FUNDAÇÃO CULTURAL DE CAMPOS
CENTRO UNIVERSITÁRIO FLUMINENSE - UNIFLU
FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS - FDC
PROGRAMA DE MESTRADO
UNIÕES HOMOAFETIVAS: UMA NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA
NA PERSPECTIVA DO DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL.
MARIA CLAUDIA CAIRO CHILETTO
CAMPOS DOS GOYTACAZES / RJ
2007
MARIA CLAUDIA CAIRO CHILETTO
UNIÕES HOMOAFETIVAS: UMA NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA
NA PERSPECTIVA DO DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL.
Dissertação de Conclusão de Curso do
Programa de Mestrado da Faculdade de
Direito de Campos.
Orientadora: Profª. Drª. Rosângela Maria de Azevedo Gomes.
CAMPOS DOS GOYTACAZES / RJ
2007
UNIÕES HOMOAFETIVAS: UMA NOVA CONCEPÇÃO DE FAMÍLIA
NA PERSPECTIVA DO DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL.
MARIA CLAUDIA CAIRO CHILETTO
Dissertação submetida à Banca Examinadora, como parte dos requisitos
necessários para a obtenção do Grau de Mestre em Direito – Área de Concentração
em Relações Privadas e Constituição, do Programa de Pós-graduação em Direito,
da Faculdade de Direito de Campos.
Aprovada em: ____________________________
Banca Examinadora:
_______________________________________________
Prof. Dr. Eduardo Takemi Dutra dos Santos Takaoka
_______________________________________________
Profª. Drª Heloisa Helena Gomes Barboza
_______________________________________________
Profª. Drª. Rosângela Maria de Azevedo Gomes
(Orientadora)
CAMPOS DOS GOYTACAZES / RJ
2007
Aos meus pais, in memoriam, Carlos e Yara, pelos
exemplos e ensinamentos de vida deixados no meu
coração e que me fazem sempre mais acreditar que não
haverá desconcertos no mundo, enquanto tivermos
esperança, caridade e humanidade.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus – do qual todas as coisas dependem –
por sua infinita misericórdia e bondade em conduzir minha vida.
À minha orientadora professora Rosângela Gomes, pelas orientações não
somente jurídicas, mas principalmente aquelas que nos ensinam a enxergar a vida
com otimismo. Obrigada por acreditar em mim.
Ao professor Leonardo Greco, pela generosidade e compreensão no decorrer
de todas as minhas dificuldades.
As professoras Zoraide Amaral, Miriam Fontenelle, Bethânia Assy, e aos
professores Danilo Doneda, Auner Pereira Carneiro e Leonardo Mattietto o meu
carinho.
A minha querida mãe do coração, Geysa, exemplo de apoio, preocupação e
aconchego nas horas mais difíceis.
À Ana Stingel e ao Dr. Roberto Piedade pela confiança na minha capacidade.
Aos meus tios Frederico e Maria da Penha pelo amor que demonstram com
algumas palavras de força e de perseverança.
À amiga Eglantine que me mostrou que existia o mestrado da Faculdade de
Direito de Campos.
À filósofa, Helena, que muitas vezes com o seu amor ao saber me
impulsionou a ultrapassar mais uma etapa.
À Lana e Emília pela amizade inabalável de tantos anos.
À Luciana pela sua sensibilidade e paciência.
À Irmã Gertrude, minha mãe espiritual, pelas suas intermináveis orações e
pela sua constante presença em minha vida.
Ao meu primo Alexandre que me faz sentir que nunca estou só.
A Lene por cuidar dos meus pais e agora de mim.
Enfim, à todos aqueles que contribuíram para a realização deste trabalho,
meus sinceros agradecimentos.
.
O medo de perder a si mesmo é legítimo, pois é o medo
de já não ser capaz de falar consigo mesmo. E não
apenas a dor e a tristeza, mas também a alegria e a
felicidade, e todas as outras emoções, seriam
inteiramente insuportáveis se tivessem de permanecer
mudas, inarticuladas.
Arendt, Hannah. Responsabilidade e Julgamento.
São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 161.
RESUMO
CHILETTO, Maria Claudia Cairo. Uniões homoafetivas: uma nova concepção de
família na perspectiva do direito civil-constitucional. 2007. 105 f. Dissertação
(Mestrado em Relações Privadas e Constituição) – Faculdade de Direito de Campos,
Rio de Janeiro, 2007.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e os demais
ordenamentos infra-constitucionais são omissos no que diz respeito às uniões
homoafetivas. Essa falta de previsão legal torna-se discriminatória na medida em
que não confere legalmente caráter de entidade familiar a essas uniões, cuja
existência não se pode negar enquanto fato social. Considerando o princípio da
dignidade da pessoa humana, da igualdade formal e substancial, da solidariedade,
da liberdade e da não discriminação, o exame das uniões homoafetivas encontra
resguardo nas novas tendências do Direito de Família, tendo em vista que o eixo
central da idéia de entidade familiar deslocou-se do grande formalismo da
celebração matrimonial para a livre manifestação do afeto. A Constitucionalização do
Direito Civil garante a essas minorias desfavorecidas um status de entidade familiar,
concedendo-lhes direitos e deveres iguais às uniões heterossexuais.
Palavras-chave: Homossexualismo; União Homoafetiva; União Estável; Dignidade
Humana; Família; Adoção; Princípios Constitucionais.
ABSTRACT
CHILETTO, Maria Claudia Cairo. Uniões homoafetivas: uma nova concepção de
família na perspectiva do direito civil-constitucional. 2007. 105 f. Dissertação
(Mestrado em Relações Privadas e Constituição) – Faculdade de Direito de Campos,
Rio de Janeiro, 2007.
The 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil and other infraconstitucional orders are omissive concerning homoaffective unions. This lack of
legal forecast becomes discriminatory in a way that it does not legally give character
of familiar entity to these unions, whose existence cannot be denied as a social fact.
Considering the principle of the human being dignity, of the formal and substantial
equality, of the solidarity, of the freedom and non-discrimination, the examination of
the homoaffective unions finds defense in the new trends of the Family Law, taking
into consideration that the central axis of the idea of familiar entity was moved from
the great formalism of the marriage celebration to the free manifestation of the
affection. The Constitucionalization of the Civil Law guarantees to these desfavored
minorities a status of familiar entity, granting equal duties and rights to the
heterosexual unions.
Key-words: Homossexualism; Homoaffective unions; Durable Unions; Human Dignity
; Family; Adoption; Constitutional Principle.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADIN
Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
CCB
Código Civil Brasileiro
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil
CID
Classificação Internacional das Doenças
INSS
Instituto Nacional do Seguro Social
OMS
Organização Mundial de Saúde
ONU
Organização das Nações Unidas
NCC
Novo Código Civil
PEC
Proposta de Emenda Constitucional
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
TJRJ
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJRS
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TRF
Tribunal Regional Federal
TSE
Tribunal Superior Eleitoral
SUMÁRIO
RESUMO/ABSTRACT
INTRODUÇÃO...........................................................................................................12
CAPÍTULO I – DA TRANSFORMAÇÃO DA FAMÍLIA NO DIREITO
BRASILEIRO.............................................................................................................15
1.1
Da Família Tradicional Codificada à Família Contemporânea
Constitucionalizada.......................................................................................15
1.1.1 A família tradicional: base do sistema originário do Código Civil de 1916......18
1.1.2 A sistematização do direito civil-constitucional: incidência nas relações
familiares.........................................................................................................23
1.1.3 Novos paradigmas da família contemporânea constitucionalizada................ 28
1.2
A Família Concebida no Código Civil de 2002......................................... 33
1.2.1 Breve historicidade...........................................................................................35
1.2.2 As características e a hermenêutica civil-constitucional................................. 38
1.2.3 As relações familiares na atual codificação.....................................................41
CAPÍTULO II – UMA NOVA ENTIDADE FAMILIAR POSSIBILITADA PELA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO
DO
DIREITO
DE
FAMÍLIA:
A
UNIÃO
HOMOAFETIVA.........................................................................................................46
2.1
A União Homoafetiva.....................................................................................46
2.1.1 Diversidade de expressões para designar a união entre iguais................... 46
2.1.2 Breve esboço histórico sobre a homossexualidade.........................................49
2.1.3 Realidade social e ausência de legislação..................................................
2.2
52
Os Princípios Constitucionais como Vetores para o Reconhecimento da
União Homoafetiva como Entidade Familiar...............................................58
2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana..................................................... 60
2.2.2 Princípio da igualdade................................................................................... 64
2.2.3 Princípio da liberdade...................................................................................... 66
2.2.4 Princípio da solidariedade................................................................................67
2.2.5 Princípio da afetividade................................................................................... 69
2.3
A União Homoafetiva como Entidade Familiar............................................71
2.3.1 A união homoafetiva como entidade familiar à luz dos princípios
constitucionais..................................................................................................71
2.3.2 A união homoafetiva como entidade familiar fundamentada na interpretação
constitucionalizada do art. 226, caput, e §§ 3º e 4º da CRFB/88.................... 73
CAPÍTULO III – RELAÇÕES HOMOAFETIVAS: REFLEXÕES E INOVAÇÕES
JURISPRUDÊNCIAIS................................................................................................80
80
3.1
A Posição da Jurisprudência..................................................................
3.2
Algumas Decisões Existentes em nossos Tribunais.............................. 82
3.2.1 Possibilidade jurídica do pedido.................................................................... 82
3.2.2 Analogia com a chamada união estável......................................................
82
3.2.3 A entidade familiar é caracterizada por meio do afeto sem distinção de
sexo..................................................................................................................84
3.2.4 Partilha de bens como mera conseqüência.................................................
85
3.2.5 Direito à herança..............................................................................................86
3.2.6 Pensão por morte do companheiro homossexual........................................... 86
3.2.7 Admissibilidade de adoção...............................................................................87
3.2.8 Inclusão de companheiro em plano de assistência médica............................ 88
3.2.9 Inelegibilidade prevista no artigo 14, § 7º da CRFB/88. Relação homossexual
estável..............................................................................................................89
3.3
O Supremo Tribunal Federal defende a relevância da discussão sobre a
união
entre
pessoas
do
mesmo
sexo
como
entidade
familiar.............................................................................................................91
CONCLUSÃO............................................................................................................94
REFERÊNCIAS..........................................................................................................97
INTRODUÇÃO
O que se almeja, no presente estudo, é demonstrar a viabilidade do
reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares numa visão
fundamentada na constitucionalização do direito de família.
As considerações que passarão a ser desenvolvidas pretendem contribuir
para a análise e estimular o debate indispensável ao tema, visando a aprimorar o
estudo de um assunto que apenas aflorou recentemente para o contexto jurídico,
mas que, entretanto, já está a superar a barreira do silêncio persuasivo do descaso.
Cabe afirmar que mesmo diante da ausência de previsão legal, o Direito não
pode esquivar-se, ao ser invocado, a prestar a devida solução aos conflitos de
interesses que lhes são apresentados. É certo que a responsabilidade do Judiciário
aumenta, ainda mais, quando da existência de lacunas legislativas.
É por isso que o aplicador do direito deve utilizar-se de todas as ferramentas
legais que estiverem ao seu alcance para que, assim, possa ser feita justiça.
O tema é polêmico e está no auge das discussões doutrinárias e
jurisprudenciais, mas como todo fato social de relevância jurídica precisa ser
examinado com cautela, respeito e visibilidade.
O capítulo primeiro dessa pesquisa trata das transformações da família no
direito
brasileiro,
a
partir
da
concepção
matrimonializada,
hierarquizada,
patrimonializada, patriarcalista da família, conforme a visão do Código Civil de 1916,
influenciado pela legislação napoleônica e pela predominância da ideologia religiosa
na conduta ético-moral de cada membro do grupo familiar.
Durante longo período de tempo a sociedade conviveu com comportamentos
humanos
direcionados
a
inobservância
da
igualdade
entre
as
pessoas;
discriminações sem subterfúgios; privilégios de classe em detrimento de outra; a
ótica do “ter” predominando com relação à do “ser”, enfim o patrimônio se
sobrepondo ao afeto. Isto significa que nem sempre a legislação consegue garantir a
proteção, equanimimente, dos direitos a todos os cidadãos, ao contrário, podendo
não amparar o que não é da conveniência daqueles que lidam com as leis. Tarefa
essa, então, transferida para o juiz que através da aplicação dos princípios
constitucionais e, também, dos princípios gerais do direito passam a suprir lacunas e
proteger direitos marginalizados.
A Constituição Federal de 1988 representou a positivação de novas
conquistas sociais e individuais, trazendo grandes mudanças no que pertine ao
Direito de Família. A interpenetração do Direito Constitucional no Direito Civil
expressou grande avanço nas soluções de questões não cogitadas na codificação.
Uma releitura do Direito Civil à luz da Constituição significou uma total transformação
do Direito focalizado nos aspectos humanístico, solidarista, funcionalizado,
preocupando-se com a dignidade da pessoa humana, portanto semeando esperança
de uma nova concepção de família.
Já o Código Civil de 2002 não correspondeu aos anseios e expectativas nele
depositadas. Recepcionou apenas as matérias já sedimentadas na jurisprudência,
deixando de fora várias questões relevantes que deveriam ser jurisdicizadas pelo
Estado.
Após uma reflexão sobre a desconstituição do modelo de família tradicional
para um novo paradigma da família contemporânea, fundada precipuamente na
afetividade como valor jurídico, o capítulo segundo cuida da possibilidade,
propriamente dita, do reconhecimento das uniões homoafetivas como uma espécie
de união estável, conseqüentemente, como entidade familiar.
Alicerça-se juridicamente a família homoafetiva nos princípios constitucionais
que regem todo o ordenamento e, para promoção de efeitos jurídicos às uniões
homoafetivas, na aplicação da analogia ao art. 226, § 3º da CRFB/88, que trata
aparentemente de forma literal da união estável entre o homem e a mulher. Concluirse-à que o art. 226 e seus parágrafos são meramente exemplificativos e que, além
disso, o caput do art. 226 é, conseqüentemente, norma geral de inclusão que tem
como característica regular as hipóteses não previstas na norma, desde que
semelhantes a ela, de maneira idêntica, onde só poderia ser excepcionada se
existisse outra norma de exclusão explícita, o que não ocorre, nesse caso, no
ordenamento jurídico pátrio.
Finalizando a análise do trabalho, o capítulo terceiro descreve diversos
julgados sobre vários temas na concessão dos direitos à união das pessoas do
mesmo sexo, ratificando essas uniões como entidades familiares.
O tema do reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas como entidades
familiares é tratado pelo ministro Celso de Mello, membro da maior Corte deste país,
como relevantíssima questão constitucional, propondo que seja examinado como
argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Enfim, o que se visa no presente estudo é demonstrar que o reconhecimento
das uniões entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares não está
condicionada à existência de uma legislação infraconstitucional, numa pretensão de
defender tão-somente a necessidade de uma tipificação detalhada da lei sobre
essas uniões, mas sim calcada numa interpretação crítica e construtiva. Na
contemporaneidade, esse objetivo só é alcançado mediante a prática da
hermenêutica civil-constitucional, ou melhor, da interpretação do Direito Civil através
de valores constitucionais.
DA TRANSFORMAÇÃO DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
1.1
Da
Família
Tradicional
Codificada
à
Família
Contemporânea
Constitucionalizada.
O Direito Civil, principalmente o direito de família, encerra uma conexão
imediata com os valores que vigoram e que são adotados por determinada
sociedade em certo período histórico. Porventura, por essa inconfundível
particularidade, seja a área do direito a amargar maior opressão e a experimentar a
inquietação existente entre fato social e norma jurídica. Além disso, incide sobre o
direito de família o desejo de conceber e revelar, por meio de previsões legais, o que
estaria fora do mundo das normas, quais sejam: o afeto e a sexualidade humana.
Importante observar que as transformações de ordem social, econômica,
tecnológica e política ocorridas no mundo moderno trouxeram uma verdadeira
revolução
no
comportamento
dos
indivíduos.
Essas
mudanças
atingiram
significativamente a vida privada das pessoas e, conseqüentemente a família.
A relação familiar e o comportamento do ser humano no meio social se
desenvolveram e com isso o Código Civil de 1916 passa a não mais espelhar tãosomente um modelo exclusivo de família – o casamento, norteado na desigualdade
e ancorado no autoritarismo patriarcal. Esse modelo se caracterizava pelo acúmulo
do poder econômico e social da família na imagem do marido-pai. A família
contemporânea não se adequa mais às funções inflexivelmente determinadas pelo
atributo de se ser homem ou mulher. Os filhos não estão mais sujeitos à obediência
inquestionável do pai. A nova família não é apenas o seio da imortalidade dos
vínculos consangüíneos e da defesa do nome e de bens patrimoniais dos
antepassados, objetivos estes que, antigamente, se estabeleciam na razão de ser
de toda a sua constituição.
Cabe enfatizar que a família contemporânea não se depara mais com uma
única maneira de se manifestar. Sendo plural, a família acolheu e absorveu as
modificações decorrentes dos costumes da sociedade, bem como: o ingresso da
mulher no mercado de trabalho, os meios contraceptivos, os avanços da engenharia
genética, entre outros. Mesmo com tantas transformações a família permanece viva,
acompanhando os anseios do homem moderno, tendo sua função e papel
reestruturados, pois, para se formar uma família o amor passa a ser primazia, e não
uma imposição do meio social.
A admissão da família moderna no tecido normativo brasileiro ocorreu com o
advento da Constitucional Federal de 1988 que, a partir dos artigos 226 e
parágrafos,
constatou
normativamente
e
por
intermédio
dos
princípios
constitucionais que as formas e as organizações familiares são plurais e são
consubstanciadas na solidariedade e assistência mútua dos seus integrantes do que
no comando da lei. O teor do texto constitucional no que tange ao direito de família
legitimou e reconheceu juridicamente o que a vida cotidiana na sociedade há muito
tempo já expressava: múltiplas formas de entidade familiar, onde o lar é o lugar de
abrigo e da manifestação do afeto entre seus membros. O modelo clássico de
família, assim, vai sendo substituído pela concepção do modelo contemporâneo de
família.
Para Rosana Amara Girardi Fachin:
“O desenvolvimento dessa temática passa pela dimensão “constitucionalizada” do
Direito de Família devido às suas implicações, especialmente a superação do
modelo da grande família matrimonializada e o reconhecimento de novos
1
desenhos das relações familiares.
1
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família no novo milênio: uma reflexão crítica sobre as
origens históricas e as perspectivas do Direito de Família brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, pp. 80-81.
Insista-se dizer que o papel do afeto, com o advento da Lei Maior, passa a ter
atribuição preponderante juridicamente no sentido do reconhecimento das novas
entidades familiares: casamento; união estável e a família monoparental, além
daquelas não previstas expressamente.
