MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO
PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 2.466/2014
Referência : OF/MPT-MS/GAB-PC/Nº 061/2014. Protocolo AUDIN-MPU nº 1.327/2014.
Assunto
: Administrativo. Caracterização de fracionamento de despesas.
Interessado : Procuradoria Regional do Trabalho da 24ª Região – MS.
O Excelentíssimo Senhor Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do
Trabalho da 24ª Região encaminha consulta a esta Auditoria Interna do MPU, na qual solicita
emissão de parecer acerca das perguntas de casos exemplificativos que poderiam caracterizar
fracionamento de despesas, formuladas pela Diretoria Administrativa, cuja prática é defesa no
texto da Lei n.º 8.666/1993, pelo art. 23, § 5º, nos seguintes termos:
1. A Diretoria Administrativa do MPT/MS deve utilizar apenas a
classificação orçamentária do bem para definir a natureza do objeto e
então deliberar sobre a possibilidade de realizar contratação direta?
2. No art. 24, I da Lei 8.666/93, a expressão “no mesmo local” deve ser
considerada “mesmo município”, conforme entendimento da AUDIN no
Parecer SELEG/SUNOR/AUDIN – MPU/Nº 0169/2005?
3. O “mesmo local” apenas deve ser considerado quando da execução de
obras e serviços? Não sendo considerada de forma autônoma para fins de
aquisição de bens destinados a Municípios distintos?
4. Uma vez atingido o limite da aquisição de bens por dispensa (R$
8.000,00), eventual necessidade superveniente deverá ser licitada, mesmo
que de valor irrisório? Ou seja, adquiridos bens, banquetas, por exemplo,
no valor de R$ 7.600,00, a superveniente necessidade de aquisição de um
espelho moldurado no valor de R$ 500,00 devia se submeter a
procedimento licitatório? (ambos os objetos pertencem ao mesmo
subelemento de despesas).
5. Invertendo o item anterior, realizado procedimento licitatório para a
aquisição de toners para impressora, no valor de R$ 30.000,00, configurase fracionamento indevido adquirir DVD, CDS e pen drives, por exemplo,
no valor total de 6.000,00, mediante compra direta? Observo que o limite
para dispensa foi respeitado e que apesar de pertencerem ao mesmo
subelemento, raramente esses objetos são fornecidos por uma mesma
empresa.
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6. Em resumo, a ordem: licitação + dispensa posterior ou dispensa +
licitação posterior tem relevância mesmo estando dentro dos limites legais?
7. Após Adesão a uma Ata de Registro de Preços, substitutiva legal do
certame licitatório, no valor de R$ 40.000,00, dispensar uma licitação no
valor de R$ 5.000,00, considerados os mesmos objetos do item 05,
caracteriza-se fracionamento indevido?
2.
Em exame, é cediço que a modalidade de licitação a ser adotada deve
considerar, em regra, os valores que serão gastos no decorrer do exercício financeiro, por
força do prazo geral de duração dos contratos estabelecida no caput do art. 57 da Lei nº
8.666/93, abaixo transcrito, em harmonia com o princípio da anualidade do orçamento.
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no
ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses;
III - (Vetado).
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta
e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24,
cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso
haja interesse da administração. (Sublinhou-se)
3.
Nesse contexto, ressalvadas as exceções a que expressamente alude a norma,
cabe ao gestor realizar o devido planejamento estimativo de suas contratações tendo em conta o
exercício financeiro, em termos de qualidade, quantidade e custos orçamentários, em face das
variáveis influentes passadas e futuras. Assim, obrigar-se-á a identificar obras, serviços e
compras a serem contratados durante o exercício financeiro, utilizando-se da modalidade
pertinente ao somatório dos valores estimados na fase de planejamento, ainda que seja realizada
mais de uma licitação. Quanto aos contratos que podem ter a sua duração estendida para além
do exercício financeiro, a definição da modalidade de licitação cabível deverá considerar todo o
período da possível duração contratual, especialmente quando se tratar de serviços continuados,
os quais podem ser prorrogados até 60 meses, de forma ordinária, nos termos do inciso II do art.
57 acima destacado.
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4.
Assim, a realização de contratação direta ou adoção de modalidade de licitação
menos rigorosa do que a cabível ao somatório dos valores planejados para os objetos de
mesma natureza, semelhança ou afinidade e no mesmo local pode configurar a prática de
fracionamento, vedada pelo art. 23, § 2º c/c o § 5º, da Lei de Licitações e Contratos,
reproduzidos a seguir. Figura que, importante lembrar, não deve ser confundida com a
recomendável divisão das contratações em tantas parcelas quantas forem econômica e
tecnicamente viáveis, observadas a modalidade correspondente ao todo, prevista no § 1º do já
citado art. 23 da Lei nº 8.666/1993, também trancrito abaixo.
LEI Nº 8.666/1993
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo
em vista o valor estimado da contratação:
(…)
§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala.
§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas
nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da
obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada
a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.
(...)
§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda
para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de
seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Grifou-se)
5.
Nesse aspecto, de fuga da modalidade licitatória correta, cumpre evidenciar
diversos julgados do TCU, com os pertinentes destaques:
ACÓRDÃO TCU Nº 2.470/2008 - PLENÁRIO
Representação. Licitação. É irregular o fracionamento de despesa com o
objetivo de fugir da modalidade licitatória apropriada. Rejeição de
justificativas. Multa.
