EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE (XXX).
REQUERENTE, (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de
Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado na Rua
(xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), por seu
procurador infra-assinado, mandato anexo (doc. 1), vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, impetrar o devido
MANDADO DE SEGURANÇA C/C MEDIDA LIMINAR
com fulcro na Lei nº 12.016/09, combinada com o artigo 5º, LXIX, da Constituição
Federal, em face do ato do Exmo. Comandante do Grupo de Operações de Fronteiras GOF (Grupo Especial da Polícia Militar do Estado (xxx)), na pessoa do REQUERIDO,
residente na Rua (xxx) nº (xxx), na Cidade e Comarca de (xxx), Estado (xxx), pelos
motivos que passa a expor:
1. O REQUERENTE é legítimo proprietário de um veículo marca (xxx), espécie (xxx),
cor (xxx), ano (xxx), modelo (xxx), placa (xxx), chassi nº (xxx), registrado no
Departamento de Trânsito da Cidade de (xxx), Estado (xxx), conforme certificado de
propriedade em anexo. (doc. 2)
2. Na data de (xxx), o REQUERENTE viajava com o veículo de sua propriedade,
acima referido, quando foi abordado por policiais do Grupo de Operações de Fronteira,
da Cidade de (xxx), que ao suspeitarem da idoneidade do veículo, efetuaram a
apreensão do mesmo, argüindo a necessidade de se fazer averiguações de praxe no
automóvel, conforme Auto de Apreensão em anexo (doc.3 ).
3. O carro foi conduzido ao endereço da sede da GOF - Grupo de Operações de
Fronteiras, na Cidade de (xxx) pelo próprio REQUERENTE, para que seu veículo ali
ficasse, até que se fizesse as averiguações.
4. Após (xxx) dias da data da apreensão do veículo, o REQUERENTE procurou o
órgão da GOF, a fim de retirar seu veículo, tendo se dirigido à pessoa do
REQUERIDO, que, por sua vez, negou-se a entregar-lhe o veículo, dizendo que o
mesmo deveria permanecer apreendido em razão de não terem sido feitas as
averiguações.
5. A apreensão de veículo, por suspeição e para averiguações, encontra respaldo no
trabalho da autoridade policial amparado pelo poder legal de polícia, entretanto, a
autoridade pública não encontra fundamento para manter o bem em seu poder, e
outrossim, a apreensão matida por tanto tempo, sem solução, mostra flagrante
ilegalidade, contrariando as normas legais e ferindo estatutos constitucionais, bem como
ferindo direito líquido e certo do REQUERENTE.
6. O REQUERENTE vem sofrendo prejuízos devido à apreensão, uma vez que utiliza
o veículo em seu trabalho de revendedor do produto (xxx), que envolve constantes
entregas em várias cidades próximas à sua, e desta feita, necessita com urgência de
retirar o automóvel, motivo que enseja o pedido de liminar.
Pelo exposto, REQUER:
I - Seja concedida a medida liminar, determinando-se a suspensão do ato que motivou o
presente pedido, consoante disposição do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, para que seja
entregue ao REQUERIDO o automóvel imediatamente, e que ao final, seja julgado
procedente o mandado de segurança em questão;
II - A citação do REQUERIDO para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar informações,
em conformidade com o disposto no art. 7º, I, da Lei nº 12.016/09;
III - Seja ouvido o Ministério Público no prazo estipulado pelo art.12 da Lei nº
12.016/09.
IV- Seja o REQUERIDO condenado a pagar as despesas, custas e honorários
advocatícios no montante de 20%.
Pretende provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, em
especial a documental, testemunhal e o depoimento pessoal do REQUERIDO.
Dá-se a causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso).
Termos que
Pede deferimento.
(Local data e ano).
(Nome e assinatura do advogado).
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DA . . . . .VARA DA COMARCA DE .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º
..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a)
(procuração em anexo - doc. 01), vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, com fulcro no art. 5º, inciso LXXII, da CF,impetrar
HABEAS DATA
em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., autoridade pública que negou o
fornecimento das informações de que necessita o Impetrante, pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
O Impetrante promove em face do Estado do .... ação de rito ordinário, onde almeja a
declaração de nulidade de ato administrativo que o desclassificou de concurso público,
com a conseqüente nomeação para o cargo de Agente Fiscal III (Autos nº ..../.... - ....ª
Vara da Fazenda Pública). O fundamento jurídico do pedido do Impetrante lastreia-se
na completa nulidade do exame psicológico/psicotécnico que o teria eliminado do
referido certame. Diante da identidade de objeto entre o presente Habeas Data e essa
ação ordinária, impõe-se a conexão das causas, nos moldes do art. 103, do CPC.
DO DIREITO
O Impetrante participou de Concurso Público promovido pelo Impetrado, para
provimento do cargo de Agente Fiscal III, nos termos do Edital nº ..../.... - DRH/SEAD.
Sua eliminação do certame ocorreu mercê de constatação por parte da respectiva
comissão de concurso de que:
"O candidato não apresenta no momento os requisitos necessários para o
preenchimento do cargo de agente fiscal, de acordo com resultados
obtidos na avaliação psicológica a qual foi submetido."
