EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA
DD. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.
ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DA BAHIA, por seus Diretores, vem perante Vossa Senhoria
apresentar, tempestivamente, manifestação, conforme notificação constante do
Ofício nº 1737/2014- GP de 08/08/2014, sobre o reportado no relatório
apresentado pela Maciel Auditores S/S, resultante do trabalho da Auditoria
Externa, realizada por esse Tribunal de Justiça da Bahia, nos seguintes termos.
MANIFESTAÇÃO AO RELATÓRIO DA AUDITORIA CONTRATADA
PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA
I – TEMAS DE CARÁTER GERAL ABORDADOS NO RELATÓRIO
Há algumas semanas, os servidores do Tribunal de Justiça do Estado da
Bahia vêm enfrentando momentos de insegurança, em razão de notícias
preocupantes quanto a medidas cogitadas pela administração do Poder Judiciário
como meio de reduzir as despesas de pessoal, mediante a auditoria que gerou o
Relatório objeto da presente manifestação.
A par das inconsistências e omissões do documento a serem tratadas
adiante, cumpre ressaltar ab initio que o método adotado para alcançar os
objetivos almejados pela Administração desse Tribunal de Justiça é o pior
possível , pois os resultados já se mostraram negativos e contraproducentes ao
1
regular atividade dos servidores, pois tal metodologia, calcada no desprestígio e
no afastamento das garantias constitucionais,
gerou clima de terror
psicológico entre os servidores, ocasionador de desmotivação
profissional, de
inquietação, agonia, incertezas, ansiedade, afetando pais de família, sobretudo
ao pretender-se desestabilizar situações jurídicas consolidadas há mais de 20
anos.
Cumpre, ainda, ressaltar que o relatório da auditoria não observa o Edital
da
Licitação
e
o
respectivo
contrato,
quanto
ao
item
7.1.1
( Análise
individualizada de 9328 servidores ativos na Folha de Pagamentos do Poder
Judiciário da Bahia, do período compreendido entre 01/01/2009 e 31/12/2013 ),
pois a auditoria não respeitou o limite temporal , objeto da contratação, já que
se manifestou a respeito de fatos e de situações jurídicas ocorridas e
consolidadas há mais de 20 anos. Em consequência, configurada a violação ao
princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º, da Lei 8.666). 1
Além disso, o Relatório apresenta, em relação à grande maioria dos
aspectos abordados, incontestável inépcia , por falta de clareza, objetividade e
ausência de identificação das imputações, em prejuízo insuperável à garantia da
ampla defesa e ao princípio do contraditório dos servidores nele referidos, na
medida em que não instruiu a conclusão com a identificação da realidade
funcional de cada um,
em face dos registros constantes no setor de recursos
humanos desse Tribunal de Justiça.
Merecem destaque também as inconsistências do Relatório, a partir da
realidade de não estar subscrito por profissional da área jurídica, evidenciando
não ter havido qualquer avaliação pertinente a respeito da legalidade do
quanto nele asseverado, ou da consideração dos imprescindíveis aspectos
jurídicos para alicerçar qualquer conclusão válida .
A ausência de tal análise sobreleva diante das particularidades da
legislação do Estado da Bahia, tanto ao tempo dos fatos, quanto às normas
ainda em vigor , realidade jurídica essa a reger o funcionalismo público
estadual,
inclusive,
mas
não
só,
do
Poder
Judiciário.
Nesse
contexto,
absolutamente imprestável conclusões superficiais que desconsiderem o quadro
1
O edital, na lição de MARIA SYLVIA ZANELA DE PIETRO,...“é a Lei da licitação e do contrato, pois o que nele se contiver
deve ser rigorosamente cumprido sob pena de nulidade”.In Direito Administrativo, ed. Atlas,2000,12ªed.,São Paulo, p.322. (juris
RMS Nº 28.854 ; 21650 ; 15190).
2
normativo no qual se inserem as relações jurídicas entre o Estado da Bahia e os
servidores do Tribunal de Justiça.
Soma-se a essa realidade a circunstância de que o Relatório invoca leis
inaplicáveis ao Poder Judiciário e/ou aos seus servidores. Pior, revelando
ausência de revisão acurada e vinculação aos documentos do setor de
pessoal, não raras vezes, o Relatório aponta erroneamente a situação funcional
de muitos servidores como sendo “ não conforme”, quando efetivamente inexiste
a alegada inconformidade por absoluta ausência de enquadramento do servidor
na situação descrita, tal como o não recebimento da rubrica indicada.
Além disso, a fragilidade das informações no Relatório contidas decorre
do reconhecimento de que o Sistema utilizado pelo Tribunal de Justiça da
Bahia “é falho quanto à sua forma de alimentação, eis que a mesma é
conduzida de modo manual ”. Dessa forma, os servidores não podem ser
prejudicados por possível falha da Administração na alimentação do
sistema, onde a documentação comprobatória dos direitos dos Servidores a
percepção de determinada verba não foram inseridas corretamente no
Sistema, ou estão inelegíveis.
Acrescente-se, ainda, que a auditoria desconsidera TOTALMENTE muitas
Leis que regulam a concessão de vantagens pecuniárias auferidas pelos
servidores do Tribunal de Justiça da Bahia, tal como o art.5º, da Lei Estadual
nº4.967/89, que converteu em Vantagem Pessoal o CET
percebido pelo
servidores da Secretaria do Tribunal de Justiça, bem como o respectivo art. 6º
que transferiu os serventuários do Poder Executivo estadual para o Poder
Judiciário.
A
aludida
norma
encontra-se
em
vigor
e
sua
simples
desconsideração, como na espécie, contraria frontalmente o art. 5°, caput e
II, da Constituição Federal .
Outro exemplo de desconsideração de norma vigente pelo Relatório é a Lei
nº 5516/89 (editada em cumprimento ao art. 24 do ADCT) que reestruturou o
quadro de pessoal efetivo dos Serviços Auxiliares do Tribunal de Justiça da
Bahia, ordenando expressamente ao Judiciário a realização de concurso para o
quadro de celetistas – art. 42, o que não foi cumprido. Tendo havido concurso,
apenas, para o quadro de empregados públicos da Autarquia IPRAJ, nos anos de
3
1987 e 1993, servidores concursados esses que foram incorporados ao quadro
desse Tribunal, quando da extinção da citada autarquia (Lei n° 11.918/10).
Dentre as injustificadas omissões quanto à análise da legislação aplicável
aos servidores, vale destacar o equívoco do Relatório ao afirmar a suposta
“permanência indevida de vários servidores ”, sem considerar os termos da Lei
n° 5.785/90, organizadora do quadro celetista, transformados em estatutários por
força do novo regime jurídico aplicado a todos os servidores públicos
estaduais, estabelecido pelo art. 263 e seus parágrafos, da Lei n° 6.677/94, isto
é, há mais de 20 anos .
Soma-se a essa realidade que é da competência do Tribunal de Contas
do Estado o Controle Externo sobre a folha de pagamento do TJ/BA, logo,
foi realizado recentemente, por essa Corte de Contas, relatório atestando a
regularidade das Contas apresentadas por esse Tribunal de Justiça da
Bahia, no que tange a remuneração dos seus Servidores.
Assim, é necessário questionar a legitimidade do Relatório, no qual
são apontadas irregularidades que não encontram amparo nos documentos
apresentados recentemente pelos órgãos de Controle Interno e Externo
desse Tribunal de Justiça.
Conforme disposto acima, as Auditorias realizadas recentemente
pelo
Tribunal
de
Contas
do
Estado
não
constataram
nenhuma
irregularidade nos documentos apresentados pelo Tribunal de Justiça ,
dessa forma, não existe, motivação válida para contratação de empresa
privada, com finalidade de refazer o trabalho da Corte de Contas, gerando
novos gastos para a Administração.
Os aspectos gerais ora abordados demonstram que o Relatório não foi produzido com os cuidados e com a especificidade necessárias à pretensão pu blicizada dessa Administração, carecendo de revisão fática, com a identifica ção e inclusão dos dados funcionais específicos de cada servidor citado e o
cotejo dessa realidade com as normas estaduais de regência, bem como com
as garantias constitucionais.
4
II – TEMAS DE CARÁTER ESPECÍFICOS
1) ABONO PERMANENTE (Item 10.6 - p.82/83 do Relatório)
O relatório da auditoria aduz: “ em que pese a lei expressamente consignar
quais os cargos que deveriam receber tal verba, esta foi concedida a vários
servidores não incursos no rol previsto em lei ”.
O abono permanente consiste em parcela deferida com recursos do FAJFundo de Aparelhamento Judiciário, a todos “ os servidores da Secretaria do
Tribunal de Justiça, do Instituto Pedro Ribeiro de Administração JudiciáriaIPRAJ, dos Juizados Especiais e Juizados da Infância e Juventude da Comarca
da Capital ”, conforme o art. 5º, da Lei n° 7885/01. 2 Logo, trata-se de parcela
reconhecida e aplicada há mais de doze anos, cujos efeitos jurídicos de tão
longo lapso temporal não podem ser ignorados, como se a Constituição Federal e
as normas legais existentes não aparassem essa realidade, aspecto esse ignorado
pelo Relatório.
No tema, cumpre assinalar que, recentemente, por decisão judicial
transitada em julgado (Resp. nº 1.282.720 - BA (2011/0226864-4), os servidores
obtiveram o reconhecimento do direito ao reajuste da aludida parcela que vinha
sendo percebida ao longo de mais de dez anos em seu valor histórico, valendo
citar o d. voto condutor:
“Acerca da matéria, afirma o Apelado, substituto processual, que o abono
permanente integra a remuneração dos servidores substituídos, de modo
que tem natureza salarial, devendo, portanto, ser revisada anualmente e
considerada para todos os efeitos legais, notadamente para a incidência
do cálculo das férias e décimo terceiro salário.
2
“Art. 5º. Os servidores da Secretaria do Tribunal de Justiça, do Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária - IPRAJ e
dos Juizados Especiais e Juizados da Infância e Juventude da Comarca da Capital perceberão, a título de abono permanente, a
importância mensal de R$ 60,00 (sessenta reais), mantida em relação a estes a vantagem pessoal de R$ 230,00 (duzentos e
trinta reais), criada pela Lei nº. 7.816, de 04 de junho de 2001”
5
Analisando a matéria, observa-se que tem razão o Apelado.” (JULGADO:
09/04/2013).
Ora, se judicialmente reconhecido o direito à correção do valor da parcela –
acessório, por certo já está incluída a própria legalidade do pagamento –
principal, ambos albergados pelo manto da coisa julgada.
Portanto, a exegese apresentada pelo Relatório, a respeito da extensão da
aplicabilidade
do
citado
art.
5°,
desconsidera
a
correta
interpretação
conferida há mais de 13 anos por essa Administração Pública, bem como a
decisão judicial transitada em julgado, além das garantias constitucionais da
segurança jurídica e irredutibilidade de vencimentos.
2 - ADICIONAL DE FUNÇÃO (Item 10.7 - fls. 92/106 do Relatório,
correlacionado também com o item Vantagens Pessoais p.210/219)
No tema, o Relatório alega impossibilidade de concessão do Adicional de
Função
aos
cargos
de
provimento
temporário,
nestes
termos
(fl.95):
“Contrariamente à previsão da Resolução nº 4, de 12 de junho de 1992, que
altera a Resolução nº. 01, de 01 de fevereiro de 1992, viabilizando a concessão
de adicional de função com o cargo em comissão, em agosto o Decreto 1.409/92
expurgou expressamente esta possibilidade do ordenamento.
Deste modo
passou-se a prever que o Adicional de Função previsto na Lei nº. 6.354/91 é
inconciliável com o Cargo em Comissão e a Função de Confiança. ”
Contudo, o Relatório – talvez por não ser subscrito por profissional da
área jurídica – incorre em erronia ao invocar as citadas normas, na medida que
não são elas aplicáveis no âmbito do Poder Judiciário.
O adicional de função, no âmbito do Poder Judiciário, é regulado pela Lei
nº 6.355/91 , e não pela Lei n° 6.354/91. Aquela norma aplicável estabelece no
art. 5º competir ao Tribunal Pleno disciplinar o procedimento de concessão do
adicional em destaque, o que ocorreu com a edição das Resoluções n°s 1/92 e
4/92, desse Tribunal de Justiça, alteradas pela de Resolução n° 4/03, normas
6
essas instituidoras dos requisitos concessivos para a percepção do adicional de
função. Vale citar o mencionado art. 5°:
“Ficam criadas as vantagens pecuniárias de Adicional de Função e
Gratificação de Serviço, nas mesmas condições estabelecidas para os
servidores do Poder Executivo, cabendo ao Tribunal Pleno a sua
concessão, mediante Resolução.
Parágrafo único- As vantagens pecuniárias criadas pelo “caput” deste
artigo são incompatíveis com as gratificações a título de incentivo, por
condições especiais de trabalho, por regime de tempo integral ou com
vantagem pessoal, percebidas a qualquer título.”
Com efeito, a Lei nº 6.354/91, e o Decreto n° 1.409/98 que a regulamenta,
somente
têm
aplicação
aos
servidores
do
Poder
Executivo,
conforme
expressamente consignado nos arts. 1º e 10, do aludido Decreto, in verbis:
“Art. 1º - As vantagens pecuniárias referidas nos arts. 35 a 42 da Lei nº
6.354 , de 30 de dezembro de 1991, poderão ser concedidas a servidores
públicos estaduais da administração direta, autárquica e fundacional, na
forma disciplinada neste Regulamento.
Parágrafo único - As vantagens de que trata este artigo configurarão adi cional de função, em razão da natureza das atividades desempenhadas.
. . .
Art. 10 - Compete ao diretor da unidade administrativa interessada for mular, ao respectivo Secretário de Estado, ao Dirigente de órgão direta mente subordinado ao Governador, ou ao Dirigente máximo de Autarquia
e Fundação, pedido fundamentado de concessão das vantagens pecuniá rias disciplinadas neste Decreto, em quaisquer das suas modalidades.
Parágrafo único - Na hipótese de servidor à disposição de outro órgão ou
entidade do Poder Executivo Estadual, competirá ao diretor da Unidade
administrativa onde o mesmo preste serviços proceder a solicitação da
vantagem pecuniária cabível, observado o procedimento estabelecido nes 7
te Capítulo, respondendo a repartição cessionária pelo pagamento do adi cional de função que vier a ser concedido.”
Também, pela mesma razão, descabe a limitação de despesa com o
adicional de função invocada à fl. 94, porquanto respaldada no citado
inaplicável Decreto.
Soma-se a essa realidade que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do
Estado da Bahia, (Lei n° 6.677/94), no art.77, assegurou aos servidores, além do
vencimento
e
das
vantagens,
as
várias
gratificações
estabelecidas
nos
respectivos incisos I e VI, bem como “ outras gratificações ou adicionais
previstos em lei ” (inciso VII). Tem-se nessa norma geral a confirmação de que a
Lei n° 6.355/91 teve vigência confirmada pelo Estatuto dos Servidores.
Esse Tribunal de Justiça, em virtude das Leis e das Resoluções que nelas
se ampararam, sempre teve o cuidado de basear a concessão do adicional de
função por critérios objetivos, quais sejam: a) ficar o servidor integralmente à
disposição do serviço, o que se deve entender como neste permanecer sem
limite de dia e horário para o trabalho, o que muito difere do cumprimento
da simples carga horária então exigida; b) a vantagem destinou-se não a
remunerar simplesmente o cargo, senão que também a funções de chefia,
gerenciamento, supervisão e assessoramento;
c) as concessões, sempre a
cargo do Presidente do Tribunal, dependiam de solicitação superior, em razão
da natureza da função exercida pelo servidor, tanto que a vantagem varia entre
percentuais distintos, como pode ser positivado nos respectivos processos
deferitórios.
Necessário frisar que, a legalidade e o atendimento dos requisitos
citados para a concessão do adicional de função foram apurados em
procedimento
administrativo
específico
para
cada
servidor,
em
regra,
circunstância essa ocasionadora de preclusão administrativa, bem como a
necessidade de procedimento específico com as mesmas garantias de defesa e
formalidades requeridas para a concessão do adicional de função. Tais aspectos
jurídicos também foram desconsiderados pelo malsinado Relatório.
Necessário aduzir também que a Resolução nº 1/92, com a redação dada
8
pela de n° 4/03, previu expressamente a incorporação do adicional de função,
após a sua percepção por cinco anos, assim:
“A vantagem pecuniária do adicional de função, criada pelo Art. 5º da
Lei 6355, de 30 de dezembro de 1991, poderá ser concedida aos ocupantes
de cargo em comissão ou provimentos permanentes, a juízo do Presidente,
pela realização de atividades que exijam maior assistência do servidor,
que há de ficar integralmente à disposição do Tribunal de Justiça, da
Corregedoria
Geral
da
Justiça
ou
do
Instituto
Pedro
Ribeiro
de
Administração Judiciária – IPRAJ. ”
O direito à incorporação dessa vantagem, foi inicialmente previsto no art.
3º, §6º, da citada Resolução do Pleno n° 1/92, posteriormente sendo objeto de
lei específica, de logo para os Serventuários da Justiça, consoante a Lei nº
7885/01,
no art. 3º:
“Art. 3ºOs serventuários da Justiça que na data da publicação desta Lei
estiverem percebendo a gratificação do adicional de função criada pelo
art. 5º, da Lei nº. 6.355, de 30 de dezembro de 1991, poderão incorporála até o limite de 100% (cem por cento), desde que percebida pelo período
de 05 (cinco) anos e seja observado o disposto no parágrafo único do art.