(...)
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VOTO
(...)
3. Os documentos juntados aos autos com a representação e após a
realização de diligências evidenciaram a ocorrência de fracionamento de
despesa, com o objetivo de fugir da modalidade licitatória apropriada
(tomada de preços).
4. Com efeito, foram realizadas, no mesmo dia, três licitações na
modalidade convite (...), num valor total de R$ 393.762,68 (trezentos e
noventa e três mil, setecentos e sessenta e dois reais e sessenta e oito
centavos), para a contratação de serviços de mesma natureza (drenagem e
pavimentação de ruas) e no mesmo local.
5. Ora, considerando-se o valor global licitado, ainda que se devesse
realizar o parcelamento da licitação, de modo a atender ao disposto no §
1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, a modalidade apropriada para cada
licitação era a tomada de preços, consoante estabelece o art. 23, inciso I,
'b', e §§ 2º e 5º da Lei nº 8.666/93.
6. Desse modo, a alegação do Prefeito de que a lei recomenda a
divisibilidade do objeto visando à economicidade e à competitividade não
elide a irregularidade relativa ao uso indevido da modalidade de licitação
convite.
7. Em razão da referida irregularidade, cabe aplicar ao gestor municipal a
multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92.
(...)
ACÓRDÃO
(...)
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [omissis],
Prefeito Municipal de Luís Gomes/RN;
9.3. aplicar ao Sr. [Prefeito Municipal] a multa prevista no art. 58, II, da
Lei 8.443/92, no valor de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais);
ACÓRDÃO TCU Nº 1.208/2008 – 1ª CÂMARA
Prestação de contas. Licitação. Abstenha-se de utilizar o fracionamento de
despesas através da realização de vários convites, devendo adotar a
correta modalidade de licitação como a tomada de preços ou pregão.
Contas irregulares. Multa. Determinação.
(...)
VOTO
(...) a frequência da utilização da modalidade convite para a compra de
material médico-hospitalar, indicada pelo Controle Interno, configura o
fracionamento da despesa e a fuga da correta modalidade licitatória,
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contrariando dispositivos da Lei n.º 8.666/1993, que vedam a utilização
dessa modalidade para aquisições que possam ser efetuadas
conjuntamente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o
caso de tomada de preços.
Ainda que se reconheça que a dinâmica de um hospital pode demandar
compras em caráter de urgência, restaram evidenciadas, no presente caso,
deficiências no planejamento de compras, tornando corriqueiras as
aquisições dessa natureza.
Também não merece prosperar a afirmação de que a indisponibilidade
orçamentária seja a causa das situações apontadas, porquanto, consoante
registra a instrução, no período de fevereiro a setembro de 2004, foram
realizados 08 (oito) convites e 03 (três) dispensas de licitação, cuja soma
das compras (R$ 396.394,57) indica que deveria ser adotada a modalidade
tomada de preços, ressaltando-se que, se as despesas foram efetuadas,
havia a correspondente disponibilidade orçamentária e financeira para a
efetivação das compras.
Da mesma forma, não há como acolher a argumentação de que o hospital
universitário dispõe de autonomia para realizar suas aquisições,
independendo de autorização da Universidade, já que não se fez
acompanhar de nenhum documento comprobatório.
(...)
ACÓRDÃO
(...)
9.1. não acolher as razões de justificativa apresentadas (...) julgar
irregulares as contas dos (...) responsáveis, aplicando-lhes,
individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso VII, da Lei n.º
8.443/1992, c/c o art. 268, inciso VIII, do RITCU (...);
(...)
9.5. determinar à Universidade Federal do Amazonas que:
(...)
9.5.10. observe os mandamentos inseridos no art. 23, § 5º, da Lei n.º
8.666/1993, abstendo-se de utilizar o fracionamento de despesas através
da realização de vários convites, devendo adotar a correta modalidade de
licitação como a tomada de preços ou pregão.
ACÓRDÃO TCU Nº 765/2012 – 1ª CÂMARA
VOTO
(...)
3. Quanto (...) à audiência, o [ex-prefeito] apresentou a defesa sintetizada a
seguir:
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(...)
3.2. audiência:
a) a realização de licitações na modalidade convite e as aquisições feitas
com dispensa de licitação se deram em razão da limitação da prefeitura em
realizar tomada de preços, haja vista a dificuldade do planejamento, devido
ao inesperado aumento dos beneficiários do PNAE;
b) o legislador ressalvou as hipóteses de dispensa e inexigibilidade nos
casos em que o custo da licitação for maior que os benefícios dela
advindos;
c) o procedimento buscou somente a economicidade, já que se tratou de
compras de pequena monta;
d) não houve prejuízo ao erário nas licitações elencadas na denúncia,
tendo sidos observados os princípios da economicidade, impessoalidade,
eficiência e moralidade;
e) foram convidados entre 5 e 7 fornecedores nas licitações apontadas na
audiência, descaracterizando plenamente a hipótese da não
competitividade dos certames;
(...)
10. De fato, tendo em vista que o repasse de recursos do PNAE aos
municípios é feito com base em censo realizado no ano anterior, a falta de
planejamento ocorreu por culpa exclusiva dos gestores. Inclusive, conforme
o Ministério Público destacou, a jurisprudência do Tribunal "é pacífica no
sentido de repudiar as contratações diretas (com dispensa de licitação) ou
as licitações em modalidade inferior fundamentadas em situação causada
por falta de planejamento ou inércia do administrador".
