A VINCULAÇÃO DO ORÇAMENTO FEDERAL COMO MEIO OTIMIZADOR DA EFICIÊNCIA NA SEGURANÇA PÚBLICA Fabio Trevisan Moraes1 RESUMO: A temática sobre a qual se desenvolveu este estudo está centrada na análise da efetivação dos direitos fundamentais a partir do incremento da eficiência do Estado na prestação do serviço de segurança pública pela constitucionalização da obrigação da União de aplicar uma parcela de seu orçamento nessa área. Procurou-se alcançar o objetivo proposto através da correlação entre os dispositivos normativo-constitucionais relativos aos direitos fundamentais, aos deveres políticos do Estado, à segurança pública e às questões orçamentárias. Do estudo se identificou que direitos sociais como saúde e educação, os quais, embora possuam a garantia de um investimento orçamentário mínimo, estão em situação precária. Nesse viés, mesmo reconhecendo que a imposição desse ônus ao governo federal não resolverá o problema que a criminalidade atualmente representa, tal empenho certamente contribuiria com mais eficiência na prestação desse serviço público. Infere-se, assim, que no sistema jurídico pátrio não há óbice para a implantação de mandamento constitucional nesse sentido e, destarte, essa postura legislativa colaboraria com a concretização dos direitos que o Brasil assumiu o dever de proteger. Palavras-chave: Constitucional. Dever. Estado. Orçamento. Segurança. SUMÁRIO: 1- Introdução. 2- Direito à segurança no regime democrático. 3- Estrutura do orçamento público brasileiro. 4- Vinculação do orçamento público a políticas públicas. 5Eficiência da segurança pública via orçamento estatal. 6- Considerações finais. 7- Referências. 1. INTRODUÇÃO Se a realidade mostra que os crimes contra as pessoas, patrimônio e meio-ambiente vêm aumentando em todas as regiões do Brasil, é evidente que o Estado não vem apresentando uma adequada resposta a essas circunstâncias que obstruem o desenvolvimento pacífico da sociedade, que é o interesse maior da coletividade. Nesse aspecto, acredita-se que a crescente complexidade social, reflexo da descentralização das atividades econômicas, políticas e culturais, fez com que a manutenção da segurança pública se tornasse uma tarefa cada vez mais árdua para o Estado. 1 Policial Rodoviário Federal, Bacharel em Direito pela Universidade Regional Integrada de Santiago, Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada de Santo Ângelo, Especialista em Direito Público pela Universidade Anhanguera, Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Regional Integrada de Santiago, Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho e Doutorando em Direito Penal na Universidade de Buenos Aires. 2 Entretanto, não obstante a dificuldade no cumprimento do seu dever, a sociedade está legitimamente e constitucionalmente autorizada a exigir que o Estado exerça eficazmente seu encargo de preservar a ordem pública. Além disso, mais dificultoso se torna o trabalho dos agentes públicos quando muitas vezes precisam, frente ao caso concreto, decidir pela prevalência de valores, inclusive entre os de ordem econômica e os de apelo social. No sistema constitucional brasileiro a segurança integra um dos direitos que a sociedade democraticamente elegeu como fundamental para seu progresso. A importância de tal direito é tamanha que a Constituição de 1988 expressamente o elevou à condição de único direito fundamental a ser garantido tanto individual quanto socialmente (arts. 5º e 6º, respectivamente), sendo que, além disso, é exigência constitucional que a proteção dos direitos fundamentais seja de aplicação imediata (art. 5º, § 1º), o que impõe ao administrador público uma gestão eficiente, que é outra imposição de matriz constitucional (art. 37, caput). Assim, neste trabalho pretende-se averiguar as possíveis implicações sociais da implantação de uma norma constitucional que obrigue a União a aplicar um percentual mínimo do seu orçamento na área da segurança pública. E, por serem as políticas públicas os meios pelos quais o Estado age na efetivação dos direitos dos cidadãos, elas devem ser objeto de um estudo constante e voltado à compreensão das mudanças sociais e dos problemas que essas mudanças acarretam. Em todos os setores as demandas sociais vêm crescendo em ritmo mais acelerado que a capacidade de recursos humanos e materiais que o Estado disponibiliza. Destarte, diante de tantas mazelas sociais vivenciadas pela sociedade brasileira, a má gestão da coisa pública e a insuficiência orçamentária do Estado inviabilizam a garantia de um patamar protetivo mínimo de qualquer direito. 2. DIREITO À SEGURANÇA NO REGIME DEMOCRÁTICO O incremento da complexidade das sociedades constitucionais democráticas tem sido gerado, em grande parte, pela produção e implementação de um número cada vez maior de direitos em favor dos indivíduos e de grupos sociais específicos. Essa situação tem causado um correspondente aumento de antagonismos de interesses, os quais muitas vezes se exteriorizam de modo a atingir negativamente tanto os direitos pessoais individuais quanto aqueles de manifestação coletiva. Dessa forma, a fim de sanar essa visível instabilidade no convívio social é que o Estado, através de órgãos e instituições específicas, age para resguardar a segurança pública2. Ademais, os Estados contemporâneos são formados por sociedades de massa, marcadas 2 Ceneviva conceitua a segurança pública como um dever estatal de pacificar a sociedade e um “elemento necessário à prática democrática”, pois, para esse autor, é através da segurança pública que se “garante a incolumidade das pessoas e o patrimônio público e privado”, estando o Estado responsável por esse seu dever através das