8º desta Lei. ”
Posteriormente, tal direito foi estendido a todos os servidores do quadro
permanente do Poder Judiciário, nos termos da Lei n°10.400/06, valendo citar o
respectivo art. 8º:
“Art. 8º - O art. 3º da Lei nº 7.885, de 23 de agosto de 2001, passa a
vigorar com a redação que se segue, acrescido de dois parágrafos:
“Art. 3º - Os servidores integrantes do quadro permanente do Poder
Judiciário que na data da publicação desta Lei estiverem percebendo a
gratificação do adicional de função criada pelo art. 5º, da Lei nº 6.355,
de 30 de dezembro de 1991, poderão incorporá-la até o limite de 150%
(cento e cinqüenta por cento), desde que percebida pelo período de 05
9
(cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) intercalados, calculado com base no
percentual médio auferido no respectivo período aquisitivo, incidente
sobre o valor percebido pelo servidor na data de configuração do direito.
§ 1º - A concessão desta vantagem obedecerá a critérios objetivos fixados
por Resolução do Tribunal e ficará condicionada à realização de
atividades que exijam maior assistência do servidor, que há de ficar
integralmente à disposição da unidade ou órgão, a critério do Presidente
do Tribunal.
§ 2º - A vantagem pessoal de que trata o caput deste artigo, fixada em
valor nominal, será majorada sempre no mesmo percentual atribuído ao
cargo de provimento permanente.”
Tal
direito
à incorporação
foi
novamente
reafirmado
pela
Lei
n°
11.170/08, no §3º do art.17, o qual reconheceu expressamente a incorporação do
adicional de função, a título de vantagem pessoal, como parcela integrante do
patrimônio jurídico do servidor, nestes termos:
“Art. 17 - A Gratificação do Adicional de Função, criada pelo art. 5º da
Lei Estadual nº 6.355, de 30 de dezembro de 1999, concedida e ainda não
incorporada aos vencimentos dos servidores públicos do Poder Judiciário
e demais servidores públicos à disposição deste Poder, terá a sua vigência
limitada ao prazo máximo de até 90 (noventa) dias após o encerramento
da gestão de cada Mesa Diretora, podendo ser revalidado, dentro do
prazo acima indicado, pelo novo Presidente do Tribunal.
§ 3º - Observado o limite percentual total de 150% (cento e cinqüenta por
cento), ao servidor que já tenha incorporado ao seu patrimônio, a título
de vantagem pessoal, Gratificação de Adicional de Função, em parcela
inferior ao referido limite, e que ainda perceba parcela complementar da
mesma
gratificação,
fica
garantido
o
direito
de
incorporar
o
correspondente resíduo, em parcela distinta, desde que cumpridos os
mesmos requisitos e condições previstos no art. 8º da Lei Estadual nº
10.400, de 23 de outubro de 2006 .”
10
A mesma lei, no §4º do art. 17, sintonizada com o Estatuto dos Servidores
Públicos Civis do Estado (art.78), consagrou ainda a legalidade de incidência do
adicional de função sobre o valor integral do símbolo correspondente ao cargo
comissionado, assim:
“§ 4º - O servidor beneficiado pela vantagem pessoal, decorrente de
gratificação de adicional de função já incorporada, que vier a exercer
cargo comissionado, poderá optar pela percepção da referida vantagem
incorporada, acrescida da diferença entre esta e a gratificação que
passar a ser concedida a título de adicional de função, ou pela
gratificação do adicional de função incidente sobre o valor integral do
símbolo correspondente, ficando, nesta última hipótese, suspenso o
pagamento da parcela correspondente à vantagem pessoal incorporada,
enquanto perdurar a referida opção.”
Destarte, a citada Lei nº 11.170/08, apenas ampliou o raio de incidência da
Gratificação Especial de Eficiência, estatuída na Lei nº 7.816/01, em favor dos
que ingressaram no Poder Judiciário após 4/6/2001; inclusive, cuidou de expres samente afastar qualquer
incompatibilidade sua percepção cumulativa com o
adicional de função ou com qualquer outra vantagem.
Percebe-se, assim, que a vantagem pessoal intitulada adicional de função é
amplamente amparada no direito positivo, e a sua percepção cumulativa com a
Vantagem Pessoal de Eficiência, prevista na Lei 7.816, de 4 de junho de 2001,
ou com
qualquer outra, é perfeitamente admissível por expressa dicção do
§
único do art. 2º:
Art. 2º (...)
Parágrafo único - A vantagem pessoal referida no caput deste
artigo não é incompatível com a gratificação do adicional de
função criada pelo art. 5º, da Lei nº 6.355, de 30 de dezembro de
1991, nem com outra vantagem pessoal existente, e será reajustada sempre que o vencimento básico sofrer reajuste, na mesma
11
proporção deste, sem prejuízo do disposto no caput do art. 4º, da
Lei nº 6.955, de 04 de junho de 1996.”
Cumpre salientar que a Lei 11.170, de 26 de agosto de 2008, igualmente
não serve como exemplo, pois esta, em obediência aos princípios da isonomia e
da impessoalidade, limitou-se a ampliar o raio de incidência de vantagens e ou
gratificações já percebidas pelos servidores, em favor dos que ingressaram no
Poder Judiciário após 04/06/2001.
Sendo assim, inexiste no ordenamento jurídico previsão de “duas vanta gens pessoais com idêntico fundamento” , como concluído à fl. 216, pela audito ria, mas sim de uma única vantagem que teve ampliado o seu raio de ação para
alcançar os que ingressaram no Tribunal de Justiça, após a sua criação.
De igual modo, a Lei nº 11.919/10, contrariamente ao que sustenta o rela tório (“duplicidade de vantagens com idêntico fundamento”, fl. 216) apenas con verteu o Adicional de Função em vantagem pessoal, em decorrência da extinção
do instituto, como regra de transição, assim dispondo:
“Art. 7º - É assegurado a todos os servidores do quadro perma nente do Poder Judiciário da Bahia, que ainda não incorpora ram a gratificação do adicional de função criada pelo art. 5º da
Lei Estadual nº 6.355, de 30 de dezembro de 1991, ou que ainda
percebam parcela residual (adicional de função livre), e que
ainda estiverem percebendo a referida gratificação, o direito de
a incorporarem à razão de 20% (vinte por cento) do valor nomi nal percebido, a título de adicional de função, por ano traba lhado e gratificado com a citada vantagem. Ver tópico (1 docu mento)
§ 1º - Ficam preservados os direitos decorrentes da Lei Estadu al nº 6.355, de 30 de dezembro de 1991, e demais dispositivos
legais
que
asseguraram
função.”
12
a
incorporação
do
adicional
de
Ao fazer menção ao Decreto 1.409/98, que “regulamenta os artigos 35 a 42
do Capítulo III, Seção I da Lei nº 6.354 , de 30 de dezembro de 1991 (Vantagens
Pecuniárias), para pretender impor limitação ao pagamento do Adicional de Fun ção, à fl.94, ignorou a auditoria, mais uma vez, que tal norma somente teve
aplicação no Poder Executivo, não incidindo sobre o Poder Judiciário, visto que
assim preceituado nos arts. 1º e 10:
Art. 1º - As vantagens pecuniárias referidas nos arts. 35 a 42 da
Lei nº 6.354 , de 30 de dezembro de 1991, poderão ser concedi das a servidores públicos estaduais da administração direta, au tárquica e fundacional, na forma disciplinada neste Regulamen to.
Parágrafo único - As vantagens de que trata este artigo configu rarão adicional de função, em razão da natureza das atividades
desempenhadas.
. . .
Art. 10 - Compete ao diretor da unidade administrativa interes sada formular, ao respectivo Secretário de Estado, ao Dirigente
de órgão diretamente subordinado ao Governador, ou ao Diri gente máximo de Autarquia e Fundação , pedido fundamentado
de concessão das vantagens pecuniárias disciplinadas neste De creto, em quaisquer das suas modalidades.
Parágrafo único - Na hipótese de servidor à disposição de outro
órgão ou entidade do Poder Executivo Estadual, competirá ao
diretor da Unidade administrativa onde o mesmo preste serviços
proceder a solicitação da vantagem pecuniária cabível, observa do o procedimento estabelecido neste Capítulo, respondendo a
repartição cessionária pelo pagamento do adicional de função
que vier a ser concedido.
13
Daí inteiramente descabida a afirmação do Relatório (fl. 106), no sentido
de que o adicional de função “ é incompatível com as seguintes verbas: Gratifi cações por condições Especiais de Trabalho-CET, Gratificação por Regime de
Tempo Integral, Vantagens Pessoais recebidas a qualquer título, Cargo em Co missão, Função de Confiança. ”
Incorreta, igualmente, a seguinte assertiva do Relatório (fl. 95) pelas mes mas razões: “Contrariamente à previsão da Resolução nª 04, de 12 de junho de
1992, que altera a Resolução nº01, de fevereiro de 1992, viabilizando a conces são de Adicional de Função com o cargo em comissão, em agosto o Decreto
1409/92 expurgou expressamente esta possibilidade do ordenamento. Deste
modo, passou-se a prever que o Adicional de Função previsto na Lei 6.354/91 é
inconciliável como o Cargo em Comissão e a Função de Confiança .”
Equivoca-se, portanto, o Relatório ao incidir em situações específicas dos
servidores do Poder Judiciário, as leis e normas regulamentares próprias do Po der Executivo. Os instrumentos legais invocados (Lei n° 6.354/91 e Dec. n°
1.409/92) reportam-se especificamente aos servidores do Poder Executivo Esta dual, não podendo serem utilizados na regência de situações relacionadas aos
Servidores do Poder Judiciário, no qual a matéria foi tratada pela Lei n°
6.355/91, regulamentada por quatro Resoluções do Tribunal Pleno desse Tribu nal de Justiça do Estado da Bahia.
Tanto é assim, que o Poder Executivo extinguiu a gratificação Adicional de
Função em Janeiro de 1996, fazendo renascer a CET e RTI, de aplicabilidade
restrita aos seus servidores, permanecendo plenamente vigente a Lei n°
6.355/91, de iniciativa e aplicabilidade restrita ao Poder Judiciário, até a sua fi nal revogação, que só veio a ocorrer em 22 de junho de 2010, através da Lei n°
11.919/10, por óbvio, também de iniciativa do Poder Judiciário, quando foi ex tinto o adicional de função por substituição pela CET.
Salta aos olhos, pois, que o Relatório confunde as normas de regência, ar guindo concomitantemente leis específicas ao Poder Judiciário, e as respectivas
Resoluções do Tribunal Pleno, entrelaçando-as com Leis e Decreto de incidência
específica ao âmbito do Poder Executivo. E, em conduta mais grave, omitindo
a análise da norma regência principal da matéria, qual seja: a LE 6.533/91.
14
Causa perplexidade a colcha de retalhos tramada pelo Relatório ao invo car dispositivos legais “ aparentemente ” conflitantes, unicamente visando forçar
ilegalidade que não existiu em relação.
Em síntese, estes são os erros do Relatório:
a) O Decreto n° 1.409/92, que regulamentou a Lei n° 6.354/91 (ambos de apli cabilidade restrita ao executivo estadual) tornou a concessão do Adicional
de Função “inconciliável” com cargo em comissão e função de confiança . –
PERGUNTA-SE: Se a Lei n° 6.354/91, bem assim o Decreto que a regula mentou, eram, como efetivamente foram, de aplicabilidade restrita aos servi dores do Poder Executivo Estadual, qual o objetivo da auditoria ao trazê-lo
para análise, juntamente com os dispositivos legais especificamente aplicá veis aos Servidores do Poder Judiciário e muito bem dispostos em leis e reso luções próprias? – Criar um aparente conflito de normas, na tentativa de fra gilizar os procedimentos corretamente adotados pelas sucessivas administra ções do TJ-Ba., em relação aos seus servidores, ou simplesmente revela um
raso conhecimento jurídico? – Qualquer uma das respostas é de se lamentar...
b) Na pág. 96, após reproduzir o art. 3º, da Lei n° 7.885, que prevê a incorpo ração do adicional de função para os serventuários da Justiça, a auditoria
conclui: “Interessante ressaltar que tal disposição previu o direito à incor poração somente aos Serventuários da Justiça, não estendendo tal previsão
aos demais servidores do Judiciário, o que violou a isonomia, eis que houve
a concessão do benefício apenas aos ocupantes de um único cliente, em de trimento dos demais” – O que dizer de tamanho desaviso? Ora a Lei n°
7.882/01 não previu a incorporação do adicional de função para os demais
“clientes’/servidores, porque simplesmente já o fizera desde a criação da
gratificação, nos idos de 1991, quando da edição da Lei n° 6.355 e posterio res diplomas legais e regulamentares que a sucederam!
c) Afirmam os Srs. Auditores que a gratificação adicional de função é incompa tível com o “salário”(sic) de cargo em comissão, porque a ele não se incor pora. – É lógico que o adicional de função, assim como qualquer outra vanta gem pessoal, só é incorporável à remuneração de ocupante de cargo efetivo,
15
e, portanto, essa possibilidade (incorporação) não se estende aos ocupantes,
unicamente, de cargos em comissão, pela sua total inutilidade, mas nada au toriza a conclusão descabida de que em razão disso, tal gratificação não po deria ser paga a estes últimos. È bom ressaltar que a lei que criou a gratifica ção não a restringiu a servidores efetivos, apenas a sua incorporação, repitase, é privativa destes. Simples, assim.
Assinale-se, por fim, outra incompreensível omissão do Relatório, decorrente da realidade estar sub judice no Supremo Tribunal Federal a legalidade
e continuidade da percepção do Adicional de Função, inclusive, liminar concedi da no Mandado de Segurança n° 28924/10, suspensiva dos efeitos da decisão do
Conselho Nacional de Justiça no PP nº 0005230-38.2009.2.00.0000, cuja finali dade era exatamente a mesma do Relatório , já tendo a Procuradoria Geral da
República se manifestado favoravelmente à concessão da ordem. 3
3
Eis a íntegra: “DECISÃO: Vistos, etc. Abidinak Samarone Meira Rocha e outros 1338 servidores do Tribunal de Justiça do Es-
tado da Bahia impetram mandado de segurança, aparelhado com pedido de medida liminar, contra ato do Conselho Nacional
de Justiça. Ato que determinou a suspensão do pagamento da gratificação denominada “adicional de função”, instituída pela
Lei estadual n. 6.355/1991 e regulada pela Resolução TJBA 01/1992. Afirmam que a sobrepaga foi criada há 19 anos, sem que
as leis instituidoras fossem contestadas judicialmente. Mais: a) violou-se a garantia do contraditório e da ampla defesa, por quanto o CNJ determinou a suspensão da gratificação e, só após, notificou os 2.044 servidores atingidos pelo ato; b) “a mesma
matéria foi resolvida em sentido diverso pelo CNJ ao apreciar Processo de Controle n. 0001453-32.2009, [...] oportunidade na
qual o Órgão Pleno do Conselho proclamou a plena regularidade do adicional de função”; c) o CNJ “determinou o descumprimento da legislação estadual regedora de tal vantagem (adicional de função), espelhada em nada menos que seis diplomas le gislativos, o primeiro deles datado de 1991”; d) incidência, no caso, do art. 54 da Lei n. 9.784/1999, uma vez decorridos mais
de 5 anos da edição da Resolução TJBA 01/1992. Informam os requerentes, enfim, que 1818 servidores já incorporaram e 2.044
recebem o adicional em causa. 2. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, de saída, que o poder de cautela dos magistrados é exercido num juízo provisório em que se mesclam num mesmo tom a urgência da decisão e a
impossibilidade de aprofundamento analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos
acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser aferidos primo oculi, portanto. Não
sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que a este dão su porte, senão incorrendo em antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva. 3. Anoto, de saída, que o CNJ suspendeu a
Resolução TJBA 01/1992, sob o fundamento de que não é possível “a delegação à autoridade administrativa da competência
para estabelecer a disciplina sobre remuneração de servidores públicos”. Ademais, segundo consta do ato impetrado, “não há
critérios objetivos para a concessão do benefício, o que significa afronta ao princípio da impessoalidade”. Quanto à incidência
do adicional sobre o somatório do vencimento com outras vantagens pecuniárias, em afronta ao inciso XIV do art. 37 da CF, o
CNJ entendeu que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia adotou as medidas corretivas, dada a edição do Decreto Judiciário
n. 152/2010.
