relação de direito material,
imediatamente satisfeita e não apenas assegurada através da demanda exibitória.”
25
Cfr. Processo cautelar, 18ª ed., São Paulo, Leud, 1999, p. 277.
26
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, tomo II, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp.
206/207.
27
Cfr. Curso de Direito Processual Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 1630. O Ministro do STJ
ainda complementa seu pensamento: “Em consequência, a exibição de documento ou coisa urgente, a
justificação mediata, a oitiva imperiosa das partes ou de testemunhas, que se realizam sob pena de frustrar-se
o processo principal, enquadram-se na categoria cautelar. Entretanto, as mesmas medidas podem ser apenas
preventivas, caso não se sustentem em alegação de periculum in mora.”
18
Apesar das abalizadas vozes acima referidas, não nos parece
que a doutrina tenha a melhor visão a respeito da matéria ora
tratada, sendo possível manter a natureza cautelar ainda que não
exista o perigo entendido pela maioria como o periculum in mora, ao
menos não em sua conceituação tradicional. Dar-se-ia uma nova
conceituação ao periculum in mora nas cautelares probatórias, o
que será de extrema importância para demonstrar que o objetivo de
tais cautelares não está limitado a preservar a prova, mas também a
produzi-la de forma a melhor preparar o autor a ingressar com a
ação principal ou até mesmo, eventualmente, celebrar um acordo
extrajudicial ou nessa própria ação cautelar, a fim de evitar a ação
principal.
Somos
nesse
tocante
absolutamente
simpáticos
ao
entendimento de Humberto Theodoro Jr., para quem “o obstáculo à
futura produção eficaz da prova (impossibilidade ou dificuldade)
deve ser entendido tanto no sentido material como no jurídico”.28 O
processualista mineiro utiliza-se de exemplo da ação reivindicatória
sobre terras rurais em que a exigida descrição da área na petição
inicial, sob pena de inépcia, poderia exigir do autor o ingresso de
uma produção antecipada de provas para obter os dados necessários
à correta propositura da demanda. Nesse caso não haveria perigo
para a produção da prova, mas sem a produção antecipada a ação
reivindicatória jamais poderia ser proposta. Estaríamos nesse caso
diante de uma impossibilidade jurídica e não material.
28
Cfr. Processo cautelar, op. cit., p. 294. No mesmo sentido VICTOR A. A. BOMFIM MARINS,
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 12, São Paulo, RT, 2000, p. 283: “Portanto, se houver perigo
de desaparecimento de determinados fatos, ou se a ação principal só puder ser proposta com dados a serem
obtidos mediante perícia, tal como para a propositura da reivindicatória faz-se mister a individuação do
imóvel reivindicando, terá lugar o acautelamento. Neste último caso a situação de perigo iminente residirá na
impossibilidade do exercício do direito de reivindicação sem a delimitação da área litigiosa.”.
19
Registre-se que a possibilidade de ação autônoma probatória –
chamada de cautelar probatória - sem a necessidade de periculum
in mora tradicional dessas demandas já foi aventada por Piero
Calamandrei, que em tradicional obra sobre a tutela cautelar aponta
para a ação declaratória de falsidade documental como espécie de
tutela cautelar, na qual a parte teria certeza sobre a falsidade ou
autenticidade de um documento, o que poderia lhe ser útil no
processo principal. Afirma categoricamente que não se discute nesse
tocante o perigo de tal prova ser produzida no momento adequado,
afirmando que “si las propone em via preventiva, lo hace para
poderse presentar em el processo de cognición em uma condición de
ventaja probatoria ya adquirida, y para evitar así el daño que sufriría
si el proceso sobre el mérito pudiera complicarse y disminuir su
velocidad a causa de la cuestión incidental concerniente a la
valoración del documento.”29
E a jurisprudência também tem grande influência em permitir
que sejam produzidas provas de forma antecipada ainda que o
periculum in mora não esteja ainda totalmente demonstrado. Assim,
existem diversas decisões judiciais, corroboradas pela doutrina, em
que o pressuposto do periculum in mora não precisa estar
claramente preenchido para que o juiz produza as provas pedidas
em sede de cautelar probatória, afirmando-se de que na dúvida será
melhor produzi-la, ainda que seja questionável o perigo de não ser
possível tal produção posteriormente. Há uma nítida tendência em
flexibilizar o preenchimento desse requisito.30
29
Cfr. Introduccion al estúdio sistematico de las providencias cautelares, Buenos Aires, El Foro, 1996, pp.
54/55. No mesmo sentido Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Medidas preventivas, 2ª ed., São Paulo,
Bernardo Álvares, 1958, p. 125, embora lembre os caracteres próprios, em especial a dispensa do periculum
in mora”.
30
STJ, REsp. 31219/SP, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, DJ 03/06/02, p. 200; STJ, REsp. 193592/SP, 4ª
Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 14/06/99. Em sentido contrário as lições de Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 251: “O receio de dano, além disso,
20
Em síntese conclusiva parcial, acreditamos que a mera
preparação para eventual propositura de demanda principal - com a
obtenção de mais elementos a respeito dos fatos que envolvem as
partes - também é objetivo a ser buscado pela cautelar probatória,
sem que com isso se afaste de sua natureza cautelar. O melhor
aparelhamento da parte permitirá a propositura de uma demanda
mais séria e menos aventureira, podendo até mesmo levar as partes,
diante
de
um
conhecimento
fático
mais
aprofundado,
a
transacionar, evitando-se assim até mesmo a propositura da
demanda.
4
–
PONTOS
DE
CONTATO
CARACTERIZADORES
DO
ENTRE
INQUÉRITO
OS
ELEMENTOS
CIVIL
E
DAS
CAUTELARES PROBATÓRIAS
Antes propriamente de iniciarmos a tarefa de apontar as
semelhanças – e claro, também algumas diferenças pontuais – entre
o inquérito civil e o processo cautelar probatório, é preciso notar que
existe uma diferença básica entre os dois institutos absolutamente
insuperável, que inclusive já foi tratada no presente artigo.
Enquanto o inquérito civil se desenvolve num âmbito administrativo,
a cargo de direção do Ministério Público, o processo cautelar
probatório se desenvolve no âmbito jurisdicional, perante um juiz
togado, investido na jurisdição.
Apesar de tal diferença – que não é pequena, nem deve ser
desprezada – é importante lembrar que são ambos institutos que
buscam aparelhar o autor para o ingresso do processo adequado ao
reconhecimento e satisfação do direito material; para o Ministério
há de ser fundado, não autorizando a providência cautelar, como é evidente, simples desconfiança de que
eventual lesão (incerta e futura) possa vir a ocorrer”.