leis que 3 por grande contingente populacional, o que causa ao gestor público uma acentuada dificuldade para um gerenciamento satisfatório do Estado. A mudança para o paradigma Democrático se deu quando o Estado incorporou ao modelo Social elementos representativos de alcance popular na determinação dos caminhos a serem seguidos pelos administradores da coisa pública. Por conseguinte, como leciona Meirelles3, essa alteração no poder sócio-político ocasionou substanciais mudanças no exercício do poder de polícia, as quais decorreram, notadamente, da "multiplicação das atividades humanas, a expansão dos direitos individuais e as exigências do interesse social". No Brasil, a legitimação democrática do poder estatal se consagrou com o advento da Constituição Federal de 1988. Em uma concepção democrática o Estado de Direito se exterioriza como uma organização política onde a soberania da vontade popular, o respeito pela dignidade da pessoa humana e a busca pela eficácia dos direitos e liberdades fundamentais são os alicerces da sociedade. Nesse modelo de Estado o poder de polícia representa o exercício de um poder governamental balizado pela legalidade e destinado a condicionar a liberdade e a propriedade ao bem-comum, favorecendo, portanto, um desenvolvimento social justo, solidário e igualitário. Procedimentos jurídico-constitucionais foram instaurados para garantir à sociedade que o Estado não perca a qualidade primordial de sua existência, qual seja, trabalhar pela perpetuação e desenvolvimento dos direitos que a sociedade elegeu como fundamentais, evitandose, também, o retrocesso a uma situação política totalitária. Isso porque, o Estado Democrático surge na tentativa de compatibilizar o progresso econômico com uma ordem social de justiça real que objetiva o favorecimento de uma estrutura social moldada por segurança e paz. Entretanto, ainda que a garantia da livre participação política seja essencial na caracterização do Estado democrático, tal condição não é suficiente para o sucesso desse modelo estatal, porque, hodiernamente é necessária uma democracia que vá além da sua conotação política e, portanto, que também atue no âmbito da cultura, da economia etc. Além dos princípios estruturantes da noção de justiça democrática, existem aqueles que formam a base da própria concepção de Estado de Direito, como a materialização da segurança física e jurídica. O fato é que a sociedade contemporânea é demasiadamente complexa e, assim, enfrenta uma infinidade de problemas para se organizar e satisfazer os anseios comuns dos seus cidadãos, o que tem levado as pessoas a enfrentar, diuturnamente, penosas situações em relação a sua segurança física e patrimonial. Salienta-se que a liberdade possui dois lados, um disciplinam “a organização e o funcionamento dos órgãos de segurança pública, tendo em vista a eficiência de suas atividades” (CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 239). 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.351. 4 negativo, que representa o espaço da liberdade de atuação do indivíduo perante o Estado e outro positivo, que significa a liberdade de participação na formação da vontade comum.4 Pela absorção da principiologia democrática se dá a transformação do poder político em poder jurídico, de modo que no Estado a arbitrariedade no exercício do poder é substituido por uma administração que tem na preponderância da segurança jurídica a base da organização social. O mais relevante valor do Estado Democrático está na possibilidade do próprio cidadão fiscalizar o poder5. Isso porque, conforme abstraiu Bobbio6, um regime democrático é aquele no qual se defende a humanização do próprio Direito e onde a preocupação maior é com o indivíduo e não com os bens. No modelo democrático de Estado de Direito a discricionariedade no exercício do poder deixa de ser atributo político, sendo transformada, definitivamente, em poder jurídico, o qual é legitimamente exercido quando respaldado pela participação política do povo e quando o Direito é utilizado como uma via para a consecução da justiça material7. Desse modo, o Estado só poderia limitar os direitos individuais se a restrição for realmente necessária e estiver dentro dos limites constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, pois, nas palavras de Cretella Júnior, a “coexistência da liberdade individual e do poder de polícia repousa na conciliação entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social”8. Ademais, no Estado Democrático o poder de polícia deve ser restrito à capacidade que a Administração Pública (governo) detém para condicionar a liberdade e a propriedade individual aos interesses coletivos.9 Defende-se, nesse ponto, que a estabilidade social é resultante da efetividade do direito à segurança, tanto social quanto individual, porque, um forte desequilíbrio entre o interesse particular e o público, como é o caso do favorecimento constitucional pela defesa dos direitos fundamentais individuais, prejudicaria a ordem do próprio Estado. Nos regimes democráticos os 4 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p.375. 5 A Constituição brasileira de 1988 enfatiza essa possibilidade quando prevê, no inciso LXXIII do seu artigo 5º, que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. 6 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, pp. 60-81. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, pp. 17 e 25. 8 9 CRETELLA JUNIOR, Jose. Do poder de policia. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 16. No Estado democrático quaisquer julgamentos devem respeitar o princípio da proporcionalidade, de tal forma que a limitação direta das liberdades fundamentais seja em prol do bem comum e seja dada através de um exercício do poder de polícia que esteja em consonância à realidade social e, não somente, pautada pelo estrito cumprimento do texto legal. Di Pietro diz que no Brasil o poder de polícia pode ser conceituado como a “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, 94). 5 direitos políticos concernentes ao cidadão o autorizam a fiscalizar o poder público, uma vez que ele é qualificado como agente e paciente na condução dos negócios do Estado. Outrossim, em um Estado democrático pressupõe-se que os cidadãos tenham plena compreensão acerca da indispensabilidade de uma atuação solidária, haja vista que a democracia também se sustenta na responsabilidade que cada um possui no progresso harmônico da sociedade. A Carta Política brasileira vigente ordena que a Administração Pública concretize os direitos fundamentais10. O Estado Democrático de Direito se organiza de modo que o poder gire em torno das instituições públicas e, dessa maneira, se houver necessidade do uso da força contra os cidadãos para a manutenção da paz pública, o poder público precisa cumprir suas funções de acordo com os princípios da legalidade e da justiça. Nesse diapasão, o vínculo entre Direito e Justiça remete à compreensão de que o ordenamento jurídico (o próprio Direito) parte de uma concepção filosófica que transcende o puro positivismo e que pode ser, segundo Guerra Filho11, a “fórmula sintetizadora das idéias de paz jurídica e justiça, mas que, para nós, se condensa positivamente na fórmula política adotada em nossa Constituição: Estado Democrático de Direito”. A garantia do direito à segurança significa a garantia à preservação do ser humano, pois, consoante Bobbio12, a essência social do indivíduo é derivada do seu próprio “instinto de conservação” e, para Bandeira de Mello, a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano13. Nessa perspectiva, a premissa básica a ser assumida é a de que as feições jurídicas, instrumentais e finalísticas da Administração Pública estejam amparadas no sistema constitucional quando se organizar para proteger, promover e compatibilizar direitos individuais e coletivos. A Constituição Federal prevê no caput do artigo 5º, inserto no Título dos direitos e garantias fundamentais, que a todos aqueles que residem no Brasil, sem qualquer distinção, será garantido o direito à segurança14. O que vincula o direito individual à segurança ao Estado é o fato de que a segurança pública é um dever estatal e, portanto, a garantia da integridade física do 10 A Constituição de 1988 é muitas vezes taxativa quanto ao dever estatal de proteger certos direitos, como no art. 144, onde se impõe: “A segurança pública, dever do Estado”, ou no art. 196, que decide: “A saúde é [...] dever do Estado”, ou, ainda, no art. 205, que determina: “A educação, [...] dever do Estado”. O que se verifica é que, em muitas circunstâncias, o Estado tem uma obrigação inafastável de materializar certos direitos, independentemente de questões políticas, econômicas ou culturais. 11 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 146. 12 BOBBIO, Norberto. Sociedade e estado na filosofia política moderna. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4ª ed. São Paulo: Ed. Brasiliense, 1994, p.58. 13 14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 113. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 18-112011. 6 particular é uma tarefa do Estado. Porém, mesmo numa ordem constitucional democrática são necessários direitos de defesa, na medida em que na democracia também há o exercício de poder de umas pessoas sobre as outras e porque até nos Estados de Direito os poderes públicos terminam por praticar injustiças.15 A esse respeito, Canotilho afirma que os direitos fundamentais dos cidadãos funcionam em uma dupla perspectiva, pois, “constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera individual” e, no plano jurídico-subjetivo, permite que os cidadãos exerçam positivamente seus “direitos fundamentais (liberdade positiva)” e exijam “omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos”.16 Como destaca Nicolau Junior17, a democracia é a única forma de governar que trata a todos com igualdade, na medida em que atribui a cada indivíduo um idêntico poder de influência nas decisões coletivas que atingirão sua vida. Desse modo, a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, mesmo que através de mecanismos de coerção, uma vez que a intenção constitucional não está direcionada a uma satisfação meramente jurídica. Assim, procurou-se resguardar os direitos fundamentais das variações dos interesses políticos, inclusive de uma reforma constitucional, nos termos do inciso 4º do §4º do art. 60 da Constituição Federal de 1988. O reconhecimento de deveres estatais obtidos através da participação ativa do cidadão na vida política implica na responsabilização de todos pela transformação das estruturas sociais, o que justifica, até mesmo, as limitações ao exercício dos direitos fundamentais. Com efeito, as limitações dos direitos fundamentais não se encontram unicamente fundamentadas na ordem subjetiva das liberdades ou dos direitos de outros particulares, mas, também por razões de ordem objetiva, representadas pelas justas exigências da moral, da ordem pública e do bem numa sociedade democrática.18 Bastos argumenta que os direitos fundamentais são, em princípio, diretamente aplicáveis, regra que, no entanto, comporta duas exceções: a) quando a Constituição expressamente remete à concretização do direito fundamental ao legislador, estabelecendo, por 15 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª ed. ver. atual., e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 186. 