4. Ocorre que a vantagem “adicional de função” foi instituída pelas Leis estaduais 6.354 e 6.355, há 19
anos, nos seguintes e inequívocos termos: I - Lei estadual 6.354/1991: Art. 39 - O adicional de função poderá ser concedido em
percentual incidente sobre o vencimento do cargo ocupado ou salário do emprego permanente, nas hipóteses e percentuais
máximos a seguir estabelecidos: I - realização de atividades que exijam maior assistência do servidor, que há de ficar integral -
16
3 - HORAS EXTRAS (Item 24, fls. 313/314) E ADICIONAL DE
HORAS EXTRAS (Item 10.8, p.107 c/c o Item 24, p.313/314) - VANTAGEM
art. 263
Em que pese a edição do Decreto nº 152/10, que determinou a suspensão
da contratação das horas extras, o Relatório consigna: “ determinados servidores
mente à disposição da Administração, e somente dela, até o limite de 150% (cento e cinquenta por cento); II - realização de serviços que exijam demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos que, nem sempre, podem ser feitos nas repartições, reque rendo ao servidor a preparação ou complementação em locais diversos da sede do serviço, até o limite de 100% (cem por
cento); III - realização de trabalho profissional para o qual se exige habilitação específica, em razão da qual se presume maior
perfeição técnica e melhor rendimento administrativo, até o limite de 100% (cem por cento). Parágrafo único - Na hipótese do
servidor ocupante de cargo em comissão, a vantagem de que trata esta Seção será calculada sobre o vencimento a este atribuído, se a opção manifestada pelo beneficiário for pela percepção do valor integral do símbolo respectivo. II - Lei estadual
6.355/1991: Art. 5º - Ficam criadas as vantagens pecuniárias de Adicional de Função e Gratificação de Serviço nas mesmas
condições estabelecidas para os servidores do Poder Executivo, cabendo ao Tribunal Pleno disciplinar a sua concessão, medi ante Resolução. Parágrafo único - As vantagens pecuniárias criadas pelo "caput" deste artigo são incompatíveis com as gratificações a título de incentivo, por condições especiais de trabalho, por regime de tempo integral ou com vantagem pessoal perce bidas a qualquer título. 5. Percebo, então, que a gratificação de “adicional de função” é daquelas gratificações destinadas a
sobre-remunerar o desempenho, a produtividade, ou a complexidade de tarefas, passíveis de regulamentações no âmbito do ór gão que administra os servidores beneficiados. Gratificações que operam como mecanismo de estímulo funcional, sendo possí vel ao legislador delegar à Administração a disciplina de concessão (no plano federal, cito o exemplo da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA -, cujo parágrafo único do art. 3º da Lei n. 10.404 assim disciplinou:
“Os critérios e procedimentos específicos de atribuição da GDATA serão estabelecidos em ato dos titulares dos órgãos e das
entidades da Administração Pública Federal.”). Isso porque a lei, não podendo dar conta de todas as especificidades e necessi dades dos órgãos públicos, apenas cria a gratificação e dispõe sobre a forma de cálculo e limites mínimos e máximos. 6. Nessa
marcha batida, entendo que uma gratificação permanente (de natureza alimentar, portanto), paga há 19 anos, não pode ter seu
pagamento suspenso de forma linear, atingindo aqueles que a receberam por anos a fio, de modo a incorporá-la aos seus venci mentos. Entendimento que não prejudica o controle de eventuais desrespeitos ao princípio da impessoalidade. É dizer: a apura ção de eventual ofensa ao princípio da impessoalidade se fará pela identificação, em cada caso, da utilização da norma (geral e
abstrata) para, indevidamente, beneficiar determinada pessoa. Quanto à falta de indicação, nas disposições normativas, de to das as balizas objetivas da concessão da sobrepaga, é fator que não inviabiliza o poder regulamentar que é próprio da Adminis tração Pública. Pelo que a suspensão abrupta do pagamento, me parece assumir contornos de falta de razoabilidade, ao menos
neste juízo prefacial.
7. Por todo o exposto, defiro o pedido de medida liminar, o que faço para suspender os efeitos da
decisão do Conselho Nacional de Justiça no PP n. 0005230-38.2009.2.00.0000, mas tão-somente com relação aos impetrantes,
sem prejuízo do reexame da matéria pelo relator desta ação mandamental, a ser sorteado. Suspensão que não exime o Tribunal
de Justiça do Estado da Bahia de observar, no pagamento do questionado adicional de função, os incisos XI (teto remuneratório) e XIV do art. 37 da CF, bem como a nova disciplina do “adicional de função”, introduzida pela Lei estadual n. 11.919, de
22 de junho de 2010.
Comunique-se com urgência ao Conselho Nacional de Justiça e ao Tribunal de Justiça do Estado
da Bahia. Notifique-se o impetrado para que preste as informações no prazo de 10 (dez) dias. Intime-se o Advogado-Geral da
União da presente decisão. Comunique-se à AGU, para os efeitos do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.016/2009. Proceda-se à dis tribuição do processo.
Publique-se. Brasília, 07 de julho de 2010. Ministro AYRES BRITTO Vice-Presidente Art. 37, I,
17
prosseguiram com gratificação, motivo pelo qual apuramos, com relação a
estes, a situação de não conformidade ”.
Mais uma vez, o Relatório se mostra superficial e desprovido de
fundamento legal, desconhecendo que o adicional de horas extras, vedado pelo
referido Decreto n° 152/10, foi objeto de demandas judiciais, transitadas em
julgado
(Apelações
nº
0181468-98.2008.805.0001-0,
nº
0054599-
85.2011.805.0001 e 0332122-58.2010.0001 – TJBA), todas julgadas favoráveis
ao restabelecimento do adicional de serviço extra à remuneração do servidor,
conforme se depreende da ementa do ultimo julgado, adiante transcrito:
“APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRA.
SUPRESSÃO. DECRETO 152/2010. PARCELA PERCEBIDA POR QUASE
DOZE ANOS EM CARÁTER PERMANENTE E CONTÍNUO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO PRÉVIO. INEXISTÊNCIA. MANIFESTA VIOLAÇÃO
AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL,
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA,
DA
IRREDUTIBILIDADE
DE
VENCIMENTOS E DO DIREITO ADQUIRIDO. SERVIDOR EM GOZO DE
ABONO PERMANÊNCIA NA DATA DA SUPRESSÃO DA VANTAGEM.
INCIDÊNCIA
DA
SÚMULA
359
DO
STF.
GRATIFICAÇÃO
DEFINITIVAMENTE INCORPORADA AO PATRIMÔNIO JURÍDICO DO
SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. INTELIGÊNCIA DO §
1º, DO ART. 132, DA LEI 6.677/94. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM
10%. PEDIDOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.”
O mesmo desconhecimento do Relatório ocorre com o pagamento da
VANTAGEM DO ART. 263 (fl. 105), já que regularmente restabelecido o
respectivo pagamento em folha, por força de decisão transitada em julgado,
proferida
no
MS
nº
0015774-75.2011.805.0000,
impetrado
VIRGÍNIA DIAS COSTA FALCÃO BRANDÃO E OUTROS.
c/c o Art. 13, VIII, do RI/STF.”(pub. DJ Nr. 141 do dia 02/08/2010)
18
por
ADNIL
4) COMPLEMENTO SALARIAL (p.104/105)
A erronia se repete quanto à parcela denominad a COMPLEMENTO
SALARIAL (fl.105), pois a apuração e a conclusão a respeito da parcela em
apreço depende a verificação e conferência dos assentamentos funcionais de
cada servidor, documentos esses que, por óbvio, devem ser fornecidos por esse
Tribunal a quem compete a guarda da vida funcional do servidor. Por isso, antes
de concluir por qualquer erronia na concessão dessa parte da remuneração, cabe
a
esse
Tribunal
verificar
os
documentos
de
cada
servidor,
bem
como
disponibilizá-los ao interessado para a verificação respectiva.
Destarte, ampara a concessão do adicional em tela o art. 461, § 1°, da
CLT, pois alguns servidores de nível médio, em face da respectiva formação
profissional superior, passaram a desempenhar atividades de nível superior e,
consequentemente, em processo administrativo específico e até judicial,
obtiveram o reconhecimento formal da equiparação remuneratória aos servidores
na mesma atividade de nível superior.
Portanto, essa rubrica está presente na remuneração dos servidores
celetistas transformados estatutários há mais de vinte anos (Lei n° 6677/94),
com fundamento nas normas que regiam as respectivas relações jurídicas com o
Tribunal de Justiça (CLT) e, por isso, passou a integrar os vencimentos
correspondentes no novo regime (estatutário), sob a rubrica “ complemento
salarial”.
Trata-se, pois, de parcela protegida pelos princípios constitucionais da
segurança jurídica, coisa julgada administrativa, preclusão, e irredutibilidade de
vencimentos.
Aliás, tal direito foi recentemente reconhecido por esse Tribunal de
Justiça no âmbito administrativo, a continuidade do seu pagamento, mediante PA
nº43963/2010, publicado do DJe de 10.12.2010, evidenciando com maior razão a
inexistência de qualquer irregularidade.
19
5 - CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – CET ( Item 10.18,
pg. 121/126)
A CET constitui gratificação ex facto officii concedida aos servidores
estatutários, incidente sobre o cargo efetivo, tendo por finalidade a prorrogação
da jornada de trabalho ou pela execução de trabalhos técnicos. É também
utilizada para remunerar os cargos em comissão ou função gratificada, passando,
nesse caso, a incidir sobre o símbolo.
No âmbito da Secretaria do Tribunal de Justiça, a CET era regulada pela
Lei Estadual nº 4.967/89, art.5º, tendo sido convertida em Vantagem Pessoal,
quando da sua incorporação e extinção pela Lei retro mencionada.
Posteriormente, a Lei nº 11.919/10 restabeleceu a CET aos ocupantes de
cargos efetivos e também de provimento temporário.
Frise-se que a CET substituiu o Adicional de Função, afim de ajustar-se a
despesa
de
pessoal
desse
Tribunal
ao
limite
estabelecido
Responsabilidade Fiscal (5,8%, da sua receita corrente liquida),
na
Lei
de
o que não seria
possível com o Adicional de Função, enquanto vantagem pessoal incorporável
ao patrimônio jurídico do servidor por ato condição.
Contrariamente do que ocorre com a CET, a normatização da gratificação
adicional de função previa as hipóteses ensejadoras da sua concessão, limitadas
a “compensar a extensão não eventual da jornada de trabalho” ou “remunerar
o exercício de atribuições que exijam habilitação específica e de atividades
desempenhadas pelo servidor, quando no exercício de cargo de direção, chefia
ou assessoramento”.
Tal finalidade diverge da CET.
Daí emerge a impropriedade do Relatório ao concluir (fl.122) que, a
despeito da existência de critérios legais objetivos, aduz faltar requisitos para a
concessão da CET aos servidores que aponta (fl. 127).
Da mesma forma, incorreta a afirmativa do Relatório (fl.123) no sentido
de que a CET seria indiscriminadamente concedida, pois contraditoriamente é
patente a existência de critérios objetivamente fixados pela lei de regência
20
(“extensão não eventual da jornada de trabalho ou o exercício de atribuições
que exijam habilitação específica e de atividades desempenhadas pelo servido,
quando no exercício de cargo de direção, chefia ou assessoramento”) .
Se existem requisitos objetivos, não há que se falar em concessão
injustificada e caberia ao Relatório, apontar individualmente os servidores que
não preencheram tais requisitos, evitando conclusões imprecisas a violar a
estabilidade das relações jurídicas e demandas injustificáveis e onerar o poder
público, ao contrário do pretendido.
Também erroneamente, o Relatório afirma que, a despeito de a CET ter
sido criada em substituição ao adicional de função pela mesma Lei, continuou
este a ser pago, agora sob a rubrica de vantagem pessoal, para os que o
incorporaram, passando os servidores que não o incorporaram a perceber a CET,
e, ainda, aqueloutros que puderam optar pela parcela maior, entre o adicional
incorporado e a CET, tudo a implicar agregação remuneratória.
A erronia do Relatório decorre da desconsideração ou da incorreta exegese
da Lei nº 11.919/10,
que institui
regra de transição, fixando o percentual de
20% por ano de trabalho, para efeito de incorporação aos vencimentos, nestes
termos:
“Art. 7º - É assegurado a todos os servidores do quadro permanente do
Poder Judiciário da Bahia, que ainda não incorporaram a gratificação do
adicional de função criada pelo art. 5º da Lei Estadual nº 6.355, de 30 de
dezembro de 1991, ou que ainda percebam parcela residual (adicional de
função livre), e que ainda estiverem percebendo a referida gratificação, o
direito de a incorporarem à razão de 20% (vinte por cento) do valor no minal percebido, a título de adicional de função, por ano trabalhado e
gratificado com a citada vantagem.
§ 1º - Ficam preservados os direitos decorrentes da Lei Estadual nº
6.355, de 30 de dezembro de 1991, e demais dispositivos legais que asse guraram a incorporação do adicional de função.”
21
Percebe-se,
de
logo,
que,
segundo
a
regra
legal
para
a
última
incorporação, a partir da proporcionalidade, associada ao tempo de percepção,
nem todos os servidores que mantinham o percentual máximo do adicional, ou
seja, 150%, o incorporaram integralmente, porque não atendiam o requisito
temporal exigido, aliviando financeiramente a folha de pagamento desse
Tribunal de Justiça.
Aliado a isso, outros fatores denotam a exoneração da folha, a partir da
CET, porque esta jamais atinge o percentual máximo do extinto adicional de
função (150%), já que limitada a 125%, além de ser verba temporária, não
incorporável, podendo ser supressa ou reduzido o seu percentual, a qualquer
momento, a depender do interesse público.
Por isso, emerge absurda a assertiva do Relatório de que a criação da
CET significou plus na folha de pagamento desse Tribunal de Justiça.
Em relação à proibição de cumulação da CET com a gratificação relativa
ao exercício de função ou cargo de confiança, um dos motivos da concessão da
gratificação, tem-se que aquela não representa bis in idem, não configurando
acumulação de vantagens sob uma mesma motivação (o chamado efeito cascata).
Infere-se do art. 78, da Lei n° 6677/94, que não há acumulação de
vencimento com o símbolo do cargo em comissão. O servidor que opta pela
integralidade do símbolo referente ao cargo de provimento temporário, tem, de
imediato, suspenso o pagamento vencimento referente ao cargo efetivo.
Logo, sem razão a assertiva do Relatório (fls. 125/126) de que a CET,
conjuntamente com a retribuição pecuniária pelo exercício do cargo em
comissão ou função de confiança, resulta em recebimento de vantagens sob
mesma motivação, ou pela execução das mesmas atribuições, de forma a
emprestar-lhe “uma roupagem de acréscimo remuneratório.”
Desconsiderada também a Lei nº 11.919, clara, no art. 4º, no sentido
de vedar, apenas, a cumulação da CET com pagamento de horas extras. Não
existe nenhuma vedação a cumulação com as verbas de cargos em comissão
e função comissionada, muito pelo contrário o art. 1º do mesmo diploma
22
estabelece a possibilidade de concessão da CET aos servidores ocupantes
das funções e cargos de provimento temporário, in verbis:
“Art. 1º - Fica estabelecida a gratificação pelo exercício funcional
por Condições Especiais de Trabalho - CET, que poderá ser
concedida
a
servidores
ocupantes
de
cargos
de
provimento
permanente ou de funções e cargos de provimento temporário .”
6
–
CET,
VANTAGEM
ACESSÓRIA
E
ADICIONAL
DE
FUNÇÃO
A gratificação por Condições Especiais de Trabalho, a Lei 11.919/2010,
que criou previu no § 1º do artigo 1º, os seguintes requisitos: “ compensar a
extensão não eventual da jornada de trabalh o” ou “remunerar o exercício de
atribuições que exijam habilitação específica e de atividades desempenhados
pelo
servidor,
quando
no
exercício
de
cargo
de
direção,
chefia
ou
assessoramento ”.
E, quanto à Vantagem Acessória, a Lei instituidora das funções
gratificadas de assessoramento jurídico e administrativo, em seu art. 1º, § 1º, da
Lei nº 12.216/11, dispôs: “as funções gratificadas, criadas no caput deste
artigo,
destinam-se
ao
desempenho
de
serviços
internos,
de
cunho
administrativo e de caráter jurídico, nos Gabinetes dos Desembargadores ”,
prevendo no parágrafo único do §3º, que “ a vantagem acessória estabelecida
no caput deste artigo será concedida em substituição à gratificação por
Condições Especiais de Trabalho - CET, criada pela Lei nº 11.919 , de 22 de
junho de 2010, nas mesmas condições e percentuais estipulados no aludido
diploma legal. ”.
Ou seja: o Adicional de Função
tinha como motivação a dedicação
exclusiva do servidor efetivo, prevendo a Lei, inclusive, o seu deslocamento
para serviço externo, enquanto a Vantagem Acessória é devida apenas a
servidores
efetivos
com
exercício
23
exclusivamente
em
gabinete
de
Desembargadores, diferindo ambas da CET, de maior amplitude e motivação,
uma vez que poderá ser concedida a servidores investidos ou não em cargos de
provimento temporário e para compensar a extensão da jornada de trabalho.
Exatamente por isso, no processo administrativo nº 4.5172/11, esse
Tribunal, no Pleno, decidiu que o Adicional de Função era devido em razão das
condições
do
trabalho,
podendo
alcançar
todo
e
qualquer
servidor,
independentemente do local onde exercesse suas atividades , e que a
Vantagem Acessória decorre exatamente do local onde o serviço é prestado ,
dirigindo-se apenas e tão-somente àqueles servidores que exercem as funções de
assessoramento, jurídico e administrativo, nos Gabinetes de Desembargadores.
Por isso, em sede de processo administrativo, sujeito à preclusão do
quanto
decido
de
FORMA
COLEGIADA ,
foi
autorizado
o
pagamento
cumulativo do Adicional de Função (Lei Estadual nº 6.354/91 e 6.355/91 e
Resolução nº 1/92 do TJBA) e Vantagem Acessória (Lei nº 12.216/11), decisão
cujos efeitos jurídicos foram estendidos aos demais servidores que nessa
situação se encontravam.
Decorre da interpretação das normas que regulam as vantagens
confrontadas, que o Adicional de Função percebido pelos servidores que já
tinham incorporado a aludida parcela, tal incorporação decorre de permissivo
legal específico e, após ocorrida com a extinção da gratificação, tornou-se
vantagem
pessoal
desvinculada
da
própria
origem
da
incorporação
promovida. A par disso, conforme aduzido, o Adicional de Função possuía
natureza jurídica diversa da Vantagem Acessória e da CET.