21
Público a ação civil pública e para o requerente da cautelar a ação
principal. Como veremos, em razão da carga probatória que o juiz
dessa ação poderá dar a prova produzida anteriormente, seja no
inquérito civil, seja na cautelar probatória, a diferença entre
procedimento administrativo e processo judicial não gerará qualquer
obstáculo ao objetivo perseguido no presente trabalho.
Conforme anteriormente visto a conceituação da natureza
jurídica do inquérito civil contém alguns elementos: exclusividade da
titularidade,
facultatividade,
formalidade
restrita,
publicidade
mitigada, auto-executoriedade. Nesse momento analisaremos tais
características de forma comparativa com as características dos
processos cautelares probatórios.
4.1.
–
TITULARIDADE
EXCLUSIVA
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO PARA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL E
LEGITIMIDADE ATIVA NAS CAUTELARES PROBATÓRIAS
Já foi desenvolvido o tema no tocante à exclusividade do
Ministério
Público
quanto
à
propositura
do
inquérito
civil,
apontando-se a discrepância entre o rol de legitimados para propor a
ação civil pública e
a exclusividade de
legitimação para a
propositura do inquérito civil. Questiona-se como essa titularidade
exclusiva pode ter algum ponto de contato com a legitimação ampla
da cautelar probatória. Sempre mirando a ação que possivelmente
se seguirá a tais institutos (ação civil pública e ação principal), é
possível se apontar algumas semelhanças nesse tocante.
A exclusividade significa dizer que, apesar da existência de
outros legitimados a ingressar com a ação civil pública, somente o
Ministério Público poderá instaurar o inquérito civil. Nos processos
cautelares probatórios, não há, obviamente, que se falar em
22
exclusividade de A ou B, mas é preciso que se respeite no caso
concreto a regra de legitimidade de todo e qualquer processo
cautelar. Segundo Humberto Theodoro Jr., “são partes legítimas
para a ação cautelar os mesmos sujeitos perante os quais deve
desenvolver-se a relação processual do juízo de mérito”.31 Nesses
termos, seria correto afirmar que a ação cautelar preparatória é de
titularidade exclusiva do futuro autor da ação principal, não sendo
possível a nenhum outro sujeito a propositura de tal demanda. Na
verdade não haverá, ao menos em tese, interesse de outra pessoa em
tal propositura.
Registre-se tão somente, a excepcional situação do réu da ação
cautelar, diante de resultado que lhe seja favorável, participar da
ação principal como autor, havendo, portanto, uma inversão dos
pólos da demanda cautelar na demanda principal. Poderá também o
futuro réu da demanda principal se adiantar e produzir sua prova
antecipadamente para a eventualidade de ser demandado de forma
principal.32 Essa ocorrência, apesar de possível, é bastante rara. De
qualquer forma, seria possível afirmar-se que a legitimidade para a
ação cautelar preparatória é exclusiva dos sujeitos que participarão
como partes principais do processo principal, em regra do próprio
autor de tal demanda, e excepcionalmente do réu. Há também, como
se vê, uma espécie de titularidade exclusiva na propositura das
31
Cfr. Processo cautelar, op. cit., p. 113. A jurisprudência entende que a legitimidade é matéria relevada ao
processo principal, não sendo discutida na cautelar probatória: Resp. 264600/SP, 1ª T., rel. Min. José
Delgado, DJ 25/02/2002, p. 219.
32
No direito brasileiro, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit.,
p. 237: “Quem, portanto, quiser prevenir responsabilidade ou mitiga-la, pode requerer antecipação
emergencial da prova, a fim de não perder os vestígios da prova que o isentam ou que lhe diminuem a culpa,
ou de correr o risco de não poder mais ouvir testemunhas de seu interesse”; Ovídio A. Baptista da Silva, Do
processo cautelar, op. cit., p. 360; Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, vol. 2, op.
cit., p. 388. No direito português, José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. III, Coimbra,
Coimbra Editora, pp. 338/339; Jorge Augusto Pais de Amaral, Direito Processual Civil, 3ª ed., Coimbra,
Almedina, 2002, p. 249; Wanda Ferraz de Brito, Fernando Luso Soares, Duarte Romeira de Mesquita,
Código de Processo Civil anotado, 13ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 445.
23
ações cautelares probatórias, sempre à luz da legitimidade para a
propositura da ação principal que eventualmente a procederá.
Apesar da possibilidade de se falar em titularidade exclusiva
nas cautelares probatórias, é preciso lembrar que ao se afirmar que
o Ministério Público tem a exclusividade de instauração do inquérito
civil, não se conclui por consequência que somente ele possa propor
a ação civil pública referente aos fatos apurados no procedimento
administrativo, mantendo-se a legitimidade para a ação dos colegitimados pela lei. Mas uma coisa é certa; caso o Ministério Público
forme um conjunto probatório suficiente para a propositura da ação
civil pública, certamente será o autor da mesma, ainda que outros
co-legitimados
participem
da
demanda
em
litisconsórcio
ou
assistência.
Seria no mínimo infactível crer-se que o Ministério Público,
diante de elementos produzidos por ele mesmo durante um inquérito
civil, abdique do ingresso da ação civil pública. Poderíamos até
mesmo dizer que, e essa afirmação decorre da praxe forense,
havendo elementos suficientes para a propositura da ação civil
pública haverá uma identidade entre o titular do inquérito civil e o
autor dessa demanda judicial. Assim, a partir do momento que
existe um inquérito civil conclusivo, dificilmente haverá outro autor
que não o Ministério Público a ingressar com a ação civil pública.
Nesses termos, perceber-se-á a mesma identidade do pólo ativo visto
nas cautelares probatórias e nas ações principais.
Interessante questão se coloca no caso de legitimado para a
propositura da ação civil pública que não o Ministério Público
pretender produzir provas antes da propositura da demanda. Para
Ricardo de Barros Leonel, não podendo os co-legitimados se valerem
do meio de investigação do inquérito civil, “poderão, no exercício do
24
direito
constitucional
de
petição,
solicitar
informações
às
autoridades públicas, que deverão ser prestadas por meio de
certidão e no prazo de quinze dias, de forma a subsidiar o
ajuizamento da demanda coletiva. O exercício da petição para fins de
obtenção de tais informações configura direito líquido e certo. Se não
atendida no lapso temporal previsto no ordenamento viável será a
utilização do mandado de segurança para a sua obtenção.”33
Ousamos
discordar
de
tal
posicionamento.