A Constituição adotou um “sistema aberto”, pois, ainda que tenha abarcado
novas formas de famílias, não o fez de forma a incluir todas as uniões afetivas
possíveis e já averiguadas no cenário social. No capítulo destinado à família, a Carta
Maior deixou de considerar explicitamente as uniões formadas por pessoa do
mesmo sexo, como também não declarou uma tutela típica para outros arranjos
familiares, tais como: os constituídos por avós e netos, irmãos entre si, tios e
sobrinhos, demonstrando que existem situações não envolvidas pelo direito
positivado, deixando para a jurisprudência e legislação infraconstitucional a
incumbência de construí-lo pela concretização dos princípios constitucionais e da
aplicação dos direitos fundamentais.
Logo, a ordem constitucional, de forma específica, por meio do art. 226 e seus
parágrafos, consagrou novos modelos de organização familiar e, de forma ampla,
pelo princípio que direciona o ordenamento infraconstitucional para a promoção da
dignidade da pessoa humana, tornou viável juridicamente o reconhecimento de
outras formas de expressão da sexualidade, permitindo maneiras distintas de
constituição de família que não somente aquela fundada no casamento.
A possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva como entidade
familiar deriva do princípio da igualdade visto sob o ângulo da não-discriminação por
causa do sexo e, portanto, em função da liberdade de orientação sexual, decorrente
da autonomia ética que lhe deve ser assegurada para definir o que entende como
seu projeto de realização pessoal e seu contexto de felicidade.
Essa transição da família codificada para família constitucionalizada
representa, para o Direito brasileiro, uma mudança radical de paradigma, cujo valor
fundamental do ordenamento está alicerçado no princípio da dignidade humana.
1.1.1 A família tradicional: base do sistema originário do Código Civil de 1916.
O Código Civil de 1916 trata as relações jurídicas pertinentes à família, em
plano destacado, como uma família no molde patriarcal, fundada exclusivamente no
casamento, patrimonializada, hierarquizada, transpessoal e, necessariamente,
heterossexual.
A política legislativa oriunda da França, através do Code Civil, a
preponderância religiosa, herança deixada pela igreja e o arquétipo sócio-político
adotado de Portugal originaram o Código Civil que demarca as funções entre
homem e mulher no seio familiar e que determina formas de conduta peculiar a cada
ente familiar, diferenciando todos os filhos advindos de relações não propriamente
vinculadas ao casamento.2 A família era delineada no modelo análogo ao da família
romano-canônica.
Numa sociedade abalizadamente patriarcal e de raiz ruralista, a família
brasileira funcionava como uma unidade de produção: quanto mais filhos, maior a
força de trabalho, portanto aumentando também as condições de sobrevivência. A
família era um grupo amplo, onde a autoridade do chefe ultrapassava a família
nuclear, se prolongando aos outros entes: avós, tios, sobrinhos etc., até mesmo
empregados. Como unidade de produção a família buscava a soma de patrimônio e
sua posterior transmissão à prole.
2
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família. Curitiba: Juruá, 1991, v. 1, p. 57.
A chefia era sempre exercida pelo marido-pai, homem com total poder de
direção exclusiva da família: fixação do domicílio, responsável pela administração
dos bens comuns e particulares da mulher e a representação legal, cuja origem tinha
um caráter econômico, preocupado com sua sobrevivência material, biológica e
cultural, um modus vivendi egocêntrico. O marido está inserido no vértice da
pirâmide familiar, determinando o destino de todas as pessoas que lhe eram
subordinadas: filhos, parentes e empregados.
A característica patriarcal e hierarquizada da família está devidamente
consubstanciada nos seguintes artigos do Código de 1916: O marido é o chefe da
sociedade conjugal (art. 233); toca-lhe a representação legal da família (art. 233, I);
administrar os bens comuns e dos particulares da mulher que ao marido incumbir
administrar (art. 233, II), o direito de fixar o domicílio da família (art. 233, III); prover a
manutenção da família (art. 233 IV); o trabalho profissional da mulher depende da
autorização do marido (art. 233, V); a mulher assume necessariamente com o
casamento os apelidos do marido (art. 240).
Evidente discriminação se percebe em relação à mulher na esfera familiar. A
mulher ocupava posição de inferioridade na sociedade conjugal, devendo plena
obediência e submissão ao marido, desempenhando o papel de esposa e mãe. O
Código Civil agasalhava a idéia de sua incapacidade e lhe repudiava a legitimidade
para praticar certos atos jurídicos, quando da contração de núpcias. A mulher estava
inteiramente à margem da direção da família, A ela competia somente o dever de
realizar as tarefas do lar: organização da casa e educação dos filhos. Quanto ao
direito de filiação, apenas ao pai pertencia o pátrio poder dos filhos legítimos, pois
era tido como decorrência da chefia da família, à mãe somente cabia o exercício do
pátrio poder subsidiariamente, na falta ou impedimento do marido.
Foi a partir do Estatuto da Mulher Casada – Lei n. 4.121/62 que o marido
passou a exercer algumas funções com a colaboração da esposa.
Aos filhos cumpria unicamente a subordinação à autoridade paterna, sem
nenhuma possibilidade de contestar qualquer situação que se apresentasse
contrária a sua vontade ou sentimento.
Conforme Gustavo Tepedino:
“A disciplina jurídica do Código Civil, pela qual a tutela dos filhos estava vinculada
à espécie de relação pré-existente entre seus pais, respondia a uma lógica
patrimonialista bem definida. Em primeiro lugar, os bens deveriam ser
concentrados e contidos na esfera da família legítima, assegurando-se a sua
perpetuação na linha consangüínea, como que resguardados pelos laços de
sangue. Em seguida, e em conseqüência, por atrair o monopólio da proteção
estatal à família, o casamento representava um valor em si, identificava-se com a
noção de família (legítima), de sorte que a sua manutenção deveria ser
preservada a todo custo, mesmo quando o preço da paz (formal) doméstica fosse
o sacrifício individual de seus membros, em particular da mulher e dos filhos sob o
3
pátrio poder.”
Toda essa dinâmica familiar era legitimada para garantir a famigerada “paz”
doméstica e a instituição família, inclusive a rejeição do reconhecimento dos filhos
havidos fora do casamento e a prerrogativa de direitos à concubina. A noção
patriarcal associava a legitimidade ao casamento. Era o casamento que estabelecia
a legitimidade, tanto da família quanto dos filhos.
Importante salientar que o casamento era a única forma lícita de constituição
de família. Atribuía-se aos cônjuges o dever de procriar e de viverem juntos para o
resto da vida, pois o casamento era indissolúvel. Esta situação perdurou até o
advento do divórcio no Brasil que ocorreu através da Emenda Constitucional n. 1/67
e da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
3
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurídica da filiação na perspectiva civil-constitucional. In: Pereira,
Rodrigo da Cunha. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 548.
Os filhos extramatrimoniais eram considerados ilegítimos, estando à margem
do sistema codificado, discriminados, largados à marginalidade, tudo em nome da
família matrimonializada.4
O Código de 1916 não trata da matéria no tocante à família ilegítima; as
escassas informações que traz do concubinato são para proteger e preservar a
própria família matrimonializada e não com o intuito de reconhecer legalmente essas
uniões de fato, porque estas são meramente desprezadas, não prevendo qualquer
forma de amparo legal no Direito de Família. O concubinato era tratado no âmbito do
Direito Obrigacional, como sociedade de fato, pois não era considerado como
instituição familiar.5
Nesta família codificada, a afetividade não tinha papel relevante, o que se
tornava imprescindível era ocultar a verdadeira função do matrimônio, que se
alicerçava, única e exclusivamente, na proteção de interesses econômicos.
A família enquadrada no Código Civil de 1916, como assinalada por Paulo
Luiz Netto Lôbo era:
“O direito de família, como parte da codificação civil, sofreu essas vicissitudes, em
grau mais agudo. A mulher foi a grande ausente na codificação. As liberdades e
igualdades formais a ela não chegaram, permanecendo a codificação, no direito
de família, em fase pré-iluminista. Nas grandes codificações do século passado (e
a concepção de nosso Código Civil é oitocentista), o filho é protegido sobretudo na
medida de seus interesses patrimoniais e o matrimônio revela muito mais uma
6
união de bens que de pessoas”.
Através do interesse do Código Civil de 1916 por um enfoque econômico da
família, percebe-se claramente uma escolha patrimonialista, instituindo o amparo ao
patrimônio como finalidade precípua. A esse escopo, filiou-se o autoritarismo e a
4
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: Fachin, Luiz
Edson (Coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, p. 280.
5
O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula 380, manifestou-se dessa forma: ”Comprovada a
existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a
partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
6
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalização do Direito Civil. In: Fiúza, César; Naves, Bruno
Torquato de Oliveira; Sá, Maria de Fátima Freire de. (Coordenadores). Direito Civil: Atualidades. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 204.
discriminação, na esfera interna, no seio das relações familiares. O marido, o
matrimônio e a prole legítima eram as matérias valorizadas pelo Código,
conseqüentemente, fora de seus limites, nenhuma relação familiar era cogitada
como entidade familiar, mesmo havendo consciência de sua existência no campo
fático.
Note-se que se a entidade familiar existente era, na vigência do Código de
1916,
aquela
fundada,
tão-somente,
no
casamento
e
que
as
relações
extramatrimoniais entre um homem e uma mulher ficavam sem qualquer proteção
legal, imagine-se, então, as uniões entre as pessoas do mesmo sexo.
Com absoluta influência do direito canônico no Código Civil de 1916,
evidentemente as uniões homoafetivas são igualmente ignoradas legalmente, como
outras situações que não se enquadrasse nos moldes estabelecidos da época.
Estas são qualificadas pela sociedade como moralmente reprováveis e, no plano
religioso, pecaminosas. Todo o envolvimento sexual que não tivesse finalidade
reprodutiva era visto como impuro, pervertido e excêntrico, importando na violação
das leis divinas.
Mais tarde, quando a mentalidade científica veio a prevalecer sobre a
religiosa, abandonou-se a condenação das práticas homoafetivas para torná-las algo
anormal, fruto de uma patologia. Pois bem, aquilo que era visto como imoralidade
passou a ser tratado como patológico.
Por razões de ordem cultural, religiosa, econômica e social do momento, a
concepção jurídica tradicional do conceito de entidade familiar não continha qualquer
espaço para a consideração das uniões de pessoas do mesmo sexo.
Somente a partir da segunda metade do século XX abriram-se novas
perspectivas, em virtude das transformações na realidade social e da promulgação
de uma nova Constituição, que desafiava as antigas concepções da Codificação de
1916, no sentido em que as sujeitou a um controle sistemático de conformidade aos
novos preceitos e princípios constitucionais, culminando com um novo paradigma
familiar: a afetividade, que passou a ganhar um lugar de destaque na identificação
de entidades familiares.
Por isso, não se pode olvidar que a doutrina do direito civil-constitucional
provocou um novo rumo na interpretação normativa no campo do Direito Civil,
influenciando nas transformações, em especial, das relações familiares, devido à
interpenetração dos princípios constitucionais sobre as relações privadas.
1.1.2 A sistematização do direito civil-constitucional: incidência nas relações
familiares.
O Código Civil brasileiro, classicamente, era considerado o centro do
ordenamento jurídico no que pertine a normatização da vida privada das pessoas.
Seu papel era de estatuto único e monopolizador das relações privadas. Como os
outros códigos de sua época, era considerado a Constituição do direito privado.7
Mesmo considerando a grande importância das Constituições como normas de valor
supremo, sua aplicação sobre os assuntos relativos à esfera privada, protegidos
pelo Código, jamais foi relevante ou de realização quase imperceptível.
Como expõe Gustavo Tepedino:
“Essa espécie de papel constitucional do Código Civil e a crença do individualismo
como verdadeira religião marcam as codificações do século XIX e, portanto, o
nosso Código Civil de 1916, fruto de uma época que Stefan Zweig, em síntese
feliz, designaria como “o mundo da segurança”. Segurança – é de se sublinhar –
não no sentido dos resultados que a atividade privada alcançaria, senão quanto à
disciplina balizadora dos negócios, quanto às regras do jogo (estabilidade das
8
normas)”.
7
GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, ano 87,
v. 747, jan.1998, p. 41.
8
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In:
Temas de Direito Civil. 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 4-5.
Este panorama se altera com o advento da Constituição Federal de 1988.
Nota-se, a partir de então, a incidência direta dos princípios fundamentais,
consagrados na ordem constitucional, sobre diversas leis ordinárias, no campo do
Direito Civil, especialmente no Direito de Família, do que são exemplos; duas Leis
relativas aos Direitos dos Companheiros (Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96); a Lei que
regulamenta a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento
(Lei n. 8.560/92); duas Leis que simplificaram o divórcio (Leis ns. 7.841/89 e
8408/92); além do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), entre
outras.
Esse episódio de interpretação normativa, em virtude da aplicação imediata
da matéria constitucional em relação a todo ordenamento jurídico, reunifica o
sistema legislativo em torno, não mais do Código Civil, e sim, da Lei Maior.
Nessa visão, se torna claro a diminuição da intensidade das medidas precisas
para a clássica dicotomia que fraciona o estudo entre o direito público e o privado,
como compartimentos do direito separados e isolados entre si, regidos por lógicas
distintas.
Assim leciona Gustavo Tepedino:
“A interpenetração do direito público e do direito privado caracteriza a sociedade
contemporânea significando uma alteração profunda nas relações entre o cidadão
e o Estado. [...] Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos
do direito público ou do interesse privado, não já pela inexistência de intervenção
pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do
9
cidadão nas esferas da administração pública”.
De fato toda a normativa infraconstitucional se desabrocha para acolher os
princípios e valores constitucionais, realizando uma indispensável reformulação ou
uma nova releitura nos diversos institutos jurídicos.
9
Ibid., p. 19.
A essa incorrência e constante inserção dos novos valores e máximas
constitucionais sobre a matéria infraconstitucional denominou-se de: o fenômeno
hermenêutico da constitucionalização do direito civil.
A Constituição como organização jurídica fundamental de um Estado e como
norma fundamental a posicionar-se no mais alto degrau da hierarquia das fontes tem
a atribuição de adequar e sistematizar toda a legislação que lhe está subordinada.
Assim preceitua Pietro Perlingieri:
“A Constituição ocupa o lugar mais alto na hierarquia das fontes. [...] Daí a
obrigação – não mais livre escolha – imposta aos juristas de levar em
consideração a prioridade hierárquica das normas constitucionais, sempre que se
deva resolver um problema concreto. [...] A solução para cada controvérsia não
pode mais ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que
parece contê-la e resolvê-la, mas, antes, à luz do inteiro ordenamento jurídico, e,
em particular, de seus princípios fundamentais, considerados como opções de
10
base que o caracterizam”.
Logo, nesta nova ordem, o cerne da questão está fundamentado
essencialmente, no que respeita às relações privadas, na substituição da visão
liberal, individualista, patrimonialista, por uma perspectiva que se pode denominar de
humanista. O homem permanece como ente central da estrutura do sistema jurídico,
contudo, não como aquele que produz e faz circular as riquezas, e sim como
pessoas humanas, devendo ser valorizadas como seres que são, e não como
objetos que somente tem valor se puderem servir ao patrimônio.
O alicerce da estrutura social não é mais o patrimônio, já que este se
transforma em meio de realização dos seres humanos. O homem passa de mero
ator das atividades econômicas a dirigente do contexto econômico, onde, agora, o
patrimônio é um instrumento para ser conveniente ao homem.
A maneira pela qual a Constituição de 1988 organizou seus Títulos e
Capítulos ratifica facilmente a sua relevante transformação: a Carta maior elege em
10
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2ª ed., Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, pp. 4-5.
primeiro lugar, em seu Título I, os princípios fundamentais da República – a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, disciplinando em seu Título II “os
direitos e garantias fundamentais” e do Título III em diante a organização do Estado,
seus poderes, o sistema tributário entre outros; ao reverso da Constituição de 1969,
em seu Título I, que se importa predominantemente com a estruturação da União,
Estado e Municípios, do Sistema Tributário e dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, não priorizou “os direitos e garantias individuais” que ficaram entregues
ao capítulo IV, do seu Título II.11
Insista-se dizer que juntamente com essa significativa revisão de valores,
fomentou a Constituição de 1988, na realidade, uma reunificação do sistema
jurídico, transferindo para “a tábua axiológica” da Constituição da República o ponto
de referência antes reservado ao Código Civil”.12 A Constituição torna-se o
fundamento que imprime unidade ao ordenamento jurídico, receptáculo de valores e
princípios que subordinam todos os campos do Direito. Isto porque o Código Civil já
abalado em suas concepções pelo crescente processo de industrialização e pelos
movimentos e agitações sociais foi atingido diretamente pela intervenção estatal,
cada vez mais necessária, na tentativa de se corrigir o desequilíbrio verificado no
quadro social.
A ordem constitucional é atualmente fonte que regulariza tanto o poder
político como a sociedade civil. Como afirma Konrad Hesse, a Constituição “não é
mais apenas a ordem jurídico-fundamental do Estado”, tendo se tornado a “ordem
jurídica fundamental da comunidade”, pois suas “normas abarcam também – de
forma especialmente clara garantias tais como matrimônio, a família, a propriedade,
11
BARBOZA, Heloisa Helena Gomes. Perspectivas do Direito Civil brasileiro para o próximo século.
In: Revista da Faculdade de Direito do Estado do Rio de Janeiro, n. 6 e 7, 1998-1999, p. 33.
12
DONISI, Carmine apud TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para constitucionalização
do Direito Civil, In: Temas de Direito Civil. 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 13.
a educação ou a liberdade da arte e da ciência – as bases de organização da vida
não estatal”.13
A constitucionalização do direito privado, em especial, no que concerne ao
direito de família obteve forte penetração. A dignidade da pessoa humana,
fundamento da República Federativa (art. 1º, III, CRFB/88) e a busca da justiça
social possibilitaram extrair o valor jurídico do afeto e as suas manifestações.
Mediante a admissibilidade da primazia dos valores consagrados de maneira
democrática no texto constitucional, a constitucionalização do direito civilconstitucional, no que pertine a evolução das relações familiares, propiciou que a
Carta Maior estabelecesse novos contornos no campo axiológico, redirecionando o
direito de família brasileiro por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana,
igualdade substancial e da solidariedade.
A família constitucionalizada representa a concretização de ideais e anseios
daqueles que não mais acreditavam que pudessem encontrar amparo e
reconhecimento jurídico nos fatos sociais não codificados. Assim, a família
contemporânea constitucionalizada inaugura um novo tempo.