11. Ainda sobre esse problema, vale lembrar que o fracionamento de
compras, com a utilização indevida de modalidade inferior de licitação,
tende a prejudicar a escolha da melhor proposta para a Administração,
que poderia ser ofertada por empresas de maior porte e com capacidade
de dar descontos maiores nos preços praticados.
(...)
ACÓRDÃO
(...)
9.7. determinar à Prefeitura Municipal de Itabaianinha/SE que:
9.7.1. planeje adequadamente a compra de alimentos destinados à
preparação da merenda escolar, evitando realizar o fracionamento de
despesas para as referidas aquisições e adotando, preferencialmente, a
modalidade de licitação pregão;
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ACÓRDÃO TCU Nº 8.233/2011 – 2ª CÂMARA
ACÓRDÃO
9.5.2. planeje suas compras e serviços, de forma a evitar o fracionamento
de despesas, conforme previsto nos arts. 8º, 15, § 7º, inciso II, e 23, § 5º,
da Lei nº 8.666/1993;
ACÓRDÃO TCU Nº 1.540/2014 - PLENÁRIO
Relatório do Ministro Relator
(...)
Situação IV
Questiona se, na existência de suposto conflito entre a hipótese do § 1º e do
§ 5º, ambos do art. 23 da Lei nº 8.666/93, deve priorizar o parcelamento
como forma de ampliar a competitividade ou licitar conjuntamente os
objetos exclusivamente por apresentarem a mesma natureza, porém sendo
realizados em diversos locais, concentrando em um único prestador de
serviço a execução do todo.
Análise
De acordo com a Lei nº 8.666/93, é obrigatório o parcelamento quando o
objeto da contratação tiver natureza divisível, desde que não haja prejuízo
para o conjunto a ser licitado.
Para isso, o agente público deve, após definido o objeto da licitação,
verificar se é possível e economicamente viável licitá-lo em parcelas que
aproveitem as peculiaridades e os recursos disponíveis no mercado.
Impõe-se o parcelamento quando existir parcela de natureza específica que
possa ser executada por empresas com especialidades próprias ou diversas
e for viável técnica e economicamente. Deve em qualquer caso apresentarse vantajoso para a Administração.
(...)
VOTO
(...)
Oportuno registrar que as demais colaborações do voto revisor foram
consideradas neste voto e no acórdão dele resultante.
Prosseguindo a análise das situações expostas na consulta, correta a
conclusão da unidade técnica, em resposta à situação hipotética IV, de que
não há conflito entre os parágrafos 1º e 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93,
que devem ser interpretados em conjunto:
§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão
divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e
economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor
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aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da
competitividade sem perda da economia de escala.
§ 5º É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços",
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda
para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser
realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus
valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência",
respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.
De acordo com o § 1º, o parcelamento é obrigatório quando o objeto da
contratação tiver natureza divisível e sem que acarrete prejuízo
técnico/econômico para o conjunto a ser licitado. A localização das
parcelas é irrelevante nesse caso.
Já o § 5º trata da modalidade de licitação a ser adotada por cada parcela
de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente. Nesse caso, em que é realizada uma licitação para
cada parcela em que o objeto foi dividido, é vedada a utilização de vários
certames na modalidade "convite" ou "tomada de preços", quando o
somatório dos valores licitados caracterizar o caso de "tomada de preços"
ou "concorrência", respectivamente.
(...)
ACÓRDÃO
(...)
9.2.11. não há conflito entre os parágrafos 1º e 5º do art. 23 da Lei nº
8.666/93, que devem ser interpretados em conjunto: o parágrafo 1º trata o
parcelamento como regra a ser observada, sendo prestigiado quando são
feitas várias licitações, ou então uma única adjudicando-se por grupos ou
lotes; já o parágrafo 5º trata especificamente da modalidade licitatória a
ser adotada em cada uma das parcelas em que o objeto vier a ser dividido
em mais de uma licitação;
6.
Observa-se que uma das condições para caracterizar o fracionamento é que os
objetos contratados sejam de mesma natureza, semelhança ou afinidade. E uma das principais
dificuldades na aplicação do referido preceito normativo é exatamente definir quais objetos
seriam de mesma natureza para os efeitos de fracionamento de despesa. Diante disso,
importante trazer a lume o Parecer CORAG/SEORI/AUDIN–MPU nº 97/2013, no qual esta
Auditoria Interna, ao tratar de dispensa de licitação, em função do valor, para efeito de
fracionamento de despesa, abordou o assunto, oportunidade em que deixou assente que o
subelemento de despesa não é um critério absoluto para caracterizar objetos de mesma
natureza, in verbis:
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PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 97/2013
5.
Em exame, cabe trazer a lume, primeiramente, as disposições do art.
24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93, que tratam da possibilidade de
dispensa de licitação em razão do valor, in verbis:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por
cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior,
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço
ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)
do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e
para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se
refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de
maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. (grifo nosso)
6.
Da leitura, observa-se inicialmente que a Lei não faz qualquer
vinculação com o elemento orçamentário a ser utilizado, para fins de
determinação da possibilidade de utilização dos limites de dispensa de
licitação, o que não quer dizer que esse parâmetro não deva ser
considerado. Todavia, o legislador deixou claro que, no caso de outros
serviços e compras (inciso II), é possível a dispensa de licitação, desde que
o objeto não se refira à parcela de um mesmo serviço ou compra de maior
vulto que possa ser realizado de uma só vez. Um dos objetivos é evitar a
desnaturação do objeto, com o fracionamento indevido em diversas
contratações, bem como preservar a busca pela economia de escala.