O mencionado documento ainda consignou que:
"Preservado o sigilo profissional, informamos que o candidato poderá
receber orientação através de entrevista previamente marcada, para
ciência das informações constantes do laudo psicológico a serem dadas
pelo psicólogo ou psiquiatra desta Secretaria."
Logo após a ciência dessa decisão, iniciou a peregrinação do Impetrante na tentativa de
ter acesso aos motivos que o teriam levado à eliminação do certame face o referido
exame psicológico. Engendrou tentativas através de procurador judicial devidamente
constituído, não logrando êxito.
Após, enviou correspondência ao Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., expondo as
razões de seu pleito consistente no fornecimento do laudo com os motivos de sua
eliminação no exame psicológico.
Após tecer algumas considerações de ordem fática e jurídica, respondeu-se
negativamente ao requerimento do Impetrante, ressaltando o Exmo. Sr. Governador de
Estado que:
"Como as informações são confidenciais, efetivamente os laudos
somente poderão ser exibidos judicialmente, com as cautelas da lei."
Diante dessa negativa por parte da Administração Pública, outra alternativa não resta ao
Impetrante senão promover o presente Habeas Data.
Em que pese o sigilo invocado pelo Impetrado para negar o fornecimento do documento
solicitado pelo Impetrante, tem-se que:
"Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas
no prazo de lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado."
(CF, art. 5º, XXXIII).
É certo que o sigilo no interesse da segurança da sociedade e do Estado constituem
óbices impeditivos à ampla publicidade outorgada ao cidadão brasileiro. Contudo, óbice
dessa espécie, não pode ser posto à frente do cidadão quando as informações almejadas,
são de seu exclusivo interesse particular, como ocorre no caso dos autos.
Assim, considerando-se a garantia constitucional outorgada ao cidadão acima
enunciada, em liame com o princípio da publicidade (CF, art. 5º, XXXIV, e 37, caput) e
o remédio do Habeas Data que objetiva dar efetividade às referidas regras
constitucionais, é plenamente cabível a presente medida, máxime pelo fato de ter havido
a recusa de informações por parte da autoridade administrativa competente (cf. Súmula
nº 02/STJ). Imunidade tributária - Não recolhimento de custas e despesas processuais Habeas Data - (CF, art. 5º, LXXVII).
DOS PEDIDOS
Face ao exposto, é a presente para requerer a Vossa Excelência, digne-se em ordenar ao
Impetrado, para que preste as informações de que carece o Impetrante, consistentes no
fornecimento de laudo escrito fundamentado e demais documentos que tiver em seu
poder a respeito do exame psicológico/psicotécnico que o desclassificou no concurso
público para provimento do cargo de Agente Fiscal III, conforme Edital nº ..../.... DRH/SEAD.
Requer-se, outrossim, seja ordenada a citação do Impetrado, para que preste as
informações supra, bem como para que apresente a defesa que tiver, no prazo e forma
legais, sob as penas da lei.
Requer-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos (CF, art.
5º, LIV e LV).
Requer-se a condenação do Impetrado ao pagamento de honorários advocatícios a
serem arbitrados por Vossa Excelência.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
PEDIDO DE "HABEAS CORPUS"
..............................., (qualificação), residente e domiciliado com seus pais na Rua .... em
...., VEM, através de seu advogado dativo, nomeado às fls. .... do processo anexo, com o
mais elevado respeito e acatamento, perante esse Egrégio Tribunal, com fundamento no
Art. 5º, inciso LXVIII da Constituição da República e na conformidade do Art. 647 e
seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro, impetrar o presente
PEDIDO DE "HABEAS CORPUS",
tendo em vista encontrar-se o paciente preso na Cadeia Pública da Cidade de ...., à
disposição da MM. Juíza de Direito da Comarca de ...., SOFRENDO VIOLENTA
COAÇÃO EM SUA LIBERDADE, levando-se em consideração o seguinte:
1. O requerente foi preso no dia ...., portanto há mais de .... meses, em um procedimento
de flagrante irregular, conforme se depreende das fls. .... usque .... nos autos apensos à
presente, e explicação dessa irregularidade às fls. .... usque .... dos mesmos autos, ou
seja, na Defesa Prévia interposta pelo paciente, peças estas onde é evidenciada a forma
irregular do procedimento policial, simplesmente porque NÃO HOUVE FLAGRANTE
conforme irão verificar Vossas Excelências, visto que o fato se deu às .... horas,
aproximadamente, do dia ...., e sem que houvesse perseguição, foi o paciente preso e
autuado às .... horas do dia ....; aliás, os próprios policiais são unânimes em afirmar que
fizeram DILIGÊNCIAS e não perseguição.
Por outro lado, veja-se que essa irregularidade, ao invés de ser sanada pela agente
ministerial ou ainda pela elevada apreciação da MM. Juíza "a quo", não o foi, ao
contrário, se perpetuou, com uma maior irregularidade associada ao "flagrante ilegal",
na figura da apresentação da denúncia pelo Ministério Público num crime em que só se
procede a Ação Penal após a competente representação de quem de direito.