1.1.3 Novos paradigmas da família contemporânea constitucionalizada.
Ao longo dos anos que se sucederam à vigência do Código Civil de 1916, em
razão de inumeráveis transformações sociais, profundas modificações pontuaram as
relações familiares, especialmente no que diz respeito à possibilidade do
reconhecimento dos filhos adulterinos, a emancipação da mulher casada e a
instituição do divórcio.
13
HESSE, Konrad. apud PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das
normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: Barroso, Luís Roberto, A
Nova Interpretação Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120.
A Constituição Federal de 1988 foi o ponto culminante de todas essas
mencionadas transformações, em virtude de determinar como fundamento da
República a dignidade da pessoa humana, alçada pelo seu art. 1º, III. Com isso o
legislador constitucional suplanta de vez a concepção individualista ditada pelo
Código de 1916. O caráter abstrato do homem, que assinalou o tecido normativo
codificado, agora caracteriza a pessoa na sua dimensão humana, colocando-a no
centro de todo o ordenamento jurídico. Logo, a Constituição da República
estabelece como alicerce um Direito de Família empenhado na valorização do
homem, tendo como âmago valores constitucionais, cuja concretização confere
autenticidade à dignidade humana.14
Complemente-se ao exposto que o ser humano não pode ser compreendido
como um ente isolado da sociedade, guiando-se em uma ótica individualista que
esbarra na direção oposta ao sistema constitucional, de vez que o indivíduo não
pode viver privado dos relacionamentos estabelecidos com os outros, sob pena de
distanciar-se da sociedade em que habita.
Assim assinala Maria Celina Bodin de Moraes:
“O indivíduo, como tal, não existe; coexiste, juntamente com os outros indivíduos.
E porque sua relação com os semelhantes passou a ser avaliada como
constitutiva de sua existência, uma condição fundadora, não pôde ele mais ser
estimado, como havia feito o pensamento liberal-individualista, como uma
pequena “totalidade”, uma micro-célula autônoma, auto-suficiente e autosubsistente. Por outro lado, evidentemente, a noção não se esgota na espécie;
cada ser humano é único, em sua completa individualidade. Único e plural a um só
tempo, parte da comunidade humana, mas possuidor de um destino singular, esta
é a lei da pluralidade humana, referida por H. Arendt: Quem habita este planeta
15
não é o Homem, mas os homens. Pluralidade é a lei da terra”.
Como conseqüência, a Constituição Federal constitui em seu art. 3º, I, como
um de seus objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e
14
NEVARES, Ana Luiza Maia. Entidades familiares na Constituição: críticas à concepção
hierarquizada. In: Diálogos sobre Direito Civil: Construindo uma Racionalidade Contemporânea,
Tepedino, Gustavo (Coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 294-295.
15
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: Os Princípios da Constituição de
1988. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 170.
solidária. Cuida-se do princípio da solidariedade, compreendido em razão da
atuação da pessoa humana (CRFB/88, art. 1º, inciso III).
A tutela da personalidade dos direitos individuais não se limita aos interesses
exclusivamente pertencentes ao sujeito como um ser sozinho, conforme leciona
Pietro Perlingieri, mas sim como sujeito de direitos individuais sociais, cujo indivíduo
está inserido em uma comunidade, onde existe uma grande dose de solidariedade,
que estabelece o propósito e as bases desses direitos. Esses direitos são
compreendidos como aqueles que pertencem ao ser humano dentro da comunidade
como meio de sua efetivação, que se volta como forma de fundamentação. Nesta
perspectiva encontram-se como pontos nodais o homem em convívio na
comunidade e a comunidade interagindo sobre o homem.16
Conjugando personalismo e solidariedade constitucional, constata-se o
caráter instrumental das comunidades intermédias: “se todas as pessoas são
igualmente dignas, nenhuma instituição terá o condão de sobrepor o seu interesse
ao dos de seus membros”.17
Neste sentido a concepção de família se modifica, pois passa a ser
compreendida como uma comunidade onde o homem está integrado. A noção de
família como instituição por si só, digna de tutela, dá lugar a um organismo social
que somente será amparado se desempenhar sua verdadeira função, qual seja, a de
proporcionar o pleno desenvolvimento de seus membros. A família solidarista é o
novo paradigma, que vem substituir o da família patriarcal.
Como acentua Pietro Perlingieri em relação à ausência de interesse
superindividuais:
“A família, como formação social, como “sociedade natural”, é garantida pela
Constituição não como portadora de um interesse superior e superindividual, mas,
sim, em função da realização das exigências humanas, como lugar onde se
16
17
PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalità Constituzionale. 2ª ed., Napoli: ESI, 1991, p.170.
MORAES. Op. cit., nota 15, p. 180.
desenvolve a pessoa. A família é valor constitucionalmente garantido nos limites
de sua conformação e de não contrariedade aos valores que caracterizam as
relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser
as suas modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção
18
daqueles que a ela pertencem”.
O que confere conteúdo à especial proteção atribuída à família pelo Estado é
a dignidade da pessoa humana.19
Observe-se que tanto o organismo familiar quanto à pessoa humana são
perfeitamente harmonizáveis, pois se é verdadeiro que a comunidade familiar
somente é identificada e amparada em função da pessoa, então também é
igualmente verdadeiro que o indivíduo terá a tutela garantida, desde que não vise a
sua própria satisfação ou que venha a dirigir suas ações para a desestabilização do
núcleo familiar.
Nessa esteira, notando a modificação do entendimento de família, a Carta
Maior admitiu expressamente como entidades familiares: o casamento, a união
estável entre o homem e a mulher (art. 226, § 3º, CRFB/88) e a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º, CRFB/88), esta última
chamada, pelos estudiosos do direito, de família monoparental. O casamento,
portanto deixa de ser a única fonte legitimadora do núcleo familiar.
É importante enfatizar que o art. 226 e seus parágrafos da CRFB/88 trazem
uma enumeração meramente exemplificativa, abarcando em seu bojo inúmeras
espécies de entidades familiares implícitas, como por exemplo: as uniões
homoafetivas tema deste estudo que será especificamente examinado no segundo
capítulo.
Além dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, e da
liberdade, quatro outros princípios constitucionais recaem de maneira imediata sobre
as relações familiares: a) igualdade de direitos e deveres, no âmbito da
18
PERLINGIERI. Op. cit., nota 10, p. 243.
TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não
fundada no matrimônio. In: Temas de Direito Civil. 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 372.
19
conjugalidade (art. 226, § 5º); b) o planejamento familiar fundado nos princípios da
dignidade humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º); c) melhor interesse
da criança e do adolescente (art. 227) e d) plena igualdade entre os filhos (227, §
6º).20
Cabe ressaltar, ainda, que não existe hierarquia entre as três entidades
familiares consagradas na Lei Maior, regidas pelos princípios constitucionais, cuja
conciliação se firma para o alcance do propósito máximo da família, qual seja: a
integral promoção da personalidade de seus membros, preservando sempre a
dignidade de cada um que ali a compõe.
O que não se pode perder de vista é exatamente a real acepção da criação
desses princípios que regem todo o funcionamento das relações familiares. Nos
princípios reconhecem-se verdadeiras normas como instrumento de reconstrução do
sistema de direito privado. Assim como assinala Maria Celina Bodin de Moraes: “é
preciso [...] buscar, perceber e valorar o significado profundo, marcadamente
axiológico, da ‘constitucionalização’ do direito civil”21, conseqüentemente, é óbvio, do
direito de família.
Na Constituição de 1988 buscou-se uma família comprometida com os
valores e princípios constitucionais que efetivamente enalteceram os vínculos
afetivos e de companheirismo entre os indivíduos em detrimento dos laços
biológicos. O centro de sua constituição deslocou-se do princípio da autoridade para
o da compreensão e do amor. A família com isso se torna mais autêntica, natural e
sincera. A valorização da afetividade no âmbito interno da família corrobora mais
uma vez que o patrimônio não é mais o seu valor fundamental, e sim a pessoa
humana. Assim leciona Silvana Maria Carbonera:
20
BARBOZA, Heloisa Helena. O Direito de Família e o Código Civil de 2002: algumas considerações
gerais. In: Revista Forense, v. 364, 2002, p. 154.
21
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e Direito Civil: Tendências, In: Direito, Estado e
Sociedade. Rio de Janeiro, PUC, n. 15, ago/dez., 1999, pp. 95-113.
“Com a instalação da igualdade e da liberdade na família, o vínculo jurídico cedeu
parte de seu espaço à verdade sócio-afetiva. Felicidade e afeto demarcaram seu
espaço na noção jurídica de família em todas as esferas, a exemplo do que já
havia acontecido na realidade social. Da família matrimonializada por contrato
chegou-se à família informal, precisamente porque afeto não é um dever e a
22
coabitação uma opção, um ato de liberdade”.
Pode-se sustentar que a organização jurídica conferida à família estabelecida
pela Constituição da República foi integralmente inovadora, determinando assim o
desprezo do modelo edificado no século XIX que é a do Código Civil de 1916:
nuclear, heterossexual, monógamo, patriarcal controlado pela imagem paterna que
personificava a sua honradez, colocando-lhe o seu nome, sendo autoridade máxima,
chefiando o grupo familiar, onde os interesses de seus membros nunca prevaleciam;
a mulher e os filhos subjugados ao ditame marital e ao pátrio poder.
Com a nova ordem jurídica implantada em 1988, como ressalta Gustavo
Tepedino, o centro da tutela constitucional deslocou-se do casamento para as
relações familiares que não mais se esgotam no casamento; a proteção da
instituição familiar, como centro de produção e reprodução dos valores culturais,
éticos, religiosos e econômicos, deu lugar à tutela jurídica da família como núcleo
intermediário do desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da
dignidade dos seus membros.23
A família, na Constituição de 1988, deixou de ser uma “entidade abstrata”,
ganhou vida e substância nos indivíduos que a compõem, passando a ser traduzida
no pacto afetivo-jurídico que celebram.
1.2
22
A Família Concebida no Código Civil de 2002.
CARBONERA. Op. cit., nota 4, p. 291.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. In: Temas de Direito
Civil. 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 397.
23
A família concebida no Código Civil de 2002, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 202, apresenta diversos dilemas, desde a interpretação das normas ali contidas à
ausência de enfrentamento de questões advindas do desenvolvimento da sociedade
moderna que clamam por um pronunciamento na esfera jurídica.
Assim, o Código é idealizado num momento de transição que se reflete no
seu próprio conteúdo. Momento este que carregada as incoerências entre a nova
noção constitucionalizada de família e o antigo sistema tradicional de família
codificada.
A Constituição não privilegia tão-somente a família matrimonializada,
contempla também outras formas de entidades familiares. De forma conjunta com a
jurisprudência procura desburocratizar o processo de separação, concedendo maior
autonomia aos casais. Ao amparar a família, elabora ferramentas jurídicas que
possam impedir toda e qualquer violência nas relações familiares, proibindo a
punição física da criança.
No entanto, o novo Código procura insistir para que o casamento seja o
fundamento de toda vida familiar e desencoraja as pessoas na escolha da união
estável, impondo severas restrições aos seus direitos patrimoniais (art. 1.726 do
NCC/02). Exige a atribuição de uma falta a um dos cônjuges para que a separação
de corpos seja reconhecida judicialmente (art. 1.572 do NCC/02). Mantém o direito
dos pais a punição física dos filhos e, para haver destituição da autoridade parental
em razão de maus tratamentos, impõe a comprovação de que a criança foi alvo de
punições físicas de maneira desmedida e contínua (art. 1.638, I, do NCC/02).
Esses exemplos ratificam as contradições existentes entre o atual Código e o
texto constitucional que devem ser compatibilizadas com os valores e preceitos
contidos na Carta Magna.
Além disso, o novo Código silenciou sobre alguns assuntos que, se
disciplinados, promoveriam determinados avanços no âmbito jurídico, entre eles: a
regulamentação da guarda compartilhada; a posse de estado de filho, a filiação
socioafetiva; as questões sobre bioética; o reconhecimento das uniões homoafetivas
como entidade familiar, além de outras hipóteses.
Nas subseções seguintes serão examinadas em concisas linhas a
historicidade; suas características e a hermenêutica civil-constitucional e, por fim, o
estudo das relações familiares no atual Código Civil.
1.2.1 Breve historicidade.
Em 1941, reconhecendo o Governo a necessidade de revisão do Código de
1916, diante das profundas transformações sociais e econômicas e com a finalidade
de unificar as obrigações civis e comerciais, ocorreu o primeiro ensaio para a criação
do Código das Obrigações, dissociado do Código Civil. Este Anteprojeto foi
produzido pelos juristas Orosimbo Nonato, Hahnemann Guimarães e Philadelpho
Azevedo, entretanto essa iniciativa se ateve somente às disposições gerais do tema.
O trabalho sofreu tantas críticas de jurisconsultos e de outras entidades, por atentar
contra o critério orgânico do sistema codificado pátrio que acabou convertendo-se
apenas em instrumento de estudo e pesquisa.
Após essa tentativa frustrada, novo intento foi planejado para a completude
do Direito das Obrigações, tendo sido delegada ao professor Caio Mário da Silva
Pereira, a elaboração do Anteprojeto do Código das Obrigações, sendo entregue
com 952 artigos e concluído no ano de 1963. Por seu turno, ao professor Orlando
Gomes foi conferida a execução do Anteprojeto do Código Civil, convertido em
Projeto pela Comissão e entregue ao governo no mesmo ano, contendo, em seu
bojo, 963 artigos.24
Quando de seu exame, ocorreram novas manifestações resistentes à ampla
mudança que se introduziria na sistemática legislativa brasileira, o que culminou com
a desistência definitiva do Governo e a retirada dos dois projetos da Casa
Legislativa. Diante de tal decisão, Caio Mario assim se pronunciou: “Não se
consegue cumprir uma reforma de profundidade sem contrariar opiniões, sem
vencer resistências, sem afrontar, mesmo, a força da inércia, que prefere o
comodismo da rotina à visão dos novos horizontes”.25
A extensa trajetória que acarretaria a promulgação do novo Código Civil
iniciou-se em 1969, com o convite formulado pelo Governo a Miguel Reale,
professor da Universidade de São Paulo, para supervisionar uma Comissão formada
por notáveis juristas e que seriam responsáveis pela elaboração de um Anteprojeto,
sendo sua composição assim definida: José Carlos Moreira Alves (Parte Geral);
Agostinho Neves de Arruda Alvim (Direito das Obrigações); Sylvio Marcondes
(Atividade Negocial); Ebert Chamoun (Direito das Coisas); Clóvis do Couto e Silva
(Direito de Família) e Torquato Castro (Direito das Sucessões).
A Comissão, temerosa em repetir o fracasso obtido com as duas tentativas de
substituir o Código de 1916, traçou determinados princípios básicos para o seu
estudo, quais sejam:
1) preservação do Código vigente sempre que possível, pois este era
considerado de grande perfeição com relação à sua forma e conteúdo,
apesar de não mais acompanhar a evolução dos fatos sociais e
24
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20ª ed., Rio de Janeiro: Forense, v. I,
2004, p. 87.
25
Ibid., pp. 87-88.
econômicos da época, e também pelo acervo de doutrina e de
jurisprudência que em razão dele se formou;
2) inviabilidade de se ater exclusivamente a sua mera revisão, em razão
da falta de correlação com a sociedade contemporânea e as
conquistas da Ciência do Direito;
3) modificação integral do novo Código com relação à certos valores
considerados essenciais, tais como o de eticidade, de socialidade e de
operabilidade;
4) utilização dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas tentativas
realizadas anteriormente;
5) firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada
ou com relevante grau de experiência crítica, delegando para a
legislação especial questões voláteis, como por exemplo: a lei de
locação predial – Lei n. 8.245/91, assim como a dos direitos autorais
Lei n. 9.610/98, bem como a dos condomínios Lei n. 4.591/64, entre
muitas outras;
6) dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a “Parte Geral”, mas com
nova ordenação da matéria, neste ponto, contrariou-se a diretriz
adotada por Orlando Gomes em seu anteprojeto; e
7) por fim, a unificação do Direito das Obrigações, em virtude do arcaísmo
do Código Comercial de 1850.26
Os trabalhos dessa Comissão resultaram no Projeto de Lei n. 634-B/75, o
qual, depois de numerosas alterações, permaneceu esquecido por quase vinte anos.
A longa tramitação perante o Congresso Nacional provocou desatualização no texto,
26
REALE, Miguel. Visão geral do Novo Código Civil. Novo Código Civil Brasileiro – Lei n. 10.602, de
10 de janeiro de 2002: Estudo Comparativo com o Código Civil de 1916. 2ª ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002, pp. XI-XII.
levando a Comissão Elaboradora a revê-lo em repetidas circunstâncias, onde a mais
importante decorreu da promulgação da Constituição de 1988, que estabeleceu
novos parâmetros no direito pátrio e com amplas implicações, em especial, no
Direito de Família.
Muitas foram as desaprovações que se antepuseram ao Projeto, sendo umas
delas a de que o Projeto deixava de lado importantes temas da atualidade, como o
dos contratos firmados por meios eletrônicos, direitos difusos, as uniões entre
pessoas do mesmo sexo, entre outros. Mesmo assim, é aprovado o novo Código por
meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, demonstrando em seu texto a
interveniência dos Códigos Civis alemão – BGB – ,de 1896; italiano, de 1942; e
português, de 1966.
1.2.2 As características e a hermenêutica civil-constitucional.
Com a vigência do novo Código Civil, inclinam-se os doutrinadores no
trabalho de edificar modernos paradigmas interpretativos. A necessidade atual é a
de compatibilizar axiologicamente a redação do ordenamento infraconstitucional com
os ditames constitucionais. Verifica-se, então, neste contexto, uma transformação de
concepção no sentido de buscar outorgar ao Código Civil uma maior efetividade
social, estando sempre presentes os valores consagrados no ordenamento civilconstitucional.
Vale recordar que durante a elaboração do Código de 2002, o Código anterior
sofreu profundas alterações, através de decisões judiciais e legislações especiais,
mormente após a reforma constitucional de 1988. Inúmeras leis foram editadas a fim
de regulamentar setores expressivos do ordenamento, visto que as matérias
tratadas no Código eram cada vez mais consideradas arcaicas. A esse momento foi
dado o nome, pela doutrina, de movimento de descodificação.
O Código Civil não era mais considerado o diploma legal que previa todos os
fatos existentes em uma sociedade, pois passou a coexistir com os microssistemas.
Entretanto, este pequeno mundo de normas, do qual o intérprete pode retirar os
princípios gerais e uma lógica autônoma está associada a uma visão axiológica que
vigora no ordenamento jurídico.