7.
A propósito dessa questão legal referente a “mesmo serviço” e
serviços de “mesma natureza”, quanto aos critérios utilizados para
caracterizar ou não o fracionamento de despesas, convém trazer à colação
manifestação desta Auditoria Interna, abaixo parcialmente reproduzida:
PARECER CORAG/SEORI/AUDIN-MPU Nº 092/2013
4.
Em atenção, importa notar que não há disciplina legal que
classifique os objetos quanto à sua natureza para fins de dispensa de
licitação. No âmbito jurisprudencial, o Tribunal de Contas da União,
na Decisão nº 253/1998 determinou a uma unidade jurisdicionada
que, quando da realização de suas despesas, abstenha-se de proceder
a sucessivas contratações de serviços de igual natureza, semelhança
ou afinidade. Senão vejamos:
(…) quando da realização de suas despesas, proceda a um adequado
planejamento de seus procedimentos licitatórios, em conformidade
com a disponibilidade de créditos orçamentários e recursos
financeiros, objetivando contratações mais abrangentes e abstendose de proceder a sucessivas contratações de serviço e aquisições de
pequeno valor, de igual natureza, semelhança ou afinidade,
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realizadas por dispensa de licitação fundamentada no inciso II do
art. 24 da Lei nº 8.666/93.
5.
De maneira geral, não que isso seja uma regra, os objetos de
mesma natureza encontram-se agrupados no subelemento de despesa.
(…)” (grifo nosso)
8.
Verifica-se que, embora seja um forte indicativo para estabelecer os
objetos de mesma natureza, semelhantes ou com afinidade, o subelemento
de despesa não é um critério absoluto para caracterizar elementos de
mesma natureza. Assim, o fato de os objetos pertecerem a subelementos de
despesa distintos não basta para descaracterizar o fracionamento de
despesa.
9.
Até porque, como dito acima, não há disciplina legal no sentido de
atribuir caráter determinante ao elemento de despesa como capaz e
suficiente para produzir efeito jurídico vinculante para a fixação da
modalidade cabível de licitação ou dispensa em razão do valor, nem na Lei
de Licitações nem nas normas infralegais, como a Portaria Interministerial
STN/SOF nº 163, de 4 de maio de 2001 e Manual Técnico de Orçamento
2013 da Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, que definem e discriminam os elementos de despesa,
in litteris:
“PORTARIA INTERMINISTERIAL STN/SOF Nº 163/2001
Art. 3º. (...)
§ 3º O elemento de despesa tem por finalidade identificar os objetos
de gasto, tais como vencimentos e vantagens fixas, juros, diárias,
material de consumo, serviços de terceiros prestados sob qualquer
forma, subvenções sociais, obras e instalações, equipamentos e
material permanente, auxílios, amortização e outros de que a
administração pública se serve para a consecução de seus fins.
MANUAL TÉCNICO DE ORÇAMENTO 2013
5.6.2.1.4. Elemento de Despesa
O elemento de despesa tem por finalidade identificar os objetos de
gasto, tais como vencimentos e vantagens fixas, juros, diárias,
material de consumo, serviços de terceiros prestados sob qualquer
forma, subvenções sociais, obras e instalações, equipamentos e
material permanente, auxílios, amortização e outros que a
Administração Pública utiliza para a consecução de seus fins.
Os códigos dos elementos de despesa estão definidos no Anexo II da
Portaria Interministerial STN/SOF nº 163, de 4 de maio de 2001. A
descrição dos elementos pode não contemplar todas as despesas a
eles inerentes, sendo, em alguns casos, exemplificativa.” (grifo
nosso)
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7.
Verifica-se da leitura que, embora possa ser um indicativo, o subelemento de
despesa não deve ser usado como critério absoluto para identificação dos objetos de mesma
natureza, semelhantes ou afins, pois, no subelemento de despesa, pode encontrar-se
consubstanciada a sistematização de vários objetos que não necessariamente possibilitam uma
contratação única. Aliás, a Administração, ao limitar-se apenas à classificação orçamentária,
poderá inviabilizar o procedimento licitatório, restringindo a competição e,
consequentemente, a seleção da proposta mais vantajosa.
8.
Em igual linha, cabe trazer trecho do voto do Ministro-Relator, no Acórdão nº
1.620/2010 – Plenário:
ACÓRDÃO TCU Nº 1.620/2010 – PLENÁRIO
(…)
6. Essas obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local poderiam
ser realizadas conjunta e concomitantemente, em licitação na modalidade
"convite", em razão de seu somatório superar o valor limite de R$
30.000,00 para a aludida dispensa. Justifica o responsável que as dispensas
foram processadas em separado em virtude de os pagamentos feitos à
contratada originarem-se de rubricas distintas, a saber: custeio para as
duas primeiras e investimento para a última.
7. Como bem observou a Secex/RO, a classificação orçamentária das
rubricas não determina a adoção dessa ou daquela modalidade de
licitação, tratando-se de inequívoco fracionamento de despesa que impede
a competição entre as empresas e consequentemente a possibilidade de
escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, objetivo dos
certames licitatórios. (Grifo acrescido)
9.