16 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 1993. 17 NICOLAU JÚNIOR, Mauro. A decisão judicial e os direitos fundamentais constitucionais da democracia. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 763, 6 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7101>. Acesso em 20-11-2011. 18 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, pp. 30-31. 7 exemplo, que este apenas será exercido na forma prevista em lei; b) quando a norma do direito fundamental não contiver os elementos mínimos indispensáveis que lhes possam assegurar a aplicabilidade, no sentido de que não possui normatividade suficiente à geração de seus efeitos principais sem que haja necessária assunção, pelo judiciário da posição reservada ao legislador.19 Outra questão a ser destacada diz respeito à dimensão econômica dos direitos fundamentais. Para Sarlet todos os direitos fundamentais são, de certo modo, sempre direitos positivos, no sentido de que também os direitos de liberdade e os direitos de defesa em geral exigem para a sua realização um conjunto de medidas positivas por parte do poder público, que abrangem a alocação significativa de recursos materiais e humanos para a sua proteção e implementação20. Da mesma forma que no direito individual à segurança, a Constituição Federal prevê, no caput do art. 6º, também incluso no Título dos direitos e garantias fundamentais, que a segurança é um direito social21. Nesse viés, constata-se que há uma crescente insegurança no âmbito social (em sentido lato), decorrente de uma demanda cada vez maior por serviços sociais, principalmente pela exclusão social causada pela desigualdade econômica, e de um paralelo decréscimo da capacidade prestacional do Estado22. E, por essa razão, os direitos sociais não podem ser apreciados apenas na esfera jurídica, pois, reclamam uma exegese orientada pela realidade do mundo circundante, ou seja, os direitos sociais devem ser considerados perante aos fatores climáticos, culturais, econômicos e outros que possam influenciar no exercício dos mesmos23. Ademais, a concretização dos direitos sociais é, na verdade, a concretização dos direitos fundamentais individuais, porque, conforme Canotilho24, eles apontam “para a especial dignidade e proteção dos direitos num sentido formal e material”, o que permite ser aplicável a fundamentalidade dos direitos individuais aos direitos sociais. Assim, partindo-se da idéia de que os direitos sociais também são direitos fundamentais auto-aplicáveis, percebe-se que no Brasil é contumaz ser negado aos direitos sociais prestacionais o caráter de direito subjetivo, ou seja, de direitos possíveis de serem deduzidos em juízo25. Mas, se em última análise os direitos sociais são direitos fundamentais individuais (não se 19 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Bastos, Celso e Martins, Ives Gandra, São Paulo: Saraiva, 1º, 2º, 4º e 5º vols., 1989, p. 393. 20 SARLET, p. 305. 21 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso: 17-112011. 22 SARLET, p.441. 23 Ibidem, p. 374. 24 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1999, p.509. 25 Ibidem p. 310. 8 olvidando que no caso específico do direito à segurança o mesmo é simultaneamente um direito fundamental individual e social), portanto, que possuem aplicação imediata e, conseqüentemente, por que os direitos sociais não podem ser considerados como direitos subjetivos? Provavelmente, porque poderiam ser exigidos perante o Poder Judiciário, o qual possui julgadores que, obviamente, não querem aumento de trabalho. Sobre o reconhecimento de direitos subjetivos a prestações sociais Sarlet26 se dirige à problemática de garantir a “proteção de um padrão mínimo em segurança e benefícios sociais, ou relacionados com as condições materiais de efetivação dos direitos fundamentais”. Os direitos fundamentais sociais a prestações, diversamente dos direitos de defesa, objetivam assegurar, mediante a compensação das desigualdades sociais, um exercício concreto da liberdade e da igualdade através de um comportamento ativo do Estado, já que a igualdade material não se satisfaz por si mesma, porque, precisa ser devidamente implementada27. Destarte, se no tocante à segurança pública não houvesse essa ação estatal distributiva, o uso das forças de segurança pública não poderiam ser direcionadas ao atendimento daqueles que não financiam a manutenção do Estado, ou seja, em favor daqueles que não pagam tributos. Nessa perspectiva, a ação dos órgãos responsáveis pela segurança pública representa o primeiro estágio na aplicação do direito à segurança, isto porque, é através deles que se dá uma resposta inicial e direta na realidade humana quando há um desequilíbrio na ordem previamente instituída e socialmente desejável. Desse modo, por serem os órgãos policiais quem realiza a aproximação física e coercitiva entre o Estado e os envolvidos nos conflitos sociais, uma solução mais equânime por parte dos agentes públicos de segurança depende de uma melhor qualificação profissional. Destarte, o Estado, os poderes públicos e o legislador, segundo leciona Canotilho, vinculam-se à proteção do direito à vida humana e, por isso, estão obrigados a escolher o melhor dentre os meios disponíveis ou até mesmo a criar um instrumento para que esse direito seja efetivamente exercido.28 Cabe salientar que, mesmo quando se busca proteger um direito coletivo (ex: paz e meio ambiente), em verdade, se está protegendo o ser humano em sua individualidade. Afonso da Silva29 define os direitos e garantias individuais como aqueles direitos que “reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos 26 Op. cit. SARLET, p 364. 