O que se verifica é que tais estatutos, ainda que existam independentemente,
têm íntimo vínculo com os preceitos da Constituição Federal, não estando
desprendidos dos valores prevalentes na ordem jurídica. Nota-se que o papel da
reunificação do sistema coube ao Texto Maior, por trazer em si valores sociais
dominantes, que tinham a pessoa humana como verdadeiro centro de proteção. A
Constituição passou a ser o núcleo prioritário da disseminação dos princípios
fundamentais do ordenamento, “a partir da consciência da unidade do sistema e do
respeito à hierarquia das fontes normativas”.27
Esse fenômeno, como já mencionado, ficou entendido por vários codinomes:
descodificação, despatrimonialização, repersonalização, e constitucionalização do
direito civil. A Carta Magna abrigou diversos princípios que contém as diretrizes
interpretativas do ordenamento. É esta interpretação principiológica, de caráter
eminentemente normativo, que será a base para o estudo das uniões homoafetivas
como entidades familiares.
Necessária, portanto, uma profunda e atenta releitura do Código Civil de 2002
à luz da Constituição, haja vista que o Código Civil de 2002 deixou de abrigar
diversas questões polêmicas e de grande relevância para sociedade, restando para
a jurisprudência o encargo das soluções dos conflitos.
27
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito
Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 17, n. 65, jul/set.1993, p 24.
O novo Código Civil, em seu processo de codificação, não traduziu uma
uniformidade política e ideológica, ao contrário do que se constata normalmente em
um processo de elaboração das leis, em virtude do distanciamento entre a
conjuntura política do início e do término de sua realização, exigindo do intérprete
grande precaução diante da complexidade axiológica do novo ordenamento.
Como forma de organização e método, o Código Civil possui duas principais
características: a primeira consiste na unificação do Direito das Obrigações, onde o
Direito de Empresa é tratado no Livro II, conjugando obrigações civis e mercantis e
tratando em seu art. 966 do conceito de empresário: “considera-se empresário quem
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou a
circulação de bens ou de serviços”.
A segunda característica e mais importante diz respeito à introdução de
cláusulas gerais que revelam uma atualização em termos de técnica legislativa, ao
lado da técnica regulamentar, mas que reclamam excepcional cautela do intérprete.
Estas cláusulas já existiam em alguns Códigos Civis, até mesmo no Código
Comercial brasileiro de 1850, porém não exprimiam, por si só, uma mudança de
qualidade do ordenamento.
Gustavo Tepedino afirma que:
“As cláusulas gerais em codificações anteriores suscitaram compreensível
desconfiança, em razão do alto grau de discricionariedade atribuída ao intérprete:
ou se tornavam letra morta ou dependiam de uma construção doutrinária capaz de
lhes atribuir um conteúdo menos subjetivo. Para evitar a insuperável objeção, o
legislador contemporâneo adota amplamente a técnica do passado, reproduzida
pelo Código de 2002. O legislador atual procura associar a seus enunciados
genéricos prescrições de conteúdo completamente diverso em relação aos
modelos tradicionalmente reservados às normas jurídicas. Cuidam-se de normas
que não prescrevem uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e
parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo
e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das
28
demais disposições normativas”.
28
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnicas legislativas na parte geral do Código
Civil de 2002. In: A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p.XIX.
Com a introdução das cláusulas gerais no Código Civil de 2002, passa a ser
indispensável que o intérprete realize a vinculação axiológica entre a legislação
ordinária com a Constituição Federal, que estabelece os valores e os princípios em
que se fundam a ordem pública. Assim obtém-se um significado padronizado das
cláusulas gerais, à luz da principiologia constitucional, que como já afirmado teve a
atribuição de reunificar o direito privado, ante “uma pluralidade de fontes normativas
e da progressiva perda de centralidade interpretativa do Código Civil de 1916.”29
O direito privado brasileiro neste aspecto demonstrou um enorme avanço,
pois com as cláusulas gerais sendo lidas e aplicadas segundo a lógica da
solidariedade constitucional e da técnica interpretativa contemporânea consegue
alcançar o seu principal objetivo, o qual é assegurar à pessoa os direitos e garantias
fundamentais, promovendo a dignidade da pessoa humana.
“Portanto, o Código Civil de 2002 deve ser lido segundo a opção axiológica
personalista
feita
pela
Constituição
Federal,
ou
seja,
ele
deve
ser
constitucionalizado”30 sendo a função da jurisprudência essencial à adequação dos
princípios constitucionais que de agora em diante, conduzirão a aplicação no Direito
de Família.
1.2.3 As relações familiares na atual codificação.
No Código Civil de 2002, Lei n. 10.406/02, o Direito de Família está regulado
no Livro IV da Parte Especial, previsto nos arts. 1.511 a 1.783, desmembrado em
quatro Títulos assim denominados: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da
29
Ibid., p. XX.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 53.
30
União Estável, Da Tutela e Da Curatela. A atual legislação manteve a estrutura
básica do Código revogado, com a clássica divisão em Parte Geral e Parte Especial.
Pode-se afirmar que a transformação, no plano jurídico, da família se deu em
etapas de maneira evolutiva, valendo ressaltar o texto da Lei n. 4.121/62, conhecida
como Estatuto da Mulher Casada, que iniciou a caminhada na busca da igualdade
entre os cônjuges. A mulher casada, por força da citada lei, perdeu sua
incapacidade relativa e tornou-se colaboradora na chefia da sociedade conjugal.
Manteve-se a chefia da família confiada ao marido, sob a justificativa de garantir-se
a preservação da família com base no princípio da unidade familiar. À mulher
casada garantiu-se a possibilidade de administrar seus bens reservados, frutos de
seu trabalho, independentemente do regime de bens. Além disso sobreveio, a
Emenda Constitucional n. 9, com a instituição da Lei do Divórcio – Lei n. 6.515/77,
que marcou uma significativa transformação legal com o acolhimento da
dissolubilidade do vínculo entre os cônjuges. Anteriormente, era apenas admitido o
desquite, o qual terminava com a comunhão de vida – o vínculo jurídico permanecia.
Muitos cônjuges, separados de fato, puderam ter sua situação de vida reconhecida
pelo ordenamento jurídico. Aliou-se, à liberdade de constituir a família, a liberdade
de desconstituí-la.
Mas a grande evolução legislativa se concretizou com o advento da
Constituição Federal de 1988, introduzindo relevantes mudanças no conceito de
família e no tratamento dispensado a essa instituição considerada a base da
sociedade. Tais inovações podem ser exemplificadas com a ampliação das formas
de constituição de família, inclusive, numa perspectiva constitucionalizada para além
do numerus clausus; facilitação da dissolução do casamento; igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges; e igualdade dos filhos, havidos ou não fora do casamento, ou
por adoção. Da Grande Família, passou-se à Família Nuclear e fala-se agora da
Família Pós-Nuclear.
Dessa forma, com a Carta Magna, pode-se afirmar a existência de um modelo
jurídico plural de família.31
Como conseqüência da nova ordem constitucional, foram editadas leis
especiais que serviram para assegurar os direitos ditados pela Lei Maior, quais
sejam: O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8.069/90; a atualização do
texto da Lei n. 6.515, relativa à separação e ao divórcio; a normatização do
reconhecimento de filhos, havidos fora do casamento – Lei n. 8.560/92; e as regras
sobre a união estável – Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, concedendo aos companheiros
direitos a alimentos, meação e herança.
Essa compilação de leis atualizaram o texto ultrapassado do Código de 1916,
onde muitos de seus dispositivos se tornaram letra morta, alguns revogados até
expressamente e outros não recepcionados pelo novo sistema jurídico. A verdade é
a de que após a Constituição da República, o Código Civil perdeu o papel de lei
fundamental, especificamente, no direito de família.
Mas, era preciso dar aspecto novo ao ordenamento infraconstitucional, em
virtude do projeto original do atual Código ser datado 1975, antes mesmo da Lei do
Divórcio. Mesmo sendo severamente criticado por vários doutrinadores e elogiado
por outros, o mais importante, atualmente, é retirar as intenções vanguardistas de
sua concepção e reconhecer o seu mérito.
Assim, o novo Código procurou remodelar o enfoque do direito de família,
absorvendo as alterações legislativas que haviam ocorrido através de legislações
esparsas.
31
PERLINGIERI. Op. cit., nota 10, p. 250.
Afora essas inserções originadas do texto constitucional e de leis ordinárias
que lhe seguiram, o novo Código Civil apresentou, em seu contexto, as seguintes
colocações, que, efetivamente, não se projetaram como verdadeiras inovações: ou
seja, reduziu para 16 anos de idade o limite para emancipação dos filhos por outorga
paterna (art. 5º, parágrafo único, inciso I), e igualou, também, em 16 anos a idade do
homem e da mulher para fins de capacitação nupcial (art. 1.517 do Código Civil de
2002); trouxe regras concernentes ao casamento religioso, antes regido pela Lei dos
Registros
Públicos
–
Lei n. 6.015/73, facilitando o registro civil; tratou
separadamente os impedimentos matrimoniais e as causas suspensivas do
matrimônio; distinguiu os casos de casamento nulo e de casamento anulável;
suprimiu o regime dotal; incluindo o regime de participação final dos aqüestos;
extirpou o tratamento jurídico diferenciado entre o homem e a mulher, estabelecendo
o princípio igualitário previsto no art. 1.565.
As questões propriamente inovadoras não foram enfrentadas, perdendo a
nova consolidação a chance de fomentar certos progressos. Por exemplo: não
previu a guarda compartilhada; omitiu-se do assunto no que tange as famílias
monoparentais; também, não consagrou a posse de estado de filho, a filiação
socioafetiva; nem mesmo normatizou as relações de pessoas do mesmo sexo, que
vêm recebendo da jurisprudência reconhecimento como entidade familiar, como se
verá no terceiro capítulo desse trabalho, sendo nominada pioneiramente por Maria
Berenice Dias de uniões homoafetivas.32
Dessa maneira, o atual Código deve ser lido e interpretado conforme os
valores e princípios fundamentais contidos no texto constitucional, para que se
possa dar integral eficácia aos direitos e garantias à pessoa humana. Ainda que a
Constituição tenha alargado o conceito de entidades familiares, mesmo assim, no rol
32
DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001, p. 102.
constitucional, não se encontram enumeradas todas as conformações familiares que
se manifestam em sociedade. É imperioso que se proceda a uma rigorosa
interpretação sistemática no âmbito do nosso ordenamento jurídico, a fim de que se
possa compreender que a legislação implicitadamente consagra diversas outras
formas de entidades familiares como: a família monoparental por adoção; a família
formada por dois irmãos; por avós e netos, tios e sobrinhos, a família homoafetiva
entre outras.
E esse é o desafio imposto neste estudo: as uniões homoafetivas como
entidades familiares.
UMA NOVA ENTIDADE FAMILIAR POSSIBILITADA PELA
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA: A UNIÃO
HOMOAFETIVA.
2.1
A União Homoafetiva.
2.1.1 Diversidade de expressões para designar a união entre iguais.
O significado etimológico do vocábulo “homossexualidade”, é constituído pelo
termo grego homo, que quer dizer semelhante, e pelo outro termo advindo do latim
sexus, que denota a identificação da espécie masculina e feminina. Surgiu pela
primeira vez em inglês, no ano de 1890, sendo utilizado por Charles Gilbert
Chaddock, tradutor de Psychopathia Sexualis, de Richard von Krafft-Ebing.33
Anteriormente ao ano 1890, empregava-se a palavra “inversão” para qualificar
o comportamento homossexual. Este designativo “inversão” abarcava todas as
noções avaliadas como desvirtuadas dos modelos majoritários de predileção sexual.
No Brasil, eram aplicados os termos “sodomita”, “somitigo”, “uranista” para o homem,
enquanto que para a mulher homossexual denominava-se “tríbade”.
Pela primeira vez em 1882, a expressão “invertido” foi usada, por Magnan e
Chacot, para apontar um provável caráter doentio na preferência sexual por pessoas
do mesmo sexo e para retratar o conseqüente quadro de deturpação desta visão
estigmatizada por homens efeminados e por mulheres masculinizadas.
Outra denominação em geral utilizada para tachar o sexo entre iguais fora o
termo “perversão”. Sua origem vem do latim perverse, que exprime o agir às
33
VON KRAFFT-EBING, Richard. Psychopathia Sexualis. São Paulo: Martins Fontes, 2000 apud
TAVALERA, Glauber Moreno. União civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 45.
avessas, o que é contrário à moral. Sobre a instrumentalização ideológica deste
termo, ainda hoje utilizável, Jurandir Freire Costa, afirma: “A perversão está no
comportamento preconceituoso, totalitário e não na expressão das sexualidades
minoritárias. Perversa é a imposição pela violência do modo de satisfação de um
indivíduo sobre o outro”.34
Uma observação realizada ainda por Jurandir Freire é com relação à sua
preferência
pelo
emprego
da
palavra
“homoerotismo”,
ao
invés
de
“homossexualismo”:
“Prefiro o termo homoerotismo a homossexualismo porque este último, além da
conotação preconceituosa do senso comum, está excessivamente comprometido
com a ideologia psiquiátrica que lhe deu origem. Fora isso, homossexualismo tem
a desvantagem de ser uma noção teoricamente frouxa e clinicamente pobre. Sem
meias palavras, é uma noção que, quando não atrapalha, também não ajuda.
Homoerotismo, ao contrário, obriga-nos a rever o modo como pensamos no
fenômeno da atração pelo mesmo sexo. Historicamente, a palavra foi empregada
com sentido próprio, distinto de homossexualidade, por Ferenczi, em um dos
melhores estudos sobre o tema produzidos pela literatura psicanalítica (Ferenczi,
35
1970)”.
Em 1869, um médico húngaro chamado Karoly Benkert, expediu uma missiva
ao Ministério da Justiça da Alemanha do Norte em defesa dos homossexuais que
eram importunados por dissidências políticas. O Dr. Benkert, nessa carta, defendia a
heterossexualidade como comportamento normal, e contrario sensu, anormal o
homossexualismo, porém, inferia-se de seus estudos que este comportamento, de
amor e sexo que transcendia o enfoque padrão, era algo inato e não adquirido.36 O
objetivo do clínico húngaro era caracterizar o homossexualismo como doença,
exigindo tratamento pela medicina e não a perseguição engendrada à época pelo
nazismo que punia com a pena de morte os homossexuais. A partir das pesquisas
do Dr. Benkert, que produziu o original diagnóstico médico do homossexualismo, a
34
COSTA, Jurandir Freire. “Politicamente correta”, In: Revista Teoria & Debate, n. 18, 1992, p. 24.
Id. A inocência e o vício: estudos sobre o homoerotismo, Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 4ª ed.,
1992, p. 77.
36
COSTA, Ronaldo Pamplona. Os onze sexos – as múltiplas faces da sexualidade humana, São
Paulo: Gente, 1994, p. 22.
35
medicina tenta compreender esse “quadro clínico”, ainda que hodiernamente não
mais seja aceitável conceber nenhum conteúdo patológico sobre essa orientação
sexual.
A Organização Mundial de Saúde (OMS) possui uma publicação mundial
designada “Classificação Internacional das Doenças”, conhecida por (CID). A CID n.
9 foi publicada em 1975 e nela o homossexualismo estava classificado como
diagnóstico psiquiátrico inserido no capítulo das “doenças mentais”, no sub-capítulo
dos “desvios e transtornos sexuais”, sob o código n. 302.0.
Em 1985, numa das suas revisões periódicas, a OMS publicou uma circular
que explicava que o homossexualismo não mais encontrava suporte defensável
como problema psíquico, pois não existiam sintomas que justificassem considerá-lo
uma doença. Passou por isso, do capítulo das doenças mentais da CID para o
capítulo dos “sintomas decorrentes de circunstâncias psicossociais”. Desde 1995,
todavia, quando da divulgação da CID n. 10, referências à homossexualidade não
mais apareceram. Assim passou o homossexualismo a não mais ser tratado como
doença, alterando a sua designação para homossexualidade, pois o sufixo “dade”
significa modo de ser e agir, enquanto o sufixo “ismo” designa doença.
Por fim, a expressão que atualmente vem sendo consagrada pelos
doutrinadores no âmbito jurídico é denominada de “união homoafetiva”. Vocábulo
criado por Maria Berenice Dias e utilizado pela primeira vez em seu livro: “Uniões
Homossexuais, o Preconceito e a Justiça” para reconhecer a união de pessoas do
mesmo sexo, pois a visão contemporânea de toda comunhão de vida, seja ela
homoafetiva ou heteroafetiva, está consubstanciada no afeto e não mais na relação
sexual.
2.1.2 Breve esboço histórico sobre a homossexualidade.
A homossexualidade, como uma livre manifestação da orientação sexual, é
um comportamento que sempre acompanhou a história da humanidade, nas mais
diversas culturas, havendo registros desse tipo de conduta sexual até mesmo entre
povos selvagens e, na natureza, entre os animais. Diferentemente do que se pode
imaginar a partir de nossa realidade hodierna, dificilmente, eram essas relações
consideradas como uma atitude devassa, detestável ou patológica, em que pese no
ano de 1.179, o Concílio de Latrão a tenha categoricamente concebido como ato de
natureza criminosa.
A Antropologia, que é a ciência centrada no estudo homem, indica que, nas
sociedades pré-históricas, as relações entre pessoas do mesmo sexo eram
consentidas e cumpriam função essencial no rito de passagem para o jovem na sua
jornada em direção ao mundo adulto. Cada tribo tinha mitos e rituais próprios com
relação à sexualidade. Algumas tribos, baseadas em seus costumes, ritualizavam a
inseminação homossexual dos meninos. Quando chegavam os primeiros sinais de
puberdade, o menino era submetido à penetração anal pelo tio materno, fornecendolhe dessa maneira o esperma que presumidamente o tornaria forte. Os meninos
permaneciam nessa fase por cerca de três anos.37
Colin Spencer em seus estudos sobre a homossexualidade descobriu
evidências de que o amor homossexual nas antigas civilizações da Suméria,
Mesopotâmia e Egito era fundamental para a integridade do tecido social. Na China
e na Índia da Antiguidade, assim como no Império Islâmico, o amor pelo mesmo
sexo era admitido, respeitado e honrado.
37
SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma história. Tradução de Rubem Mauro Machado, 2ª ed.,
Rio de Janeiro: Record, 1999, p. 20.
A homossexualidade na Grécia e em Roma, as duas grandes civilizações
ocidentais antigas, fazia parte do cotidiano de deuses, reis e heróis.