Portanto, primordialmente, entendemos que deverá ser avaliada a
homogeneidade, similaridade e/ou finalidade dos objetos a serem contratados, a fim de
identificar se são da mesma natureza ou não, para efeitos de observância do disposto no § 5º
c/c o § 2º do art. 23 e incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93.
10.
Outro requisito legal para caracterizar o fracionamento é que as despesas de
mesma natureza sejam efetuadas em um mesmo local. Em recente Acórdão nº 1.540/2014 –
Plenário, o Tribunal de Contas pronunciou-se no sentido de que a expressão "mesmo local"
corresponde a uma região geoeconômica de atuação profissional, comercial ou empresarial
dos possíveis licitantes, verbis:
ACÓRDÃO TCU Nº 1.540/2014 – PLENÁRIO
Relatório do Ministro Relator
(…)
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35. Impende destacar que o fato de alguns itens serem destinados ou
executados em localidades distintas não autoriza, por si só, que a despesa
seja fracionada de acordo com a sua destinação geográfica, como poderia
sugerir a interpretação literal (gramatical) da expressão "mesmo local",
contida no art. 23, § 5º, da Lei 8.666/93.
36. Não se pode olvidar que este Tribunal tem entendimento no sentido de
que a expressão "mesmo local" corresponde a uma região geoeconômica de
atuação profissional, comercial ou empresarial dos possíveis licitantes.
Assim, caso os potenciais interessados sejam os mesmos, não deverá o
Estado realizar licitações sem levar em conta, na definição das respectivas
modalidades, o somatório dos valores envolvidos em todas as contratações
de itens de mesma natureza, ainda que executados em "locais diversos".
37. A esse respeito, cabe transcrever o seguinte excerto do voto condutor do
Acórdão 1780/2007-Plenário, verbis:
"5. Nas oportunidades em que se manifestou sobre o fracionamento de
despesas, este Tribunal deixou assente que, quando os potenciais
interessados na contratação de serviços de mesma natureza são os mesmos,
não há que se realizar licitações distintas. Sob essa ótica, o termo "mesmo
local" utilizado no art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93, não se refere a uma
localidade específica (rua, bairro, cidade, município) e sim a uma região
geoeconômica, ou seja, a área de atuação profissional, comercial ou
empresarial dos possíveis fornecedores ou prestadores de serviço a serem
contratados pela Administração. (...)
6. O entendimento de que não se deve realizar licitações distintas para a
contratação de serviços de mesma natureza, mesmo em locais diversos,
quando os potenciais interessados são os mesmos, aplica-se exatamente à
situação em comento, conforme demonstra o quadro elaborado pela equipe
de inspeção da Secex/PI que a seguir reproduzo com ajustes (fls. 156/157 vol. 2), relacionando cada um dos 30 convites homologados em 2004 e
referentes ao objeto tratado nos autos. (...)
7. Observa-se que praticamente as mesmas empresas foram convidadas e
habilitadas na maioria dos certames, indicando que atuam em todo o
estado. Assim, no caso concreto, a inobservância da modalidade de
licitação aplicável conduziu à perda de economia de escala sem a
contrapartida do aumento da competitividade da licitação, resultando na
pior das situações para a Administração."
(...)
ACÓRDÃO
(...)
9.2.10. na hipótese prevista no item anterior, o Estado somente poderá
realizar licitações distintas e independentes para cada localidade se,
comprovadamente, os potenciais interessados nos itens licitados forem
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também distintos, possibilitando, assim, o efetivo aproveitamento dos
mercados locais.
11.
Considerando o exposto, cabe notar que o TCU deixa assente que, para efeito
do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, a expressão "mesmo local" não se refere a uma
localidade específica (rua, bairro, cidade, município) mas sim a uma mesma região
geoeconômica, área de atuação profissional, comercial ou empresarial dos potenciais
interessados no fornecimento ou na prestação de serviços de mesma natureza à
Administração, que pode, em tese, vir a ser um município, por exemplo, a depender do
mercado fornecedor do objeto pretendido.
12.
Assim, infere-se que, conforme entendimento da Corte de Contas, a definição
da expressão “mesmo local” depende de cada caso concreto, pois, em cada situação, é
necessário que a Administração avalie as condições do mercado, verificando se uma licitação
ou dispensa, considerando os possíveis interessados, é tecnicamente viável e economicamente
mais vantajosa se realizada pela unidade sede para entrega/execução em todas as municipais
ou se atende melhor o interesse público fazer a licitação ou dispensa para cada Unidade
Municipal separadamente, uma vez que, nesse caso poderiam participar empresas do
município que talvez não tivessem condições de atender a demanda da Administração de outra
forma, ou atuam nessa região geoeconômica delimitada.
13.
Quanto a possibilidade de aplicação da expressão "mesmo local" à aquisição de
bens, releva notar, inicialmente, que o i. Consulente menciona a hipótese de tratamento de
forma autônoma a aquisição de bens destinados a Municípios distintos, podendo-se pressupor
que seriam aquisições para atender às necessidades próprias das Unidades Municipais do
Ministério Público, que ainda não possuem autonomia financeira como Unidade Gestora
Executora de recursos orçamentários. Nesse particular, cabe informar que este Órgão de
Controle Interno já se manifestou em outras oportunidades1, a exemplo do Parecer
PARECER CORAG/SEORI/AUDIN - MPU/Nº 045/2008 (disponível em
www.audin.mpu.mp.br), em que se discutiu a possibilidade da aplicação da dispensa de
licitação para aquisição de materiais para PRMs distintas, com fulcro no inciso II do art. 24 da
Lei nº 8.666/93, vejamos:
5.