Em
nosso
entendimento, no caso apresentado pode até mesmo existir o direito
de uma associação, fundação, ou algum dos outros legitimados pelo
art. 5º, Lei 7.347/85, a obter informações que julgue necessárias à
propositura de uma ação civil pública, mas acreditar que tal direito
seja líquido e certo nos parece no mínimo duvidoso. Basta imaginar
uma
associação
de
proteção
ao
direito
dos
consumidores
protocolando uma carta requerendo ao Banco do Brasil ou à Caixa
Econômica Federal uma relação de todos seus clientes à época de
determinado plano econômico, ou ainda requerendo perante uma
secretaria de trânsito de um Município a relação de todas as multas
aplicadas nos últimos anos por excesso de velocidade ou qualquer
outra razão. Não nos parece que nesse caso se possa falar em
direito, quiçá em direito líquido e certo.
Não podendo fazer uso do inquérito civil, mas necessitando se
preparar para a ação civil pública, os co-legitimados à propositura
de
tal
demanda
deverão
ingressar
com
uma
ação
cautelar
preparatória probatória, única forma de seguramente conseguirem
33
Cfr. Manual do processo coletivo, op. cit., pp. 313/314. No mesmo sentido José Marcelo Menezes Vigliar,
Ação Civil Pública, op. cit., p. 100. Luis Roberto Proença, Inquérito civil, op. cit., p. 34, afirma que
“qualquer dos co-legitimados para o ajuizamento das ações civis públicas (ou ações coletivas) podem
proceder ao levantamento de informações e coleta de documentação, com a finalidade de instruir medidas
judiciais”, sem, entretanto, especificar como tal atividade seria desenvolvida. Para Antônio Augusto Mello de
Camargo Ferraz, “Inquérito civil: dez anos de um instrumento de cidadania”, op. cit., p. 63, os demais colegitimados deveriam, mediante representação, provocar a atividade do Ministério Público no sentido da
instauração do inquérito.
25
produzir a prova. Essa circunstância, em nosso sentir, é mais um
indicativo da proximidade do inquérito civil do processo cautelar
probatório, já que os legitimados à ação civil pública que não
puderem instaurar o inquérito civil, utilizar-se-ão do processo
cautelar probatório, que fará, portanto, às vezes do inquérito civil
nesses casos.
4.2 - A POSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA DE AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
E
DE
AÇÃO
PRINCIPAL
EXISTÊNCIA
DE
INQUÉRITO
CIVIL
SEM
OU
A
PRÉVIA
CAUTELAR
PREPARATÓRIA.
Quanto ao elemento da facultatividade, tanto inquérito civil
quanto a cautelar probatória preparatória demonstram possuir tal
característica, sendo inegável que, se devidamente aparelhados para
ao menos dar início ao “processo principal”, desnecessário será a
instauração de procedimento ou processo antecedente. Nesse
tocante, a semelhança chega até mesmo a identidade entre os dois
institutos, somente se justificando suas existências quando as
provas que possuir o legitimado não forem suficientes à propositura
da ação civil pública, no primeiro caso, e da ação principal, no
segundo.
Tivemos oportunidade de afirmar nossa visão a respeito do
requisito do periculum in mora para as cautelares probatórias, de
forma a não condicionar a existência de tal ação a efetiva existência
de perigo de não se poder provar no momento procedimental
adequado (fase instrutória do processo de conhecimento). A mera
preparação da ação principal, por meio da obtenção de mais
elementos fáticos a fundamentar a pretensão do autor, seria o
suficiente para o cabimento da cautelar preparatória. Seja como for,
26
é inegável que, não havendo perigo da prova perecer, e se sentindo o
autor preparado para dar início ao processo principal com as provas
que já possui (constituídas) e com planejamento de produzir outras
(constituendas), a ação cautelar probatória evidentemente será
dispensada
no
caso
concreto.
Pensamento
diverso
criaria
a
esdrúxula figura da ação probatória antecedente necessária, em
nítida afronta ao princípio da disponibilidade da demanda e do
interesse de agir.
O que se pretendeu demonstrar é que em determinadas
hipóteses as razões de ser do inquérito civil e da ação cautelar
probatória antecedente simplesmente não existem, e tendo ambos
institutos uma natureza instrumental, ligado o primeiro à ação civil
pública, e o segundo à ação principal, tornam-se absolutamente
facultativos,
somente
se
fazendo
necessários
quando
as
circunstâncias fáticas exigirem um procedimento ou processo prévio.
4.3
-
AUSÊNCIA
DE
CONTRADITÓRIO
NA
FASE
INSTRUTÓRIA DO INQUÉRITO CIVIL E A LIMINAR DA
CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
Como já visto anteriormente a doutrina majoritária entende
não ser cabível o contraditório no inquérito civil, ainda que existam
doutrinadores a defender um contraditório eventual, desde que sua
observância não prejudique os objetivos traçados pelo inquérito civil
no caso concreto. Essa visão poderia levar o leitor a imaginar
estarmos diante
de
uma incompatibilidade
absoluta entre
o
inquérito civil e a cautelar preparatória, que como processo
jurisdicional que é, deve respeitar a garantia constitucional do
contraditório. Uma análise mais aprofundada, entretanto, mostrará
que ainda nesse tocante há pontos a aproximar os dois institutos.
27
Primeiramente cumpre ressaltar que mesmo aqueles que
dispensam o contraditório no inquérito civil – ao menos em sua
grande maioria - não se colocam contrariamente à sua observação se
isso não prejudicar o seu andamento e a conclusão almejada, que
obviamente não é conseguir a todo custo preparar uma ação civil
pública, mas convencer efetivamente o Ministério Público de seu
cabimento, até mesmo porque o órgão ministerial não deve
funcionar como vingador público, mas como zelador do respeito às
leis e preservação dos direitos metaindividuais.
Como muito bem apontado por Hugo Nigro Mazzili, “em alguns
casos, o próprio investigado pode ter todo o interesse em precaver-se
contra o possível ajuizamento de ações que considere injustas, e,
assim, pode comparecer ao inquérito civil assistido por advogado,
quando de sua inquirição pelo promotor de Justiça; pode ainda
oferecer documentos, peticionar ou sugerir a produção de provas –
que serão deferidas ou não ao prudente arbítrio do inquérito. E
muitas vezes a produção dessas provas, na fase preliminar, poupará
muitos custos para o Ministério Público e para a administração da
Justiça, pois poderá evitar o ajuizamento de ações desnecessárias
ou infundadas”34
Esse é o único entendimento defensável, porque se defender o
afastamento do contraditório sem outra justificativa que não o
emperramento procedimental e o eventual comprometimento com o
resultado da investigação, é sacrificar uma garantia constitucional –
ainda que para a maioria exclusiva de processos, e não de
34
Cfr. Inquérito civil, op. cit., pp. 244/245. Parece ter o mesmo entendimento Hamilton Alonso Jr., “A
valoração probatória do inquérito civil e suas conseqüências processuais”, op. cit., p. 294, embora de forma
crítica a essa realidade: “Portanto, a interpretação mais lógica e majoritária não aconselha o contraditório no
inquérito civil. Por essa razão entende-se que a prova nele produzida deve ser refeita em juízo, sob pena da
inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CF)”.