Na Grécia o casal masculino mais famoso da mitologia era formado por Zeus
e Ganimede. Apolo, deus da beleza e da eterna juventude, além de seus incontáveis
amores femininos, foi famoso também pelos inúmeros amores masculinos, raptando
jovens efebos: Himeneu, Ciparisso, Carnus, Hipólito e outros. Conta a lenda que
Hércules teria deflorado cinqüenta virgens em apenas uma noite e tinha quatorze
amantes masculinos, sendo que o mais notório era seu próprio sobrinho, Iolau. Na
sociedade grega, o hábito mais usual referente à homossexualidade era o de
senhores terem jovens rapazes, aos quais deviam ensinar os métodos do sexo,
sendo muitas vezes indicados pela própria família para tal função.
Em Roma, o famoso mito de Rômulo e Remo, os gêmeos fundadores de
Roma que mamaram numa loba, pode ser interpretado como uma história de
iniciação homossexual. Marte, o deus da guerra e pai de Rômulo e Remo, era o
princípio masculino que dominava o pensamento e cultura romanos e estava
associado à expansão indo-européia (uma caixa descoberta no local da antiga
cidade latina de Palestrina-Prenestre mostra um Marte nu cercado de jovens, o que
podia ser uma cena de iniciação).38 A sociedade romana separada rigidamente entre
escravos e cidadãos tolerava relações entre escravos e seus senhores, podendo
estes terem seus rapazes preferidos. Entretanto, aos senhores era exigida o papel
ativo da relação sexual.
As lendas relatadas na Grécia e em Roma servem como um conceito
representativo da época em que se consideravam as relações de pessoas do
mesmo sexo como uma demonstração de virilidade, quando ocorridas entre dois
homens.
38
GREENBERG, David F. de. apud SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma história. Tradução de
Rubem Mauro Machado, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1999, p. 20.
Já na Idade Média os homossexuais passaram a ser impiedosamente
perseguidos no período assinalado pela primazia da fé cristã. Se a antiguidade fora
destacada pela compreensão e ritualização das relações entre pessoas do mesmo
sexo, na Idade Média ao revés, dirigida pelo cristianismo, este sob o sustentáculo do
judaísmo, foi um período de profunda intolerância. A Europa, do século IV até o
Renascimento, testemunhou desumana perseguição aos homossexuais, tidos como
graves pecadores, contrários aos propósitos divinos e co-responsáveis pelos males
ocorridos no mundo, resultado da fúria de Deus, como a todos os sodomitas em
geral. De fato percebe-se que desde o advento do cristianismo, os homossexuais
convivem com a intolerância. O papel da religião foi a de aquiescer as relações
heterossexuais dentro do matrimônio, qualificando a contracepção, o amor livre e a
homossexualidade como comportamentos moralmente inaceitáveis, que desvirtua o
importante sentido da sexualidade.
Remetendo-se para a metade do século XX, consideráveis transformações
sociais conduziram ao aparecimento, de maneira mais indulgente, de uma
sociedade com menos ódio, aversão e discriminação aos homossexuais. Com o
enfraquecimento dos vínculos entre o Estado e a Igreja, ocorre uma amenização da
subordinação incondicional a uma absoluta observância às regras impostas pela
religião, em que a penalização pelo não cumprimento dos preceitos de fé estava
suscetível ao castigo divino, perpétuo e rígido.39
A decadência da dominação da Igreja fez abrandar, um pouco, o sentimento
de culpa, e a satisfação sexual pôde ser exteriorizada com menos temor. O
matrimônio, oficializado pelo Estado, começou a não mais ser notado como
exclusivamente sagrado, e novas estruturas de convívio afloraram.
39
DIAS. Op. cit., nota 32, pp. 32-33.
Na segunda metade do século passado intensificou-se ainda mais o processo
dessas transformações, podendo ser mencionados alguns fatores que contribuíram
para tais mudanças: o declínio do patriarcalismo, impulsionado pela revolução
feminista; o desenvolvimento do saber científico adicionado ao fenômeno da
globalização, e a redistribuição sexual no campo trabalhista, possibilitaram uma
significativa alteração na própria concepção de família. A passagem para o novo
milênio conduz a valores como o respeito à dignidade humana, à não-discriminação,
à orientação sexual, mas transmite como valor mais significativo uma vitória: a
família como o espaço para o desenvolvimento do companheirismo, do afeto e,
sobretudo, uma célula de formação do indivíduo e elemento que funda o próprio
sujeito. Não é mais primordial um núcleo voltado para os interesses exclusivamente
econômico e de procriação, onde sempre esteve presente a presumida supremacia
masculina. 40
2.1.3 Realidade social e ausência de legislação.
A realidade social foi e, até então, é impiedosa e preconceituosa com relação
às uniões entre pessoas do mesmo sexo. Apesar da luta incessante para se
alcançar o devido respeito e dignidade dessas uniões, a verdade é a de que ainda
existem muitos preconceitos. Contudo, hoje, não se pode negar uma maior
aceitação e amadurecimento da sociedade. Há ainda muito a ser realizado para
extirpar esta visão deturpada daqueles que não têm voz e vivem marginalizados.
Muitos estigmas giram em torno da homoafetividade e prejudicam seu real
entendimento. Estes indivíduos não são pessoas devassas, imorais e obscenas. São
40
PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil.
Prefácio à Primeira Edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. xiv.
pessoas que buscam a sua realização plena no campo da afetividade como
qualquer outro ser humano; que provavelmente quer viver integralmente sua
dignidade de cidadão, devendo e querendo ser respeitada por ter essa maneira de
ser. Ter seu afeto voltado para um parceiro de natureza semelhante não é uma
escolha ou uma opção, e muito menos uma patologia como já comentado, pois se
assim fosse, obviamente, ninguém optaria pelo sofrimento diante de tamanha
discriminação. Perguntar-se-ia se podem ser consideradas relações heteroafetivas
como uma opção? Claro que não, assim como não são as relações de natureza
homoafetivas. Um indivíduo pode a qualquer tempo mudar sua orientação sexual?
As causas e explicações para a origem da homossexualidade são, até hoje,
variadas, porém, até agora, não se chegaram a qualquer consenso. Diversas são as
explicações no âmbito da interdisciplinaridade: na medicina, na psicologia, na
sociologia; na filosofia; biologia entre tantas outras disciplinas. Se as origens
provêem de fatores biológicos ou genéticos, sociais, ou comportamentais, não se
tem qualquer certeza. Jurandir Freire Costa acredita que tanto a homossexualidade
como
a
heterossexualidade
não
são
uma
escolha.
Sem
dúvida,
a
heterossexualidade é mais cômoda, mais adaptada à realidade social, indagando,
assim, o autor: “Quem quer escolher uma sexualidade que leva à discriminação?”41
A personalidade de um indivíduo não se determina tão-somente por sua
conduta sexual. A personalidade é a organização dinâmica dos traços no interior do
eu, formados a partir dos genes particulares que herdamos, das existências
singulares que suportamos e das percepções individuais que temos do mundo,
capazes de tornar cada indivíduo único em sua maneira de ser e de desempenhar o
seu papel social. Diante disso, não se pode menosprezar a sua inserção do sujeito
na sociedade, apenas porque sua orientação sexual foge aos padrões dominantes.
41
COSTA. Op.cit., nota 35, p. 26.
De fato a sociedade preconceituosa desqualifica a pessoa em todos os seus
aspectos: no meio profissional, no círculo de amizades, no âmbito familiar, tornandoa marginalizada e retirando-lhe a própria dignidade como pessoa humana. A luta
para que houvesse maior compreensão desse fenômeno ocorreu a partir dos anos
60 e início dos 70 como ensina Maria Berenice Dias:
“A partir da década de 60 e início dos anos 70 do século recém-findo, aumentou a
visibilidade das mais diversas expressões da sexualidade. O movimento de
liberação desfraldou suas bandeiras, buscando mudar a conceituação, tanto social
como individual, das relações homoafetivas. Para Philippe Áries, os homossexuais
formam atualmente um grupo coerente, ainda marginal, mas que tomou
consciência de sua própria identidade, um grupo que reivindica seus direitos
42
contra uma sociedade dominante que ainda não o aceita”.
A reivindicação dos homossexuais pelos seus direitos é legítima, mas
permeadas de obstáculos e insucessos. O Brasil está entre os países cujo
ordenamento jurídico não prevê a criminalização, mais também não promove
qualquer regra expressa de proteção efetiva aos direitos fundamentais dos
homossexuais.
Maria Celina Bodin de Moraes destaca, entre as inúmeras correntes políticas,
duas
posições
principais
no
que
tange
a
denominada
“questão
da
homossexualidade”: a primeira posição é considerada mais universal e tem
encontrado aceitação mais abrangente, pois privilegia a singularidade; a maneira de
ser de cada um individualmente, reclamando do Estado, o respeito absoluto à
privacidade, através dos direitos à intimidade e à vida privada; e a segunda posição
é aquela que preconiza a regulamentação de vida comum com base em estatuto
equivalente ao modelo heterossexual, pretendendo ver reconhecidas essas uniões
até mesmo no que diz respeito à vida conjunta e a filiação, como verdadeiras
42
DIAS. Op. cit., nota 32, pp. 33 e 35.
entidades familiares. Esta posição passou a ser defendida desde 1989, quando a
Dinamarca regulou a chamada parceria registrada.43
No Brasil não há texto literal de lei protegendo expressamente às uniões entre
pessoas do mesmo sexo e, é nesta idéia que se baseia toda a argumentação
contrária ao reconhecimento dessas uniões como entidade familiar.
O que se pode apontar de relevante, legislativamente, foi a aprovação, em 23
de novembro de 2006 pela Câmara dos Deputados do Projeto de Lei n. 5.003-B de
2001, da deputada Iara Bernardi, alterando o texto da Lei n. 7.716/89, que define
crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, para incluir novas situações
tipificadas como crime resultante da discriminação ou preconceito. Cabe ressaltar
que este é o primeiro Projeto de Lei aprovado pelo plenário da Câmara que protege
de forma específica os homossexuais no que pertine a discriminação por motivo de
orientação sexual. A proposta estende a aplicação da lei ao preconceito de gênero,
sexo, orientação sexual e identidade de gênero. Em 07 de dezembro a Mesa
Diretora da Câmara dos Deputados remeteu a matéria à apreciação do Senado,
através do ofício n. 589/06/PS-GSE.44 Não se pode questionar que este fato abre
caminho para novas conquistas legislativas com relação às uniões homoafetivas.
Outra tendência favorável ao reconhecimento das uniões homoafetivas como
entidades familiares se verifica na Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, a chamada
Lei Maria da Penha, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e
familiar contra a mulher. O art. 2º45 assegura a mulher o gozo dos direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, independentemente de orientação
43
MORAES, Maria Celina Bodin de. A união entre pessoas do mesmo sexo: uma análise sob a
perspectiva civil-constitucional. In: Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 1, jan/mar., Rio de Janeiro:
Padma, 2000, pp. 89-90.
44
Dados retirados e disponíveis no site: www.camara.gov.br. Acesso em 31/12/2006.
45
Lei n. 11.340/06; art. 2º: “Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação
sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência,
preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social”.
sexual, e o parágrafo único do art. 5º46 afirma que independem de orientação sexual
todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. É certo que, pelo
prescrito nestes dispositivos, pode-se constatar a proteção nas hipóteses de
violência física ou psíquica que envolvem duas mulheres numa relação afetiva, com
todas as características de vida em comum. E como a lei emprega a expressão
“violência doméstica e familiar”, pode-se evidenciar uma abertura do legislador a
abranger essas uniões como entidade familiar.
Outras Propostas e Projetos de Leis ainda encontram-se em estudo no Poder
Legislativo, porém faltando-lhes o devido interesse para sua apreciação e sem
previsão de quando isso se efetivará. As Propostas e Projetos mais atualizados e
importantes são: a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n. 392/05 de autoria
do deputado Paulo Pimenta, que pretende alterar os arts. 3º, inciso IV e 7º, inciso
XXX da Constituição Federal, vedando a discriminação por motivo de orientação
sexual; o Projeto de Lei n. 1.151/95, da ex-deputada Marta Suplicy, propondo regular
a união civil entre pessoas do mesmo sexo, porém teve trocado o nome de união
civil para parceria civil registrada, segundo o substitutivo adotado, para não ser
confundido com a instituição casamento. O Projeto, por seis vezes entrou em pauta,
mas ele, até então, não mereceu aprovação pelo plenário.
Mesmo que não constem da ordem constitucional federal e que a aprovação
do Projeto de Lei n. 5003-B/01 ainda dependa de todo um trâmite legislativo para
que se torne lei, Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais estão
inserindo disposições que, de forma explícita, proíbem a discriminação por
orientação sexual, como por exemplo: a Constituição do Estado de Sergipe de 28 de
outubro de 2003, em seu capítulo II, art. 3º, inciso II que trata dos direitos e garantias
fundamentais; Lei Orgânica do Município de Porto Alegre, em seu capítulo IV, art.
46
Lei n. 11.340/06; art. 5º, parágrafo único: “As relações pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientação sexual”.
31, inciso XIX que dispõe sobre os direitos dos servidores municipais, atualizada até
a Emenda n. 24, de 31 de agosto de 2006, entre outros.47
Muito embora seja para alguns juristas e doutrinadores a lei o único
instrumento para amparar e reconhecer direitos, o fato é que se vive hoje uma
grande revolução no Direito. A inexistência de um ordenamento jurídico específico
para um determinado caso concreto não significa que direitos não possam ser
garantidos; a jurisprudência, a interpretação sistemática das leis, a analogia, a
aplicação dos valores e princípios constitucionais atestam a possibilidade de se
assegurar direitos mesmo sem previsão literal da lei. É o caso das uniões
homoafetivas como entidade familiar, cuja previsibilidade não se encontra
legalmente de forma explícita, mas que de maneira implícita é considerada como tal,
aplicando conjuntamente a hermenêutica civil-constitucional, além da analogia e
outras formas de interpretação a que o direito disponibiliza ao intérprete.
2.2
Os Princípios Constitucionais como Vetores para o Reconhecimento da
União Homoafetiva como Entidade Familiar.
Sustentar a admissão no mundo jurídico de uma postura vista como de fato
ou rejeitada não é exatamente uma inovação. Diversos são os tipos de “construção”
de soluções jurídicas para cada caso concreto, os quais não são amparados em leis
específicas, primordialmente, no que concernem as relações familiares.
Primeiro se trava uma vigorosa batalha judicial diante das iniqüidades da falta
de tratamento normativo que indica o prenúncio das transformações sociais,
somente em seguida é que são absorvidas pela legislação.
47
Ibid. nota 44.
Contudo, o vigor idealizador da jurisprudência não emerge solitariamente. São
muitas as fontes de Direito a comunicar-se num diálogo criativo, distanciando-se da
tipicidade própria da reflexão positivista.
Acompanhando essa disposição de pensamento, confia-se que a matéria aqui
abordada contém argumentos capazes, para reconhecer as uniões homoafetivas
como entidade familiar, de maneira a legitimarem os seus efeitos jurídicos.
Esta visão jurídica é harmônica com os princípios que orientam o atual Direito
de Família (dignidade, igualdade, liberdade, privacidade, solidariedade, afetividade,
vedação de discriminação de qualquer ordem), pólos axiológicos irradiadores e
aglutinadores do presente sistema jurídico.
Antes de analisar cada um desses princípios e para melhor fundamentar a
pesquisa em tela, cabe aqui examinar uma questão, cuja doutrina ainda não se
entende pacífica, qual seja, se existe hierarquia entre os princípios constitucionais
considerados em si mesmos.
Há divergências. A resposta para esta questão varia conforme o critério a ser
adotado para se estabelecer a hierarquia:
1 – A corrente que admite a hierarquização dos princípios constitucionais se
baseia no critério axiológico, valorativo.
Nessa linha de entendimento, Juarez Freitas assim expõe:
“Aplicando-se as premissas e os conceitos antes formulados ao Direito
Constitucional, mais precisamente à Constituição, pode ser esta adequadamente
conceituada como uma rede axiológica e hierarquizada de princípios, de normas e
de valores de ordem suprema, cuja função é a de, evitando ou superando
antinomias axiológicas, dar cumprimento aos objetivos fundamentais do Estado
Democrático de Direito. Assim, uma interpretação constitucional, sobre levar em
conta os princípios e subprincípios hermenêuticos, exige uma consideração
unitária que não afaste a possibilidade de antinomias, nem de normas
constitucionais inconstitucionais, mas que faça ver todas as disposições de núcleo
constitucional sob o prisma esclarecedor dos imediatamente eficazes e nada
inócuos princípios superiores, apesar de, não raro, serem estes veiculados em
48
normas de eficácia limitada.”
48
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 145.
Também no mesmo diapasão estão os ensinamentos de Ivo Dantas e José
Souto Maior Borges:
"Há uma hierarquia no inter-relacionamento dos princípios fundamentais com
outras normas da Constituição Federal e, sobretudo com outros princípios
constitucionais (sintaxe jurídico-constitucional) que põe a lume a maior importância
dos seus princípios fundamentais no confronto com outros princípios. Muitos
desses podem ser objeto de reforma constitucional. Nada o impede. Mas no
tocante aos princípios fundamentais, a Carta Maior é rigidíssima. Não podem, a
49
teor do seu art. 60, § 4º, ser abolidos.”
2 – A segunda corrente se fundamenta na juridicidade. Daí ser forçoso admitir
que não há hierarquia entre os princípios constitucionais. A ordem jurídica é um
sistema, o que se depreende completude, estabilidade e coerência. Em um sistema,
suas diversas partes devem coexistir sem confronto inarredável. Com isso, “todas as
normas constitucionais têm igual dignidade; em outras palavras: não há normas
constitucionais meramente formais, nem hierarquia de supra ou infra-ordenação
dentro da Constituição, como ensina Canotilho.”50
O que existem são princípios com diferentes níveis de concretização e
densidade semântica, mas nem por isso é correto dizer que há hierarquia normativa
entre os princípios constitucionais.
Além disso, afirma Luís Roberto Barroso que:
“Por força do princípio da unidade da Constituição, inexiste hierarquia
entre normas constitucionais onde são espécies as regras e os princípios,
cabendo ao intérprete a busca da harmonização possível, in concreto, entre
comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos
como os de ponderação e concordância prática são instrumentos de preservação
do princípio da unidade, também conhecido como princípio da unidade
51
hierárquico-normativa da Constituição”.
Uma vez apresentada às duas posições com relação à hierarquização ou não
dos princípios, passa-se ao examine dos princípios da dignidade da pessoa humana,
49
BORGES, José Souto Maior. Pró-dogmática: por uma hierarquização dos princípios constitucionais.
In: Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 1, 1993, p. 145.
50
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição 6ª ed., Coimbra:
Livraria Almedina, 1993, p. 191.