Acrescente-se a isso tudo que a MM Juíza "a quo", inapercebidamente, recebeu a
denúncia.
2. Louve-se, entretanto, o procedimento da ilustre agente ministerial às fls. .... ao
retratar-se do feito que não lhe competia promover.
Todavia, continuou no entendimento - "data vênia" - errado, em autorizar o conteúdo de
um "flagrante" irregular como autorizador da custódia do paciente (fls. ...., autos
apensos).
Mais adiante, às fls. .... do apenso, a MM Juíza "a quo" nos deu um relance de Justiça
com o acolhimento inicial da tese da defesa de fls. ...., entretanto, "data máxima vênia",
cometeu uma maior injustiça e irregularidade em decretar a prisão preventiva do
paciente para garantia da ordem pública, mas SEM FUNDAMENTAÇÃO
ADEQUADA, o que torna o dito decreto inconsistente, devendo ser revogado por
Vossas Excelências, tendo em vista o elencado no Art. 315 da Lei Adjetiva Penal.
Dissemos injustiça porque o paciente está sob cuidados médicos, conforme se vislumbra
nos autos às fls. .... usque ...., na forma ambulatorial sob controle paterno,
periodicamente.
E irregularidade porque: NULA a denúncia e INEXISTENTE a representação contra o
acusado - já tendo inclusive se esgotado o prazo para tal evento -, torna-se
consequentemente NULA a Ação Penal em seu todo, devendo o processo ser anulado
"ab initio" com o trancamento da Ação Penal, colocando-se o acusado ....,
imediatamente EM LIBERDADE, por estar sendo vítima de violento constrangimento
ilegal.
3. Vale dizer, em repetição, que o processo penal é um conjunto de atos desenvolvidos
segundo modelos pré-traçados. Tais modelos têm forma precisa, têm molde onde os
atos se encaixam.
"FORMA DATA ESSE RES"
O ato desvestido de legalidade é nulo. E sendo assim, nula é a presente Ação Penal,
cujos atos estão todos revestidos de incontestáveis irregularidades de procedimento, a
começar no "flagrante", que não houve; na denúncia inepta e assim reconhecida
tempestivamente, e, finalmente, no decreto de prisão preventiva, deveras injusto, mas
principalmente sem a fundamentação adequada onde a MM. Juíza "a quo" limita-se a
dizer que - "pela frieza do réu ao confessar o delito, decreta-se a prisão preventiva como
garantia da ordem pública."
Ora, Eminentíssimos Juizes Desembargadores dessa Colenda Superior Instância:
parece-nos, "data vênia", que a MM. Juíza "a quo", esgrimindo com a Lei, transformou
uma circunstância atenuante - prevista no Art. 65 inc III, letra "d" do Código Penal
Brasileiro, em fundamentação para decreto de prisão preventiva (?), esvaziando dessa
maneira os direitos mais elementares do paciente, cassando-lhe inclusive o direito
constitucional capitulado no inciso LXI do Art. 5º da nossa Carta Magna.
Por outro lado, atente-se para o fato de que o acusado está preso desde o dia ...., mercê
de um "flagrante" que não houve, perpetuando-se essa prisão ilegal através de um
decreto de prisão preventiva SEM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA, portanto,
prolatado ao arrepio da Lei, estando o réu - sem culpa formada - e sem que sejam
vislumbrados meios adequados e pertinentes para o término da Instrução Criminal e
conseqüente formação da culpa, já se passando em muito o prazo para tal fim,
evidenciando-se assim mais um motivo para que o paciente seja posto em Liberdade
imediatamente.
Acrescente-se à isso tudo que a prova material do delito INEXISTE, pois o laudo de fls.
.... do apenso é inconclusivo, além de ser também desvalido como peça processual
probatória, pois que assinado por um só perito, se é que foi assinado ....
EGRÉGIO TRIBUNAL:
Por tudo que até agora foi expendido, espera a defesa dativa, com fé inabalável nos
doutos suplementos de Vossas Excelências, que integram essa Egrégia Corte, seja o
presente PEDIDO DE "HABEAS CORPUS" concedido, ainda mais porque:
"a prisão preventiva não é mais compulsória e o réu tem domicílio
no distrito da culpa;"
"a prisão sem condenação é medida excepcional, partindo-se do
pressuposto que se estaria adiantando uma pena que só existe "in
abstrato" e poderá vir a inexistir;"
"a prisão atual do paciente não está revestida da legalidade
autorizadora para tal, estando o paciente sendo vitimado por
violento constrangimento ilegal;"
"inocorrem pressupostos autorizadores à prisão preventiva e sua
fundamentação é inadequada."
É força salientar que qualquer que seja a finalidade da prisão preventiva, ela é
provisória e instrumental, não podendo romper prazos ou perpetuar-se em confronto
com a Lei, como pretende a MM. Juíza "a quo", que suspendeu o andamento do feito
no seu r. despacho de fls. .... verso, mantendo seu decreto irregular de forma mais
irregular ainda.