28
procedimentos - sem qualquer contrapartida. É sacrificar por
sacrificar,
o
que
obviamente
deve
ser
rejeito
num
Estado
Democrático de Direito como o que vivemos.35
Sem prejuízos sensíveis ao andamento do inquérito civil e aos
objetivos perseguidos, o respeito ao contraditório, além de preservar
a promessa constitucional, poderá gerar um resultado de muito
melhor qualidade, auxiliando o Ministério Público na obtenção do
máximo de elementos possíveis para uma verificação mais completa
da situação fática e, por consequência, uma análise mais ponderada
a respeito do ingresso da ação civil pública. Volte-se a frisar que o
inquérito civil busca a obtenção de elementos para o Ministério
Público verificar o cabimento ou não da ação civil pública, e não
como procedimento de “caça as bruxas” que tem como único objetivo
preparar uma ação civil pública a qualquer custo.
A participação do investigado, inclusive, traria um grande
benefício em primeiro plano ao próprio Ministério Público, e aos
titulares dos direitos metaindividuais em segundo, que seria colorir
a prova produzida com cores de maior imparcialidade que aquela
produzida unilateralmente pelo Ministério Público. Veja-se, por
exemplo, a afirmação de José Luiz Mônaco da Silva, ao defender o
afastamento do contraditório ao inquérito civil: “Uma consequência
desse princípio é a impossibilidade de o juiz julgar procedente a ação
civil pública movida baseado exclusivamente na prova colhida no
bojo do inquérito civil”.36
35
Vale aqui a correta lembrança de Paulo de Bessa Antunes, “O inquérito civil (considerações críticas)”, op.
cit., pp. 706/707, de que “o perfil constitucional do Ministério Público impõe-lhe a obrigação da
imparcialidade na condução do inquérito civil, pois uma de suas mais nobres funções é a da defesa do Estado
Democrático de Direito.”
36
Cfr. Inquérito civil, op. cit., p. 58.
29
Em nosso entendimento a participação do investigado no
inquérito civil, além de muitas vezes auxiliar o trabalho do
Ministério Público, se não empresta ao procedimento um verdadeiro
e efetivo contraditório processual, ao menos dá uma maior
credibilidade à prova produzida. Obviamente que nesses casos, onde
se franquearia ao advogado do investigado uma ativa participação
na instrução probatória, o presidente do inquérito deverá analisar se
tal participação não atrapalhará o andamento das investigações ou
até mesmo seu resultado. Assim ocorrendo, parece ser preferível a
produção de prova de forma unilateral que a possibilidade de
frustração em sua produção. O que nos parece é que quanto maior
for a participação do investigado no inquérito civil, mais próximo se
chega da aplicação do princípio do contraditório e como resultado
maiores razões terá o juiz a dispensar a produção da mesma prova
durante a ação civil pública. 37
Até mesmo os doutrinadores que entendem pela inobservância
do contraditório no inquérito civil, mas pretendem que a prova seja
utilizada no convencimento do juiz da ação civil pública apontam
para a menor carga valorativa da prova. Ao empregar termos
bastante equivocados para a situação presente como indícios e
presunções38, parcela da doutrina quer dizer que a ausência de
contraditório na formação da prova faz com que ela tenha uma carga
37
Sobre o tema Hamilton Alonso Jr., “A valoração probatória do inquérito civil”, op. cit., p. 299: “Note-se,
não se prega valor absoluto ao inquérito na instrução processual. A não submissão do procedimento ao crivo
do contraditório impede que se abrevie sistematicamente a fase processual prevista nos artigos 420 e
seguintes do Código de Processo Civil. Entretanto, ignora-los integralmente, como se tem presenciado, não
lhe reconhecendo conteúdo probatório significativo, é um equívoco a ser corrigido. Possível conciliar
interesse público motivador da instauração do inquérito civil, o próprio como elemento de prova e os
postulados processuais da ampla defesa e do contraditório.”
38
Para esclarecer o equívoco de tais afirmações consultar “As presunções e a prova”, in Temas de direito
processual, São Paulo, Saraiva, 1977, pp. 55/71, excelente e esclarecedor artigo sobre o tema.
30
valorativa inferior daquela produzida em contraditório39. Fala-se até
em gradação do valor probatório, o que poderia ensejar criticas pelos
ares de sistema de valoração de prova legal que tal proposta carrega
consigo.
Há ainda os radicais, que simplesmente entendem pela
absoluta inutilidade de qualquer espécie de prova colhida no
inquérito
civil
em
razão
do
desrespeito
ao
princípio
do
contraditório40. Volumes e volumes se formaram; pessoas foram
ouvidas, perícias foram realizadas, documentos foram juntados e
analisados, e nada daquilo terá qualquer utilidade no processo
judicial. A prova deverá sempre ser refeita, dilatando o lapso
temporal de duração da demanda e gerando maiores custos. Se
impossível sua produção em juízo, o Ministério Público deverá
convencer o juiz por meio de outras provas.
Nesse tocante de eficácia no processo judicial das provas
produzidas no inquérito civil, merece transcrição a ponderada e
lúcida lição de Hugo Nigro Mazilli: “Não se deve cair em dois
exageros opostos, nessa matéria: um, de entender que os elementos
indiciários devam ser recebidos sem quaisquer ressalvas – até
porque foram colhidos sem as garantias do contraditório, e, por isso,
deverão sempre ser analisados com extrema cautela; outro, de
entender
que
os
elementos
indiciários
devam
ser
pura
e
simplesmente recusados, porque só valem as provas colhidas na
instrução judicial. Se o primeiro entendimento é inaceitável, como se
expôs, também este último não merece maior prestígio, porque o
inquérito civil contém peças colhidas por agente público, que exerce
39
Nesse sentido Hugo Nigro Mazzili, O inquérito civil, op. cit., pp. 61/62; Edis Milaré, “A ação civil pública
por dano ao ambiente”, op. cit., p. 199 e José Emmanuel Burle Filho, “A natureza do inquérito civil, como
contribuição constitucional do Ministério Público”, in Revista Justitia nº 156, São Paulo, 1994, p. 35.
40
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado, op. cit., p. 1332 e
Hamilton Alonso Jr., “A valoração probatória do inquérito civil e suas conseqüências processuais”, op. cit., p.