7 - ESTABILIDADE ECONÔMICA (Item 10.20., p158/159 )
No tema, a erronia do Relatório já emerge da definição do que seja
estabilidade econômica (fl.158): “ É a retribuição devida ao servidor estável que
tiver exercido por (dez) anos .”
Contudo, equivoca-se a citada definição, pois a questão não está restrita a
servidor estável, mas, efetivo, estatutário, que tem direito a esta vantagem
24
econômica, segundo o art. 283, da Lei n° 2323/66 - Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado da Bahia, recepcionado pela Constituição Baiana no
art. 39 e o primeiro a tratar do tema.
Efetivamente, o Relatório se equivoca no assunto ao considerar as
situações tidas como “ não conforme”, porquanto adota premissa equivocada
oriunda do desconhecimento da distinção entre servidor estável e efetivo, e
considerar apenas o tempo de exercício em cargos em comissão e funções
gratificadas apenas no Poder Judiciário (fls.161/177), olvidando que se cuida
vantagem pessoal estatuída no Estatuto Estadual e, como tal, de competência
comum dos três poderes públicos estaduais.
Destarte, para fins de aquisição do direito à estabilidade econômica,
conta-se o tempo de investidura no serviço público estadual, inclusive na
administração descentralizada, conforme dicção do art. 283, multicitado, in
verbis:
“Ao funcionário efetivo que exercer, por dez anos, cargo em comissão ou
função gratificada, é assegurado o direito de continuar a perceber, no
caso de exoneração ou dispensa como vantagem pessoal, o valor em
dinheiro do vencimento ou gratificação correspondente ao símbolo de
maior valor que tenha percebido pelo prazo de 3 (três) anos, obedecido,
para o cálculo, o disposto no artigo 174 desta Lei .
§ 1º - A vantagem pessoal referida neste artigo será majorada toda vez
que houver aumento em decorrência da desvalorização da moeda nos
vencimentos do cargo efetivo ocupado pelo beneficiário, e no mesmo
percentual, não mais se considerando, para esse efeito, o símbolo pelo
qual foi inicialmente fixada.
§ 2º - O funcionário já beneficiado por este artigo, se nomeado para
outro cargo em comissão ou designado para função gratificada, deverá
optar, enquanto perdurar a nova situação, entre as vantagens desta, e a
retribuição que percebia pela estabilidade já obtida.
§ 3º - Se o funcionário, na hipótese do § 2º , permanecer no exercício
dessa nova situação, por prazo igual ou superior a 3 (três) anos, poderá
25
obter a modificação da vantagem, para que esta passe a ser calculada
com base no novo símbolo, observado o critério estabelecido no § 1º § 4º A vantagem prevista neste artigo incorpora-se aos proventos, mas não
servirá de base para cálculo de outras vantagens .
…
§ 5º - Para todos os efeitos deste artigo, considerar-se-á o exercício, pelo
funcionário efetivo, de cargo ou função de confiança em entidade da
administração descentralizada do Estado.
§ 6º - Se a vantagem pessoal a ser incorporada em decorrência do
disposto no parágrafo anterior for a correspondente ao exercício de
direção em entidade de administração descentralizada, será ela fixada em
valor
correspondente
ao
do
símbolo
do
cargo
em
comissão
da
administração centralizada que mais se aproxime do percebido pelo
beneficiário, não podendo exceder o valor do símbolo DAS-6, respeitado
o disposto no art. 174.
§ 7º - O disposto neste artigo estende-se ao funcionário efetivo das
autarquias, no que não contrariar norma própria da entidade.”
A forma de pagamento da estabilidade econômica fui regulada pelos arts.
173 e 174:
“Art. 173 - o funcionário designado para exercer função gratificada ou
nomeado para cargo integrante do Grupo Ocupacional Direção e
Assessoramento poderá optar pelo valor do respectivo símbolo ou pelo
vencimento de seu cargo efetivo.
Art. 174 - Quando, no caso do artigo anterior, a opção for pelo
vencimento do cargo efetivo, o funcionário fará jus a uma gratificação
correspondente a 30% (trinta por cento) do valor atribuído ao símbolo da
função gratificada ou do cargo em comissão.”
26
O tema foi também tratado no vigente Estatuto dos Funcionários Públicos
Civis do Estado da Bahia – Lei n° 6.677/94, no art. 92, reduzindo-se para 2
anos, o prazo para fixação do símbolo, e, para aquisição desta vantagem,
aproveitado o tempo prestado à sociedade de economia mista e empresa pública,
nestes termos:
“Art. 92 - Ao servidor que tiver exercido, por 10 (dez) anos, contínuos ou
não, cargo de provimento temporário, é assegurada estabilidade econômi ca, consistente no direito de continuar a perceber, no caso de exoneração
ou dispensa, como vantagem pessoal, retribuição equivalente a 30% (trin ta por cento) do valor do símbolo correspondente ao cargo de maior hie rarquia que tenha exercido por mais de 2 (dois) anos ou a diferença entre
o valor deste e o vencimento do cargo de provimento permanente.
§ 1º - O direito a estabilidade se constitui com a exoneração ou dispensa
do cargo de provimento temporário, sendo o valor correspondente fixado
neste momento.
§ 2º - A vantagem pessoal por estabilidade econômica será reajustada
sempre que houver modificação no valor do símbolo em que foi fixada,
observando-se as correlações e transformações estabelecidas em lei.
§ 3º - O servidor beneficiado pela estabilidade econômica que vier a ocu par outro cargo de provimento temporário deverá optar, enquanto perdu rar esta situação, entre a vantagem pessoal já adquirida e o valor da gra tificação pertinente ao exercício do novo cargo.
§ 4º - O servidor beneficiado pela estabilidade econômica que vier a ocu par, por mais de 2 (dois) anos , outro cargo de provimento temporário, po derá obter a modificação do valor da vantagem pessoal, passando esta a
ser calculada com base no valor do símbolo correspondente ao novo car go.
§ 5º - O valor da estabilidade econômica não servirá de base para cálculo
de qualquer outra parcela remuneratória.
§ 6º - Para os efeitos deste artigo será computado o tempo de:
27
a) exercício de cargo em comissão, direção, chefia e assessora mento superior e intermediário na administração direta, nas au tarquias e nas fundações;
b) exercício de funções de confiança formalmente instituídas nas
empresas públicas e nas sociedades de economia mista.
§ 7º - A incorporação da vantagem pessoal, nas hipóteses do parág rafo anterior, será calculada e fixada com base no valor do símbolo
correspondente ao cargo de provimento temporário da administração
direta, da autarquia ou da fundação, onde seja o servidor lotado, que
mais se aproxime do percebido pelo mesmo, não podendo exceder o
valor do símbolo correspondente ao cargo de maior hierarquia.
§ 8º - A concessão de estabilidade econômica, com utilização de tem po de serviço prestado na forma da alínea "b" do § 6º deste artigo, só
poderá ocorrer findo o prazo do estágio probatório.”
Os citados dispositivos legais se encontram em consonância com o dispos to no art. 39, da Constituição do Estado da Bahia, in verbis:
“Art. 39. Ao servidor e ao empregado público que exercer por dez anos,
contínuos ou não, cargos em comissão e funções de confiança ou mandato
eletivo estadual, é assegurado o direito de continuar a perceber, como
vantagem pessoal, no caso de exoneração, dispensa ou término do manda to, o valor do vencimento ou subsídio correspondente ao mandato ou car go de maior hierarquia que tenha exercido por mais de dois anos contí nuos, obedecido para o cálculo o disposto em lei.” (Redação conferida
pela EC n° 13/09). 4
Diante dos textos legais citados, patente o equívoco do Relatório ao
concluir (fl.159): “... notamos que há servidores que percebem a verba referente
a estabilidade econômica, de forma indevida, em discrepância aos quesitos
4
A redação anterior à EC n° 13/09 era: "Art. 39. Ao servidor que exercer por dez anos, contínuos ou não, cargos em comissão e
funções de confiança, é assegurado o direito de continuar a perceber, no caso de exoneração ou dispensa, como vantagem
pessoal, o valor do vencimento correspondente ao cargo de maior hierarquia que tenha exercido por mais de dois anos
contínuos, obedecido para o cálculo o disposto em lei."
28
previstos em lei, considerando o prazo previsto para obtenção ao direito a esta
vantagem e ao símbolo no qual se garantiu esta estabilidade”.
9
– REPOSIÇÃO DO ART. 39 (Item 10.32, p. 204/205)
O tema em apreço não é exceção no rol dos equívocos do Relatório, pois
novamente é manifesta a inconsistência da conclusão no particular .
Dispõe o Relatório quanto à denominada “ reposição do art. 39”:
“... solicitamos perante esta Administração a fundamentação legal da
referida parcela.”
Tal assertiva revela, de plano, duas questões: a) o Relatório foi elaborado
sem o acesso aos fundamentos fáticos e legais pertinentes, o que demonstra
ser uma mera suposição ou rascunho do que seus elaboradores imaginaram
como correto ; e b) a Administração desse Tribunal de Justiça foi omissa no
fornecimento das informações necessárias à apreciação do tema, ensejando
injustificável conclusão precipitada que somente contribui para o descrédito
do Relatório e para a instabilidade institucional instaurada no trato com os
servidores .
Além disso, o próprio Relatório enfatiza haver obtido informação “ de que
a parcela é oriunda das horas extras percebidas em data anterior a vigência da
Lei n° 6677/94, convertida em “Reposição do Art. 39 ”. A título de referência,
mencionou-se o Processo Administrativo n° 20.275/09, apreciado pelo Pleno
desse Tribunal de Justiça. Contudo, o Relatório aduz que, apesar das pesquisas
empreendidas, “não foram encontradas quaisquer menções a este decisum.”
Segundo
ainda
o
Relatório,
as
horas
extras
que
configurariam
a
“Reposição do Art. 39-CF” teriam sido objeto de suspensão por força do Decreto
da Presidência -TJBA n° 152, de 30/04/2010, inquinando de irregular o
pagamento da “Reposição do Art. 39-CF”, o qual continuou a ser pago.
29
Apesar do açodadamente asseverado, o Relatório, contraditoriamente,
conclui a respeito da verba em destaque: “não se pode afirmar a sua natureza
jurídica” ; então, conclui: “devido à sua incorporação, à título de verba de
reposição, não há como verificar a sua natureza jurídica, motivo pelo qual
resta a indagação sobre a sua compatibilidade com o disposto no Decreto n°
152/2010.”
Diante da incerteza revelada pelo Relatório, quanto ao tema que estava a
analisar, punge a consciência (mais uma vez) a opção da Auditoria em
adivinhar a natureza jurídica da denominada “ Reposição do Art. 39” , a fim
de atribuir-lhe a natureza de hora extra incorporada para invocar a aplicação do
referido Decreto Presidencial n° 152/10.
A par de questão da natureza jurídica mencionada, tem-se evidente a
inaplicabilidade ao caso do referido Decreto, cujo art. 1º apenas suspende “a
contratação de hora extra ”, sem que tivesse imposto, a suspensão de todas
aquelas parcelas incorporadas aos vencimentos, em decorrência de atividades
pretéritas, circunstância essa (incorporação) que nada tem a ver com contratação
de horas extras por esse Tribunal.
A inconsistência do Relatório se torna ainda mais patente, quando
confrontadas as dúvidas e incertas premissas, com a seguinte assertiva: “ caso se
entenda que a “Reposição do Art. 39-CF” mantenha a natureza matrículas do
adicional por horas extraordinárias, poderemos apontar como situação de
inconformidades as seguintes ...”.
Assim,
a
expressão
“ poderemos
apontar ”,
como
situações
de
inconformidade, remete a inexorável constatação de que o Relatório não é
preciso no tema, já que não existe prova concreta ou fato real apontado, no
sentido da existência de irregularidades ou ilegalidades, havendo, tão somente,
presunção e dúvida submetida à apreciação da Administração desse Tribunal de
Justiça. Portanto, somente após sanadas essas dúvidas e indicado com
precisão
quais
as
irregularidades
na
percepção
dessa
parcela
pelos
servidores, poder-se-á manifestar ou defender a correção do pagamento, o
que por ora não é possível, já que os termos postos no Relatório impedem o
exercício do direito de defesa.
30
10 – VANTAGEM PESSOAL (Item 10.35, p.210/219)
Igualmente no tema sob destaque, a imprecisão do Relatório impera.
Ao mesmo tempo em que a auditoria afirma que a concessão de vantagens
pessoais está alicerçada no ordenamento jurídico vigente, aponta o relatório à fl.
210: “...que pela simples análise das verbas apuradas nas folhas de pagamento
dos servidores não se consegue apurar a motivação específica para suas
respectivas concessões” e a seguir aponta que “ apenas a estabilidade econômica
foi juridicamente amparada.”
Não é assim.
Com relação ao salário família, impende observar que, desde janeiro de
2001, isto é, há mais de 13 anos, não houve qualquer concessão do beneficio
intitulado Salário Família, previsto na Lei n° 6.677/94, art. 138, do Estatuto do
Servidor Público do Estado da Bahia, o qual estabelece que o “ salário-família
corresponderá a 7% (sete por cento) do menor nível da escala de vencimentos
do servidor público estadual ”.
Visando realinhar, progressivamente, o pagamento do referido benefício
no âmbito estadual ao limite estabelecido pelo Regime Geral da Previdência
Social, foi Editada a Lei n° 7.815/01, ainda em vigor , cujo art. 1º converteu
nominalmente os valores percebidos a este título em vantagem pessoal
irreajustável , enquanto perdurar os requisitos para tal percepção (art. 137, da
Lei 6677/94). Convém citar:
“Art. 1º - As cotas de salário-família concedidas até 31 de março de
2001, a servidores públicos estaduais, civis e militares, ativos e inativos,
que percebam remuneração mensal superior ao limite estabelecido para
concessão deste benefício pelo Regime Geral da Previdência Social, terão
os
seus
correspondentes
valores
convertidos
em
vantagem
pessoal
irreajustável, que será paga conjuntamente com a remuneração de cada
mês, sobre a qual não incidirá qualquer desconto ou vantagem.
31
Parágrafo único - A vantagem pessoal prevista neste artigo será paga
enquanto perdurar a condição de dependência que motivou a concessão
do benefício, procedendo-se ao seu cancelamento no mês seguinte ao da
ocorrência do ato ou fato que determine a suspensão do respectivo
pagamento.”
Frise-se: no interregno de 2001 a 2014 não houve qualquer concessão de
salário família, considerando que todos os servidores do Poder Judiciário
ultrapassam o teto remuneratório estabelecido pelas Portarias da Previdência
Social e Ministério da Fazenda, mencionadas no relatório ora examinado.
A alusão a verba apurada no valor de R$ 12,60 (doze reais e sessenta
centavos) nos contracheques auditados, tem natureza de vantagem pessoal,
desvinculando-se da sua origem e decorrem claramente da Lei n° 7.815/01.
Quanto à suposta ausência de regularização do Salário Família no âmbito
Estadual, esqueceu o Relatório da vigência do mencionado art. 138, da Lei n°
6677/94. No que concerne à aplicabilidade, ou não, das regras da previdência
Social no âmbito da Administração Pública, trata-se de tema alheio ao objeto,
com cunho nitidamente jurídico, a requerer manifestação específica dos setores
competentes da Administração Pública estadual e federal para, então, haver
conclusão a respeito desse controvertido aspecto jurídico.
No tocante à Gratificação de Estímulo à Eficiência, também não há
qualquer irregularidade, na medida em que instituída com recursos do FAJFundo de Aparelhamento Judiciário pela Lei nº 6.955/96, com o objetivo de
conferir melhoria salarial a todos os servidores do Poder Judiciário, ficando, de
logo, explicitada a ausência de incompatibilidade com qualquer outra vantagem
instituída, nos termos do art. 2º:
“Art. 2º - O Presidente do Tribunal de Justiça fica autorizado a utilizar
parte dos recursos arrecadados das custas dos serviços forenses, multas e
outras
cominações
incidentes
sobre
as
custas,
para
melhoria
da
remuneração de todos os servidores do Poder Judiciário, a título de
32
estímulo à eficiência, que não será incompatível com qualquer outra
vantagem instituída.”...:
Com o advento da Lei n° 7.816/01, a Gratificação de Estímulo à
Eficiência foi transformada em vantagem pessoal, além de ratificar a respectiva
extensão
a
todos
os
servidores
do
Poder
Judiciário ,
e
a
ausência
de
incompatibilidade com a gratificação do adicional de função , prevista no art. 5º,
da Lei nº 6.355/91, nem com outra vantagem pessoal existente , nestes termos:
“Art. 1º - A gratificação de estímulo à eficiência, prevista no art. 2º, da
Lei nº 6.955, de 04 de junho de 1996, fica convertida em vantagem
pessoal pelo valor de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais), de todos os
servidores do Poder Judiciário que a perceberem na data de entrada em
vigor desta Lei.
...
Art. 2º ...
Parágrafo único - A vantagem pessoal referida no caput deste artigo não
é incompatível com a gratificação do adicional de função criada pelo art.
5º, da Lei nº 6.355, de 30 de dezembro de 1991, nem com outra vantagem
pessoal existente, e será reajustada sempre que o vencimento básico
sofrer reajuste, na mesma proporção deste, sem prejuízo do disposto no
caput do art. 4º, da Lei nº 6.955, de 04 de junho de 1996.”
Dessa realidade normativa acima evidenciada, tem-se patética a afirmação
seguinte do relatório: “somente a vantagem pessoal a titulo de estabilidade
econômica foi juridicamente amparada” , bem como: “ consegue apurar a
motivaçã o específica para suas respectivas concessões”.