27 MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais - sua dimensão individual e social. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, nº1, out/dez de 1992, pp.199-200. 28 CANOTILHO, J.J. Gomes. Tomemos a sério os direitos econômicos, sociais e culturais. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p.34. 29 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 163 e 174-5. 9 demais membros da sociedade política e do próprio Estado”. Nesse sentido os direitos coletivos são vistos como “direitos individuais de expressão coletiva”, isso porque, a paz social é, simultaneamente, um interesse público e particular. 3. ESTRUTURA DO ORÇAMENTO PÚBLICO BRASILEIRO Abordar a temática que envolve a estrutura do orçamento público brasileiro exige, preliminarmente, a exposição das bases principiológicas que formam o seu sistema jurídico, especialmente aquelas de matriz constitucional. Nos países de regime democrático o orçamento público é praticado de maneira que seja delegada ao Poder Legislativo a competência para prever e autorizar que o Poder executivo, por certo período de tempo e respeitando certas condições, execute as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e às finalidades definidas pela política econômica ou geral do Estado, bem como promover a arrecadação das receitas previstas em lei.30 Para Ferreira os princípios constitucionais financeiros aplicados no Brasil representam a resultante dos interesses e decisões que organizam ou reorganizam o Estado31. Esse mesmo autor define que os princípios gerais do Direito Financeiro são as normas fundamentais “imediatamente resultantes da experiência jurídica da normação da atividade financeira do Estado e demais entes públicos e da solução das questões surgidas com essa atividade” 32. Outro autor, Torres, afirma que “os princípios gerais do orçamento são os enunciados genéricos que informam a criação, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas orçamentárias”.33 O Estado brasileiro orienta seu direito orçamentário-fiscal por vários princípios constitucionais. No tocante aos princípios constitucionais expressos34 são mencionados aqueles consubstanciados no art. 5º da C.F. de 1988: “prestação jurisdicional (inciso XXXV), o qual assegura que todo indivíduo lesado tem o direito de recorrer ao Poder Judiciário; “contraditório” (inciso LV), que diz ser vedado às autoridades administrativas, mesmo nos autos de infração que venham a lavrar contra os contribuintes, dificultar-lhes o direito de defesa; “inconstitucionalidade 30 BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 14ª ed. rev. atual. por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 387. 31 FERREIRA, José Ribamar Gaspar. Os princípios do direito financeiro. Revista de Direito, Curitiba, ano 26, nº 26, pp. 47-54, 1990/91, p. 51. 32 Ibidem p. 47. 33 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Vol. V: O Orçamento na Constituição. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 147. 34 Há, igualmente, os princípios constitucionais implícitos como a “incolumidade do direito adquirido”, o “ato jurídico perfeito’ e a “coisa julgada em matéria tributária”, bem como o “direito de acesso a informações para defesa de direitos” (CAMPOS, Dejalma. Direito Financeiro e orçamentário. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 20). 10 da prisão por dívidas” (inciso LXVII), que prevê a inconstitucionalidade da lei tributária que determinar pena de prisão civil para contribuintes faltosos; “proteção de direito líquido e certo” (inciso LXVIII), que visa a concessão do mandado de segurança para proteger o direito tributário líquido e certo; “legalidade” (inciso II), o qual determina que no Estado de Direito o consentimento do povo, como manifestação válida de vontade, só pode ser dado através de lei; e da “igualdade” (inciso I), que determina o alcance geral das normas tributárias, deixando todos em condições de igualdade perante o Fisco.35 Por sua vez, no art. 150 da C.F. de 1988, onde são tratadas muitas das limitações do poder de tributar, estão expressos outros princípios aplicáveis especificamente ao orçamento público, quais sejam: da “anterioridade” (inciso III, b), visa evitar que se cobre do contribuinte um tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou; da “imunidade do tráfego de pessoas ou mercadorias” (inciso V), por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais. Neste mesmo art. 150 também foram repetidos alguns princípios já elencados no art. 5º, como ocorre no inciso I do art. 150, onde também está previsto o princípio da legalidade e no inciso II do mesmo art. 150, o qual reitera o princípio da isonomia36. Ainda merece destaque nessa mesma direção protetiva o princípio “da capacidade contributiva”, o qual estabelece que os impostos terão caráter pessoal e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte, nos termos do § 1º do art. 145. A fim de condensar a análise dos princípios jurídico-constitucionais aplicáveis no orçamento público nacional, utiliza-se do escólio de Ferreira, para quem há cinco desses princípios: 1º) a atividade financeira estatal é regulada, ou seja, decorre de expressa previsão legal; 2º) a realização da receita pública deverá ser feita conforme dispuser a lei; 3º) a execução da despesa pública dependerá de expressa autorização legal e obedecerá aos procedimentos legalmente estabelecidos; 4º) as transações financeiras públicas devem ser registradas e seus resultados demonstrados após cada ano de exercício, visando-se respeitar a publicidade que deve acompanhar os atos que envolvem verbas públicas; e 5º) os administradores do Estado estão obrigados à prestação de contas dos valores públicos que recebem, administram ou gastam.37 Além dos princípios constitucionais cabe mencionar os princípios dispostos em normas infraconstitucionais. Nesse propósito, cita-se a Lei nº 4.320/64, a qual obriga em seu art. 2º que a peça orçamentária obedeça aos princípios da unidade, da universalidade e da anualidade. 