294.
31
múnus publico, e nele já provas que às vezes só puderam ser
obtidas antes da propositura da ação e não há como reproduzi-las
em juízo. E cujo valor há de merecer prudente apreciação conjunta,
no contexto instrutório”.41
O que se pretende demonstrar é que quanto maior for o
respeito ao princípio do contraditório durante a instrução probatória
no inquérito civil, maior força terá a prova produzida diante do
convencimento do juiz ao decidir a ação civil pública. A simples
circunstância da prova não ter sido colhida perante o juiz a torna
simplesmente prova atípica, absolutamente permitida pelo art. 332,
CPC, sendo, portanto, prova admissível, mas geralmente de carga
valorativa inferior à das provas típicas, ainda mais quando
produzidas perante um juiz de direito. De qualquer maneira, não há
como
se
negar
que
se
respeitando
o
contraditório,
independentemente da prova ter sido produzida fora do Poder
Judiciário,
sua
carga
de
convencimento
aumentará
significativamente.
Essa é a brilhante conclusão a que chegou Ricardo de Barros
Leonel ao enfrentar o tema, afirmando corretamente que “a
concessão de oportunidade de participação, com ciência dos atos de
apuração e acompanhamento de diligências, certamente reforçarão o
valor intrínseco dos elementos de informação colhidos na fase préprocessual. Como consequência, poderão receber maior importância
na formação da convicção do magistrado, dentro do princípio do livre
convencimento
motivado,
mormente
considerando
que
são
admitidos nos processo todos os meios de prova, desde que não
ilícitos”.42
41
Cfr. Inquérito civil, op. cit., p. 62.
Cfr. Manual do processo coletivo, op. cit., p. 322. Ainda mais definitivo, e ao nosso ver também correto,
Edgard Fiore, “O contraditório no inquérito civil”, op. cit., p. 40: “Nessa medida, valendo-se do
42
32
Por
outro
lado,
nos
processos
cautelares
preparatórios
probatórios, apesar da regra ser o respeito ao princípio do
contraditório, há uma exceção na hipótese de concessão de medida
liminar, bastando para tal conclusão se verificar a ocorrência do
disposto no art. 804, CPC, que permite a concessão de liminar
inaudita altera parte sempre que a citação do demandado puder
tornar ineficaz a medida cautelar. A ciência do réu como meio capaz
de tornar a medida ineficaz pode se desenvolver de duas formas: por
meio de atos positivos a serem praticados pelo requerido visando
frustrar os objetivos cautelares e pela demora natural para que a
citação de realize.
Nas produções antecipadas de prova exigi-se do requerente a
demonstração de situação de excepcional urgência que justifique a
concessão da liminar, em respeito ao previsto no art. 804, CPC. O
prejuízo advindo da citação do requerido não deve ficar restrito
apenas
àquelas
circunstâncias
em
que
tomando
ciência
da
demanda, por meio de um ato positivo, frustre a eficácia da
pretensão.43 O alegado prejuízo, a nosso ver, não necessita de ato
contraditório, o Ministério Público pode preparar previamente, o mais completamente que possa, a instrução
do futuro processo, de modo que, caso a questão venha a ser submetida ao juiz, grande parte do trabalho já
terá sido abreviado, vez que não mais caberá aos litigantes insurgirem-se contra provas produzidas em pleno
contraditório; caberá ao juiz tão-somente analisar e avaliar a pertinência de novas provas ou diligências,
baseadas em fatos supervenientes, se for o caso, além de apreciar o conjunto probatório apresentado.”
43
Esse parece ser o entendimento de Humberto Theodoro Jr., Processo Cautelar, op. cit., p. 139: “Muitas
vezes, porém, a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da própria tutela preventiva, pois
daria ensejo ao litigante de má-fé justamente acelerar a realização do ato temido em detrimento dos interesses
em risco. Atento à finalidade preventiva do processo cautelar, o Código permite ao juiz conceder medida
cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz.”; Galeno Lacerda,
Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., pp. 242-243: “Decretam-se sem audiência do réu, antes da
citação, quando o juiz, pela exposição dos fatos, documentos produzidos, justificação exigida, ou demais
elementos da prova, chegar à convicção de que, com a citação, poderá o demandado tornar ineficaz a medida,
pela alienação, subtração ou destruição do respectivo objeto, ou por qualquer outro meio de oposição direta
ou indireta à providencia, capaz de causar dano à outra parte.”; Sérgio Shimura, Arresto Cautelar, 2ª ed., São
Paulo, RT, 1997, p. 269, embora o autor permita a concessão da liminar mesmo depois da citação, em casos
em que a ameaça de configura em momento posterior ao da citação.
33
positivo do requerido para que se efetive; pode estar presente por
meras circunstâncias de fato.44
Há situações em que não é propriamente a citação do
requerido que tornaria a tutela cautelar ineficaz, mas a demora para
que tal ato processual seja realizado.45 E parece ser justamente essa
a situação mais comum nas cautelares de produção antecipada de
provas, sendo difícil se imaginar uma situação em que, sabendo o
requerido da propositura da demanda, possa por meio de ato
positivo frustrar sua eficácia. O procedimento preparatório para a
produção antecipada da prova, entretanto, pode demandar um
tempo que não exista no caso concreto, sob pena de impossibilidade
de sua produção. Assim, se a testemunha encontra-se na iminência
de viajar, com passagem marcada para a semana seguinte ao do
ingresso do processo cautelar, a necessidade de citação do requerido
poderia frustrar a realização da prova, situação em que a única
forma de produzi-la eficazmente seria sem a participação do
requerido, que somente seria citado após a prova já ter sido
produzida.
O que fica bem claro é que a ausência de citação antes da
realização
da
prova
fere
de
alguma
forma
o
princípio
do
contraditório, tendo em vista o nítido caráter satisfativo e irreversível
de tal medida. Uma vez produzida a prova, mesmo que se realize a
citação do requerido, em regra a prova não será produzida
44
Compartilhamos do entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 22ª
ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 307: “Alude o art. 804, como fundamento do ato, à possibilidade de que
o réu, sendo citado, torne ineficaz a providência; mas deve entender-se que a concessão liminar se legitima
sempre que, nas circunstâncias, se mostre necessária para preservar o suposto direito ameaçado”. No mesmo
sentido Betina Rizatto Lara, Liminares no processo civil, São Paulo, RT, 1993, p. 91: “Em primeiro lugar,
entendemos que a ineficácia da medida não precisa ser necessariamente decorrente de uma ação positiva do
réu, de um ato que lhe seja imputável. Basta que o ato de citá-lo importe numa demora que acabe por causar
prejuízos que ponham em risco a efetivação da própria medida cautelar”.