Com efeito, à exceção do salário férias, que se comprovou a existência de
lei
especifica
(Lei
n°
4.156/83 ),
o
Relatório
não
aponta
vantagem
ou
gratificação que não tenha o respectivo amparo legal. Tanto é assim que o
Relatório, contraditoriamente afirma (fl. 219) a “ necessidade que se apure com
33
atenção a forma de concessão, para que o servidor não venha a ser gratificado
inúmeras
vezes
pelo
exercício
da mesma função com
várias
vantagens
expressamente previstas em lei ”.
Merece referência a esquisita afirmação do Relatório (fl. 216) de que “a
alteração nominal da verba na folha de pagamento, perde-se a fundamentação
de sua origem ”, sugerindo que, em razão disso, haveria a “ possibilidade de
duplicidade de vantagens com idêntico fundamento”.
De plano, não há qualquer possibilidade
de ocorrer a perda dos
fundamentos da incorporação, pois a nomenclatura é preservada, tal como ocorre
com a alteração promovida no contracheque da parcela então denominada
Gratificação de Estímulo à Eficiência,
que passa a ser Vantagem Pessoal de
Eficiência (exemplo da fl. 217).
Logo, ine xistir a possibilidade aventada de tratar-se de situações de o ser vidor ser “gratificado inúmeras vezes pelo exercício da mesma função com vá rias vantagens diferentes, expressamente previstas em lei” , como afirmado pelo
Relatório, pois as vantagens incorporadas ao patrimônio do servidor conservam
a sua nomenclatura, inexistindo, com isso, a possibilidade de haver bis in idem.
A Lei n° 11.170/2008, também não serve como exemplo,
já que, em
obediência aos princípios da isonomia e da impessoalidade, limitou-se a ampliar
o raio de incidência de vantagens e ou gratificações já percebidas pelos
servidores, em favor dos que ingressaram no Poder Judiciário após 4/6/2001.
Efetivamente, inexistem duas vantagens pessoais com idêntico fundamento
ou motivação, mas única vantagem que teve por lei ampliado o contingente de
servidores para alcançar aqueles que ingressaram no Poder Judiciário do Estado
da Bahia, após a sua criação, extensão essa ocorrida também por LEI, ainda
em vigor, cuja eficácia normativa não pode ser questionada por auditoria
privada, por amparada na Constituição da República.
A rigor, diante das imprecisões e impropriedades constatadas, resta
evidente que o Relatório nada apurou, apenas limitou-se a indicar possibilidades
calcadas em suposições, conforme evidencia à fl. 219:
34
“Deste modo, com relação à implantação das vantagens pessoais aos ser vidores, há necessidade que se apure com ate que o servidor não venha a
ser gratificado inúmeras vezes pelo exercício da mesma função com vá rias vantagens diferentes, expressamente previstas em lei. Considerando
que as vantagens pessoais incorporadas em valor nominal s reajustadas
no mesmo percentual de majoração dos vencimentos básicos (artigo 1º,
inciso II, Lei nº. 12.211, de 20 de abril de 2011), tais concessões acarre tam grandes rombos na folha de pagamento de pessoal”.
Contudo, o Relatório não apontou nenhum caso comprovado. Pior,
afirma que tais parcelas podem causar grandes rombos , mas necessitam de
apuração!
Ora, esse tipo de assertiva, ainda sujeita à apuração , gera suspeita indevida, a respeito da própria higidez institucional desse Tribunal de Justiça
perante a sociedade baiana, além de desestabilizar profissional e pessoalmente
os servidores citados, de forma açodada e desfundamentada .
11)
FÉRIAS (Item 10.21, p.177/182)
Quanto à gratificação de férias, o relatório reporta-se tão-somente à Reso lução do Pleno desse Tribunal de Justiça, desconsiderando a vigência da Lei es tadual nº 4.156/83, que expressamente estabeleceu no art. 1º:
“O artigo 5º, da Lei nº 3.649, de 08 de maio de 1978 , mantidos os respec tivos parágrafos, passa a ter a seguinte redação:
‘Fica assegurado ao funcionário público civil e militar do Estado o direi to de receber, anualmente, mais um vencimento ou soldo básico do seu
cargo efetivo, que lhe será pago na folha do mês imediatamente anterior
ao que corresponder ao gozo de férias regulares, salvo se a opção for
para o mês de janeiro, quando então perceberá no próprio mês.’"
35
Destarte, o Relatório não se presta a afastar a vigência da Lei Estadual
transcrita.
No que concerne à faculdade de converter 1/3 das férias, tal prerrogativa
encontra-se prevista no
art. 95 , da Lei n° 6677/94, aplicável ao servidor
público estadual de todos os Poderes, cujo cálculo incluirá também o valor do
acréscimo de férias, previsto no art. 94 daquela lei.
Infundada, pois, a conclusão do Relatório (fl.81), de que a “forma de
implantação do abono se assemelha ao acréscimo de uma nova gratificação aos
servidores pelo período de férias”
12 – ESTABILIDADE FUNCIONAL – (fls. 225/247)
A partir da fl. 229, o Relatório passa a elucubrar a respeito da composição
do quadro de servidores do extinto IPRAJ (autarquia criada pela Lei n°
4.384/84), afirmando, fora do escopo da respectiva competência, já que não lhe
cabe avaliar políticas públicas adotadas há trinta anos :
“A lei de criação do Instituto Pedro Ribeiro de Administração Judiciária
– IPRAJ estabeleceu expressamente que os servidores que integrassem o
seu quadro de empregados haveriam de se submeter a concurso público de
provas, com posterior assinatura de contrato de trabalho (contrato
individual de prestação de serviços, caracterizando-se, deste modo, o
regime celetista. No entanto restou nítido que a investidura se produzia
por meio de processo simplificado, através da análise de currículos e da
realização de entrevistas técnicas, conforme se pode perceber através do
EDITAL DE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO 01/2009. Sendo
assim, fica evidenciado o
flagrante descumprimento do que fora
estabelecido na própria lei de criação da Autarquia, mas precisamente
em seu artigo 7º, parágrafo primeiro, onde se estabelece que : ‘A
admissão de pessoal no quadro do IPRAJ será precedida de concurso de
provas’”.
36
Lamentavelmente, em nova injustificável omissão, ignora o Relatório que
o IPRAJ realizou, durante os seus quase 26 anos de existência, nada menos do
que quatro concursos públicos de provas, na forma prevista na Constituição
Federal, cujos editais e demais atos vinculados aos respectivos certames foram
devidamente publicados tanto nos Diários Oficiais da época, quanto em jornais
de grande circulação no estado e destinaram-se à seleção pública para
preenchimento dos seguintes cargos:
1º) CONCURSO DE 1987 – Edital publicado no Diário da Justiça, edição de 28
de abril de 1987, destinado ao provimento dos seguintes cargos do quadro da
Autarquia:
-Tecnólogo de Processamento de Dados;
-Técnico de Arrecadação Judiciária;
Técnico de Programação de Computador;
-Operador de equipamento Eletrônico;
-Digitador de Dados,
-Preparador de Dados e
-Agente de Arrecadação Judiciária.
2º) CONCURSO DE 1993 – Edital publicado no Diário de Justiça, edição de 04
de junho de 1993 e republicado em 08 dos mesmos mês e ano, destinado ao
provimento de 109 vagas, distribuídas por diversos cargos da Gráfica do IPRAJ;
do Fundo de Aparelhamento Judiciário do IPRAJ e de suas Gerencias de
Patrimônio e de Serviços Gerais, conforme descrito no anexo I, do referido
Edital, cuja cópia fazemos anexa.
3º)CONCURSO DE 1997 – Edital publicado no Diário do Poder Judiciário ,
edição de 13 de agosto de 1997, para o provimento de 12 vagas de Auditor de
Controle Interno do IPRAJ, cópia do edital , em anexo.
37
4º) CONCURSO DE 1999 – Edital publicado no Diário do Poder Judiciário ,
edição de 23 de setembro de 1999 ,para o provimento de 68 vagas e cadastro de
reserva , distribuídos em diversos cargos do quadro do IPRAJ, conforme anexo I
do Edital nº 01/99, que fazemos anexo.
Além
desses
quatro
concursos
de
provas
e
de
provas
e
títulos,
rigorosamente acompanhados pelo Ministério Público Estadual e pelo Tribunal
de Contas do Estado da Bahia, a Autarquia fez realizar apenas um Processo
Seletivo Simplificado, no ano de 1998, cujo edital foi publicado no Diário do
Poder Judiciário, edição de 1° de maio de 1998, para contratação emergencial de
pessoal, por tempo determinado, para o preenchimento de 19 vagas, todas
destinadas à gráfica do IPRAJ, na forma prevista na Lei n° 6.677/94.
De qualquer forma, cumpre frisar ser absurda, POR ABSOLUTA FALTA
DE
COMPETÊNCIA
JURÍDICA,
a
ANÁLISE
DO
CONTEÚDO
DOS
CERTAMES REALIZADOS PELO RELATÓRIO E SEUS AUTORES, A
QUALQUER
TEMPO,
e
com
maior
razão,
DÉCADAS
DEPOIS
DE
REALIZADOS.
Aliás, merecedor de nota de elevado destaque , a imprestabilidade do
Relatório para a tomada de qualquer decisão administrativa desse Tribunal de
Justiça, neste e nos demais temas, em face do imperdoável equívoco do
Relatório ao invocar o Edital de Processo Seletivo Simplificado nº 1/2009 –
único citado (fls. 230) –, o qual não foi concluído pelo IPRAJ , isto é, foi
cancelado, antes mesmo de sua realização , por sugestão do Ministério Público
do Estado.
Daí a invocação desse inocorrido certame denota: ou açodamento; ou
imperícia, ou, quiçá, má-fé, do Relatório.
Por outro lado, cumpre seja destacado no tema que o quadro do IPRAJ se
compunha
de
servidores
em
diferentes
situações
jurídicas,
porquanto
provenientes de diversas origens nos mais trinta anos de existência , podendo
citar-se:
38
– Servidores provenientes do quadro do Tribunal de Justiça, bem assim
cedidos por outros Órgãos Públicos estaduais, em extinção, muitos dos
quais estatutários, regidos pela Lei Estadual nº 2.323, e que optaram pelo
quadro do IPRAJ, como a legislação da época permitia;
– Servidores contratados diretamente, antes da CF de 1988, sob regência da
CLT;
– Servidores CONCURSADOS, antes da vigência do Estatuto dos Servidores
Públicos do Estado da Bahia – Lei n° 6.677/94 - contratados como
empregados públicos, na forma das Constituições Federal e Estadual e
regidos pela CLT, por ser esse o regime escolhido pelo Estado da Bahia, à
época, para os seus servidores.
A vigente Constituição Federal, na redação original, houve por bem
determinar à União, aos Estados da Federação e aos Municípios, a adoção de
regime jurídico único para reger os seus servidores públicos, o famoso (Regime
Jurídico Único - art. 39, da CF).
No Estado da Bahia, somente em 1994, antes da EC/CF n° 19/98, o Estado
da Bahia adotou o regime jurídico único ESTATUTÁRIO (Lei nº 6.677/94),
dispondo no art. 263, das disposições transitórias, como ocorreria a migração
dos regimes diversos para o escolhido - estatutário, pois, até então , o Estado da
Bahia convivia com o regime misto (servidores estatutários , regidos pela Lei n°
2.323 e servidores submetidos às normas da CLT). Dispõe o art. 263 referido:
“Art. 263 – Ficam submetidos ao regime desta Lei , os atuais servidores
do Poderes do Estado, das suas autarquias e fundações, regidos pela Lei
2.323, de 11 de abril de 1966, bem como os regidos pelo Decreto-lei nº
5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho),
exceto os servidores contratados por prazo determinado, cujos contratos
não poderão ser prorrogados após o vencimento dos respectivos prazos.
(Desde o caput, já o legislador baiano admitia como “estatutários “os
seus atuais servidores, excluindo desta condição , apenas aqueles
39
contratados por prazo determinado, não fazendo qualquer distinção entre
servidores estáveis, em razão de terem prestado concurso público, na
forma do ART 37 da CF, e aqueloutros servidores estabilizados no serviço
público estadual – no âmbito de todas os poderes do estado: Executivo,
Legislativo e Judiciário -, conforme disposto no §1º, a seguir transcrito,
conferindo a TODOS o status de SERVIDORES ESTATUTÁRIOS , na forma
da LE 6.677/94 e plenamente vigente , até a presente data)
§ 1º – Os servidores contratados anteriormente à promulgação da
Constituição Federal, que não tenham sido admitidos na forma regulada
em seu art. 37, são considerados estáveis no serviço público, excetuados
os ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão,
declarados, em lei, de livre exoneração. (Já neste parágrafo, o legislador
baiano confere estabilidade aos não concursados, desde
que tivessem
firmado os seus contratos com a administração pública estadual ANTES
da promulgação da CF).
§ 2º – Os empregos ocupados pelos servidores vinculados por esta Lei
ao regime estatutário ficam transformados em cargos, na data de sua
publicação , e seus ocupantes serão automaticamente inscritos como
segurados
obrigatórios
do
IAPSEB
–
Instituto
de
Assistência
e
Previdência dos Servidor do Estado da Bahia
§ 3º- Os contratos individuais de trabalho regidos pela Consolidação das
Leis do Trabalho, extinguem-se automaticamente pela transformação
dos empregos ou funções, assegurando-se aos respectivos ocupantes a
continuidade da contagem do tempo de serviço para os efeitos desta
Lei.”
Nesse contexto, no mínimo, curiosa a seguinte assertiva do Relatório,
pois proferida como se no Estado da Bahia não existissem Instituições capazes
de zelar pela legalidade, durante os últimos VINTE ANOS , in verbis:
“Desta forma, é nítido que os servidores celetistas que ingressaram na
administração pública em 1984, através da criação do IPRAJ, estão em
40
total desconformidade ao que se estabelece na carta magna de 1988.
Sendo assim a permanência destes como ativos em folha, é uma
‘aberração jurídica’ , afrontando o princípio da legalidade presente no
ordenamento jurídico brasileiro”.
ABERRAÇÃO JURÍCIA é a assertiva singela do Relatório apócrifo ,
no qual não se sabe sequer a formação dos elaboradores , pois, ao contrário
do sugerido, na Bahia, existem Instituições Públicas de controle, tais como o
Ministério Público e o Tribunal de Contas, que não viram e não vêm, sob
esse enfoque, a imaginada afronta ao ordenamento jurídico . Nem tampouco
o Conselho Nacional de Justiça que, em procedimento do mesmo assunto,
arquivou o tema (Procedimento de Controle Administrativo – PCA n°
0300063-98.2008.2.00.000; 200830000000632).
Talvez a ridícula assertiva de aberração decorra de uma formação jurídica
míope ou juridicamente deficiente dos estudiosos desconhecidos subscritores
do Relatório, própria de tecnicismo contábil, normalmente afeto à “auditoria,
consultoria, perícia e Assessoria ”, como se identifica a Empresa elaboradora do
Relatório.
Míope
a
assertiva
citada
porque
DESPROVIDA DE
CONTEÚDO
JURÍDICO RELEVANTE, limitando-se a jargões e repetições de textos
normativos, inclusive constitucional, como se a interpretação e aplicação do
Direito fosse a isso restrita , como sói ocorre com as perícias contábeis,
produzidas por empresas de auditoria , tal como na espécie.
Possivelmente, por essa razão, o Relatório desconsidera os aspectos da
relevância do tempo decorrido desde os atos administrativos, lastreados em Lei
Estadual Geral ainda em vigor, o qual remete ao “postulado da segurança
jurídica e a necessidade de se respeitarem situações consolidadas no tempo,
amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público ou não),
REPRESENTAM
FATORES
QUE
O
JUDICIÁRIO
NÃO
PODE
FICAR
ALHEIO .”
Por certo que essa questão favorece aos servidores interessados e não o
contrário, pois não se pode JAMAIS cogitar de má-fé dos servidores e da
41
Administração Pública pelo cumprimento de Lei Estadual GERAL, ainda
em vigor. Logo, má-fé não há, nem poderia, pois não foram os servidores
editaram o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia, Lei n°
6.677/94, norma essa na qual se fundam todos os atos ora questionados.
Registre-se que, apesar das descontextualizadas referências, ao contrário
do contido no Relatório, o Supremo Tribunal Federal, majoritariamente,
firmou entendimento contrário ao sugerido pela empresa de perícia, ou seja,
firmou entendimento favorável à necessidade de proteger-se como bem
jurídico pétreo da Carta Magna, o princípio da segurança jurídica ,
entendimento este sim, albergado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Além disso, no tema, não há colisão entre o Princípio da Moralidade e
da Segurança Jurídica, pois, há mais de 20 anos, a Administração do
Tribunal de Justiça nada mais fez do que cumprir norma estadual, ainda
em vigor, que determinou a unificação dos regimes jurídicos e converteu
todos os empregos em cargos públicos. NÃO EXISTE IMORALIDADE NO
CUMPRIMENTO DA LEI, ENQUANTO ELA VIGORAR E VIGORA ATÉ
HOJE.
Portanto, atinge as raias do absurdo, data vênia , a consideração de que
tais atos administrativos, lastreados e decorrentes de Lei ainda em vigor,
pudessem ser considerados ilegais, porquanto decorrentes da LEI ESTADUAL
GERAL vigorante, ainda mais, depois de produziram efeitos por vinte anos!
Muitos servidores, inclusive, já se aposentaram ao longo desses muitos e
muitos anos! Tampouco foram inexistentes os serviços prestados e os atos
praticados.