35 Op. cit. CAMPOS, 2006, p. 20. 36 A Constituição Federal, nos termos do art. 151, I, prevê a aplicação do princípio da isonomia na instituição de tributos quando veda que a União institua tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência entre Estado, Distrito Federal ou Município. 37 Op. cit. FERREIRA, 1990, p. 52. 11 No entendimento de Henriques38, o princípio da unidade determina que todas as receitas e despesas do Estado devem estar agrupadas em uma única peça orçamentária, sendo vedada a sua repartição e, assim, esse princípio possui conteúdo formal, e não material. Por sua vez, o princípio da universalidade determina que todas as receitas e despesas do Estado estejam abrangidas pelo orçamento39 e, quanto ao princípio da anualidade, esse determina que o orçamento contemple apenas um ano, ou seja, um único exercício contábil-financeiro.40 O Brasil desenvolveu seu sistema orçamentário público alicerçado na noção de normas de incidência geral. Isto porque, tendo o Estado brasileiro assumido uma feição federalizada de sua administração política, a solução encontrada para a distribuição do exercício do poder estatal nas três esferas (municipal, estadual e federal). E, para esse propósito, constitucionalizou-se a competência do governo central (federal) para instituir regras gerais de organização dos orçamentos públicos41. Ademais, a Constituição de 1988, a exemplo das Cartas anteriores, também adotou a sistemática de normas gerais para o direito financeiro42, sendo que, embora haja questionamentos acerca do conceito de “normas gerais”, não há dúvidas que a matéria relativa aos orçamentos públicos seja norma geral de direito financeiro, pois, assim determina o seu art. 24, I, § 1º.43 Conforme os termos do art. 24 da Constituição, verifica-se que a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico, urbanístico e orçamento público. Atenta-se ao fato de que no âmbito da legislação concorrente a competência da União se limita ao estabelecimento de normas de incidência geral e, por isso, essa competência legiferante da União não exclui a competência suplementar dos Estados. Além disso, caso inexista lei federal sobre normas gerais, 38 HENRIQUES, Elcio Fiori. Arts. 1º a 8º da Lei 4.320, de 17 de março de 1964. In: CONTI, José Mauricio (coord.). Orçamentos públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 32-33. 39 Henriques observa que, embora o orçamento público deva conter, frente ao princípio da universalidade, todas as despesas públicas, permite-se que o Poder Executivo abra créditos suplementares, porém, esses créditos não podem ser ilimitados, segundo o art. 167, III, da Constituição de 1988 (Op. cit. HENRIQUES, 2008, p. 39). 40 O exercício financeiro coincidirá com o ano civil (1º de jan. a 31 de dez., art. 34 da Lei nº 4.320/64). E, as políticas públicas com planejamento superior ao período de um ano deverão ter suas despesas listadas em plano plurianual. 41 Esse sistema de distribuição de competência orçamentário-fiscal é como uma estrutura fundada na cooperação entre as entidades federadas e desenvolvida em virtude da necessidade de solidariedade “por meio de políticas conjuntas e de compensação das disparidades regionais” (BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado Federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 58-59). 42 Para Baleeiro a atividade financeira do Estado consiste em “obter, criar, gerir e despender o dinheiro indispensável às necessidades, cuja satisfação o Estado assumiu ou acometeu àqueloutras pessoas de direito público” (BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 16. ed. rev. e atualizada por Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4). 43 Sainz de Bujanda ensina que o direito orçamentário é um segmento do direito financeiro, pois, quando enquadramos o direito orçamentário dentro do direito financeiro estamos sustentando que o direito orçamentário é um setor do ordenamento jurídico e não algo alheio a ele (MARTINS, Ives G. e BASTOS, Celso R. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988). 6º Vol. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 217). 12 os Estados exercerão a competência legislativa plena, contudo, a superveniência de lei federal em sentido contrário suspenderá a eficácia da lei estadual naquilo que lhe afrontar. Constata-se, nesse aspecto, que pela sistemática constitucional vigente o direito financeiro continua sendo matéria regulada por normas generalistas que se veiculam por leis complementares44. E, como até o momento não foi publicada lei complementar acerca dos orçamentos públicos, entende-se que a Lei nº 4.320/64 foi recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro em vigor com status de norma complementar45. Derzi esclarece que a Lei de Responsabilidade Fiscal (que é lei complementar) está no mesmo nível hierárquico da Lei nº 4.320/64 e, portanto, a Lei nº 4.320/64 se constitui em norma geral de Direito Financeiro, a qual foi devidamente “recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e ainda em vigor em todos aqueles seus dispositivos por ela não modificados ou revogados” 46. O parágrafo 5º do art. 165 da Constituição atual diz que o orçamento público será composto por três partes distintas, quais sejam: 1ª) pelo orçamento fiscal referente aos