51
BARROSO, Luiz Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro. In: Temas de Direito
Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38.
da igualdade, da não-discriminação, da liberdade, da solidariedade e da afetividade
que consubstanciarão o desenvolvimento do tema desta dissertação.
2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana.
A dignidade é o marco jurídico que se constitui no núcleo fundamental do
sistema brasileiro dos direitos fundamentais; significa que o ser humano é um valor
em si mesmo, e não um meio para alcançar outros fins.
Em maio de 1949 surge o primeiro documento legislativo a consagrar o
princípio à condição de direito fundamental, qual seja, a Lei Fundamental de Bonn,
da República Federal da Alemanha, sendo posteriormente adotada pelas
Constituições portuguesa e espanhola.52 Seu amparo originou-se da percepção
universal da imprescindibilidade de proteger e respeitar a pessoa humana,
libertando-a de atos de crueldade e massacre, como os que foram praticados pelos
nazistas contra os homossexuais nos campos de concentração ou extermínio na
Segunda Guerra Mundial. Em oposição a tais desumanidades (destacadamente as
realizadas pelo nazi-fascismo), resulta a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, proclamada, em 1948, pelas Nações Unidas, cujo teor do art. 1º era o
seguinte: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.
A noção de dignidade humana está particularmente associada à concepção
de direitos fundamentais, nos seus mais abrangentes aspectos, que se
complementam reciprocamente: individual, política e socialmente. A reunião desses
direitos destina-se a possibilitar à pessoa humana a atender as suas exigências
básicas para uma vida digna e para que se realize enquanto tal, seja no enfoque
material ou emocional.
52
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 83.
Significativo se torna fazer a distinção entre princípio e valor para uma melhor
compreensão da dignidade. Encontrar um critério de identificação adequado a tal
noção apresenta extrema dificuldade. Daí a importância de citar alguns
pensamentos de estudiosos sobre o tema:
Valores são opções éticas que se fazem para conduzir a vida no seu todo ou
em parte, considerando que podem ser variáveis. Segundo Pietro Perlingieri: “os
valores são conjunto de interesses não-patrimoniais que devem ser tutelados porque
estruturam-se coligados à existência e à vida da pessoa”.53
Já os princípios são normas jurídicas de conteúdo aberto, fluido, que se
constituem em diretrizes de comportamento. Sua interpretação deve estar em
estreita consonância com os valores da época, uma vez que não constituem normas
de perfeita adequação ao fato.
Assim afirma Luiz Roberto Barroso:
“Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não
especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes
indeterminado, de situações. Em uma ordem dialética, os princípios
freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por
essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso
concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na
hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um,
54
na medida do possível.”
Diante das lições de José Afonso da Silva a dignidade é dotada ao mesmo
tempo de valor supremo e princípio constitucional. Valor porque contêm a essência
da opção personalista da sociedade moderna. Visto que o ser humano se encontra
no centro do ordenamento jurídico, sua dignidade deve ser protegida e promovida.
Além disso, a dignidade é um princípio constitucional fundamental e geral que
inspira não somente a ordem jurídica, mas também a ordem política, social,
53
PERLINGIERI, Pietro. Normas constitucionais nas relações privadas. In: Revista da Faculdade de
Direito da UERJ. Rio de Janeiro, n. 6 e 7, 1998-1999, p. 75
54
BARROSO e BARCELLOS. Op. cit., nota 51, p. 339.
econômica e cultural, pois é fundamento da República Federativa do Brasil,
constituída em Estado Democrático de Direito.”55
Ana Paula de Barcellos, expõe a idéia do mínimo existencial ou também
chamado de núcleo da dignidade humana, cujo o abrigo são os direitos sociais,
econômicos e culturais. O denominado mínimo existencial é formado pelas
condições básicas de existência, sem a qual não pode haver a concretização da
dignidade humana: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos
desamparados e o acesso a justiça.56
Maria Celina Bodin de Moraes busca na concepção kantiana o substrato
ideológico para a sua idéia de dignidade. A concepção moral entende que a
humanidade das pessoas encontra-se no fato de serem ela racionais, dotadas de
livre arbítrio e capacidade para interagir com os outros e com a natureza, será
desumano, isto é, contrário à dignidade tudo o que reduzir o sujeito de direitos à
condição de objeto. Entende a autora que a dignidade humana é o valor supremo de
alicerce da ordem jurídica democrática, tendo lugar de destaque entre os princípios
fundamentais, uma vez que a Carta Magna elegeu-a como fundamento da República
(Constituição Federal – art. 1º, III). O respeito à dignidade da pessoa humana,
fundamento do imperativo categórico kantiano, de ordem moral, tornou-se um
comando jurídico no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988. É na
dignidade humana que a ordem jurídica (democrática) se apóia e constitui-se.
Passa, então, a autora a desdobrar em quatro postulados o substrato material da
dignidade: i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos
iguais a ele – princípio da igualdade; ii) merecedores do mesmo respeito à
integridade psicofísica de que é titular – princípio da integridade psicofísica; iii) é
55
SILVA, José Afonso da. Dignidade da pessoa humana como valor supremo da ordem democrática.
In: Revista de Direito Administrativo, v. 212, 1998, p. 91
56
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 118 e 248.
dotado de vontade livre, de autodeterminação – princípio da liberdade; iv) é parte do
grupo social em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado –
princípio da solidariedade.
Afirma a autora que são princípios jurídicos corolários: o da igualdade; da
integridade física e moral; da liberdade; e da solidariedade. Somente os corolários,
ou também chamados subprincípios podem ser relativizados e será em caso de
colisões entre eles que o princípio maior da dignidade da pessoa humana atuará
para determinar qual deles deve prevalecer. 57
2.2.2 Princípio da igualdade.
A questão da igualdade é uma preocupação permanente do direito, pois está
intimamente ligada ao próprio sentido de justiça.58
O princípio da igualdade se apresenta de duas formas: a igualdade formal,
segundo o qual “todos são iguais perante a lei”, art. 5º da Constituição Federal de
1988. É o direito de não receber qualquer tratamento discriminatório, no direito de ter
direitos iguais aos de todos os demais. Contudo esta espécie de igualdade não é
suficiente para não privilegiar nem discriminar, isto porque os indivíduos não
possuem idênticas condições sociais, econômicas ou psicológicas. Empregou-se,
normativamente, uma outra forma de igualdade, a denominada igualdade
substancial, art. 3º, III da Constituição da República, cuja medida prevê a
necessidade de tratar as pessoas, quando desiguais, em conformidade com a sua
desigualdade. A igualdade substancial passou a ser a elaboração mais inovadora da
57
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: Princípios do Direito Civil
Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 17.
58
RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a Discriminação por orientação sexual. São Paulo:
Editora: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 25-26. “No universo clássico grego, irromperam inúmeras
manifestações e reflexões acerca do papel capital da igualdade na ordenação da vida social. [...] No
campo jurídico, a idéia de igualdade, desde então, apresenta relevo tão eminente a ponto de
equiparar-se à noção de justiça”.
igualdade dos direitos, no entanto, não se pode dispensar da igualdade formal, à
qual se adicionou esta outra, a aludida substancial.
Assim leciona Pietro Perlingieri:
“A igualdade formal seria expressão de uma revolução praticamente realizada e a
igualdade substancial, ao contrário, de uma revolução “prometida”. Pela primeira,
os cidadãos têm “igual dignidade social e são iguais perante a lei, sem distinção
de sexo, de raça, de língua, de religião, de opiniões políticas, de condições
pessoais e sociais”; pela segunda, é “tarefa da República remover os obstáculos
de ordem econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos
cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva
participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e
59
social do País”.
A maior questão a ser desvendada com a formulação da igualdade
substancial é a reivindicação de um “direito à diferença”. Ao invés de se reivindicar
uma “identidade comum”, são necessárias que sejam apreciadas as diferenças que
existem entre os seres humanos, como por exemplo: os sadios e deficientes; cultos
e analfabetos; heterossexuais e homossexuais. Daí a sugestão de substituir o termo
“identidade” por “reconhecimento”. Na idéia de identidade existe o sentido de
“mesmo”, enquanto que no reconhecimento permite a dialética do mesmo com o
outro. É o reconhecimento do outro, como ser igual a nós. 60
De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet o princípio da igualdade está
inteiramente vinculado à dignidade da pessoa humana, por essa razão foi
consagrado pela Declaração Universal da Organização das Nações Unidas (ONU)
que todas as pessoas são iguais em dignidade e direitos. Assim, representa
pressuposto básico para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da
isonomia de todos os seres humanos, que, assim sendo, não podem se sujeitar a
tratamento discriminatório e arbitrário. 61
59
PERLINGIERI. Op. cit., nota 10, p. 243.
MORAES. Op. Cit., nota 57, pp. 19-21.
61
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 3ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 87.
60
Daí se depreende que não se pode tolerar o preconceito e a discriminação
entre a união de pessoas do mesmo sexo, no sentido, inclusive, da sua dupla
dimensão: formal e substancial. Neste caso qualquer forma de violação por
excelência do direito à igualdade, transgridirá, também, o princípio da dignidade da
pessoa humana.
2.2.3 Princípio da liberdade.
Durante muito tempo liberdade e autonomia privada confundiam-se num
mesmo conceito, principalmente quando se referia a igualdade formal, visto que na
esfera patrimonial se concedia ao indivíduo enorme poder de disposição, é claro, se
este possuísse bens. Deste ambiente era o Código Civil o centro de todo o
ordenamento jurídico. O Código proporcionava plena liberdade àquele que
representava o valor fundamental da época liberal: o indivíduo-burguês livre e igual,
sujeitando-se a sua própria vontade. Mas, pouco importava a derrocada do outro,
desde que conseguisse extrair o maior proveito possível das suas atividades. Sob
esta visão a liberdade era absoluta; as restrições a ela tinham somente o intuito de
proteger as liberdades dos demais indivíduos. A autonomia dos privados prevalecia
quase sempre sobre os interesses da coletividade.
Essa situação se transformou a partir da necessidade de regulamentar as
situações
extrapatrimoniais.
Na
contemporaneidade,
perde
destaque
os
entendimentos que consideravam o direito subjetivo como um poder atribuído a
vontade individual, para a realização de um seu interesse exclusivo, cumprindo-lhe
observar ínfimos limites externos, dispostos em benefício de terceiros ou da
coletividade.
As situações subjetivas são tuteladas pelo ordenamento se, e à medida que,
estiverem de acordo com o interesse social e não somente em concordância com o
poder de vontade do titular. A noção de direito subjetivo contém em si mesmo
significativas limitações, devendo seu exercício estar em perfeita adequação com os
objetivos, os fundamentos e o os princípios previstos pela normativa constitucional.
O princípio da liberdade individual se concretiza, atualmente, numa visão de
privacidade, de intimidade, de livre exercício da vida privada (art. 5º, inciso X da
Constituição Federal de 1988). Portanto, o desrespeito pela privacidade, pela
intimidade, e pelo livre exercício da vida privada, notadamente no que tange as
uniões homoafetivas, acarreta, conseqüentemente a inobservância ao princípio da
liberdade individual. Liberdade, segundo Maria Celina Bodin de Moraes, expressa,
cada vez mais, poder efetivar, sem intromissões de qualquer gênero, as próprias
escolhas individuais, mais, o próprio projeto de vida, exercendo-o como melhor
convier.62
2.2.4 Princípio da solidariedade.
Cabe registrar que logo depois do fim da Segunda Guerra ocorreu a
introdução pelas Constituições do século XX da tábua axiológica. Nesse moderno
quadro, o valor fundamental passou a ser a pessoa humana e sua dignidade,
deixando para trás a vontade individual. No Brasil, essa alteração de perspectiva
aconteceu através do art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 e da nova estrutura
que ela implanta, apoiada na predominância das situações existenciais sobre as
situações de caráter patrimonial.
62
MORAES. Op. cit., nota 57, p. 43.
Relevante salientar que a Constituição Federal de 1988 foi promulgada, após
um longo período ditatorial, onde não se permitia a livre manifestação de
pensamento, de opinião, de informação. Portanto, pode-se afirmar que a Lei Maior
guarda os mesmos valores constitucionais das Constituições do pós-guerra.
No
Texto
Constitucional,
no
Título
I,
denominado
“Dos
Princípios
Fundamentais”, a Constituição estabelece os objetivos da República Federativa do
Brasil, sendo que especificamente no art. 3º, I, dispõe sobre a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária. Além disso, no mesmo art. 3º, III, existe um outro
objetivo a ser alcançado, que complementa e melhor esclarece o citado inciso I: a
erradicação da pobreza e da marginalização social e a redução das desigualdades
sociais e regionais. Estas finalidades fundamentais gozam de primazia: seja na
realização pelos Poderes Públicos e daqueles a quem se destina o preceito
constitucional, ou seja na missão de interpretá-los e, à sua luz, interpretar todo o
ordenamento jurídico nacional.
Dessa forma, os incisos do art. 3º convocam os Poderes a colaborar
promocionalmente, por meio da noção de justiça distributiva, dirigida para a
igualdade substancial, impedindo os preconceitos de qualquer tipo, haja vista
aqueles existentes em torno das uniões homoafetivas.
A expressa referência à solidariedade, feita pelo legislador constituinte deve
ser compatibilizada com todos os meios direcionados a assegurar uma existência
digna, comum aos cidadãos, em uma sociedade que se aperfeiçoe e progrida no
sentido da liberdade e da justiça, sem excluídos e marginalizados.
O princípio da solidariedade estabelecido em nosso ordenamento como
princípio jurídico é inovador, e deve ser aplicado não apenas na ocasião da
elaboração da legislação ordinária e na execução de políticas públicas, como
também nas oportunidades surgidas de interpretação e aplicação do direito, por
seus operadores e por qualquer dos integrantes da sociedade.63
2.2.5 Princípio da afetividade.
Todos os princípios, até aqui examinados, são princípios de cunho global.
São princípios universais que devem ser aplicados sempre para garantir e proteger a
dignidade da pessoa humana, seja no âmbito contratual, patrimonial ou familiar. Já o
princípio da afetividade, é um princípio que se tornou o principal fundamento das
relações familiares, em virtude de profunda alteração da concepção jurídica de
família. A família moderna passa a ser plural, ao invés de família singular, uma vez
que a Carta Maior, em seu art. 226 e parágrafos, reconhece a multiplicidade de
famílias, aumentando a tutela jurídica e a esfera de liberdade de escolha dos
sujeitos que as compõem. Logo, ampliam-se as formas de constituição de família,
tendo como fundamento central o afeto e o desejo de estarem juntas.
A afetividade cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores,
pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou na cogitação dos juristas,
que buscam explicar as relações familiares contemporâneas.
Assim sustenta Paulo Luiz Netto Lôbo, que o princípio da afetividade está
devidamente fundamentado na Constituição:
“O principio da efetividade tem fundamento constitucional; não é petição de
princípio, nem fato exclusivamente sociológico ou psicológico. Projetou-se, no
campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo
social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Encontra-se na CF/88
algumas referenciais, cuja interpretação sistemática conduz ao princípio da
afetividade [...]: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem
(art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha efetiva, alçou-se integralmente ao
plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma
dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) o casal é
livre para extinguir o casamento ou a união estável, sempre que a afetividade
63
Ibid, p. 44-46.
desapareça (art. 226, §§ 3º e 6º); e) o direito à convivência familiar é considerado
64
prioridade absoluta da criança e do adolescente”.
De acordo com o autor as relações de afeto são mais importantes que as
oriundas de consangüinidade, pois a razão de ser das relações familiares nunca
esteve na origem genética. Na tutela constitucional não cabe somente a família
matrimonializada e não há mais estabelecimento diferenças entre filhos biológicos e
adotivos. A união familiar não obriga a quem quer que seja à procriação, por isso a
procriação não é condição sine qua non para a identificação da formação familiar. A
família sem prole é igualmente protegida pela Lei Maior.65
A concepção de família não fundada no casamento, eleva-as à mesma
dignidade da família concebida pelo matrimônio. O que existe de comum nessas
variadas concepções de família é a relação entre elas alicerçada no afeto.
A afetividade é elemento central e definidor da união familiar, onde a
finalidade mais relevante da família é a realização da personalidade de seus
membros e a promoção da dignidade de cada um de seus integrantes.
Pietro Perlingieri, ao tratar da formação dos laços familiares contemporâneos,
assim se pronuncia:
“O sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento
constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea
exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo
familiar. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às
relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas que se traduzem em uma
66
comunhão espiritual e de vida”.
Como se observa, ocorre uma verdadeira desconstrução ao longo do tempo
da visão familiar advinda do modelo patriarcal, dando lugar a outras formas de
entidades familiares. A afetividade é, portanto, um dos requisitos básicos em torno
64
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus.
In: Temas Atuais de Direito e Processo de Família. Cristiano Chaves de Farias (coordenador).
Primeira Série. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, IBDFAM, 2004, p. 8.
65
Ibid.
66
PERLINGIERI. Op. cit., nota 10, p. 244.
da qual possa vir a nascer uma família, seja ela composta por um homem e uma
mulher, por dois homens, ou por duas mulheres.
Enfim, relevância do afeto se encontra presente também nas relações
homoafetivas, como o próprio nome já induz. Pois mais do que o sexo, é o amor, a
solidariedade, o respeito mútuo, a compreensão, o companheirismo que unem as
pessoas para uma plena realização de vida.
2.3
A União Homoafetiva como Entidade Familiar.
2.3.1 A
união
homoafetiva
como
entidade
familiar
à
luz dos
princípios
constitucionais.
Após o estudo de cada princípio constitucional que norteia todo o
ordenamento jurídico, percebe-se que não há como não reconhecer a união
homoafetiva como entidade familiar.
Na lição de Gustavo Tepedino:
“A preocupação do ordenamento é com a pessoa humana, o desenvolvimento de
sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização
devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que
disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do
67
indivíduo no social”.
É nessa hermenêutica constitucional axiológica, construída precipuamente
para a proteção da pessoa humana, que se evidencia afirmar a compreensão das
uniões homoafetivas como núcleos familiares merecedores de especial proteção do
Estado (CRFB/88, art. 226). O princípio da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III
da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) está no mais elevado topo do
ordenamento jurídico, dele se irradiando todos os demais princípios, que vão dar
67
TEPEDINO. Op. cit., nota 19, p. 372.
sentido ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar sem que
haja necessidade de previsão legal.