Obviamente, os atos administrativos decorrentes IMPERIOSAMENTE
de Lei em vigor NÃO SÃO INCONSTITUCIONAIS ATÉ QUE A LEI SEJA
ASSIM DECLARADA pelo Poder Judiciário, O QUE NUNCA OCORREU
COM A LEI N° 6.677/94 – ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
CIVIS DO ESTADO DA BAHIA , norma essa simplesmente não considerada
pelo Relatório.
Aliás, recorde-se, a norma citada abrange TODOS os servidores
públicos do Estado da Bahia, não sendo norma restrita sequer ao âmbito
42
do Poder Judiciário, aprovada pelo PODER LEGISLATIVO ESTADUAL
HÁ MAIS DE VINTE ANOS E ABRANGENTE DE TODO O SERVIÇO
PÚBLICO LOCAL.
A – DO ART. 263, §1°, DO ESTATUTO DOS SERVIDORES
PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA – LEI ° 6.677/94
Conforme mencionado, a citada norma criou o REGIME JURÍDICO
ÚNICO dos servidores do Estado da Bahia, abrangendo, inclusive, aqueles que
estavam regidos pelo sistema celetista, aduzindo:
“Art. 1º- Esta Lei institui o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado,
de qualquer dos Poderes, suas autarquias e fundações públicas.”
...
“Art. 263 - Ficam submetidos ao regime jurídico desta Lei, os atuais
servidores dos Poderes do Estado, das suas autarquias e fundações,
regidos pela Lei nº 2.323 , de 11 de abril de 1966, bem como os regidos
pelo Decreto-lei nº 5.452 , de 1º de maio de 1943 ( Consolidação das
Leis do Trabalho ), exceto os servidores contratados por prazo
determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o
vencimento dos respectivos prazos.
§ 1º Os servidores contratados anteriormente à promulgação da Constitui ção Federal, que não tenham sido admitidos na forma regulada em seu ar tigo 37, são considerados estáveis no serviço público , excetuados os ocu pantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, decla rados, em lei, de livre exoneração.
§ 2º Os empregos ocupados pelos servidores vinculados por esta Lei ao
regime estatutário ficam transformados em cargos, na data de sua publi cação, e seus ocupantes serão automaticamente inscritos como segurados
obrigatórios do IAPSEB - Instituto de Assistência e Previdência do Ser vidor do Estado da Bahia.
§ 3º Os contratos individuais de trabalho regidos pela Consolidação das
43
Leis do Trabalho, extinguem-se automaticamente pela transformação dos
empregos ou funções, assegurando-se aos respectivos ocupantes a conti nuidade da contagem do tempo de serviço para efeitos desta Lei.
...
Art. 264. A movimentação dos saldos das contas dos servidores pelo re gime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, bem assim a das
contas dos servidores não-optantes, obedecerá ao disposto na legisla ção federal.
Art. 269. A mudança do regime jurídico ocorrerá na data da publicação
desta Leii, produzindo seus efeitos financeiros a partir do primeiro dia do
mês subsequente.” (destacamos)
Esse é o quadro normativo, AINDA VIGENTE, que abrangeu como
estatutários dos Interessados, REGISTRANDO-SE QUE TODOS ERAM
SERVIDORES CELETISTA AO TEMPO DA EDIÇÃO DA CITADA LEI
GERAL, sendo a maioria já estável nos termos do art. 19 da ADCT.
Merece ainda destaque:
- a submissão “ao regime jurídico desta Lei” , abrangeu a todos os
contratados pela CLT pelo Estado da Bahia ;
-
os
servidores
do
Estado
(não
apenas
do
Poder
Judiciário)
contratados pela CLT antes da Constituição Federal são estáveis, salvo os
de livre exoneração, sem limite temporal;
-
houve
a
extinção
dos
empregos
públicos,
com
a
respectiva
transformação em cargos públicos, tendo sido, inclusive, destinado, na forma
da Lei, os recursos do FGTS dos empregados públicos quando passaram a ser
estatutários.
B – DA DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA – ART. 5º, LIV,
DA CF - ART. 54, DA LEI Nº 9.784/99.
Cabe destacar também que, na espécie, inviável a pretensão de revisão
pela Administração Pública - do ato administrativo automático, ex lege¸ que
44
promoveu o enquadramento como estatutário dos servidores, porquanto já se
passaram MUITO MAIS de cinco anos.
Assim, ocorreu decadência para a Administração Pública pretender anu lar o ato de enquadramento como servidor estatutário, decorrente do art. 263,
da Lei n° 6.677/94 (Estatuto dos Servidores do Estado da Bahia), ato adminis trativo de enquadramento de natureza vinculada por determinação da citada
Lei.
Destarte, a pretensão revisional extrapola, e muito, o prazo decadencial
de 5 (cinco) anos para a Administração rever seus atos. Nesse sentido, dispõe
o art. 54, da Lei nº 9.784/99:
“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos
de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em
cinco anos, contados da data em que foram praticados,
salvo
comprovada má-fé.
...
§2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de
autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato .”
(destacamos).
Aliás, vale destacar que assim já era nos termos do art. 1º, do Decreto nº
20.910/32, ao fixar a prescrição quinquenal para os atos da Administração Pú blica, nos seguintes termos:
“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios,
bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal,
Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em
cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
Reforça esse entendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Fede ral, valendo citar:
45
“3. Alega o Impetrante que, desde o processo TC 005.305/2004-9, do
Tribunal de Contas da União, o tema da incidência do artigo 54 da Lei
n. 9.784/99 é debatido (decadência quinquenal para a Administração
rever seus atos).
Sustenta que a Lei 9.784/99 atendeu ao disposto no art. 5º, caput, da
Constituição da República, obedecendo ao princípio da segurança
jurídica ao dar o prazo decadencial de 5 anos para a Administração
rever seus atos:
‘É certo que a infringência à legalidade por um ato administrativo,
sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial ao interesse
público, por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias
do caso concreto, nem sempre a anulação do ato será a melhor
solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas e sociais, haverá
casos em que o próprio interesse da coletividade será melhor atendido
com a manutenção do ato nascido de forma irregular, ainda que de
forma nula.
Portanto, é o caso de dar-se prevalência à segurança jurídica,
declarando
a
decadência
do
direito
de
anulação
dos
atos
da
administração do TST que beneficiaram os substituídos , ainda que se
possa sobre eles imaginar ilegalidade, porquanto antes da autuação do
processo TC 005.305/2004-09, em 29 de abril de 2004, nenhuma medida
de impugnação foi tomada contra os atos de reestruturação de cargos
do Tribunal Superior do Trabalho, os quais aconteceram em 8 de maio
de 1997 e 28 de maio de 1998, desde então beneficiando os servidores,
que acreditavam na legalidade da posição funcional que passaram a
ocupar, devendo ter preservadas as situações que consolidaram' (fl.
11, grifos no original).
4. Nesse exame preliminar, mostram-se relevantes os argumentos do
Impetrante ao sustentar que ‘considerando que os atos praticados pela
administração do Tribunal Superior do Trabalho foram concretizados
sob presunção de legalidade, aliada à presumida boa-fé dos servidores
interessados, deve prevalecer a situação que constituiu o direito deles
46
serem transpostos para o nível intermediário, tendo em vista justamente
a segurança da relação jurídica criada’. (fl. 17).
Em casos similares ao presente, o Supremo Tribunal Federal assim
decidiu:
‘... . ART. 37, XIX, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. ASCENSÃO
FUNCIONAL
ANULADA
PELO
TCU
APÓS
DEZ
ANOS.
ATO
COMPLEXO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA.
ART.
54
DA
LEI
N.
9.784/99.
OFENSA
AO
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ. SEGURANÇA CONCEDIDA .
.... 4. A Administração decai do direito de anular atos administrativos
de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos,
contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99].
Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ
de 6.3.08] 5. A anulação tardia de ato administrativo, após a
consolidação de situação de fato e de direito, ofende o princípio da
segurança jurídica. Precedentes [RE n. 85.179, Relator o Ministro
BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Relator o Ministro
GILMAR MENDES, DJ 5.11.04] . Ordem concedida’ (Mandado de
Segurança 26.117, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJE 6.11.2009, grifei).
‘CONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL - FATOR TEMPO - CONTRADITÓRIO.
O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle
externo, alcançando situação constituída - ocupação de cargo por
movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito ao prazo decadencial
de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 e ao princípio
constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o
devido processo legal' (Mandado de Segurança 26.353, Rel. Min. Marco
Aurélio, Pleno, Dje 7.3.2008).
‘ADMINISTRATIVO.
PÚBLICO.
ECT
-
MANDADO
EMPRESA
DE
SEGURANÇA.
BRASLEIRA
DE
E
SERVIDOR
TELÉGRAFOS.
ASCENSÃO FUNCIONAL SEM CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL
DE
CONTAS
DA
UNIÃO.
ANULAÇÃO.
47
DECURSO
DE
TEMPO.
IMPOSSIBILIDADE. Na linha dos precedentes firmados pela Corte, em
particular no MS 26.560, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 22.02.2008,
‘não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto
algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há
mais de 5 (cinco) anos , sobretudo em procedimento que não lhe
assegura o contraditório e a ampla defesa.Ordem concedida’ (Mandado
de
Segurança
26.406,
Rel.
Min.
Joaquim
Barbosa,
Pleno,
Dje
19.12.2008).
5. O Impetrante afirma que os substituídos
vêm recebendo há,
aproximadamente, 13 anos as vantagens decorrentes das ascensões
funcionais e agora tidas como inválidas . ...
Em 28.5.1998, o Tribunal Superior do Trabalho reenquadrou todos os
servidores, independente do grau de escolaridade, passando-os ao nível
intermediário, com efeitos financeiros retroativos a 15 de abril de
1996.
...
Iniciado novamente o procedimento de averiguação, os interessados,
representados pelo ora Impetrante, apresentaram sua defesa, na qual
sustentaram ter decorrido o prazo de decadência do direito de anulação
dos atos de ascensão, uma vez que o último ato que ascendeu servidores
é de 28.5.1998, passados mais de 5 anos, requerendo a incidência do
art. 54 da Lei n. 9.784/99.Sustenta que a Lei 9.784/99 atendeu ao
disposto no art. 5º, caput, da Constituição da República, obedecendo ao
princípio da segurança jurídica ao dar o prazo decadencial de 5 anos
para a Administração rever seus atos: ...
O Impetrante enumera, ainda, vários julgados do Supremo Tribunal
Federal, nos quais se reconheceu que o Tribunal de Contas não
estaria imune ao prazo decadencial o art. 54 da Lei n. 9.784/99, e
afirma que o Tribunal de Contas da União deveria se adequar à
jurisprudência do STF (Mandados de Segurança 26.353, Rel. Min.
Marco Aurélio, Pleno, DJ 7.3.2008; 26.405, 26.628 e 26.782, todos de
48
relatoria do Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ 22.2.2008). .... ” (MS 28953
MC/DF, Rel. MIN. CÁRMEN LÚCIA, JULGAMENTO 20/08/2010).
E mais:
“A segurança jurídica das relações sociais se mostra fragilizada em
face da possibilidade de revisão pela Administração Pública de seus
atos quase quatorze anos após a sua prática, período que não pode ser
considerado razoável para (...) dar oportunidade de defesa aos
inúmeros responsáveis, em diferentes exercícios, em nome do devido
processo legal, como pretende o Tribunal de Contas da União.” (MS
27185 / DF, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJE 12/3/2010)
“CONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL - FATOR TEMPO - CONTRADITÓRIO.
O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de
controle externo, alcançando situação constituída - ocupação de cargo
por
movimentação
vertical
(ascensão)
-,
fica
sujeito
ao
prazo
decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 e ao
princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança
jurídica e o devido processo legal .” (MS 26353 – DF, MIN. MARCO
AURÉLIO, DJ de 07.03.2008.
“’4. A Administração decai do direito de anular atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos,
contados da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99] .
Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de
6.3.08]
5.
A
anulação
tardia
de
ato
administrativo,
após
a
consolidação de situação de fato e de direito, ofende o princípio da
segurança jurídica . Precedentes [RE n. 85.179, Relator o Ministro
BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Relator o Ministro
49
GILMAR MENDES, DJ 5.11.04] . Ordem concedida.' (MS 26117 / DF,
Rel. Min. EROS GRAU, DJe 06-11-2009, destacamos)
‘Tais ascensões funcionais são, pois, atos perfeitos, que já
não podem ser alcançados pela revisão do Tribunal de Contas, após o
quinquídio legal previsto na Lei n° 9.784/99 (art. 54), por força da de cadência, nem, ademais, sem ofensa aos subprincípios da confiança e
da segurança jurídicas, como, em casos idênticos, já vinha reconhecen do essa Corte, em decisões monocráticas (MS 26.237. Rel.Min. SEPÚL VEDA PERTENCE, DJ de 19/12/06; MS n° 26.393, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, DJ de 21/02/07; MS n° 26.467, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA,
DJ de 03/02/07), e agora, em data recente, o decidiu o Plenário, por
unanimidade, no julgamento do MS n° 26.353 (Rel. Min. MARCO AURÉ LIO, j. em 06/09/07)’” – MS n° 26.628 E 26.782, Rel. Min. CEZAR PE LUSO, DJ 22/2/2008.
“... Na linha dos precedentes firmados pela Corte, em particular no MS
25.560, rel. min. Cezar Peluso, DJE de 22.02.2008, ‘ não pode o
Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum,
anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de
5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o
contraditório e a ampla defesa’”. ( MS 26.406, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, DJ de 19.12.2008)
“CONTROLE EXTERNO – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO –
MOVIEMENTAÇÃO
FUNCIONAL
–
FATOR
TEMPO
*
CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na
atividade de controle externo, alcançando situação constituída –
ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito
ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da lei nº
9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a
segurança jurídica e o devido processo legal.
...
50
2. Colho do primeiro pronunciamento do Tribunal de Contas da
União que as movimentações
na Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos se fizeram no período compreendido entre a promulgação da
Constituição Federal de 1988 e dezembro de 1995 – folha 197. A
decisão foi proferida em sessão realizada em 11 de fevereiro de 2004 –
folha 218. Levando em conta a vigência da lei nº 9.784 a partir de 1º de
fevereiro de 1999, passaram-se mais de cinco anos até a revisão dos
atos administrativos.
Pedi vista, inicialmente, e, em seguida, Vossa Excelência,
mas
convergimos nesse ponto, até porque há dois princípios, aqui, em jogo,
ambos de matriz constitucional: o princípio da lealdade, um dos
conteúdos do princípio da moralidade administrativa, a significar que
a
Administração
Pública
tem
um
compromisso
ético
com
as
expectativas que gerou na sociedade ao produzir os seus atos. É o que
os alemães chamam de proteção da confiança. E, depois, o seco
princípio da segurança jurídica é reconhecimento um dos elementos
conceituais do estado de direito. O estado de direito, a significar
aquele estado que respeita o direito por ele mesmo criado ou a eficácia
dos seus próprios atos, tem na segurança um elemento de definição,
um elemento conceitual.
...
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES ( PRESIDENTE) – Eu, Também,
já me pronuncie sobre esta questão da segurança jurídica, como
destacado pelo Ministro Celso de Mello, no Mandado de Segurança nº
22.357, que chamamos de o caso INFRAERO; e destacava que,
decorridos tantos anos sem que houvessem uma providencia, não era
razoável que o Estado agora se valesse desse poder de autotutela,
amplo, absoluto.
...
... Agora, a Lei nº 9.784 consagrou expressamente este prazo, que era
considerado inicialmente na doutrina a partir de Caio Tácito, Miguel
Reale, Almiro do Couto e Silva, como um prazo, que era considerado
51
razoável, um tempo razoável para que a administração pudesse,
eventualmente, valer-se do seu poder de autotutela. Não havia prazo
específico, então, inspirava-se no próprio prazo prescricional em
relação à Administração.
A partir da Lei nº 9.784, isto se tornou evidente. No caso
específico, demonstrou o Relator, nem há discutir; porque, quando
discutimos o caso INFRAERO, se colocava a seguinte indagação: qual
será o termo inicial a partir do qual vamos contar o prazo previsto na
Lei nº 9.784. Mas, na espécie, ficou demonstrado que também decorreu
mais de cinco anos, considerada a vigência da Lei nº 9.784.” (MS
26353/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 17/09/2007).
“A Administração decai do direito de anular atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos,
cintados da data em que foram praticados [art. 54 da lei n° 9784/99].
Precedente [ MS n°26.353, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de
6.3.08] . A anulação tardia de ato administrativo, após a consolidação
de situação de fato e de direito, ofende o princípio da segurança
jurídica. Precedentes [RE n° 85.179, Relator o ministro BILAC PINTO,
RTJ 83/921
(1978) e MS n° 22.357, Relator o Ministro GILMAR
MENDES, DJ 5.11.04] .” - MS 26.117 /DF, Rel. MIN. EROS GRAU, DJ
de 06.11.2009.
No mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“1. Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem
como a vedação ao comportamento contraditório ( venire contra factum
proprium), impedem que a Administração, após praticar atos em
determinado sentido, que criaram uma aparência de estabilidade das
relações jurídicas, venha adotar atos na direção contrária, com a
vulneração
de
direito
que,
em
52
razão
da
anterior
conduta
administrativa e do longo período de tempo transcorrido, já se
acreditava incorporado ao patrimônio dos administrados.
2. À luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
verifica-se que o Recorrente, em sentido material, preenchia os
requisitos editalícios para admissão no Curso de Formação, inclusive
aquele cuja ausência formal constituíra obstáculo inicial à sua
matrícula e que ensejou o ajuizamento da ação judicial em cujo bojo
obteve a liminar.