45
Nesse sentido Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Medidas preventivas, 2ª ed., São Paulo, Bernardo
Álvares, 1958, p. 28, quando se manifesta a regra da bilateralidade de audiência: “A regra sofre certas
restrições, em toda parte, favoráveis à justiça. Elas se baseiam, às vezes, em que a intimação do réu e o tempo
gasto para realizá-la podem tornar ineficaz qualquer ato judicial.”
34
novamente, podendo quando muito o juiz, pelas razões apresentadas
pelo requerido em sua contestação, deixar de homologar por
sentença
a
prova
produzida.
De
qualquer
forma,
uma
vez
homologada a prova – o que comumente irá ocorrer – estaremos
diante de uma prova produzida sem a participação de uma das
partes, o que indubitavelmente terá reflexos em sua eficácia, ou ao
menos no convencimento do juiz do processo principal. 46
Já tivemos oportunidade de afirmar que quanto maior for o
respeito ao contraditório – e aqui pouco importando se diante do
Poder Judiciário ou não – maior será a eficácia da prova produzida
autonomamente. Tratando-se de espécie de prova emprestada, há de
fato importância crucial no respeito ao contraditório para que a
eficácia da prova produzida antecipadamente seja plena. Mas em
casos urgentes é preferível produzir-se a prova a deixá-la perecer,
ainda que sem a participação do réu, pois é melhor uma prova com
menor carga valorativa do que nenhuma.
Como se nota da análise feita a respeito do contraditório e da
eficácia da prova produzida no inquérito civil e na ação cautelar
preparatória probatória, não há qualquer diferença substancial entre
os dois institutos. Ainda que se fale que no inquérito civil a regra é a
não observação do contraditório – com o que não concordamos –
46
Há no direito estrangeiro previsões de indicação de curadores especiais ao réu nesses casos, com vista a
respeitar o contraditório. Na Itália há previsão no art. 697, CPC:. “(I) In caso d’eccezionale urgenza, il
presidente del tribunale o il giudice di pace può pronunciare i provvedimenti indicati negli articoli 694 e 695
con decreto, dispensando il ricorrente dalla notificazione alle altre parti: in tal caso può nominare un
procuratore, che intervenga per le parti non presenti all’assunzione della prova”. Para Francesca Magi e
Fabrizio Carletti, “I procedimenti di istruzione preventiva”, op. cit., p. 130, a indicação do advogado do
dativo é uma mera faculdade do juiz e não uma obrigação. Na Argentina a previsão encontra-se no art. 327,
do Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina: “(...) Se hubiese de practicarse la prueba se
citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el
defensor oficial. (...)”. Na doutrina nacional a proposta já havia sido feita, sem sucesso, por Moacyr Amaral
Santos, Prova judiciária no cível e comercial, vol. I, 4ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1970, op. cit., p. 296,
após análise comparativa da legislação alemã e austríaca: “No direito pátrio vigente, outra não deverá ser a
solução, com a circunstância apenas de que cumprirá ser dado à parte desconhecida um curador à lide, nas
comarcas onde não houver curador de ausentes, à semelhança do que se faz no processo de “bens de
ausentes” e de “bens vagos””.
35
enquanto na cautelar probatória a regra é o respeito a esse
princípio, tudo se resume a carga valorativa da prova produzida e de
sua força de convencimento diante do juiz da ação civil pública ou
da ação principal. A inexistência de contraditório não torna a prova
inadmissível, mas evidentemente diminui sensivelmente sua carga
valorativa, e essa circunstância de manifesta de forma praticamente
idêntica no inquérito civil e na produção antecipada de prova.47
4.4 PUBLICIDADE MITIGADA E O CHAMADO “SEGREDO DE
JUSTIÇA”
Dentre os elementos destacados pela melhor doutrina na
conceituação do inquérito civil encontra-se o da publicidade
mitigada. Apesar de recorrente nas definições, não nos parece
correto falar que a mitigação da publicidade no inquérito civil seja
tão relevante que deva constar do próprio conceito do instituto,
aliás, pelo contrário. Nos parece que a publicidade, assim como no
processo judicial, seja a regra a ser observada no inquérito civil,
restando mitigada somente em situações excepcionais, em que se
busca preservar outros valores da mesma magnitude.
O
art.
37,
CF,
estabelece
como
um
dos
princípios
fundamentais da Administração a publicidade, que somente será
excepcionada em virtude do interesse público ou visando resguardar
a privacidade do indivíduo. Em razão da manifesta natureza pública
do inquérito civil, não nos resta qualquer dúvida de que o sigilo ou
47
A admissibilidade vem confirmada por José Carlos Barbosa Moreira, “A garantia do contraditório na
atividade de instrução”, in Temas de direito processual, 3ª série, São Paulo, Saraiva, 1984, p.77:
“Acentuamos oportunamente que o contraditório pode constituir, e em geral constitui, precioso instrumento
de melhor acesso à verdade dos fatos. Se, todavia, em circunstâncias particulares, se invertem os termos da
equação, e aquilo que concorria para a realização dos fins superiores da Justiça passa a representar, além de
toda medida razoável, obstáculo à respectiva persecução, desprezar esse dado da experiência seria, ao nosso
ver, uma forma requintada de apriorismo.” Consultar também, com garantido proveito, Michele Taruffo, La
prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer Beltrán, Madri, Trota, 2002, pp. 378/387.
36
restrição à publicidade no inquérito civil deva ser admitido somente
em situações específicas, sempre por exceção. É possível inclusive
aplicar-se o art. 26, VI, da Lei n. 8.625/93, que exige do Ministério
Público a publicidade dos procedimentos administrativos sob sua
tutela e de todos as medidas por ele adotadas, desde que sem
caráter disciplinar.48
A semelhança que guarda o inquérito civil com o inquérito
penal faz com que a maioria da doutrina que enfrentou o tema da
publicidade no inquérito civil prefira uma aplicação por analogia do
art. 20, caput, CPP, (“A autoridade assegurará no inquérito o sigilo
necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da
sociedade”). Embora possível tal aplicação, nenhum mal haverá para
a concepção da idéia uma aplicação subsidiária do art. 155, I, CPC
(processos em que o exigir o interesse público), que trata do “segredo
de justiça” no processo civil, combinado com o art. 5ª, LX, CF (“a lei
só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”), com as
devidas adaptações (onde se lê atos processuais se entende atos
práticos no processo judicial ou administrativo).