A dignidade do ser humano é valor fundamental, por isso não há razão de ser
para não considerar na concepção de entidade familiar àquelas formadas por
pessoas do mesmo sexo, pois essa interpretação se coaduna com os objetivos e
princípios fundamentais da Constituição. A Carta Magna atendeu às necessidades
da família pluralista contemporânea, ao delinear a família com base em fundamentos
sócio-afetivos, valorizando a dignidade da pessoa humana (CRFB/88, art. 1º, III);
garantindo os princípios da igualdade formal e substancial (CRFB/88, arts. 3º e 5º);
da liberdade (CRFB/88, art. 3º, I); da solidariedade social (CRFB/88 art. 3º, I); da não
discriminação (CRFB/88, arts, 3º, I e IV); da inviolabilidade da intimidade e da vida
privada (CRFB/88, art. 5º, X), caracterizando, assim, a família como “instrumento” de
realização de seus membros (CRFB/88, art. 226, § 8º) e não mais como “instituição”,
permitindo, portanto, a abertura de novos tipos de família não elencados
expressamente, dentre eles as uniões homoafetivas.
Insista-se dizer que quando considerados os princípios já mencionados
contidos na CRFB/88, confere-se legitimidade e proteção jurídica aos diversos
modelos de entidade familiar.
Interessa sobrelevar que a família contemporânea tem o seu fundamento
baseado no afeto, demonstrado como autêntico direito à liberdade de se
autodeterminar emocionalmente, que se acha assegurada constitucionalmente.
Impedir proteção à relação homoafetiva como entidade familiar é repelir o seu
entendimento, atual, como família funcionalizada, eliminando a proteção da pessoa
humana e restituindo a família a seu estado primitivo, numa época institucionalista já
ultrapassada, como se a proteção não fosse dispensada à pessoa, conspirando
contra a sua intransigível dignidade. É, inclusive, negar a aplicabilidade dos
princípios constitucionais no seio de um Estado Democrático de Direito. O que é
obviamente um absurdo.
Além disso, nas lições de Luiz Edson Fachin, na esfera constitucional, o
princípio da dignidade da pessoa humana, agasalhado pelos princípios da igualdade
substancial, da solidariedade e da liberdade, é admissível edificar o alicerce
inabalável e democrático “para a construção do direito à orientação sexual como
direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana”.68
Daí tornar-se legítima o desfecho de que o reconhecimento da união
homoafetiva, no Direito de Família, é imperativo constitucional, através da aplicação
dos princípios que são verdadeira norma, sendo impraticável infringir a dignidade do
homem, por resistência em agarrar-se a preconceitos e formalismos legais.
Indubitavelmente não se pode ignorar a existência e o amparo legal de
entidade familiar homoafetiva, isto porque são pessoas humanas que se unem em
torno de propósitos comuns, que dedicam amor recíproco, ajuda mútua, e aspiram a
felicidade de viver em comunhão, como qualquer outra entidade familiar, impondo-se
a tutela a essas uniões dignas de visibilidade e respeito.
2.3.2 A união homoafetiva como entidade familiar fundamentada na interpretação
constitucionalizada do art. 226, caput e §§ 3º e 4º da CRFB/88.
Como se examinou no item anterior, os princípios tão-somente aplicados já
impõem o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Contudo,
outros critérios interpretativos podem ser utilizados conjuntamente para melhor
68
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo. In: Barreto,
Vicente (Organizador). A Nova Família: Problemas e Perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.
114.
corroborar essa linha de entendimento e proporcionar concretamente efeitos
jurídicos a união de pessoas do mesmo sexo.
O artigo 226, caput trata da proteção da família, que é a base da sociedade,
realizada pelo Estado. Enquanto que seus parágrafos 3º e 4º dizem respeito às
novas formas de família que são expressamente contempladas, quais sejam: a
união estável e a monoparental.
Dispõe o citado artigo:
“art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º (...)
§ 2º (...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes”.
Não obstante, não exista regra expressa acerca do reconhecimento da união
homoafetiva como entidade familiar, é inegável que através do direito civilconstitucional, por meio da atividade hermenêutica do intérprete, buscando a
promoção e tutela da pessoa humana, por meio de cláusulas gerais previstas nos
art. 1º, III e 3º, III, da Carta Constitucional se perceberá que as entidades familiares
estão para além do numerus clausus. Por certo como será demonstrado a
Constituição brasileira tutela as entidades familiares de qualquer tipo, certamente,
acolhendo as uniões homoafetivas que é o objeto deste estudo.
Cabe ressaltar que a interpretação preponderante do art. 226 da Constituição,
entre os estudiosos do Direito Civil, é no entendimento de admitir tão-somente as
três formas de entidades familiares, literalmente previstas, configurando numerus
clausus. Entendem os autores que qualquer outro tipo de entidade familiar que se
queira criar, terá que ser feito via emenda constitucional.
Atente-se que esta posição doutrinária se encontra arraigada sobremaneira
aos ditames legais. É estritamente calcada ao método clássico – o subsuntivo,
fundado na aplicação de regras, pois para salvaguardar a autonomia, a neutralidade
e a objetividade da ciência do direito este rigoroso método científico deve-se manter
alheio aos aspectos axiológicos e sociais, tendo por objeto único à lei. Reduz o
direito a lei. O positivismo jurídico, evidentemente, teve grande valor e importância,
mas nem sempre foi suficiente.
Não se pode admitir, atualmente, principalmente no Direito de Família, que as
regras jurídicas em geral – e as constitucionais em particular – tragam sempre em si
um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais incidem,
sob pena de retrocesso jurídico e engessamento do sistema. E que, assim, caberia
ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo preexistente na norma,
sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização.
A afirmação da autonomia da ciência jurídica e as conseqüentes tentativas de
definir a chamada “realidade jurídica” como alguma coisa que possa viver
separadamente da realidade social, econômica ou política é herança que ainda pesa
muito sobre os juristas e sobre o ensino do Direito.
Conforme Luiz Edson Fachin:
“No domínio juscivilístico não estão tão-só as regras tradicionalmente aplicáveis às
relações de Direito Civil. Chamadas à colação estão as normas constitucionais e
nelas encartados os princípios constitucionais, vinculantes e de caráter normativo.
O acervo, entretanto, aí não acaba. Respeito aos direitos fundamentais, ao
princípio da igualdade, ao direito de constituir família e de protegê-la, entre outros,
69
são garantias desse rol”.
Necessário também comentar, antes de se adentrar na apreciação do art. 226
que Maria Celina Bodin de Moraes, entende ser indispensável destacar dois
aspectos no ensejo da interpretação: o primeiro seria o da interpretação normativa
civil à luz da Constituição, o que se convencionou denominar de “direito civil69
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do Direito Civil à luz do novo Código Civil Brasileiro. 2ª ed., Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 37-38.
constitucional”; o segundo aspecto apontado pela autora é a “especificidade da
normativa constitucional” – formada por regras e princípios –, e atentar que os
preceitos constitucionais são bem menos determinados e mais flexíveis do que as
outras normas, logo “não predeterminam, de modo completo, em nenhum caso, o
ato de aplicação, mas este se produz ao amparo de sistema normativo que abrange
diversas possibilidades”. Assim expõe a autora que as normas constitucionais fixam,
por meio de formulações concisas, “apenas os princípios e os valores fundamentais
do estatuto das pessoas na comunidade, que hão de ser concretizados no momento
de sua aplicação”. 70
Então, retornado ao caput do art. 226, nota-se que não há no artigo em
exame qualquer alusão sobre certo tipo de família como era consagrado
anteriormente nas constituições brasileiras. A Constituição de 1988 ao eliminar a
expressão “constituída pelo casamento”, contida no art. 167 da Constituição 196769, sem determinar a que espécie de família estaria se dirigindo e quais as que são
objeto de proteção do Estado, inseriu sob a tutela constitucional a família como tipo
aberto. Ora, se é concedido aos indivíduos o direito fundamental de constituírem
uma família, inviável se torna ao poder estatal restringir, seja de que maneira for, os
tipos de família.
Conforme Paulo Luiz Netto Lôbo, neste caso, a teoria da norma geral
exclusiva não é aplicada. Mesmo que os parágrafos 3º e 4º mencionem tipos
determinados de entidades familiares, para dar-lhes certas conseqüências jurídicas,
isto não quer dizer que houve um restabelecimento da cláusula de exclusão, como
se pudesse visualizar no art. 226 caput a expressão “a família, constituída pelo
casamento, pela união estável entre o homem e a mulher ou pela comunidade
formada por qualquer dos pais e seus filhos”. “A interpretação de uma norma ampla
70
MORAES. Op. cit., nota 43, p. 106.
não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos
subjetivos”.71
O caput do art. 226 é, conseqüentemente, norma geral de inclusão que tem
como característica regular as hipóteses não previstas na norma, desde que
semelhantes a ela, de maneira idêntica, onde só poderia ser excepcionada se
existisse outra norma de exclusão explícita, o que não ocorre, nesse caso, no
ordenamento jurídico pátrio. Portanto, não sendo admissível excluir qualquer
entidade familiar que preencha, de acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo, os requisitos
essenciais, a saber: a afetividade (fundamento e finalidade da entidade e escopo
indiscutível de constituição de família), estabilidade (relacionamentos não causais,
permanentes e comprometidos com a comunhão de vida) e ostensibilidade (aquela
relação entre duas pessoas que se apresente publicamente).72
Em todos os tipos de entidade familiar há características comuns, sem as
quais não se configuram como tal. O que se almeja destacar é que a proteção
jurídica dada às entidades familiares, no mundo moderno, é atribuída ao “conteúdo”
familiar ou à substância e, não mais exclusivamente a “forma”, como esclarece Maria
Celina Bodin de Moraes. A família não está resguardada pela maneira através da
qual se estrutura, mas em razão da função que desempenha: como espaço de troca
de afetos, assistência moral e material, auxílio mútuo, companheirismo ou
convivência entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de
sexos diferentes.73
Portanto, observando a família como função que exerce, não há mais lugar
para eximir-se da tutela a novos tipos de vínculos afetivos, ainda que inexistindo
regulamento expresso pelo constituinte. O que importa é que haja semelhança pelo
71
LÔBO. Op. cit., nota 63, p. 6.
Ibid, p. 3.
73
MORAES. Op. cit. nota 43, p. 108.
72
mesmo fundamento, pela mesma ratio e pela mesma função para que novos elos
afetivos sejam considerados entidades familiares, além da total observância dos
princípios constitucionais que as protegem.
Daí a possibilidade de aplicação da analogia ao § 3º do art. 226, não havendo
relevância a exigência de condição de diversidade de sexo, mesmo porque o
princípio da não-discriminação é valor jurídico de primazia, proclamado tanto no art.
3º, IV da Lei Maior, quanto e, principalmente, no art. 3º, I como um dos objetivos
fundamentais de construção de uma sociedade que se anseia livre, justa e solidária,
e, além disso, não se pode olvidar, também, que diante da admissibilidade de
qualquer tipo de forma familiar, desde que presentes os seus elementos e a sua
funcionalização, o dispositivo referido é de cunho meramente exemplificativo.
Maria Berenice Dias acrescenta novo argumento, através de interpretação do
§ 4º do art. 226, corroborando ainda mais o entendimento que as uniões
homoafetivas, com a utilização da analogia e da “tábua axiológica” trazida pela
Constituição Federal de 1988 devem ser equiparadas às uniões estáveis e
consideradas entidades familiares.
“Não há, portanto, como deixar de visualizar a possibilidade do reconhecimento de
uma união estável entre pessoas do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adição
‘também’, utilizado no § 4º do art. 226 da CF, é uma conjunção aditiva, a
evidenciar que se trata de uma enumeração exemplificativa da entidade familiar.
74
Só as normas que restringem direitos têm de ter interpretação de exclusão”.
E continua afirmando que:
“Nada justifica o estabelecimento da distinção de sexos como condição para a
identificação da união estável. Dita desequiparação, arbitrária e aleatória,
estabelece exigência nitidamente discriminatória. Frente à abertura conceitual
levada a efeito pelo próprio legislador constituinte, nem o matrimônio nem a
diferenciação dos sexos ou a capacidade procriativa servem de elemento
identificador da família. Por conseqüência, de todo descabida a ressalva feita no
sentido de só ver como entidade familiar a união estável entre pessoas de sexos
75
opostos.
74
DIAS, Maria Berenice. União homossexual – aspectos sociais e jurídicos. In: Revista Brasileira de
Direito de Família, n. 4, jan./fev./mar., 2000, p. 11.
75
DIAS. Op. cit., nota 32, p. 80.
Assim, ancorada nos valores constitucionais e caracterizada como uma
realidade presente, as uniões homoafetivas ganham proteção constitucional como
entidade familiar.
RELAÇÕES HOMOAFETIVAS: REFLEXÕES E INOVAÇÕES
JURISPRUDENCIAIS
3.1
A Posição da Jurisprudência.
A aspiração de todo o cidadão é a garantia da justiça. Cabe ao Estado o
empenho de assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana.
Os preceitos de conduta asseguram um equilíbrio na convivência em
sociedade, que são impostas pelo Estado, uma vez transformadas as relações
sociais em relações jurídicas. No entanto, o legislador não consegue prever todas as
situações sociais dignas de tutela no ordenamento jurídico, ocasionadas pela
velocidade do desenvolvimento de uma sociedade pós-moderna. Com isso,
constatam-se numerosas lacunas normativas.
O Estado Democrático de Direito, para possibilitar a integral observância da
lei, se vale do instrumento judicial, a quem outorga não somente a atribuição de
solucionar os conflitos de interesses, aplicando as regras jurídicas, como também
lhe obriga a cumprir sua prestação jurisdicional, por meio do juiz, quando há
omissão na estrutura legislativa.
O fato de existir ausência legal para certas situações não obstrui a
possibilidade de se extraírem efeitos jurídicos, e nem exprime inexistência de direito
à tutela jurídica. Assim prescreve o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto-Lei n. 4.657/42): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Logo, o juiz ao verificar a existência de vácuos na legislação se apoiará no
que dispõe o artigo citado, tendo sempre como parâmetro os princípios
constitucionais.
Como leciona Maria Berenice Dias: “Não pode olvidar que a forma de
preservar a igualdade é aplicar às situações análogas a mesma solução, e que os
costumes a serem preservados são os que levam à inserção social”.76
No que diz respeito, especificamente, às relações familiares a omissão do
legislador acabou transferindo ao Poder Judiciário a tarefa de decidir os
relacionamentos que, “sem nome e sem lei”,77 lhe reivindicavam uma resposta.
Movimentos de cunho libertador modificaram a sociedade e conferiram maior
percepção aos vínculos homossexuais. Os vestígios do legado religioso fomentam o
preconceito, levando ao enjeitamento dos segmentos conservadores. Mas, não há
como negar a existência da homossexualidade que se assemelha a relação hetero,
tendo em vista o afeto como elemento criador das entidades familiares.
Mesmo sem previsão normativa, as uniões de pessoas do mesmo sexo,
demandaram um pronunciamento judicial. É certo que o vazio da lei embaraça o
reconhecimento de direitos, primordialmente diante das situações que se distanciam
de estipulados modelos convencionais.
Daí a posição da jurisprudência, juridicizando e inserindo no âmbito do Direito
de Família as relações homoafetivas, como entidades familiares.
Na seção a seguir será mostrado como a jurisprudência dos nossos Tribunais
tem se posicionado em relação ao tema em tela.
3.2
Algumas Decisões Existentes em Nossos Tribunais.
3.2.1 Possibilidade jurídica do pedido.
“Ementa: HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO.
76
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justiça! Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2003, p. 12.
77
Ibid. p.13.
É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre
homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição
Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo sendo
descabida discriminação quanto à união homossexual.
E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com
reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando
conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações
humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os
avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades,
possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental
de todos.
Sentença desconstituída para que seja instruído o feito.
78
Apelação provida.” (grifei).
O acórdão deixa transparecer que a ausência de previsão legal quanto às
uniões entre pessoas do mesmo sexo não impedem o reconhecimento dos efeitos
jurídicos causados por tal convivência, diante dos princípios constitucionais.
Esta decisão assinala a direção para a introdução, no campo do Direito de
Família, das uniões homoafetivas como entidade familiar, e a proibição
constitucional de discriminação em razão do sexo.
3.2.2 Analogia com a chamada união estável.
“Ementa: UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO
PATRIMÔNIO. MEAÇÃO. PARADIGMA.
Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer existência de uniões entre
pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas
relações homoafetivas.
Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode
ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária.
Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de
afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do
direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da
igualdade.
Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser
partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a
melhor hermenêutica.
Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre
79
os parceiros.” (grifei).
78
TJRS, Apelação Cível n. 598362655/RS, 8ª Câmara Cível, Relator: Desembargador José Ataíde
Siqueira Trindade, julgado em 01/03/2000, publicado no DJ 1840 de 12/04/2000.
79
TJRS . Apelação Cível n. 70001388982/RS, 7ª Câmara Cível, Relator: Desembargador José Carlos
Teixeira Giorgis, julgado em 14/03/2001, publicado no DJ 2128 de 12/06/2001.
Trata-se
de
julgado
pioneiro,
compatibilizados
com
os
princípios
constitucionais, morais e éticos que devem nortear as relações humanas. O Tribunal
do Rio Grande do Sul conhecido por suas decisões de vanguarda, tem concedido
eficácia jurídica às uniões homoafetivas como entidades familiares, equiparando-as
às uniões estáveis entre homens e mulheres, concedendo a elas todos os direitos
decorrentes do fim de um relacionamento público, duradouro, em que o objetivo era
a constituição de uma família: direito a alimentos, à meação e à herança.
O voto do condutor da maioria estabeleceu um novo enfoque na partilha feita
pela decisão monocrática, determinando que a divisão do patrimônio fosse dividida
igualmente, utilizando como paradigma a união estável, e não a sociedade de fato.
O julgamento não foi unânime, mas a não interposição de embargos
infringentes concretizou a decisão, que se transformou no grande paradigma da
nova orientação da jurisprudência.
A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às
uniões homoafetivas impõe que a Justiça preencha a lacuna legal fazendo uso da
analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita
analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada.
Neste rumo, outros Tribunais se sentiram impulsionados, obtendo o acórdão
citado ressonância em esfera nacional, e, com considerável continuidade, são
manifestados novos pronunciamentos empregando apreciação semelhante.
Outro acórdão da mesma lavra do relator desembargador José Carlos
Teixeira Giorgis confirma tal entendimento:
“Ementa: INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO
PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO
CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDÊNCIAIS.
Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na
convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e
mútua assistência.
Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos
princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades
familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida
a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da
comunhão parcial.
80
Apelações desprovidas.” (grifei).
3.2.3 A entidade familiar é caracterizada por meio do afeto sem distinção de sexo.
“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos.
A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não
mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões
que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família.
A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a
diversidade de sexos.
É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a
marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos
por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade.