Nestas Condições:
"o impetrante está sob custódia ilegal, pois com o prazo de
formação da culpa ultrapassado, isso se não levarmos em conta que
o processo é nulo;"
"está esgotado o prazo para representação do queixoso (a) ou de
seu representante, pela decadência, a teor do elencado no Art. 103
do Código de Processo Penal;"
"o paciente está sob custódia preventiva cujo decreto não foi
fundamentado adequadamente, o que o torna desvalido, e a prisão
ilegal."
Isto posto, encontra-se o paciente sob induvidoso constrangimento ilegal, circunstância
"contra legem" que deverá ser remediada - urgentemente - por esse Colendo Tribunal,
em acolhendo o pedido, e com Vossos Doutos suplementos complementem estas razões.
Por derradeiro, espera ainda o impetrante que o nosso sempre acatado e venerado
Tribunal de Justiça, conhecendo e acolhendo o pedido de "Habeas Corpus" ora
formulado, determine a expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA para o
paciente, lastreado na grandiosidade do bom senso de que são possuidores os
eminentíssimos Juizes Desembargadores que ilustram o Colendo Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, para que .... seja posto em liberdade e a Ação Penal a que responde,
ora posta sob a elevadíssima apreciação de Vossas Excelências, para que receba o
remédio necessário, qual seja o seu trancamento, sustando seus efeitos contra o
paciente, e assim seja feita a tão desejada JUSTIÇA.
Afinal, requer o atendimento do pedido sem que seja consultada a MM. Juíza "a quo",
por desnecessário, tendo em vista a Certidão do digno Escrivão do Cartório Criminal da
Comarca de ...., ora anexada ao presente pedido.
Nestes Termos
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado OAB/...
EXCELENTÍSSIMO SENHOR
TRIBUNAL FEDERAL.
MINISTRO
PRESIDENTE
DO
SUPREMO
ANTONIO BENGALA, brasileiro, solteiro, servidor público federal, carteira de
identidade nº 000000 IFP e CPF nº 00000, residente e domiciliado à Avenida das
Comunidades, nº 33, Centro, Gaspar/SC, CEP 89.110-000, por sua advogada, MONICA
MATTOS, OAB/SC 69, com fundamento no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição
Federal, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência ingressar com a presente ação
constitucional de
MANDADO DE INJUNÇÃO contra o
PRESIDENTE DA REPÚBLICA, que poderá ser localizado à Praça dos Três Poderes,
Palácio do Planalto, 3° andar, Brasília, Distrito Federal, CEP 70150-900, ou através do
Advogado Geral da União, mediante as seguintes razões de fato e de direito.
DOS FATOS
O impetrante é servidor público federal lotado na Comissão Nacional de Energia
Nuclear (CNEN), no Rio de Janeiro, tendo sido admitido como técnico eletrônico em
13/03/1987, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Desde então, atuando
em atividades sob condições especiais e insalubres.
No dia 12/12/1990 seu contrato de trabalho foi extinto, passando a ser regido pelo
Regime Jurídico Único, Lei 8.112, de 11/12/1990, conforme disposto no artigo 7º da
Lei 8.162, de 08/01/1991.
A Comissão Nacional de Energia Nuclear reconheceu a contagem do tempo de serviço
do impetrante, exercido em condições especiais e insalubres, quando o vínculo era
regido pela Consolidação das Leis de Trabalho (conforme documento em anexo), mas
sente-se impedida para proceder à contagem de tempo especial perante o atual Regime
Jurídico Único, pois não houve iniciativa legislativa no que concerne à elaboração de lei
complementar definindo os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos
servidores públicos.
O impetrante afirma, portanto, que tem o seu direito inviabilizado, configurando-se,
assim, a omissão inconstitucional.
DO DIREITO
O presente mandamus, tem por objetivo buscar a cura de uma doença chamada pela
doutrina de “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”, como ressalta
Pedro Lenza (in “Direito Constitucional Esquematizado”, 14ª ed. Ed. Saraiva, SP, 2010,
p. 306), mais precisamente, o direito à aposentadoria especial prevista no § 4º, incisos II
e III, do artigo 40, da Constituição Federal, que deve ser concedida aos trabalhadores
que
se
enquadram
no
referido
artigo
da
Lei
Maior.
Essa inefetividade faz-se presente na mora legislativa que resulta na inexistência da lei
complementar que define os critérios para a concessão da aposentadoria especial dos
servidores
públicos
que,
assim,
têm
o
seu
direito
inviabilizado.
Desta maneira prevê a norma constitucional citada, in verbis:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo
ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial
e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata
este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores:
I- portadores de deficiência;
II- que exerçam atividades de risco;
III- cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física.” (grifo nosso)
Entende o impetrante que o preenchimento desta lacuna legislativa seria a aplicação, por
analogia, do princípio que rege a aposentadoria especial para os trabalhadores do setor
privado, consubstanciado no artigo 57 e seu § 1º, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de
1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei.