Poderes, fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; 2ª) pelo orçamento de investimentos das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, ressaltando-se que as receitas e as despesas operacionais dessas empresas não são incluídas no orçamento público porque para elas não existe matéria reservada à lei; e 3ª) pelo orçamento da seguridade social, que abrangerá todas as entidades e órgãos a ela vinculados, tanto da administração direta quanto indireta, inclusive os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público47. Aclara-se que o orçamento não constitui a única peça financeira obrigatória, porque, também o são a Lei de Diretrizes Orçamentárias e o Plano Plurianual.48 Para arrecadar recursos o Estado retira do patrimônio dos contribuintes os valores necessários para custear suas atividades, fazendo-o através do seu poder/direito de exigir tributos. As principais formas de receitas compulsórias são: os tributos49, as penas pecuniárias50 e as 44 O art.163 I da C.F. de 1988 dispõe que lei complementar disporá sobre as finanças públicas, assim, o objeto principal das finanças públicas é a atividade fiscal do Estado (Op. cit. HENRIQUES, p. 30). 45 Op. cit. HENRIQUES, p. 30. 46 DERZI, Misabel Abreu Machado. Comentários aos arts. 40 a 47. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (orgs.). Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 266. 47 Op. cit. HENRIQUES, pp. 31-32. 48 AAVV. Governabilidade, Urgência e Relevância: medidas provisórias e a judicialização da política orçamentária no Brasil. Revista Política Hoje. Vol. 18, ano 2, 2009, p. 209. 49 Torres define o tributo como "o dever fundamental” de prestação pecuniária limitado pelas liberdades fundamentais sob a ótica dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do custo/benefício ou da solidariedade do grupo, com a finalidade principal ou acessória de captar recursos para custear as necessidades públicas ou atividades 13 indenizações de guerra51. As receitas tributárias podem ser legalmente destinadas tanto ao custeio de atividades gerais do Estado quanto ao financiamento de políticas públicas específicas 52. A destinação de uma dada receita tributária dependerá da espécie tributária a qual ela pertence, isso porque, a especificação das receitas e despesas públicas possibilita um maior controle políticosocial sobre a atividade financeira do Estado e, nesse propósito, o art. 5º da Lei nº 4.320/1964 proíbe as dotações globais nos orçamentos públicos.53 A causa dos impostos reside no fato de que há despesas gerais do Estado que não podem ser individualmente imputadas a um contribuinte ou a um grupo de contribuintes e, portanto, devem ser financiadas por toda a coletividade. O produto da arrecadação dos impostos, nesse passo, não se vincula a qualquer atividade estatal específica, exceto aquelas previstas no próprio texto constitucional, pois, destinam-se ao custeio das despesas gerais do ente tributante. Em relação às taxas54, cuja racionalidade está na equivalência (princípio do benefício), elas têm por fundamento a provocação, por parte do contribuinte, de uma determinada atividade estatal, o que justifica cobrar do contribuinte pelo serviço prestado.55 No tocante à administração federal, esclarece-se que, segundo o art. 48 da Constituição de 1988, é do Congresso Nacional a competência para, com a sanção do Presidente da República, regulamentar todas as matérias de competência da União, especialmente aquelas pertinentes ao sistema tributário, à arrecadação e distribuição de rendas, ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual, às operações de crédito, à dívida pública e às emissões de curso forçado. Cabe sinalar que, embora o Presidente da República possa adotar medidas provisórias com força de lei em casos de relevância e urgência, consoante o art. 62 da C.F., é vedada a edição de medidas provisórias que tenham por objeto os planos plurianuais, as desenvolvidas pelo Estado (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, pp. 306-307). 50 As penalidades pecuniárias correspondem às sanções que o Estado aplica no caso de descumprimento de obrigações legais (Op. cit. CAMPOS, pp. 8-10). 51 Para Campos as indenizações de guerra representam, atualmente, mais um assunto de política do que propriamente de finanças públicas (Ibidem, pp. 10-11). 52 Segundo Rubinstein, as receitas tributárias correspondem somente às receitas de impostos, taxas e contribuições de melhoria (RUBINSTEIN, Flávio. Arts. 9º a 11º da Lei 4.320, de 17 de março de 1964. In: CONTI, José Mauricio (coord.). Orçamentos públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 60). 53 Op. cit. HENRIQUES, p. 40. 54 O art. 145, II, da C.F/1988 confere a todos os entes tributantes competência para instituir taxas, as quais serão vinculadas à atuação estatal no exercício de poder de polícia ou de prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, não podendo ter base de cálculo própria dos impostos (Op. cit. RUBINSTEIN, p. 520). 55 Ibidem, pp. 53-54. 