3. Hipótese em que, embora a liminar que autorizara a matrícula do
Recorrente no Curso de Formação tivesse sido cassada, expressamente,
em 18 de fevereiro de 1997 e não houvesse nenhum outro título judicial
que determinasse sua permanência na carreira militar, não tomou a
Administração nenhuma atitude no sentido de afastá-lo. Pelo contrário,
além de permanecer
matriculado até a conclusão do Curso de
Formação, findada em 05 de dezembro de 1997, ingressou na carreira
e, ainda, foi promovido, em 05 de outubro de 1998, à patente de 2º
Tenente, vindo a ser anulados esses atos tão-somente em 21 de maio de
2002.
4. A ausência de atos administrativos tendentes a excluir o Recorrente
das fileiras militares após a cassação da liminar, corroborada pela
existência
de atos em
sentido contrário (manutenção
no Curso,
promoção), além da instauração de processo administrativo, pela
Academia de Polícia Militar, de ofício, para tornar definitiva a
matrícula que fora efetivada, inicialmente, em razão de liminar, fez
criar uma certeza de que a questão do seu ingresso na carreira militar
estava resolvida.
5. Os atos de admissão e promoção do Recorrente praticados pela
Administração, bem como o longo tempo em que eles vigoraram,
indicavam, dentro da perspectiva da boa-fé, que o seu ingresso na
carreira militar já havia se incorporado, definitivamente, ao seu
patrimônio jurídico, pelo que sua anulação, com base em fato anterior
à prática dos atos anulados (cassação da liminar), feriram os
53
princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, tendo sido
infringida a cláusula venire contra factum proprium ou da vedação ao
comportamento contraditório.
A propósito, o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao decidir
matéria referente a contratos administrativos, afirmou que ‘ o princípio
da boa-fé deve ser atendido também pela administração pública, e até
com mais razão por ela, e o seu comportamento nas relações com os
cidadãos pode ser controlado pela teoria dos atos próprios, que não lhe
permite voltar sobre os próprios passos depois de estabelecer relações
em cuja seriedade os cidadãos confiaram . ’ (REsp 141.879⁄SP, 4ª
Turma, DJ de 22⁄06⁄1998.)”
Traz-se à colação, também, a lição de doutrinadores pátrios:
‘Segundo Judith Martins-Costa (2004, p. 110-120), a confiança do
cidadão na Administração Pública vem relacionada a um dever de boafé que se desdobra em dois sentidos diversos: 1) resguardar as
situações de confiança traduzidas na boa-fé (crença) dos cidadãos na
legitimidade dos atos administrativos e regularidade de certa conduta;
2) agir segundo impõe a boa-fé, considerada como norma de conduta,
produtora de comportamentos ativos e positivos de proteção. Citando
autores europeus, Judith Costa introduz a concepção de que a fonte do
princípio da proteção da confiança legítima estaria, não na estrita
legalidade, mas nos direitos fundamentais, transformados, por força da
jurisdição constitucional e comunitária, na referência incontornável de
toda e qualquer ordem jurídica.
No primeiro aspecto salientado, a que preferimos denominar negativo , a
confiança reside na tutela da boa-fé do particular, na medida em que
existe uma interação entre confiança e crença, confiança e fé,
aparecendo a confiança, ora como elemento da proteção da boa-fé, ora
como uma de suas concretizações, das quais são exemplos: a estoppel,
originária do Direito anglo-saxão; os limites à revogação e ao
anulamento dos atos administrativos geradores de eficácia na esfera
jurídica dos particulares; a vinculatividade das informações dadas por
54
autoridade
administrativa,
a
responsabilidade
pré-contratual
e
o
princípio que coíbe o venire contra factum proprium , o qual acarreta a
vinculação da Administração Pública à sua própria prática, quando
geradora de legítimas expectativas.' (BIGOLIN, Giovani. Segurança
Jurídica: a estabilização do ato administrativo . Livraria do Advogado
Editora: Porto Alegre, 2007, p. 80 - sem grifo no original)
‘Preenchidas as condições de boa-fé do particular e do razoável
transcurso de tempo,
torna-se imperativa
a preservação do ato
administrativo para salvaguardar a segurança jurídica. Intenta-se,
pois, um esforço de relembrar que, no Direito, a aplicação rígida de um
princípio, muitas vezes leva injustiças, e que nos casos de complacência
do Poder Público, ou mesmo de entendimento seu modificado, há outro
princípio a ser levado em conta para que não persista a injustiça com
nome de uma pretensa legalidade.
...
Sob essa ótica, é fácil perceber que na dimensão normativa do Estado
vislumbra-se que um ato administrativo legal, legítimo, praticado em
consonância com a boa-fé, ensejará segurança jurídica, concretizada
em princípio na órbita constitucional, funcionando como limitação
imposta à administração e ao administrado quando questionam os
efeitos da invalidade dos atos administrativos. Nessa ocasião, a
aferição da justiça e a realização do direito vão mais além do que à
mera desconformidade com a legalidade, pois a credibilidade do
administrativo diante da fiabilidade da norma é imprescindível para a
estabilidade
(KORESSAWA,
das
relações
Elayne
da
jurídicas
Silva
e
Ramos
convivência
social."
Cantuária.
Controle
Jurisdicional da Atividade Administrativa - O decurso do tempo e suas
implicações . Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2009, pp.
169⁄170.)- RMS 20572/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 1°/12/2009.
55
“Por outro lado, o direito líquido e certo defendido no presente mandamus está configurado pela incidência do princípio constitucional da se gurança jurídica.
A Administração, por seu juízo de conveniência e oportunidade, resol veu convalidar os atos de nomeação e posse dos candidatos sub judice,
fundamentando tal atitude no longo decurso de tempo que esses servi dores estavam atuando de forma precária . Para tanto, ofereceu a reali zação de acordo, em que os beneficiários deveriam desistir das ações
judiciais com aptidão que lhes garantiam a presença no serviço público.
O impetrante, ao aderir à transação ofertada, apresentou todos os do cumentos exigidos e, após análise da Administração, foi expedida a
Portaria n. 2.148⁄2006, reconhecendo o direito de o servidor público
ser apostilado.
Passados mais de dois anos , atuando com o poder de autotutela, o men cionado ato concessivo foi revisto, pois apurado que o beneficiário não
preenchia os requisitos para usufruir do acordo ofertado. A irregulari dade seria o fato de não mais vigorar a liminar que lhe assegurava o
exercício do cargo na época em que o requerimento de apostilamento
foi apresentado.
... a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito,
assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado
na realização da própria idéia de justiça material.Nesse sentido, vale
trazer passagem de estudo do professor Miguel Reale sobre a revisão
de atos administrativos: ‘ Não é admissível, por exemplo, que, nomeado
irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um
dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração
anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma
situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e
a experiência podem ter compensado a lacuna originária. Não me
refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só
convalescer, - como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar
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cargo reservado a médico, - mas a exigências outras que, tomadas no
seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.’
‘...
5. Os atos de admissão e promoção do Recorrente praticados pela
Administração, bem como o longo tempo em que eles vigoraram,
indicavam, dentro da perspectiva da boa-fé, que o seu ingresso na
carreira militar já havia se incorporado, definitivamente, ao seu
patrimônio jurídico, pelo que sua anulação, com base em fato anterior
à prática dos atos anulados (cassação da liminar), feriram os
princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, tendo sido
infringida a cláusula venire contra factum proprium ou da vedação ao
comportamento contraditório. ”
(MANDADO DE SEGURANÇA Nº
13.669 - DF (2008⁄0144722-4),
Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, DJ 30/9/2010, destacamos)
Consequentemente, de plano, cumpre seja afastada a pretensão revisio nal posta, pois há muito superado o prazo decadencial, legalmente previsto,
como corolário dos princípios constitucionais da segurança jurídica e do devi do processo legal.
Registre-se, embora óbvio, inexistir má-fé dos servidores, porquanto
prestaram serviços ao Poder Público – Tribunal de Justiça e sua Autarquia,
MUITOS ANOS antes da prática do ato administrativo de enquadramento como
estatutário, não possuindo os servidores QUALQUER INTERFERÊNCIA,
direta ou indireta, na decisão do legislador estadual ao elaborar a Lei Ge ral dos Servidores e, menos ainda, da Administração Pública em cumprir
aquela norma. Portanto, inexistente a menor possibilidade de que tenha havi do má-fé pelos Servidores, no caso, única hipótese de afastamento do prazo
decadencial.
Por outro lado, o art. 54, da Lei n° 9.784/99 é de decadência e, por isso,
de direito material. Ao tempo em que exclui a possibilidade de revisão dos
atos administrativos pela Administração para anulá-los, estabelece o direito
subjetivo do servidor de que não irá mais ter sua realidade jurídica alterada,
57
em face da impossibilidade fixada na norma, gerando a certeza de que ato
administrativo não mais sofrerá alteração pela própria Administração
Pública, inclusive dos seus Órgãos de Controle . Tudo como corolário da
garantia constitucional da segurança jurídica (art. 5°, caput).
Tal prazo decadencial é aplicado uniformemente pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, na
hipótese de ascensão funcional que nada mais é do que o ingresso em uma
carreira estatal sem concurso público.
Portanto,
aí
sim,
mutatis
mutandis ,
perfeitamente
aplicável
o
entendimento da incidência do prazo decadencial na espécie, onde se pretende
rever o enquadramento como estatutário dos servidores.
Frise-se, ainda, não haver qualquer motivo para a não aplicação do
prazo decadencial, porquanto a norma estadual GERAL que consolidou a
situação funcional dos Interessados, transformando os empregos públicos que
ocupavam em cargos estatutários EM TODOS OS NÍVEIS DO GOVERNO
LOCAL, nunca foi questionada, seja pelos legitimados nos controles de
constitucionalidade, tais como o Ministério Público e Tribunal de Contas do
Estado, mediante os instrumentos cabíveis; seja pelo próprio Poder Público
Estadual – Governador ou Assembléia Legislativa.
Ora, vinte anos após a situação consolidada, hoje se almeja atingir a
situação funcional dos servidores, pela via administrativa , sem qualquer
questionamento a respeito da conduta dos legisladores e de todos os
administradores públicos que passaram pela gestão do Estado que fizeram e
cumpriram a Lei de Regência, em vigor até hoje.
Assim, inviável rever situação jurídica para qual não deram causa os
Interessados, pois o quanto estabelecido no Estatuto dos Servidores Públicos
do Estado da Bahia (Lei n° 6.677/94) não foi um ato bilateral, onde o servidor
de todos os Poderes poderiam optar por essa ou aquela situação.
Não. Todos os empregos públicos foram convertidos em cargos públicos
ex lege, sem qualquer opção ou participação dos servidores.
Logo, necessário se faz reconhecer a impossibilidade de rever situações
consolidadas há mais de dezessete anos, com base em Lei ainda em vigor,
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sobretudo apenas em relação aos servidores ainda em atividade do Poder
Judiciário, já que muitos se aposentaram, morreram ou são dos outros Poderes
do Estado da Bahia.
C – DA GARANTIA CONSTITUCIONAL À SEGURANÇA
JURÍDICA
A pretensão de revisão do enquadramento dos Interessados como estatu tários no quadro de servidores do Tribunal de Justiça da Bahia viola a garantia
constitucional da segurança jurídica (art. 5°, caput, da CF), pois o ato admi nistrativo decorrente da Lei estadual em vigor foi praticado há 20 anos.
O princípio constitucional da segurança jurídica é aplicável à regência,
pois se consolidou para os Interessados razoável expectativa quanto à legali dade do ato administrativo que os tornaram funcionários estatutários, porquan to o lapso prolongado de tempo confere estabilidade ao ato proferido pela Ad ministração Pública, ensejando a proteção do princípio da segurança jurídica
(art. 5º, caput, CF), ainda mais que praticado com base em Lei Estadual
PARA OS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DE TODOS OS PODERES DO ES TADO MEMBRO, norma essa NUNCA QUESTIONADA QUANDO À VA LIDADE E EFICÁCIA, mesmo já passados vinte anos!
A pretensão de revisão do enquadramento como estatutário representa
verdadeira violência,
concessa maxima venia , para com os servidores,
provocando abalo na vida individual, em razão da crença na coerência e na
estabilidade da conduta da Administração Pública e do próprio LEGISLATIVO
que ensejou a prática do ato administrativo questionado.
Destaque-se que a inclusão dos servidores no quadro de servidores
estatutários do TJBA decorreu diretamente da Lei n° 6.677/94, que não
conferiu alternativa à Administração do Tribunal para transmudar os cargos
celetistas em estatutários, porquanto tal alteração se deu ex lege. Coube ao
TJBA, apenas, formalizar o que se encontrava no art. 263, da Lei n° 6.677/94,
que inclusive, não estabelece limitação temporal de exercício da função
celetista, salvo de confiança, para a transmudação havida. Ao servidor não
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foi facultado o direito de se opor ao enquadramento como estatutário, ex lege,
ou seja, a situação em que se encontram atualmente decorreu de norma geral
do Estado, não cabendo, nem ao servidor, nem à Administração do Tribunal
à época (1994) se opor a essa realidade decorrente do Estatuto dos
Servidores Públicos do Estado da Bahia.
A tentativa de anular ato administrativo praticado como decorrência
direta de norma ainda em vigor contraria a presunção de constitucionalidade
das normas, bem como a eficácia da Lei vigente, ambas fundamentadoras da
garantia à segurança jurídica .
Ao princípio da segurança jurídica soma-se o princípio constitucional da
isonomia, pois o controle externo administrativo que se instaura atinge apenas
os servidores do Judiciário indicados, sem afetar a eficácia da norma no
ordenamento jurídico e, por isso, os demais servidores públicos por ela
também abrangidos.
Outro aspecto a merecer atenção é a realidade de que vários dos
servidores tiveram o tempo de trabalho anterior à contratação como celetista
averbados nos assentamentos funcionais na mesma condição, por força de
procedimento
administrativo
ou
ato
administrativo
à
época
específico,
constando tal averbação no “Mapa Funcional”. Considerados tais períodos
averbados, possuem mais de cinco anos antes da Constituição de 1988.
Outros Interessados estão esperando a decisão de averbação do período
em que prestaram serviços ao Tribunal de Justiça, antes da efetiva contratação
como celetistas, pedidos esses mediante processos administrativos tramitados
e decididos nesse Tribunal de Justiça, alguns há mais de cinco anos,
circunstância
essa
configuradora
de
convalidação
do
ato
averbatório
requerido.
Além disso, merece destaque que, pela norma estadual, a contagem do
tempo de serviço para efeito de consideração e averbação à vida funcional do
servidor podiam ser considerados os períodos trabalhados tanto na esfera
estadual, por qualquer Órgão, quando Municipal.
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Nesse contexto, vale citar vários julgados do Supremo Tribunal Federal
que prestigiam o princípio constitucional da segurança jurídica , valendo
citar:
“EMENTA: ... Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Con tratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à épo ca . Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público,
validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4.
Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no man dado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da
segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Neces sidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6.
Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídi ca. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas
relações jurídicas de direito público. ...
Na hipótese, a matéria evoca, inevitavelmente, o princípio da se gurança jurídica.
A propósito do direito comparado, vale a pena trazer à colação
clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do aludi do principio:
‘É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial
da trajetória esta na opinião amplamente divulgada na literatura jurídi ca da expressão alemã do inicio do século de que, embora inexistente,
na orbita da Administração Publica, o principio da res judicata, a fa culdade que tem o Poder Publico de anular seus próprios atos tem limi tes não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas tam bém no interesse em proteger a boa Fé e a confiança (Treue und Glau ben) dos administrados.
...
Esclarece OTTO BACHOF que nenhum outro tema despertou mai or interesse do que este, nos anos 50, na doutrina e na jurisprudência,
para concluir que o principio da possibilidade de anulamento foi substi tuído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa Fé e
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à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da
legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vanta gem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com
culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade.
Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido.
(Verfassungsrecht, Verwa1tungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtss prechung dês Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1966, 3. Auflage,
vol. I, p 257 e segs.; vol. II, 1967, p. 339 e segs.)
Embora do confronto entre princípios da legalidade da Adminis tração Publica e o da segurança jurídica resulte que , fora dos casos de
dolo, culpa etc., o anulamento com eficácia ‘ex tunc’ é sempre inacei tável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o inte resse publico no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absoluta mente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que
concedam prestações em dinheiro, que se exaurem de uma só vez ou que
apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções ou
proventos de aposentadoria.’
Depois de incursionar pelo direito alemão, refere-se o mestre
gaucho ao direito Francês, rememorando o clássico ‘affaire Dame
Cachet’:
‘Bem mais simples apresenta-se a solução dos conflitos entre os
princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança
jurídica no Direito Francês. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de
1923, fixou o conselho de estado o entendimento, logo reafirmado pelos
affaire Vallois e Gros de Beler, ambos também de 1923 e pelo affaire
Dame Inglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogação dos atos
administrativos não cabia quando existissem direitos subjetivos deles
provenientes e, de outra, de que os atos maculados de nulidade só
poderiam ter seu anulamento decretado pela Administração Pública no
prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares
para postular, em recurso contencioso de anulação, a invalidade dos
atos administrativos.