Uma análise conjunta desses dispositivos demonstra de forma
inequívoca que o princípio da publicidade – e também de seu
excepcional afastamento – são tratados com bastante similaridade
no inquérito civil e nas ações judiciais, nelas incluídas as cautelares
probatórias. O processo e o procedimento são públicos, porque esse
é um valor prestigiado em sede constitucional, mas sempre que
outro valor também constitucional puder ser no caso concreto
48
Hugo Nigro Mazzili, Inquérito civil, op. cit., pp. 224/225, indicando as razões que mitigam a publicidade
no inquérito civil: “Em suam, nas investigações conduzidas pelo Ministério Público, o sigilo pode ser
imposto por conveniência da própria investigação, por motivo de interesse público, ou em razão do respeito à
imagem ou à privacidade das pessoas envolvidas”. No mesmo sentido as lições de Edis Milaré, “A ação civil
pública por dano ao ambiente”, op. cit., pp. 208/209 e Luis Roberto Proença, Inquérito civil, op. cit., p. 39,
ambos fazendo alusão a aplicação por analogia do art. 20, CPP.
37
sacrificado pela publicidade, será possível sua mitigação de tal
publicidade, restringindo-a a atos essenciais e a pessoas específicas.
Em ambos a regra é a publicidade e sua mitigação é a exceção, um
mal menor, por assim dizer.
4.5 AUTO-EXECUTORIEDADE
Quanto à auto-executoriedade do inquérito civil, a relação que
guarda com o processo cautelar preparatório probatório é que as
providências para a realização da prova serão levadas a termo pelo
responsável pela condução do procedimento administrativo ou
processo judicial. Significa dizer que se no inquérito civil quem o
preside é um membro do Ministério Público, será ele o responsável
pela realização da prova, enquanto que se no processo judicial quem
o comanda é um membro do Poder Judiciário, será ele o responsável
pela condução na produção da prova. Guardadas as óbvias
diferenças, o “comandante” executa suas próprias decisões atinentes
à produção probatória.
Acreditamos ser o elemento que suscita o menor número de
dúvidas e ao mesmo tempo desperte o menor interessa para os fins
buscados pelo presente artigo.
5
–
A
IMPORTÂNCIA
DA
APROXIMAÇÃO
ENTRE
O
INQUÉRITO CIVIL E AS CAUTELARES PROBATÓRIAS – O
VALOR E CARGA DA PROVA PRODUZIDA
Apesar de acreditarmos ser interessante a análise aproximativa
feita entre o inquérito civil e as ações cautelares probatórias, o
presente artigo se desenvolve com um propósito prático bastante
claro: aproximar o tratamento da prova produzida tanto no primeiro
como no segundo na demanda judicial que a receber e na qual deva
38
ser valorada – depois de ter sido admitida – pelo juiz. A aproximação
dos institutos por meio da demonstração de certa similaridade –
quando não identidade – de seus elementos, forma a base para que
a prova produzida no inquérito civil e no cautelar probatória possam
ter um tratamento senão idêntico, ao menos muito próximo.
Falamos em tratamento próximo em razão da diferença
principal entre esses dois institutos, absolutamente intransponível:
o inquérito civil não tramita perante o Poder Judiciário, não tendo
caráter jurisdicional, enquanto que com as cautelares probatórias
ocorre exatamente o contrário. Dessa forma, a prova produzida num
e noutro terá essa insuperável - mas a nosso ver não essencial diferença: uma é produzida por um promotor de justiça que preside
o inquérito civil e a outra por um juiz de direito que conduz o
processo judicial. Pensamos que enquanto a prova produzida
antecipadamente seja uma forma de prova emprestada típica, a
prova produzida no inquérito civil deva ser entendida como prova
emprestada atípica49, sempre ingressando no processo sob a forma
documental, mas mantendo o conteúdo originário da prova (pericial,
testemunhal, etc.).
É absolutamente pacífico na doutrina processual que a
valoração da prova produzida de forma antecipada por meio de
processo cautelar será de exclusividade do juiz da ação principal.
Como precisamente apontado por Pontes de Miranda, “a ação tem
finalidade
de
conhecimento)
suscitar
sobre
enunciados
temas
de
fato (comunicações de
probatórios,
sem
qualquer
preestabelecimento da sua atendibilidade (Rudolf Pollak, 45). Esse
49
Para uma análise da prova testemunhal produzida fora do processo, consultar Gian Franco Ricci, Le prove
atipiche, Milão, Giuffrè, 1999, pp. 236/242 (sobre a perícia extrajudicial, pp. 260/264). Consultar também,
com proveito, Michele Tarufo, La prueba de los hechos, op. cit.,, pp. 403/421. No direito brasileiro já existe
inclusive norma expressa que dispensa a perícia judicial se o juiz estiver satisfeito com os laudos
apresentados pelas partes (art. 427, CPC).
39
ponto é extremamente importante. Uma coisa é a produção; outra a
admissibilidade; e outra a atendibilidade da prova. As ações do art.
846, raramente alcançam qualquer resolução judicial sobre a sua
admissibilidade (à sentença, na ação principal, cabe apreciá-la) e só
em
casos expressamente
previstos em
lei chegam
a
algum
julgamento sobre a atendibilidade das provas de que se trata”.50
Tal regra entrega toda a valoração da prova produzida
antecipadamente ao juiz da ação principal, que poderá até mesmo,
em última análise, dispensá-las na formação de seu convencimento.
Tudo dependerá, portanto, da postura do juiz da ação principal
diante
da
prova,
particularidades
do
levando-se
caso
em
concreto.
conta
especialmente
Poderá,
por
as
exemplo,
desconsiderar prova testemunhal se outras vierem a ser produzidas
na própria ação judicial, ou até mesmo produzir novamente a prova,
sempre que isso for possível51.
No inquérito civil ocorre algo bastante semelhante, sendo
incontestável que as provas produzidas em sede de inquérito civil
poderão ser utilizadas no convencimento do juiz da ação civil
pública, da mesma forma como hoje em dia já se verifica no
processo penal com o inquérito policial. Tudo em respeito ao
princípio do livre convencimento do juiz, que permite ao magistrado
dar as provas que lhe são trazidas o peso que entender adequado,
desde que justificadamente.
50
Cfr. Comentários ao Código de Processo civil, t. XII, Rio de Janeiro, Forense, 1976, p. 253. No mesmo
sentido Humberto Theodoro Jr., Processo Cautelar, op. cit., p. 293: “A valoração da prova pertence ao juiz da
causa principal e não ao juiz da medida cautelar. No curso do procedimento cautelar nem sequer há
controvérsia ou discussão sobre o mérito da prova.” No direito italiano Crisanto Mandrioli, Diritto
processuale civile, vol. I, 14ª ed., Torino, G. Giappichelli, p. 64 e Luigi Paolo Comoglio, , Corrado Ferri,
Michele Taruffo, Lezione sul processo civile, Bologna, Il Mulino, p. 401.