81
Negado provimento ao apelo.” (grifei)
Pode-se dizer que quando a presença do afeto era presumida, esta era
juridicamente irrelevante. Quando esta presença passou a ser o diferencial para que
fosse ou não considerado família, a afetividade passou a ter um maior espaço no
âmbito do Direito de Família.
Carbonera assevera que: “embora continuem existindo famílias nos moldes
patriarcais, a recepção de outras formas abriu espaço para famílias fundadas no
afeto e no desejo de estar junto, formando uma comunhão de vida e fazendo com
que este seja seu elemento central”.82
3.2.4 Partilha de bens como mera conseqüência.
“Ementa: RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS.
80
TJRS, Apelação Cível n. 70005488812, 7ª Câmara Cível, Relator: Desembargador José Carlos
Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003, publicado no DJ 2636 de 01/07/2003.
81
TJRS, Apelação Cível n. 70012836755, 7ª Câmara Cível, Relator: Desembargadora Maria Berenice
Dias, julgado em 21/12/2005, publicado no DJ 3258 de 28/12/2005.
82
CARBONERA. Op. cit., nota 4, p. 295.
Mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre
as partes, homossexuais, se extrai da prova contida nos autos, forma
cristalina, que entre as litigantes existiu por quase dez anos forte relação de
afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more
uxória pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência
econômica, sendo a partilha dos bens mera conseqüência.
Exclui-se da partilha, contudo, os valores provenientes do FGTS da ré utilizados
para a compra do imóvel, vez que “frutos civis”, e, portanto incomunicáveis.
Precedentes.
Preliminar de não conhecimento do apelo rejeitada.
83
Apelação parcialmente provida, por maioria.” (grifei)
O pedido tem base em forte e clara relação de afeto entre duas pessoas do
mesmo sexo, que teriam convivido por quase dez anos ininterruptos, publicamente,
sem outra união paralela, com mútua assistência econômica (já que ambas
exerciam a atividade laboral como professoras), manutenção e fortalecimento de
patrimônio, visando certamente, criar um núcleo familiar. Daí o entendimento
perfeitamente cabível do reconhecimento de uma união estável entre homossexuais,
havendo, conseqüentemente, o direito a partilha dos bens amealhados durante a
comunhão de vida.
3.2.5 Direito à herança.
“Ementa: UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO.
ANALOGIA.
Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros
do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união
estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo
hereditário, afastada a declaração de vacância da herança.
A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às
uniões homoafetivas impõe que a Justiça, colmate a lacuna legal fazendo uso da
analogia.
O elo efetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a
união estável, que se encontra devidamente regulamentada.
84
Embargos Infringentes acolhidos, por maioria.”
83
TJRS, Apelação Cível n. 70007243140, 8ª Câmara Cível, Relator: Desembargador José Ataíde
Siqueira Trindade, julgado em 06/11/2003, publicado no DJ 2744 de 28/11/2003.
84
TJRS, Embargos Infringentes n. 70003967676, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, Relator Vencido:
Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – Relator para Acórdão: Desembargadora:
Maria Berenice Dias, julgado em 09/05/2003, publicado no DJ 2687 de 10/09/2003.
Decisão que mostra o amadurecimento da jurisprudência do Estado do Rio
Grande do Sul, em virtude de reconhecer o direito sucessório do companheiro
supérstite.
Assim afirma Maria Berenice Dias:
“Quem adota a posição que vem prevalecendo na Justiça rio-grandense e vê o
relacionamento como uma entidade familiar aplica a legislação da união estável.
Reconhecida a condição de herdeiro ao companheiro, são-lhe conferidos direitos
hereditários. Além de inserir, antes dos parentes, são-lhe assegurados herança,
direito real de habitação e usufruto. Este julgamento deixa evidenciada, sem
85
sombra de dúvida, a solução que melhor corresponde ao ditame da justiça”.
3.2.6 Pensão por morte do companheiro homossexual.
“Ementa: PREVIDÊNCIÁRIO. O DIREITO. PENSÃO POR MORTE AO
COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL.
1. A sociedade, hoje, não aceita mais a discriminação aos homossexuais.
2. o Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a união de pessoas do mesmo
sexo para efeitos sucessórios. Logo, não há por que não se estender essa união
para efeito previdenciário.
3. “o direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação
psíquica...”(Pontes de Miranda).
4. “O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular, outra técnica: como as
palavras da língua vulgar têm um certo estágio antes de entrarem no dicionário da
Academia, as regras de direito espontâneo devem fazer-se aceitar pelo costume
antes de terem acesso nos Códigos” (Jean Cruet).”
5. O direito é fruto da sociedade, não a cria nem a domina, apenas a exprime e
modela.
86
6. o juiz não deve abafar a revolta dos fatos contra a lei.”
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região se manifestou favorável no que
tange a concessão de pensão por morte do companheiro homossexual. Com isto,
comprova-se, mais uma vez, neste caso, a existência de união estável como
entidade familiar, sendo irrelevante a diversidade de sexo dos companheiros.
Cabe salientar que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), motivado
pela Ação Cível Pública n. 2000.71.00.009347-0, editou a Instrução Normativa 25,
de 07 de junho de 2000, que estabelece os “procedimentos a serem adotados para a
85
DIAS. Op. cit., nota 75, p. 126.
TRF 1ª REGIÃO, Agravo de Instrumento n. 2003.01.00.000697-0/MG, 2ª Turma, Relator:
Desembargador Federal Tourinho Neto, julgado em 29/04/2003, publicado no DJ de 29/04/2004.
86
concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira
homossexual” O ato permite a concessão de pensão por morte ou auxílio-reclusão
ao companheiro ou companheira homossexual.
Logo, já se nota consolidada a relevância dessa relação afetiva no Direito
Previdenciário.
3.2.7 Admissibilidade de adoção.
“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS
PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união
formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração,
publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é
a possibilidade de que seus componentes possam adotar.
Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças
sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo
e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que a liga aos
seus cuidadores.
É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de
base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade
que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos
adolescentes (art. 227 da Constituição Federal).
Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre
as crianças e as adotantes.
87
Negaram provimento, Unânime.”
A decisão, do ano de 2006, proferida pela Desembargadora do Rio Grande do
Sul, Maria Berenice Dias é de grande importância para abrir caminhos quanto à
adoção por companheiros homossexuais.
Apesar de raros, já existiram outros julgamentos permitindo algumas adoções
por homossexuais no Brasil, porém ainda individuais. É o caso dos acórdãos do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
“Ementa: ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER.
ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE. DEFERIMENTO DO
PEDIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado
que o adotado, agora com dez anos sente orgulho de ter um pai e uma família, já
que abandonado pelo genitores com um ano de idade, atende a adoção aos
objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e
desejados por toda a sociedade.
87
TJRS, Apelação Cível n. 70013801592, 7ª Câmara Cível, Relator: Desembargador: Luiz Felipe
Brasil Santos, julgado em 05/04/2006, publicado no DJ de 12/04/2006.
2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de
conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a
adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado.
3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual
constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de
menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao
decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre e cuja atuação é
também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens.
88
Apelo Improvido.” (grifei).
“Ementa: ADOÇÃO.
Elegibilidade admitida, diante da idoneidade do adotante e reais vantagens para o
adotado.
Absurda discriminação, por questão de sexualidade do requerente, afrontando
sagrados princípios constitucionais e de direitos humanos e da criança.
Apelo improvido, confirmada a sentença positiva da Vara da Infância e
89
Juventude.”
3.2.8 Inclusão de companheiro em plano de assistência médica.
“Ementa: PROCESSO CIVIL E CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
SÚMULA 282/STF. UNIÃO HOMOAFETIVA. INSCRIÇÃO DE PARCEIRO EM
PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO-CONFIGURADA.
Se o dispositivo legal supostamente violado não foi discutido na formação do
acórdão, não se conhece do recurso especial, à mingua de prequestionamento.
A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável,
permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência
médica.
O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual
não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.
Para configuração da divergência jurisprudencial é necessário confronto analítico,
para evidenciar semelhança e simetria entre os arestos confrontados. Simples
90
transcrição de ementas não basta.”
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) sempre resistente ao reconhecimento
das uniões homoafetivas como união estável, traz, em tela, recente acórdão da lavra
do Ministro Humberto Gomes de Barros possibilitando a inscrição de parceiro em
plano de assistência médica da Caixa Econômica Federal, podendo usufruir dos
benefícios do Programa de Assistência Médica Supletiva. Concorda o relator com a
88
TJRJ, Apelação Cível n. 1998.001.14332, 9ª Câmara Cível, Relator: Desembargador: Jorge de
Miranda Magalhães, julgado em 23/03/1999.
89
TJRJ, Apelação Cível n. 1998.001.14979, 17ª Sétima Câmara Cível, Relator: Desembargador
Severino Aragão, julgado em 21/01/1999, registrado em 11/03/99.
90
STJ, Recurso Especial n. 238.715/RS (1999/0104282-8), Relator: Ministro Humberto Gomes de
Barros, julgado em 07/03/2006, publicado no DJ em 02/10/2006.
existência de “união estável homossexual”. (STJ, RECURSO ESPECIAL N. 238.715,
PÁG. 05).
Portanto, pode-se observar que o posicionamento do STJ começa a evoluir
no sentido de admitir as uniões homoafetivas como entidade familiar passando de
“sociedade de fato” para “união estável”.
3.2.9 Inelegibilidade prevista no artigo 14 § 7º da CRFB/88. Relação homossexual
estável.
“Ementa: TSE – REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE
PREFEITO. RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA
REELEITA DO MUNICÍPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 7º DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre
com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra
de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal.
91
Recurso a que se dá provimento.”
A solução engendrada pelo Tribunal Superior Eleitoral foi extremamente
inovadora, precursora, e ousada, em razão de reconhecer à união homoafetiva a
inelegibilidade disposta no art. 14, § 7º, da Constituição Federal.
Assim preceituam o referido artigo e seu parágrafo:
“Art 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
[...]
§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes
consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da
República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito
ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo
se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.
O alicerce da proibição contida no citado § 7º, artigo 14 é construtivo, tendo
em vista o propósito de não eternizar no poder indivíduos que façam parte de um
mesmo grupo familiar, evitando um continuísmo político. Portanto, a jurisprudência
passou a destacar não apenas o concubinato e o matrimônio, como também a união
91
TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 24564, Relator, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, publicado em
sessão em 01/10/2004.
estável, no sentido de reconhecer marcante relação de afeto, cominando a mesma
restrição.
As uniões homoafetivas ao requisitarem ao Judiciário soluções para os seus
conflitos de interesses, encontravam sempre grandes obstáculos, primordialmente,
nas Varas de Família.
Pioneira foi a Justiça gaúcha no que pertine ao reconhecimento das uniões
entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, assinalando que na ausência
de lei que as regulamente, invoca-se a legislação que rege a união estável.
Com certeza esse entendimento influenciou a decisão do Tribunal Superior
Eleitoral, pois a partir do momento que as uniões homoafetivas penetram na esfera
eleitoral, a ponto de criar uma suposição da existência de interesses políticos
comuns, não há como deixar de reconhecer que essas relações são entidade
familiar, que como as demais, merece a especial proteção do Estado.
3.3
O Supremo Tribunal Federal defende a relevância da discussão sobre a
união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
“Ementa: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA
RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO
PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE
TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA. ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N. 9.278/96. NORMA LEGAL
DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1.723 DO NOVO CÓDIGO
CIVIL (2002), QUE NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE
CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE, POR TAL RAZÃO, AÇÃO DIRETA.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE PROCEDER À
FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
ORIGINÁRIAS (CF, ART. 226, § 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA
(STF). NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES
ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS, INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO
AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR: MATÉRIA A SER VEICULADA EM
92
SEDE DE ADPF?”.
92
STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3300 MC/DF, Relator: Ministro
Celso de Mello, julgado em 03/02/06, publicado no DJ em 09/02/06, pp. 00006.
Duas associações paulistas que defendem o direito das minorias sexuais –
Associação de Incentivo à Educação e Saúde e Associação da Parada do Orgulho
dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros – ajuizaram a Ação Direita de
Inconstitucionalidade (ADIN 3300), da qual se trata a ementa, contra o artigo art. 1º,
da Lei n. 9.278/96 que, ao regular dispositivo da Constituição Federal (parágrafo 3º
do artigo 226), reconheceu como entidade familiar, unicamente, “a união estável
entre o homem e a mulher”, restringindo o direito à união estável a casais
heterossexuais.
Ao examinar a questão, o ministro Celso de Mello advertiu que o atual Código
Civil, revogou a lei refutada. O artigo 1.723 do código descreveu de maneira idêntica
o artigo 1º, da Lei n. 9.278/96, reconhecendo que a família é formada pela união
estável entre homem e mulher. Elucidou, ainda, que o dispositivo impugnado já não
estava em vigor quando a ação foi ajuizada, tornando-se a mesma inviável e, por
isso, a decisão de ser arquivada, de acordo com a jurisprudência da própria Corte.
Contudo, no teor da fundamentação do acórdão, compreensível está a
afirmação do relator em considerar ser de relevante questão constitucional o
tratamento dado às uniões homoafetivas. Além disso, concluiu ser de competência
do Supremo analisar e julgar a legitimidade constitucional do tema, em novo
processo, como a argüição de descumprimento de preceito fundamental.
O ministro apontou que a doutrina, com base em princípios constitucionais
como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, autodeterminação, da
igualdade, do pluralismo, da intimidade e da não-discriminação:
“tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o
reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto
a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade
familiar, de outro, em ordem a permitir a que extraiam, em favor de parceiros
homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das
93
relações sociais.”
Relembrou, com especial destaque sobre o tema, o entendimento de Maria
Berenice Dias, em seu livro “União homossexual: o preconceito & a justiça”, p. 71/83
e p. 85/99, 97, 3ª edição, 2006, Livraria do Advogado Editora, fazendo das longas e
expressivas palavras da desembargadora as suas, a saber:
“A Constituição outorgou especial proteção à família, independentemente da
celebração do casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas a família
não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher
ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também o convívio
de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos,
sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a
capacidade de procriativa não são essenciais para que a convivência de duas
pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família
as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação,
mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais
obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características.
Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de
mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os
juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas
ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões
jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso.
Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade
às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem
quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas são relações afetivas,
vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a
existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie:
união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser
reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e
contínua entre duas pessoas, estabelecidas com o objetivo de constituição de
família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do
sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção.
Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas – como já fez
a maioria dos países do mundo civilizado -, incumbe ao Judiciário emprestar-lhes
os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas. Essa é a missão
fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de agente
94
transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (...). (grifei)”
Por fim, cabe notar que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, aos poucos,
começam a se manifestar favoravelmente no que tange aos direitos advindos
dessas relações afetivas. Desconstituir um preconceito enraizado em uma
sociedade eminentemente, ainda, machista, não é tarefa fácil. Pois a Justiça é feita
93
Decisão retirada do site: http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info414.asp. Acesso
em 01/01/07, p. 10.
94
Ibid. p. 10.
por homens. E os homens também são frutos de construções culturais. Sendo
assim, haverão muitos obstáculos a serem suplantados e conceitos a serem
revistos.
CONCLUSÃO
Buscou-se estudar a proteção jurídica das uniões homoafetivas como
entidades familiares à luz da perspectiva da teoria do direito civil-constitucional,
calcada no valor da dignidade da pessoa humana.
Para se chegar à conclusão que as uniões homoafetivas podem ser
concebidas como entidades familiares, este estudo partiu das transformações
ocorridas no Direito de Família. Da concepção clássica de família, norteada somente
no casamento e nos laços consangüíneos, até chegar ao reconhecimento das
diversas possibilidades plurais de formação afetiva, com o advento da Constituição
Federal de 1988.
Com a mudança de paradigma, sendo o afeto um dos elementos
fundamentais da relação familiar, sustenta-se que é necessário reconhecer efeitos
jurídicos a outras uniões, inclusive aquelas entre pessoas do mesmo sexo, pois
estas consolidam, muitas vezes, relações duradouras, construindo um patrimônio
comum por esforço mútuo, criando laços de responsabilidade e assistência que
devem ser tutelados pelo Direito.
Além disso, com a chamada constitucionalização do Direito Privado, as
relações jurídicas de natureza familiar passam a ser disciplinadas não somente
pelas normas contidas ou derivadas do Código Civil, mas também pelos princípios e
normas constitucionais. A força normativa atribuída aos princípios impõe ao
intérprete a tarefa de reordenar valorativamente o direito civil preenchendo as
formas conceituais e as categorias lógicas desta área do Direito com o conteúdo
axiológico estampado na Constituição.
Tão-somente os princípios constitucionais considerados já embasam a
possibilidade de se reconhecer as uniões homoafetivas como entidades familiares.
Mas, o estudo em tela demonstra que existe, também, a viabilidade da aplicação
analógica do instituto da união estável, considerando a união homoafetiva como uma
espécie do gênero união estável. Haja vista que o § 3, art. 226 da CRFB/88 não é
taxativo, diante de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico e da
aplicação da hermenêutica civil-constitucional.
Impedir proteção e reconhecimento às relações homoafetivas como entidade
familiar é repelir o entendimento contemporâneo de família, como família
funcionalizada e consagrada no afeto, eliminando o amparo à pessoa humana que é
o centro e o sentido de todo o sistema jurídico.
Deve-se
respeitar,
assim,
a
possibilidade
das
pessoas
livremente
desenvolverem sua sexualidade, em harmonia com as características próprias de
seu modo de ser. Os seres humanos devem ter a liberdade de expressar sua
sexualidade, sua afetividade, sua formação familiar, de acordo com as diversas
orientações, no espaço privilegiado da intimidade.
No que diz respeito à jurisprudência brasileira, verifica-se que ela hesita entre
decisões negatórias de efeitos jurídicos, com alicerce no campo da moralidade
reprovável, falta de amparo no texto constitucional expresso e pela sustentação de
se tratar de sociedade de fato e aqueles julgamentos proferidos positivamente, tendo
como fundamento nítido a união afetivo-familiar, a aplicação da analogia às leis
específicas e aos dispositivos da Constituição Federam pertinente à chamada união
estável, bem como levando em conta os princípios constitucionais.
De forma lenta, as uniões homoafetivas começam adquirir projeção no
cenário jurídico, através decisões favoráveis, proferidas pelo Judiciário, ao seu
reconhecimento como entidades familiares.
Pode-se afirmar que o problema em admitir essas relações é basicamente o
preconceito que deve ser superado em nossa sociedade, onde a proteção da
dignidade humana e os valores da igualdade, da solidariedade e do pluralismo, tão
fundamentais para a Constituição e a vida da coletividade, possam prevalecer.
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