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HAURIOU,
comentando
essas
decisões,
as
aplaude
entusiasticamente, indagando: ‘Mas será que o poder de desfazimento
ou de anulação da Administração poderá exercer-se indefinidamente e
em qualquer época? Será que jamais as situações criadas por decisões
desse gênero não se tornaram estáveis? Quantos perigos para a
segurança
das
relações
sociais
encerram
essas
possibilidades
indefinidas de revogação e, de outra parte, que incoerência, numa
construção jurídica que abre aos terceiros interessados, para os
recursos contenciosos de anulação, um breve prazo de dois meses e que
deixaria à Administração a possibilidade de decretar a anulação de
ofício da mesma decisão, sem lhe impor nenhum prazo’. E conclui:
‘Assim, toda as nulidades jurídicas das decisões administrativas se
acharão
rapidamente
cobertas,
seja
com
relação
aos
recursos
contenciosos, seja com relação as anulações administrativa; uma
atmosfera de estabilidade estender-se-á sobre as situações criadas
administrativamente.’
(La Jurisprudence Administrative de 1892 a
1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105-106.)” ( SILVA, Almiro do Couto e. Os
Princípios da legalidade
da administração pública e da segurança
jurídica no estado de direito contemporâneo. Publicação do Instituto de
Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, nº 46, p.
11-29,1988).’
Na mesma linha observa Couto e Silva em relação ao direito
brasileiro:
‘MIGUEL REALE é o único dos nossos autores que analisa com
profundidade o tema, no seu mencionado ‘Revogação e Anulamento do
Ato Administrativo’ em capítulo que tem por título ‘Nulidade e
Temporalidade’. Depois de salientar que ‘o tempo transcorrido pode
gerar situações de fato equiparáveis a situação jurídicas, não obstante
a nulidade que originalmente as comprometia’, diz ele que ‘e mister
distinguir duas hipóteses: (a) a de convalidar ou senatória do ato nulo
e anulável; (b) a perda pela Administração do benefício da declaração
unilateral de nulidade (Le bénéfice du préalable)’. (op. Cit., p 82).
(SILVA,
Almiro
do
Couto
e.
63
Os
princípios
da
legalidade
da
administração pública e da segurança jurídica no estado de direito
contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
Grande do Sul, V. 18, Nº 4, p. 11-29,1988).’
Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado
de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel
diferenciado na realização da própria idéia de justiça material.
Neste sentido, vale trazer passagem de estudo do professo Miguel
Reale sobre a revisão dos atos Administrativos:
‘Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um
servidor público, visto carecer, na época, de um dos requisitos
complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato,
anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora
de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem
ter compensado a Lacuna originária. Não me refiro, é claro, a
requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo
reservado a medico, - mas a exigências outra que , se tomadas no seu
rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.
Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação
do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser
considerado requisito implícito no princípio do due process of Law. Tal
princípio, em verdade, não é válido apenas no sistema do direito norteamericano, do qual é uma das peças basilares, mas é extensível a todos
os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a uma tripla
exigência, de regularidade normativa, de economia de meios e forma e
de adequação à tipicidade fática. Não obstante a falta de tempo em que
e nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzir
due process of law por devida atualização do direito, ficando entendido
que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que, na prática
do ato administrativo, por preterido algum dos momentos essenciais à
sua ocorrência; porém destruídas, sem motivo plausível situação de
fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhável, ou se a
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decisão não corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade
social tipicamente configurada em lei.’ (Miguel Reale, Revogação e
anulamento do ato administrativo. 2º Ed. Forense. Rio de Janeiro.
1980, p. 70/71)
Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento
constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado,
parcialmente, no plano federal, na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de
1999 (v. g. art. 2º)” - MS n° 22357 / DF, Rel. Min. GILMAR MENDES,
DJ de 5.11.2004.
“Impressiona-me, ademais, o fato de a cassação da pensão ter
ocorrido passados 18 anos de sua concessão – e agora já são 20 anos.
...
Mas, afigura-se-me inegável que há um ‘quid’ relacionado com a
segurança jurídica que recomenda, no mínimo, maior cautela em casos
como o dos autos. Se estivéssemos a falar de direito real, certamente já
seria invocável a usucapião.
...
Registre-se que o tema é pedra angular do Estado de Direito sob
a forma de proteção à confiança.
É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz
jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também
vê como aspecto do principio da segurança o da confiança.
'O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo
comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque
poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida
coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da
paz jurídica' (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Juridica. Madri.
Civitas, 1985 p. 91)
O
autor
tedesco
prossegue
afirmando
que
o
principio
da
confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no
65
principio da boa fé. Diz:
'Dito princípio consagra que uma confiança despertada de
um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela.
A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou
tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao
principio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da
boa fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público.' (Derecho
Justo – Fundamento de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e
96).” – MS n° 24.268, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, DJ
19.9.2004, destacamos, íntegra em anexo).
“5. No caso, verifico estarem presentes os requisitos para a concessão
da liminar. É que me impressiona o fato de a declaração de vacância
do cartório ocorrer depois de passados vinte e um anos da investidura
do impetrante. Fato que está a exigir, penso, uma análise jurídica mais
detida. É que o exercício da delegação a título permanente por um lap so prolongado de tempo confere um tônus de estabilidade ao ato sindi cado pelo CNJ , ensejando questionamento acerca da incidência dos
princípios da segurança jurídica e da lealdade (que outros designam
por proteção da confiança dos administrados).
6. A partir da decisão formal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso, o impetrante passou a exercer a titularidade (portanto, a título
permanente) da serventia. E o fez ao longo de vinte e um anos. Entre tanto, após esse período, o Conselho Nacional de Justiça declarou a va cância da serventia extrajudicial, ao fundamento do não preenchimento
dos requisitos constitucionais e legais para a delegação.
7. Pois bem, considerando o status constitucional do direito à seguran ça jurídica (art. 5º, caput), projeção objetiva do princípio da dignidade
da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e elemento conceitual do Es tado de Direito, tanto quanto levando em linha de consideração a leal dade como um dos conteúdos do princípio da moralidade administrati va (caput do art. 37), faz-se imperioso o reconhecimento de certas si 66
tuações jurídicas subjetivas ante o Poder Público. Mormente quando
tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias admi nistrativas desse Poder.
8. Em situações que tais, é até intuitivo que a manifestação do Conselho
Nacional de Justiça há de se formalizar em tempo que não desborde das
pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permea do por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para
que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria
instabilidade inter-subjetiva ou mesmo intergrupal. Quero dizer: a defi nição jurídica das relações interpessoais ou mesmo coletivas não pode
se perder no infinito . Não pode descambar para o temporalmente infin dável, e a própria Constituição de 1988 dá conta de institutos que têm
no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser.
É o caso dos institutos da prescrição e da decadência, a marcar explíci ta presença em dispositivos como o inciso XXIX do art. 7º, o § 5º do art.
37, o § 5º do art. 53 e a alínea “b” do inciso III do art. 146.
9.
Em
casos
similares
a
este,
e
em
reverência
ao
princípio
constitucional da segurança jurídica, os ministros deste Supremo
Tribunal Federal têm deferido medidas cautelares. Confira-se: MS
28.155, Rel. Min. Marco Aurélio; MS 28.492, Rel. Min. Eros Grau; MS
28.059, Rel. Min. Cezar Peluso; MS 28.060, Rel. Min. Celso de Mello e
MS 29.164, Rel. Min. Dias Toffoli. ...”. – MC n° 29.790, rel. Min.
AYRES BRITTO, DJ 3/1/2011, destacamos.
“DECISÃO:... perdura há mais de 08 (oito) anos! A fluência de tão
longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no
espírito dos administrados (ou dos servidores públicos ou, ainda, dos
delegatários de serviços públicos) e, também, por incutir, neles, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados , não se justi ficando – ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais
circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que
se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente
67
estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro. Cumpre observar, nes te ponto, que esse entendimento – que reconhece que o decurso do
tempo pode constituir, ainda que excepcionalmente, fator de legitima ção e de estabilização de determinadas situações jurídicas – encontra
apoio no magistério da doutrina (ALMIRO DO COUTO E SILVA, “Prin cípios da Legalidade e da Administração Pública e da Segurança Ju rídica no Estado de Direito Contemporâneo”, “in” RDP 84/46-63; WEI DA ZANCANER, “Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Adminis trativos”, p. 73/76, item n. 3.5.2, 3ª ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES
MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 99/101, item n.
2.3.7, 34ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Bales tero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO AN TÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p.
87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26ª ed., 2009, Malheiros; MA RIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 87/88,
item n. 3.3.15.4, 22ª ed., 2009, Atlas; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso
de Direito Administrativo”, p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a XVII.3.1,
4ª ed., 2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM, “Temas de Direito Ad ministrativo e Constitucional”, p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II. 2.2.2,
2008, Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, “Curso de
Direito Administrativo”, p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LÚ CIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p.
257/260, itens ns. 3.2 a 4, 9ª ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO
SIQUEIRA NUNES BERTONCINI, “Princípios de Direito Administrativo
Brasileiro”, p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SÉRGIO FER RAZ, “O princípio da segurança jurídica em face das reformas constitu cionais”, “in” Revista Forense, vol. 334/191-210; RICARDO LOBO
TORRES, “A Segurança Jurídica e as Limitações Constitucionais ao Po der
de
Tributar”,
p.
429/445,
“in”
“Princípios
e
Limites
da
Tributação”, coordenação de Roberto Ferraz, 2005, Quartier Latin,
v.g.). A essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessi dade de se respeitarem situações consolidadas no tempo, amparadas
pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público, delegatário de servi ços públicos, ou não), representam fatores a que o Judiciário não pode
68
ficar alheio, como resulta da jurisprudência que se formou no Supremo
Tribunal Federal: “Ato administrativo. Seu tardio desfazimento, já cri ada situação de fato e de direito, que o tempo consolidou. Circunstân cia excepcional a aconselhar a inalterabilidade da situação decorrente
do deferimento da liminar, daí a participação no concurso público, com
aprovação, posse e exercício.” (RTJ 83/921, Rel. Min. BILAC PINTO grifei) ... Na realidade, os postulados da segurança jurídica, da boa-fé
objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado
Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo
ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mes mo as de direito público (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR
MENDES), em ordem a preservar situações administrativas já consoli dadas no passado (MS 27.826-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO –
MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). É importante
referir, neste ponto, em face de sua extrema pertinência, a aguda obser vação de J. J. GOMES CANOTILHO (“Direito Constitucional e Teoria
da Constituição”, p. 250, 1998, Almedina): 'Estes dois princípios - se gurança jurídica e protecção da confiança - andam estreitamente asso ciados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção
de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica
da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídi ca está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - ga rantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização
do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as
componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabili dade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos
dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança
exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparên cia dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão
veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos
jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da se gurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante
'qualquer acto' de 'qualquer poder' - legislativo, executivo e judicial.'
69
(grifei).
– MS n° 29.058, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-
22/10/2010).
“...
‘CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVA DO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA
BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA.
I. – A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma
de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstitui ção de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a
progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos –
1987 a 1992 -, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, cer to que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal sus pendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo
único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, disposi tivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI
837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25.6.1999.
II. – Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a ado ção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionali dade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam
maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administra tivos.
III. – Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
IV. – RE conhecido, mas não provido.’
No mesmo sentido: AI 633.612, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJ de
18.04.2007; RE 392.164, rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 02.04.2008 e
RE 585.802, rel. min. Celso de Mello, DJe de 04.02.2009.
Assinalo, outrossim, que segundo o que consta dos autos todas as
ascensões funcionais ocorreram antes de 1993 (fls.24/27). Do exposto,
nego seguimento ao presente recurso extraordinário.” RE 298324/DF,
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 19/08/2010.
70
“...
VOTO Min. AYRES BRITTO
‘Já o princípio da segurança jurídica, este foi igualmente vulnerado.
É que o ato de ascensão funcional do impetrante ocorreu em setembro
de 1993 e o acórdão do TCU é de 2004. Neste cenário, o impetrante tem
razão que a inércia da Corte de Contas, por onze anos, consolidou sua
razoável expectativa quanto ao recebimento de uma verba de caráter
alimentar. No caso, o gozo do benefício por um lapso prolongado de
tempo confere um tônus de estabilidade ao ato sindicato pelo TCU,
ensejando questionamento acerca da incidência dos princípios da
segurança jurídica e da lealdade (que outros designam por proteção da
confiança dos administrados).
Pois bem, considerando o status constitucional do direito à
segurança jurídica (art. 5°, caput), projeção objetiva do princípio da
dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1°), elemento conceitual
do Estado de Direito, tanto quanto levando linha de consideração a
lealdade
como
um
dos
conteúdos
do
princípio
da
moralidade
administrativa (caput do art. 37), faz-se imperioso o reconhecimento de
certas situações jurídicas subjetivas em face do poder Público.
Mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das
instâncias administrativas desse poder, como se dá com o ato formal de
uma determinada ascensão funcional.
Em situações tais, é até intuitivo que a manifestação desse órgão
constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que
não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito
Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura
jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como
fator de séria instabilidade inter -subjetiva ou mesmo intergrupal.
Quero dizer: a definição jurídica das relações interpessoais ou mesmo
coletivas não pode se perder no infinito. Não pode descambar para o
temporalmente infindável, e a própria Constituição de 1988 dá conta de
71
institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal sua
própria razão de ser. É o caso dos institutos de prescrição e da
decadência, a marcar explícita presença em dispositivos como estes...
Sem dúvida, pois, que determinadas pautas temporais, são
em si mesmas, um tão relevante aspecto da vida que chegam a merecer
direto tratamento constitucional. Importando, aqui, saber se não existe
uma espécie de tempo médio que resuma em si, objetivamente, o
desejado critério da razoabilidade.
Ora bem, na busca desse tempo médio, pontuo que é de Almiro do
Couto e Silva esta ponderação: 'Cremos que, desde da vigência da Lei
da Ação Popular o prazo prescricional das pretensões invalidantes
administrativos é de cinco anos.' (SILVA, Almiro do Couto. Prescrição
quinquenária da pretensão anulatória da administração pública com
relação
a
seus
atos
administrativos.
IN:
Revista
de
Direito
Administrativo. Abr./jun. 1996. Rio de Janeiro, 204:21-31).
É dizer, então: partindo do fundamento de que a pretensão
anulatória de qualquer um do povo, frente aos atos administrativos
ilícitos ou danosos, não deve ser diversa daquela do poder Público para
ver os particulares jungidos a ela, Poder Público, ...’
...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Também insisto ,
Senhor Presidente, na questão pertinente à incidência, no caso, do
postulado da segurança jurídica, reafirmando, a esse propósito, o teor
de recente decisão que proferi e que está assim ementada:
‘...
Os postulados da segurança jurídica e da boa-fé objetiva e da proteção
da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito,
mostram-se impregnado de elevado conteúdo ético, social, e jurídico,
projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público
(RTJ 191/922, Rel.p. O acórdão Min. GILMAR MENDES), em ordem a
viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamento
de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas,
72
inclusive),
para
que
se
preservem,
desse
modo,
situações
administrativas já consolidadas no passado.
A fluência de longo período de tempo- percepção, no caso, há mais de
16 (dezesseis) anos, de vantagem pecuniária garantida por decisão
transitada em julgado culmina por consolidar justas expectativas no
espírito do administrado e, também, por incutir, nele, a confiança da
plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando –
ante a aparência de circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de
estabilidade em que se mantinham, até então as relações de direito
público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro.
Doutrina. Precedentes.’(MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELO, “in” Informativo/STF n° 543/2009)
O exame do contexto em, que se delineia esta causa põe em destaque,
como fator relevante, o decurso de um longo lapso de ordem temporal,
a que o eminente Relator conferiu expressivo significado para efeito
de resolução da presente controvérsia.
A fluência de tão longo período de tempo culminou por consolidar
justas expectativas no espírito do administrado e, também, por incutir,
nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados,
não se justificando – ante a aparência de direito que legitimamente
resulta de tais circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de
estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito
público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de
outro.
...”
(MS 24.927/RO , Rel. MIn. CEZAR PELUSO – grifei) ... ” - MS
26.117, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 6.11.2009.
Portanto, in casu, não houve ilegalidade na espécie, na medida em que o
Estado da Bahia optou pelo Regime Estatutário e TRANSFORMOU TODOS OS
EMPREGOS OCUPADOS PELOS SEUS SERVIDORES EM CARGOS, numa
clara e inequívoca demonstração de que tanto os servidores contratados,
mediante seleção em concurso público, quanto aqueles identificados no § 1º do
73
art. 263, passaram a servidores estatutários, ocupantes de cargos efetivos e,
portanto,
detentores
de
todas
as
garantias
e
prerrogativas
próprias
da
efetividade. Se assim não fosse, não haveria qualquer sentido no conteúdo do §
2º, muito menos no do
§ 3º, e, certamente, a lei estabeleceria um quadro de
“empregos públicos em extinção”. Restando, assim, vastamente demonstrada a
vontade do Estado da Bahia, nunca antes contestada, nem mesmo perante
eventuais disposições constitucionais em sentido diverso (não necessariamente
conflitante), ao longo de 20 anos de sua existência.
Por todo exposto, espera e confia a Associação dos Servidores do Estado da
Bahia – ASSETBA que o Relatório em questão não seja considerado para a
tomada de qualquer decisão desse Tribunal de Justiça, a qual, em qualquer caso,
espera-se seja Colegiada. Quando menos, espera-se que o Relatório seja
analisado pelos Órgãos Internos desse Tribunal de Justiça, em particular o setor
de Recursos Humanos e a Assessoria Jurídica, a fim de suprir a deficiente
completude do Relatório aqui impugnado.
P. deferimento.
Salvador-BA, 19 de setembro de 2014.
Associação dos Servidores do Estado da Bahia – ASSETBA
ANTÔNIO OSCAR BUARQUE BELLUCCI
Presidente
José Saraiva
OAB/BA 19.600
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