Quanto às aquisições para os ofícios, impende destacar que o
art. 20 da Lei nº 8.666/93 estabelece que as contratações devem ser
efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo
de interesse público, devidamente justificado. Pode-se inferir que tal
comando normativo tem por finalidade, além da agilidade no atendimento
das necessidades do órgão, a redução de eventuais custos adicionais em
razão da distância entre a localização da unidade interessada e da empresa
contratada.
1 Pareceres CORAG/SEORI/AUDIN-MPU nºs 148/2009 e 039/2010.
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6.
Sobre o assunto, a Egrégia Corte de Contas já se pronunciou
nesse mesmo sentido, a exemplo do Acórdão 23/97 – Plenário: “... afronta
ao art. 20 da Lei n. 8.666/93; considerando que, em decorrência da
referida descentralização dos recursos, na composição do preço final
praticado pela empresa contratada foram inseridos custos adicionais que
não seriam incluídos caso a licitação tivesse sido executada no local da
prestação dos serviços, tornando, por conseguinte, antieconômico o
procedimento, conforme resultou apurado”.
7.
Acrescente-se, por oportuno, as lições de Marçal Justen
Filho que assevera 'se a Administração necessitar de diferentes objetos,
mas para fornecimento em locais diversos, não se aplicará o dever de
somatório (...). Poderá fazer-se compra com dispensa em virtude do valor
ou convite, se for o caso. Isso importa a distinção também a propósito da
unidade adquirente. A descentralização significa que se devem considerar
apenas as contratações realizadas pelas diferentes unidades
administrativas, mesmo que sem autonomia jurídica em sentido próprio'
(Licitações e Contratos, Editora Dialética, 11ª ed., São Paulo, 2005, p.213).
8.
Percebe-se que a legislação e a doutrina indicam que a
repartição interessada deve ser o ponto de referência para efeito de se
efetuar o planejamento, bem como a efetivação das contratações,
objetivando garantir ao procedimento maior celeridade e economicidade.
(Grifo nosso)
14.
Verifica-se que é entendimento corrente nesta Auditoria que as contratações
para atender as necessidades próprias da Unidades do Ministério Público nos Municípios
podem ser consideradas de forma distinta das da sede para efeito de dispensa de licitação, sem
prejuízo de se efetuar a aquisição de forma conjunta, sempre que se mostrar mais vantajoso.
15.
Ademais, importa notar que, embora pela literalidade das disposições do § 5º
do art. 23 e incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a conclusão seria pela
inaplicabilidade da expressão 'mesmo local' às compras, a interpretação sistemática e
finalística conduz a outro destino, qual seja, o de que o somatório também se aplica às
aquisições. Isso porque, às compras também se aplicam os princípios insculpidos no art. 3º, as
regras sobre parcelamento indevido, o dever de busca pela maior vantajosidade possível, bem
como porque o inciso II do art. 24 (que trata de dispensa para outros serviços e compras)
determina expressamente que a dispensa é possível desde que não se refira a parcelas de uma
compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez, deixando evidente a
pertinência da aplicação da fórmula de somatório consubstanciada na expressão “mesmo
local”.
16.
Aliás, em reforço, é oportuno destacar que o § 1º do art. 23 estabelece o
parcelamento das obras serviços e compras, somente quando for técnica e economicamente
viável, para que haja o aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, ampliando a
competitividade, desde que não ocorra perda da economia de escala. Ou seja, o objetivo maior
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da licitação (inclusive compras) é alcançar a máxima vantagem econômica para a
Administração, sendo as alternativas do parcelamento ou da soma de objetos as vias
instrumentais previstas legalmente para concretização do interesse público. A propósito do
parcelamento, convém mencionar que o TCU já editou a Súmula nº 247 sobre a questão, onde
fica claro que deverão ser preservados a economicidade e a viabilidade técnica na divisão do
objeto, inclusive compras, vejamos:
SÚMULA TCU Nº 247
É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global,
nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e
alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o
conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o
objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não
dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da
totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa
divisibilidade. (Grifou-se)
17.
Assim, em regra, aplica-se também à aquisição de bens a condição referente ao
mesmo local, entendido como região geoeconômica de atuação do mercado fornecedor para o
objeto pretendido, conforme acima exposto, sendo que a definição e alcance dessa expressão
depende de cada caso concreto, nos mesmos moldes das contratações referentes a obras e
serviços.
18.
Por oportuno, cabe consignar ainda que muitas das dificuldades práticas
vivenciadas nas contratações foram superadas com a instituição da modalidade pregão, uma
vez que este não se vincula ao valor da contratação, mas à natureza do objeto, ou seja, bens e
serviços comuns, nos termos da Lei nº 10.520/2002.
19.
Com relação à possibilidade de nova dispensa de licitação para aquisição
de bens, após atingido o limite, previsto no inc. II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993,
importante consignar que não foi encontrada jurisprudência, no âmbito do Tribunal de
Contas da União, cujo mérito da discussão tenha sido a possibilidade de aquisição, por
dispensa de licitação, após superado o limite legal de R$ 8.000,00, caso ocorra
necessidade superveniente imprevisível de compra de bens de mesma natureza, cuja
despesa estava estimada nesse limite no planejamento do exercício da Unidade.