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta
Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por
cento) do salário de benefício. “
DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
De conformidade com o disposto no artigo 102, inciso I, alínea “q”, da Carta Magna, é
competente esse E. Tribunal para o processamento e julgamento de mandado de
injunção, uma vez que a norma regulamentadora necessária à aplicação imediata dos
dispositivos previstos no § 4º, incisos II e III, do artigo 40, da Constituição Federal, é
atribuição do impetrado.
Não restam dúvidas que o mandado de injunção é o remédio constitucional que veio
para suprir as omissões legislativas decorrentes da inércia dos legisladores, face à
inexistência de uma regra reguladora da norma constitucional de eficácia limitada.
A bem do Estado Democrático de Direito e dos mais básicos preceitos constitucionais, o
Poder Judiciário não permitirá que o cidadão seja prejudicado por estas omissões,
estendendo, pois, a lei, o seu manto protetivo a quem nela despositar a esperança de
uma decisão justa e equânime.
Assim, encontramos vasto respaldo na doutrina e, dentre outros, nos sábios
ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, onde assim se lê :
"Mandado de injunção é o meio constitucional posto à disposição de
quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora,
que torne inviável] o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXXI).
O grande jurista Nelson Nery Júnior, aduz que o cidadão “tem o direito, mas não sabe
como exercê-lo por falta de norma regulamentadora” (“Princípios do Processo Civil na
Constituição Federal”, 8ª ed., RT, 2004). E prossegue em seu sábio ensinamento, “cabe
ao juiz determinar o modus faciendi para que o impetrante não fique impedido de seu
direito que está garantido constitucionalmente pelo fato de que não há ainda norma
inferior
que
o
regulamente”.
DA JURISPRUDÊNCIA
Na sessão do dia 15 de abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal, apreciando diversos
mandados de injunção sobre o tema aqui apresentado, reafirmou a decisão de autorizar o
seu julgamento monocrático.
Assim, as ementas dos acórdãos proferidos no MI 795 e no MI 809, ambos de relatoria
da ministra Cármen Lúcia:
“Conforme decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão de
15.04.2009, está autorizado o julgamento monocrático dos mandados
de injunção que tratam precisamente desta mesma matéria. Do
exposto, com fundamento na orientação jurisprudencial desta
Suprema Corte, reconheço a mora legislativa em dar concretude ao
art. 40, § 4º da Constituição Federal e concedo parcialmente a ordem,
para determinar que a autoridade administrativa competente proceda
à análise da situação fática da impetrante, à luz do art. 57 da lei
8.213/1991.”
Neste molde, também a decisão do Ministro CARLOS AYRES BRITTO:
“1. Trata-se de mandado de injunção, impetrado por servidor público,
sob alegação de mora legislativa na regulamentação do § 4º do art. 40
da Constituição Federal.
2. Pois bem, de saída, transcrevo o inciso LXXI do art. 5º da
Constituição Federal: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania.”
3. A seu turno, o atual § 4º do art. 40 da Carta Republicana tem a
seguinte redação: “É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo
regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em
leis complementares, os casos de servidores:
I – portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem
a
saúde
ou
a
integridade
física.”
4. Prossigo para anotar que, no julgamento do MI 721, sob a relatoria
do ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal avançou um
novo olhar sobre os dispositivos acima transcritos, dando-lhes maior
concretude. Ao fazê-lo, reconheceu o direito do servidor público à
contagem diferenciada do tempo de serviço em atividade insalubre,
após
a
implantação
do
regime
estatutário.
5. Naquela ocasião, acompanhei, confortavelmente, o voto do
eminente relator. E o fiz com as seguintes palavras: Senhora
Presidente, acompanho, lembrando que, nas discussões anteriores,
observei que somente cabe mandado de injunção perante uma norma
constitucional de eficácia limitada. Sendo assim, não faz sentido
proferir uma decisão judicial também de eficácia limitada. É uma
contradição nos termos. A decisão judicial há de ser pleno-operante,
marcada pela sua carga de real concretude; ou seja, tem de se revestir
de caráter mandamental, como é da natureza da ação constitucional
agora
sob
julgamento.
6. Muito bem. Na Sessão de 15.04.2009, esta Suprema Corte
manteve a nova orientação, ao julgar os MIs 795, 797, 809, 828, 841,
850, 857, 879, 905, 927, 938, 962, 998 (sob a relatoria da ministra
Cármen Lúcia), bem como os MIs 788, 796, 808 e 825 (sob a minha
própria relatoria). Mais: o Plenário, resolvendo questão de ordem,
autorizou o julgamento monocrático dos casos semelhantes.
Ora, diante deste quadro decisório, a refletir uma nova e mais arejada
postura de concretização constitucional, julgo parcialmente
procedente o pedido para remover o obstáculo da falta de lei
complementar disciplinadora das hipóteses arroladas nos três incisos
do § 4º do art. 40 da Magna Carta. Quanto à presença das demais
condições, necessárias ao deferimento da almejada aposentadoria
especial, é de ser aferida no bojo do respectivo processo
administrativo e na forma da Lei nº 8.213/91. Brasília,17 de setembro
de 2009.”