51
Nesse sentido as lições de Franceso P. Luiso, Diritto Processuale Civile, vol. IV, 3ª ed., Milão, Giuffrè,
2000, p. 218: “L’assunzione della prova in via preventiva non impedisce affatto la rinnovazione della prova
stessa, se tale rinnovazione è possibile e cioè se i timori avanzati si siano poi rilevati infondati, e la prova si
possa assumere di nuovo in sede ordinária.”
40
Mais uma vez nos socorre as lições de Hugo Nigro Mazzili: “O
valor do inquérito civil como prova em juízo decorre de ser uma
investigação pública e de caráter oficial. Quando regularmente
realizado, o que nele se apurar tem validade e eficácia em juízo,
como as perícias e as inquirições. Ainda que sirva essencialmente o
inquérito civil para preparar a propositura da ação civil pública, as
informações contidas podem concorrer para formar ou reforçar a
convicção do juiz, desde que não colidam com provas de maior
hierarquia,
como
aquelas
colhidas
sob
as
garantias
do
contraditório”.52
O que pretendemos consignar é que, apesar de ser prova
produzida extrajudicialmente, a prova produzida no inquérito civil
não pode ser simplesmente desconsiderada. Seria um manifesto
equívoco imaginar-se que somente as provas produzidas em Juízo
podem ser valoradas pelo juiz no caso concreto, existindo outros
requisitos muito mais importantes na produção da prova que a
participação do juiz. O respeito ao contraditório é certamente o
maior deles, devendo a prova ter uma maior carga probatória
conforme mais respeito tenha sido concedido a tal princípio no caso
concreto, independentemente do responsável pela condução da
produção probatória.
Basta se indagar, numa situação em que uma nova produção
da prova seja impossível (o bem objeto da penhora não mais existe),
certamente a mais dramática - mas não única - situação possível, o
52
Cfr. Inquérito civil, op. cit., p. 61. Hamilton Alonso Jr., “A valoração probatória do inquérito civil”, op.
cit., p. 296: “Não se pode olvidar da peculiaridade do panorama pré-processual que aqui ganha colorido
pioneiro (§ 1º, art. 8º, da LACP). Com efeito, no inquérito civil público, o Promotor de Justiça se vale, no
mais das vezes, como dito, de laudos, relatórios e pareceres provenientes de órgãos especializados. Estes
documentos oficiais são formulados por agentes públicos assujeitados aos deveres de fidelidade e obediência
à lei. Os atos administrativos por eles formalizados possuem presunção d legitimidade.”.
41
que seria mais importante em termos de dar a prova uma carga de
convencimento mais significativa; ter sido produzida por um juiz ou
ter sido produzida em contraditório? Basta imaginar um inquérito
civil em que os interessados tiveram amplo acesso à produção da
prova, inclusive indicando assistentes técnicos que acompanharam
a perícia, tendo todos seus quesitos respondidos pelo perito, e um
processo judicial de produção antecipada de prova que, em razão da
urgência da situação, a prova foi feita por medida liminar, antes da
citação do requerido e sem qualquer participação sua na formação
da prova. Nos parece evidente que a prova produzida no primeiro
caso será muito mais integra e confiável do que aquela produzida no
segundo.
Em nosso entendimento quanto mais público tiver sido o
inquérito civil e maior tiver sido a participação do investigado, maior
credibilidade a prova terá diante do juiz da ação civil pública,
aumentando assim sua carga probatória no convencimento do
magistrado. Outras circunstâncias também deverão ser levadas em
consideração pelo juiz na valoração das informações obtidas em
inquérito civil, em especial a impossibilidade de nova produção de
provas ou ainda o custo muito elevado para tanto, mas o essencial
para atribuir força probatória significativa à prova produzida é o
respeito ao contraditório.
6 – CONCLUSÃO
Da análise comparativa entre os elementos formadores da
natureza jurídica do inquérito civil daqueles que compõe a natureza
jurídica da cautelar preparatória probatória, pudemos perceber uma
série de semelhanças, o que, se não torna a natureza jurídica de
ambos
institutos
idênticos,
ao
menos
os
aproxima
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consideravelmente. O título do presente trabalho dá a exata idéia de
nossa pretensão com ele, de demonstrar que o inquérito civil pode
funcionar como uma cautelar probatória sui generis.
Ademais, e é nesse aspecto específico que reside o mais valioso
resultado prático de toda a análise, a percepção de que em ambos os
institutos a prova pode ser produzida com fins de preparação para a
ação principal, nos leva a conclusão de que a valoração da prova
produzida nos dois institutos confrontados se dê na ação civil
pública e na ação principal de forma muito próxima. Em respeito ao
princípio do livre convencimento motivado do juiz, e dependendo das
circunstâncias peculiares de cada caso concreto, a prova será
valorada de uma ou outra forma, com pesos diferentes. Essa
circunstância corrobora a natureza de cautelar probatória sui
generis do inquérito civil.
O essencial não é, voltamos a insistir, a presença do juiz na
formação da prova, mas outros fatores que devem ser levados em
conta, em especial o contraditório. Considerada prova atípica, não
significa dizer que seja ilegítima ou ilícita, devendo ser admitida
livremente no processo nos termos do art. 332, CPC. Devido sua
atipicidade, no caso sua produção longe das vistas do Poder
Judiciário, quanto mais respeito tiver havido ao contraditório no
caso concreto, maior será a idoneidade da prova e por consequência
maior carga de convencimento exercerá junto ao juiz.
Encerremos nosso raciocínio com as sempre precisas palavras
de José Carlos Barbosa Moreira, que demonstra com invejável
clareza aquilo que rudemente tentamos explicar: “Uma dessas
máximas
de
experiência
ensina
que
a
prova
colhida
sob
contraditório, geralmente, é mais veraz. Se uma pessoa depõe na
presença das partes e dos advogados respectivos, sob o crivo do
43
contraditório, geralmente – não estou dando a isso alcance absoluto
– as informações que ela possa transmitir-nos, exatamente porque
submetidas a esse crivo, são mais fidedignas. Esse princípio deve
estar presente no nosso espírito quando formos valorar a prova
atípica, quando estivermos diante de uma fonte de informação, à
qual tivemos acesso por uma forma diferente da prevista em lei, sem
as garantias em função das quais a lei estabeleceu formalidades a
serem observadas na colheita daquela prova”.53
53
Cfr. “Prova atípicas”, in Revista de Processo nº76, São Paulo, RT, 1995, p. 125.
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