20.
Em regra, no entanto, entendemos que é recomendável a realização de
licitação, quando, atingido o limite de dispensa de licitação, forem feitas outras
contratações de serviços ou bens de mesma natureza.
21.
Nada obstante, não se pode olvidar que é dever do gestor buscar, nas
contratações da Administração Pública, a maior vantajosidade possível. Nesse intuito, não
pode deixar de considerar os princípios da eficiência, da razoabilidade e da economicidade.
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22.
O princípio da eficiência impõe que a Administração Pública exerça suas
competências de forma imparcial, eficaz, sem burocracias desnecessárias, buscando resultados
mais positivos e satisfatórios possíveis. Nesse sentido, tem-se que, para o atendimento do
interesse público, a Administração deve primar pela melhor utilização possível dos recursos
públicos, evitando desperdícios. Já o princípio da razoabilidade enuncia que, na pratica dos
atos administrativos, necessário se atentar para critérios aceitáveis do ponto de vista racional,
em sintonia com o senso comum da sociedade. Por sua vez, o princípio da economicidade
impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos
recursos públicos. Como se observa, todos esses princípios estão instrinsicamente atados, pois
uma gestão eficiente depende que os recursos disponíveis sejam utilizados de forma razoável
e mais econômica possível.
23.
Assim, não nos parece razoável admitir que, em situação de necessidade
superveniente e imprevisível ao adequado planejamento realizado pela Unidade, a
Administração, após superado o limite para dispensa de licitação no valor de R$ 8.000,00,
seja obrigada a fazer um procedimento de licitação, provavelmente, mais dispendioso que a
própria aquisição em si, ou seja, escolher uma alternativa que confronta, s.m.j, com os
princípios básicos da licitação e com princípio constitucional da eficiência (caput do art. 37 da
Carga Magna)
24.
Além disso, a doutrina entende que, tendo a Administração feito o
planejamento adequado das suas necessidades para o exercício financeiro e a estimativa das
despesas e, por consequência, definido não apenas a modalidade de licitação, mas também a
possibilidade de dispensa, não seria razoável admitir que, contratação superveniente
imprevisível deva ser somada a contratação anterior para definir a modalidade de licitação.
Até porque, se a definição da modalidade de licitação cabível dependesse dos somatórios
dessas contratações, estar-se-ia aceitando a ilegitimidade da contratação anterior, que não teria
respeitado a modalidade aplicável à situação.
25.
Em verdade, há que se ter em mente que a vedação ao fracionamento de
despesas tem como objetivo coibir as fraudes, evitando que a divisão de contratações no
tempo seja permissivo para a fuga da modalidade de licitação aplicável ao somatório de
contratações devidamente planejadas e estimadas para o exercício, que devem ser tratadas
conjuntamente. Situação diversa das contratações supervenientes imprevisíveis que, em razão
de sua natureza, devem ser percebidas isoladamente, de forma autônoma. Afinal, não é
possível exigir que se preveja as situações imprevisíveis.
26.
Nesse sentido, cabe trazer a lume manifestação de Marçal Justen Filho2 e, Joel
de Menezes Niebuhr3, respectivamente, transcritas a seguir:
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos. 13ª ed. São Paulo:
Dialética, 2009, págs. 274-275.
3 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2ª ed. rev. e ampl. Belo
Horizonte: Fórum, 2011, pág. 223.
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4.2.14) Contratos supervenientes imprevisíveis
Na esteira das teses acima combatidas, tem-se discutido longamente acerca
de contratações supervenientes imprevisíveis, que escapam à programação
inicial da Administração. Os exemplos são frequentes na atividade diuturna
da Administração. Suponha-se que um órgão não disponha de sistema de
registro de preços e tenha estimado a necessidade de adquirir uma certa
quantidade de material de expediente. Por questões supervenientes,
impossíveis de previsão antecipada, torna-se necessário produzir outras
contratações. Qual a solução para a contratação posterior?
Muitos sustentam que o valor do contrato posterior deve ser somado ao dos
contratos já praticados, adotando-se a modalidade cabível de licitação em
face do somatório. A solução se afigura indefensável, com todo o respeito
aos seus partidários. É que, se a modalidade cabível devesse ser adotada
em face do valor global das contratações, como poderia legitimar-se a
primeira aquisição? Um exemplo prático permite compreender o
raciocínio. Suponha-se uma compra de material de expediente no valor de
R$ 76.000,00, que é realizada (de modo regular e inquestionável) na
modalidade de convite. Posteriormente, apura-se a necessidade de realizar
compras adicionais no valor de R$ 7.000,00. Somando-se o valor dos
contratos, tem-se R$ 83.000,00 – e o valor global conduziria à necessidade
de tomada de preços. Ora, afirmar que a compra superveniente deverá ser
praticada sob essa modalidade não resolve o problema da primeira
compra. Só se defende que o contrato de R$ 7.000,00 deva ser realizado
mediante tomada de preços porque houve um outro contrato anterior. Mas
esse já foi realizado (e validamente) através de convite. Se for obrigatório
somar o valor dos dois contratos, acabar-se-á por concluir que o primeiro
contrato foi nulo, porque deveria ter sido adotada uma tomada de preços!