Fica pois, desde a sessão de 15 de abril de 2009, conforme decidido pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, autorizado o julgamento monocrático dos mandados de
injunção que tratam precisamente da mora legislativa para a regulamentação do art. 40,
§ 4º e incisos da Carta Maior.
Especificamente em relação aos servidores da Comissão Nacional de Energia Nuclear já
foram julgados procedentes os MIs 926, 1.058, 1.178, 1.179 e 1.180.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer o Impetrante à Suprema Corte:
Seja a presente ação constitucional julgada procedente, suprimindo a lacuna normativa e
garantindo o direito à averbação do tempo de serviço em condição especial de trabalho,
perante o atual regime jurídico único, Lei 8.112 de 11/12/1990.
Seja suprida a omissão concernente à inexistência de lei complementar regulando a
aplicação do § 4º, artigo 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda
Constitucional nº 47/05.
Seja garantido ao impetrante, o direito à adoção da Lei nº 8.213/91 , lei geral da
Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em
condições especiais.
Seja citado o impetrado para, querendo, contestar e prestar as informações necessárias.
Sejam intimados o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República, para
que,
na
forma
da
lei,
intervenham
no
feito.
Provar o alegado por todos os meios em direito admitidos.
Dá à presente, para efeitos fiscais, o valor de R$1.000,00( mil reais).
Nestes termos,
Pede Deferimento
Gaspar, 09 de setembro de 2010.
Carlos Bazuka
OAB/SC 69
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE
SÃO JOÃO DO CÉU AZUL
FULANO DE TAL, brasileiro, casado, vereador,
residente e domiciliado nesta cidade, à Rua ........... nº5, em pleno gozo de seus direitos
políticos, por seu advogado infra assinado, conforme procuração anexa (doc. 01), onde
informa o endereço que recebe citações, intimações e demais documentos de praxe, vêm
perante Vossa Excelência amparado no art. 5º, LXXIII, CF, combinado com o Artigo 1º
da Lei 4.717/65, propor
AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE
Contra o Município de São João do Céu Azul, entidade
civil, de direito público, situada à Av Principal, s/nº, Centro; representado pelo Prefeito
Municipal Sr. Fulano de Tal (qualificação) e contra o Sr. . . . . . . . . . . Presidente da
Comissão Permanente de Licitação do Município, que poderão ser encontrados no
prédio sede da Prefeitura, no Gabinete do Prefeito, na sala 2, no andar térreo, e na sala 3
também do andar térreo respectivamente, e a empresa VENDO TUDO, na pessoa do
seu representante legal, sediada à Rua Da Luz, 09, Centro, mediante as razões de fato e
de direito que passa a expor.
1. CABIMENTO DA AÇÃO
1.1. Da Legitimidade Ativa
O autor, brasileiro, casado, vereador, regular com a
Justiça Eleitoral (doc.02), com amparo no Art. 5º, LXXIII da Carta Magna, tem direito
ao ajuizamento de AÇÃO POPULAR, que se substancia num instituto legal de
Democracia.
É direito próprio do cidadão participar da vida política do
Estado fiscalizando a gestão do Patrimônio Público, a fim de que esteja conforme com
os Princípios da Moralidade e da Legalidade.
1.2. Da Legitimidade Passiva
A Lei nº 4.717/65 – LAP – Lei da Ação Popular, em seu
Art. 6º, estabelece um espectro abrangente de modo a empolgar no pólo passivo o
causador ou produtor do ato lesivo, como também todos aqueles que para ele
contribuíram por ação ou omissão.
A par disto, respondem passivamente os suplicados nesta
sede processual na condição de pessoas públicas, autoridades e administradores.
1.3. Do Cabimento do Procedimento
É a AÇÃO POPULAR o remédio constitucional que
aciona o Poder Judiciário, dentro da visão democrática participativa dos jurisdicionados
pátrios, fiscalizando e atacando os atos lesivos ao Patrimônio Público com a condenação
dos agentes responsáveis, assim garante o Art. 5º, LXXIII da CFB.
Aqui constituídos todos os pressupostos da Ação Popular,
quais sejam, condição de eleitor, ilegalidade e lesividade, o que impugna para que seja
cabível a propositura da Ação Popular, por conter ato ilegal e lesivo ao patrimônio
público, em conformidade com a Lei 4.717/65.
2. DOS FATOS
Em 22 de abril do corrente ano, foi publicado o Edital de
nº 07/06 da Prefeitura Municipal de São João do Céu Azul, assinado pelo Presidente da
Comissão Permanente de Licitação Beltrano da Silva (doc.03).
Conforme pode verificar, para compra de móveis e
equipamentos para escritório e informando que os demais documentos e a planilha
encontravam-se à disposição na Comissão Permanente de Licitação, aonde me dirigi e
após muita dificuldade consegui a planilha o Edital completo com a planilha (doc.4).
Para espanto de todos, os itens a serem comprados
indicavam ser obrigatoriamente da marca BELLO, marca esta de exclusividade da
fábrica que leva o mesmo nome e tem apenas um representante, amigo pessoal do
Prefeito, que se orgulha de dizer aos quatro ventos que ajudou a elegê-lo, e o valor total
estimado de R$ 240.000,00 sendo que na condição de pagamento anteciparia 50% no
ato do pedido e seria realizada 72 horas depois, no caso depois de amanhã, 25 de abril .
Inconformado, o vereador visitou a empresa BELLO e
constatou em conversa com o Sr. Farofeiro da Silva, representante da BELLO e
proprietário da Empresa VENDO TUDO, que o Edital só o beneficiaria uma vez que
estava definida a marca dos móveis e somente ele poderia participar, e mais me disse,
uma mão lava a outra. Essa carta é marcada e é minha.
3. DO DIREITO
Foi publicado em 22 de abril próximo passado o Edital
07/06, para compra de móveis e equipamentos para escritório, deforma irregular e
fraudulenta, assim vejamos:
A Lei 8.666/93 em seu art. 3º é clara.
”A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa,
da
vinculação
ao
instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos”.
No referido Edital 07/06, se verifica claramente as
condições que comprometem inequivocamente o caráter competitivo, o que vedado
conforme § 1º da mesma Lei, a seguir:
§ 1º - É vedado aos agentes públicos;
I. admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede, ou domicilio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante
para o específico objeto do contrato;
Ora Excelência, já se vê de imediato a ilegalidade do ato,
quando o Edital 07/06 frustra o caráter competitivo, estabelecendo preferência de sede,
uma vez que a EMPRESA VENDE TUDO é a única empresa local de venda de móveis
e equipamentos recentemente criada no Município, o que nos faz parecer que para esse
propósito de fraudar a licitação uma vez que a publicidade do Edital não foi ampla,
apenas colocada no quadro de avisos dentro da sala da Comissão de Licitação.
Ademais, inescrupulosamente vem citando que os móveis
e equipamentos a serem adquiridos devem ser obrigatoriamente da marca BELLO.
Assim rege o art. 7º da mesma Lei:
“Nas compras deverão ser observadas ainda”;
I- a especificação completa do bem a ser adquirido
sem
indicação de marca;
3.1. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O favorecimento que a Comissão direcionou a empresa
VENDO TUDO, ficou cristalino em todo direcionamento do Edital 07/06.
Destarte, colocar que o principio da igualdade impõem à
Administração, elaborar regras claras que assegurem aos participantes da licitação,
equivalência durante a disputa, sendo intolerável o favorecimento.
Como ensina CELSO RIBEIRO BASTOS, “Na verdade,
sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do
direito... A igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica, mas garante o
indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. A igualdade é
,portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela
não seja impositiva”. (Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol. pág. 13 Ed.
Saraiva)
3.2. DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Há de se verificar, ainda, que não houve publicidade,
sendo esta restringida a colocação num quadro de avisos dentro da sala da Comissão.
O princípio da publicidade exige que a Administração
anuncie com antecedência e pelos meios previstos na lei, além de outros que ampliem a
sua divulgação, que realizará a licitação e que todos os atos a ela pertinentes sejam
acessíveis aos interessados.
Ferindo o princípio da publicidade também verificamos
que não houve nenhuma divulgação na radio local, nem no matutino local ou da capital,
apenas no quadro de aviso dentro da sala da Comissão como já dito, que tem acesso
restrito e em horário irregular, portanto, não houve acesso a concorrentes interessados.
Há de se comungar com Jessé Torres Pereira Junior
quando diz:
“Licitação sem competição é fraude ou não- licitação”.
Outro não foi o motivo que levou a Lei 4.717/65 a cominar
a sanção de nulidade a ser declarada em Ação Popular, quando o Edital for processado
em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.
(Lei 4.717/65, art. 4º, II,a,b,c).
É o que mostra a forma que foi feito o Edital, melhor
dizendo, como foi fraudado o referido Edital 07/06.
3.3. DO DESVIO DE FINALIDADE E DE PODER
Óbvio está o desvio de finalidade, quando explicitamente
se percebe o favorecimento para amigos ou uma forma de pagar favores de campanhas
políticas, o que é inaceitável, caracterizando também desvio de poder.
Também a síntese de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é
precisa e suficiente:
“Seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido
estrito), seja desatendido o seu fim de interesse público
(sentido amplo), o ato será ilegal, por desvio de poder”.
Outrossim, a Lei da Ação Popular já consignou o desvio
de finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio
público e o considera caracterizado quando o agente pratica ato visando fim diverso do
previsto, explicita ou implicitamente.
Ainda expor o quê Excelência, diante de tão cristalina
fraude no Edital, buscando com desvio de finalidade contemplar amigos, obviamente
fazendo com superfaturamento, uma forma para quiçá, pagar dívidas políticas, o que
não podemos admitir pelo princípio da moralidade, que nos faz lembra uma frase
lapidar do Professor Hely Lopes Meirelles:
– “O povo é o titular subjetivo ao governo
honesto” –
Observa também o Professor Raul Arnaldo Mendes:
“O governo honesto é exercido pelo administrador
probo”, dizendo respeito ao desempenho do administrador com honestidade, honra e
retidão. Tudo o que não vemos no ato ora demandado no Município de São João do
Céu Azul.