Ou seja, o somatório teria de desembocar em duas tomadas de preço, nunca
em um convite e uma tomada de preços.
No caso, existem apenas duas alternativas teóricas, a meu ver. A primeira é
tratar globalmente as duas contratações, aplicando-lhe o mesmo regime
jurídico. A segunda é considerá-las como eventos autônomos, dando a cada
qual tratamento isolado. A escolha por uma ou outra das opções se faz em
função do § 5 do art. 23, acima comentado. Isso significa que ou era
possível realizar um único contrato ou não o era. Na primeira hipótese, a
Administração tinha o dever de manter a modalidade cabível de licitação,
ainda quando produzisse diferentes contratações. Na segunda, cada
contratação deverá ser considerada isoladamente.
Ou seja, se a segunda contratação era imprevisível, configura-se como
impossível seu tratamento conjugado com a primeira. Não há como
estabelecer o dever de prever o imprevisível, nem de tratar conjuntamente
dois contratos quando nem se podia imaginar a existência de um deles.
Portanto, se a segunda aquisição era imprevisível, a primeira deve ser
tratada como autônoma. A primeira contratação foi realizada validamente,
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na modalidade de convite. A segunda contratação não apresenta vínculo
com a primeira e, considerando exclusivamente seu valor, o caso é de
dispensa.
Reafirme-se que o problema é a fraude. O que não se admite é a
artimanha de dissociar no tempo contratações, para escapar do dever de
licitar ou da modalidade cabível. Na ausência de fraude ou de modalidades
culposas de atuação, cada contratação é autônoma e válida. Enfim e não
havendo fraude, o cabimento e a modalidade de licitação aplicável
dependem apenas e exclusivamente das características isoladas da segunda
contratação.
Talvez a orientação acima seja compatível com a linha jurisprudencial do
TCU. Ao explicar aos jurisdicionados sua posição, aquela Corte consignou
reputar-se infundado promover diversas licitações e deixar de observar a
modalidade cabível em vista do somatório conjunto, “quando isto for
decorrente de falta de planejamento”. Tal como construída a frase, poderia
inferir-se o entendimento de que, nas hipóteses de contratações
imprevisíveis, não haveria qualquer problema em ignorar o valor integral e
escolher a modalidade em vista do valor de cada operação.
3.4.4 Situações imprevisíveis
A obrigatoriedade de somar os valores tocantes a licitações distintas vale
somente em princípio, pois há compras, serviços e obras que não podem ser
previstos de antemão, na lei orçamentária, antes do exercício financeiro. É
evidente que a compra ou o serviço ou a obra apenas podem ser realizados
de uma vez se a Administração dispuser de meios para prevê-los
integralmente. Não se pode pretender que sejam somados valores
concernentes a contratos imprevisíveis, por óbvio, porque nem sequer se
sabe antecedentemente de sua necessidade, quanto mais de seu montante.
(...)
27.
Entretanto, se invertemos a situação anterior, ou seja, tendo a Administração já
previsto que determinado bem, em razão do valor estimativo, deve ser adquirido por
determinada modalidade de licitação, tendo, inclusive, já realizado procedimento licitatório ou
mesmo adesão a Ata de Registro de Preços, configura-se fracionamento indevido utilizar-se
de dispensa de licitação para compra de objeto de mesma natureza, pois, nesse caso, estar-seia fugindo da modalidade de licitação pré-definida, nos termos do que prescreve o § 2º, in
fine, do art. 23 da Lei nº 8.666/93.
28.
Ante o exposto, segundo as disposições da Lei nº 8.666/93 e da Jurisprudência
do TCU acima referidos, somos de parecer que:
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a) O subelemento de despesa é apenas um importante indicativo, não
sendo um critério absoluto para definição de objetos de mesma
natureza;
b) a expressão "mesmo local" constante do inciso I do art. 24 da Lei nº
8.666/93, refere-se a uma região geoeconômica, ou seja, a área de
atuação profissional, comercial ou empresarial dos possíveis
fornecedores ou prestadores de serviço a serem contratados pela
Administração, podendo, a depender do caso concreto, referir-se a um
município.
c) a expressão "mesmo local" também pode ser aplicada para a aquisição
de bens, considerando que a regra é somar tudo aquilo que puder ser
objeto de uma só compra de maior vulto, desde que não haja prejuízo
para a Administração, em termos técnicos ou econômicos;
d) atingido o limite para dispensa de licitação, estabelecido no inc. II do
art. 24 da Lei nº 8.666/93, de despesa comprovadamente planejada e
estimada para compra direta, eventual nova aquisição de bens de
mesma natureza deverá ser efetivada, em regra, mediante licitação;
e) se o valor de uma despesa for adequadamente planejado e estimado, sob
os aspectos qualitativo e quantitativo, para aplicação de determinada
modalidade de licitação, configura-se fracionamento indevido a
efetivação de nova aquisição de objeto de mesma natureza por meio de
dispensa de licitação.
É o parecer que submetemos à consideração superior.
Brasília,
de setembro de 2014.
SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI
Analista do MPU/Finanças e Controle
De acordo.
À consideração do Senhor Auditor-Chefe.
JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA
Coordenador de Orientação de Atos
de Gestão
Aprovo.
Encaminhe-se à PRT/24ª e à SEAUD.
Em
MARA SANDRA DE OLIVEIRA
Secretária de Orientação e Avaliação
/ 9 / 2014.
SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM
Auditor-Chefe
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