A Lei de Licitações, trazidas no seio constitucional,
elencou os diversos princípios administrativos aplicáveis à Licitação, sejam os básicos,
ou mesmo os correlatos.
Alguns julgados relacionados e analisados à luz da melhor
doutrina e jurisprudência nacional citamos abaixo:
“EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR.
LIMITES DO JULGAMENTO. O exame judicial dos
atos administrativos se dá sob o ponto de vista da
respectiva legalidade e de sua eventual lesividade ao
patrimônio público (Lei nº 4.717, de 1997, art. 2º), ou
simplesmente da legalidade nos casos em que o prejuízo
ao patrimônio público é presumido (Lei nº 4.717, de 1965,
art. 4º); o julgamento sob o ângulo da conveniência do
ato
administrativo
usurpa
competência
da
Administração. Recurso Especial conhecido e provido.”
(STJ, REsp nº 100.237/RS, 2ª T., Rel. Min. Ari
Pargendler, DJU 26.05.1997
“ADMINISTRATIVO.
LICITATÓRIO.
PROCEDIMENTO
ATESTADO
COMPROVAÇÃO.
AUTORIA.
TÉCNICO.
EMPRESA.
LEGALIDADE.
Quando
em
procedimento
licitatório,
exige-se
comprovação, em nome da empresa, não está sendo
violado o art. 30, § 1º, II, caput, da Lei 8.666/93.
É de vital importância, no trato da coisa pública, a
permanente perseguição ao binômio qualidade eficiência,
objetivando, não só garantir a segurança jurídica do
contrato, mas também a consideração de certos fatores
que integram a finalidade das licitações, máxime em se
tratando daquelas de grande complexidade e de vulto
financeiro tamanho que imponha ao administrador a
elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de
toque do ato administrativo – a lei - , mas com
dispositivos que busquem resguardar a administração
de aventureiros ou de licitantes de competência
estrutural,
administrativa
duvidosa.Recurso
provido.
e
”(STJ,
organizacional
Rec.
Esp.
nº
144.750/SP, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJU
25.09.2000)
LICITAÇÃO – EDITAL – CLÁUSULA RESTRITIVA...
A exigência editalícia que restringe a participação de
concorrentes, constitui critério discriminatório desprovido de interesse público,
desfigurando a discricionariedade por consubstanciar agir abusivo, afetando o
princípio da igualdade. ( Rec. Especial nº43.856-0-RS, Rel.Min. Milton Luiz Pereira.
DOU de 01/09/95, pág.27.804).
4.
DOS PEDIDOS
4. 1. PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA
PARTE
Atento a finalidade preventiva no processo, a lei
instrumental civil, por seu art.804 permite através de cognição sumária dos seus
pressupostos à luz de elementos a própria Petição Inicial, o deferimento initio lide de
medida cautelar inaudita altera parte, exercitada quando inegável urgência de medida e
as circunstâncias de fato evidenciarem que a citação dos réus e a instrução do processo
poderá tornar ineficaz a pretensão judicial, como ensina o Ilustríssimo Professor Dr.
HUMBERTO THEODORO JUNIOR em Curso de Direito Processual Civil, ed.
Forense, vol. II, 1ª edição, pág. 1160.
A Lei 4.717/65 reguladora da Ação Popular vislumbra o
periculum in mora da prestação jurisdicional e em boa oportunidade no comando do
seu art. 5º § 4º preconiza “na defesa do patrimônio público caberá a suspensão
liminar do ato lesivo impugnado”.
Na espécie, visualiza-se a prima facie LESIVIDADE AO
PATRIMÔNIO PÚBLICO E ILEGALIDADE DO ATO que justifica in extremis a
concessão de liminar para que estanque a sangria dos recursos com pagamentos fora das
previsões legais e dos princípios administrativos e de direito.
Destarte, presentes os requisitos do fumus bonis júris e do
periculum in mora, o autor requer seja CONCEDIDA A LIMINAR, determinando a
Prefeitura Municipal de São João do Céu Azul a nulidade incontinenti da Licitação
referente ao Edital 07/06 e de todos os atos advindos da mesma.
4.2. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO
Ex positis o autor requer:
a)- seja JULGADA PROCEDENTE A AÇÃO, acolhendo os pedidos do
suplicante para determinar definitivamente a nulidade da Licitação referente ao Edital
07/06 e conseqüentemente todos os atos advindos da mesma, evitando assim grave lesão
ao Patrimônio Público, corrigindo a ilegalidade do ato;
b)- sejam os réus condenados a pagarem as custas e demais despesas judiciais e
extrajudiciais, bem como o ônus da sucumbência;
c)- sejam citados os réus, para querendo, contestarem, no prazo legal, assistidos
se quiserem pela Procuradoria do Município;
d)- a produção de provas documental, testemunhal, pericial, e, especialmente, o
depoimento pessoal dos
demandados por quem de direito;
e)- o indispensável parecer do Ministério Público.
Dá-se à causa o valor de R$ 240.000,00 (Duzentos e Quarenta Mil Reais).
Pede Deferimento
São João do Céu Azul, 23 de abril de 2006
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