14 diretrizes orçamentárias, o orçamento e os créditos adicionais e suplementares, ressalvada a ocorrência das situações previstas no § 3º do art. 167 da Constituição.56 Consoante Baleeiro57, o orçamento público compreende quatro aspectos fundamentais: 1º) o jurídico, que envolve a natureza do ato orçamentário quanto aos direitos e obrigações que ele gera à Administração, aos agentes públicos e aos administrados; 2º) o político, que indica em qual direção o poder político está atuando, isto é, qual necessidade coletiva foi definida como de interesse público e como os serviços públicos, mediante critérios de gasto, serão usados para sua satisfação; 3º) o econômico, que diz respeito às diretrizes econômicas e de políticas fiscais adotadas em sua elaboração e que deverão ser seguidas; 4º) o técnico, que estabelece metodologias e procedimentos administrativos e contábeis para a persecução dos fins do instrumento orçamentário. Desse modo, por uma percepção mais abrangente, a política orçamentária se refere aos atos e medidas relativos à forma de aplicação dos recursos elaborados durante o processo de discussão e aprovação da lei orçamentária, a qual será exteriorizada contabilmente.58 Também importa, ao encerrar este tópico, trazer algumas classificações dos tributos e, para tal desiderato, pauta-se nas lições de Campos59. Esse autor classifica os tributos a partir de três aspectos centrais: 1º) quanto à “competência”: a) Federais60, da União; b) Estaduais61, dos estados e Distrito Federal; c) Municipais62, dos Municípios; 2º) quanto à “exclusividade da competência fiscal”: a) privativos, aqueles de competência exclusiva a uma entidade da Federação; b) comuns, são as taxas e contribuições de melhoria de competência de todos os entes federativos; c) residuais ou não concorrentes, são aqueles de caráter extraordinário, pois, apesar de não terem previsão constitucional expressa podem ser instituídos pelos entes federativos; e 3º) quanto à “vinculação com a atividade estatal”: a) vinculados, aqueles que surgem em razão da 56 O parágrafo 3º do art. 167 estabelece que “a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública”. 57 Op. cit. BALEEIRO, 1996, p. 387. 58 MATIAS-PEREIRA, José. Finanças públicas: A política orçamentária no Brasil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.134. 59 Op. cit. CAMPOS, p. 20. 60 São federais os impostos sobre: importação de produtos estrangeiros; exportação de produtos nacionais ou nacionalizados; renda e proventos de qualquer natureza; produtos industrializados; operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; propriedade territorial rural; e grandes fortunas (art. 153 da C.F.). 61 São estaduais os impostos sobre: transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; e propriedade de veículos automotores (art. 155 da C.F.). 62 São municipais os impostos sobre: propriedade predial e territorial urbana; transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; e serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, da C.F. (art. 156 da C.F.). 15 atuação estatal ou como conseqüência de um serviço público prestado em favor do obrigado (taxas e contribuições de melhoria); b) não vinculados, aqueles que independem de qualquer atuação do Estado para serem exigidos (impostos). 4. VINCULAÇÃO DO ORÇAMENTO PÚBLICO A POLÍTICAS PÚBLICAS A implementação de quaisquer direitos sociais carece de recursos. Gilmar Mendes, ao se manifestar sobre o direito fundamental a prestações estatais positivas, sustentou que, mesmo havendo um vínculo jurídico dos direitos fundamentais dos cidadãos ao dever estatal de provê-los, “é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível”63. Essa Teoria da reserva do possível é, como resume Lima, “uma construção da doutrina alemã que coloca, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos”64. A esse respeito, permite-se dizer que o orçamento público exterioriza, através das políticas públicas, o que nele se programou, de tal sorte que se estabelece uma relação sinalagmática entre orçamento e políticas públicas, haja vista que é via orçamentária que são feitas as despesas necessárias à execução das políticas públicas, contudo, as despesas serão limitadas pela capacidade financeira estatal e por normas e princípios jurídicos.65 A efetivação dos direitos sociais sempre envolvem, embora não exclusivamente, a definição e a execução de políticas públicas. Por sua vez, a concretização desses direitos sempre exigirá uma disponibilidade orçamentária, a qual se sujeitará às limitações dos recursos financeiros. Ademais, a vinculação entre direitos constitucionais fundamentais e políticas públicas é permanente, porque, consoante Hesse, as “questões constitucionais não são, originariamente, questões jurídicas, mas sim questões políticas”.66 A realidade social obriga que os poderes do Estado, quando no planejamento e implementação das políticas públicas, interpretem as carências sociais de modo a maximizar a efetivação dos direitos fundamentais individuais e sociais, entretanto, quando da execução dos interesses estabelecidos há que se ter em mente a existência de limites fáticos e jurídicos. Isso 63 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurídica Virtual nº 14, edição de julho de 2000. Disponível em <http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/revista/Rev-14/direitos_fund.htm>. Acesso em 15-11-2011. 64 LIMA, Flávia Danielle Santiago Lima. Em busca da efetividade dos direitos sociais prestacionais: considerações sobre o conceito de reserva do possível e do mínimo necessário. Disponível em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2177/em-busca-da-efetividade-dos-direitos-sociais-prestacionais>. Acesso em 1411-2011. 65 66 Op. cit. TORRES, 2008, pp. 109-110. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung). Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 9. 16 porque, conforme Sarlet, “a dependência, da realização dos direitos sociais prestacionais, da conjuntura socioeconômica é tudo menos retórica”.67 Diante disso, a previsão de um direito não pode ser feita sem que seja considerada a existência material de recursos para a sua concretização, pois, isso resultaria em fechar os olhos para o mundo fático. A disponibilidade de verbas públicas para o adimplemento de um direito precisa ser considerada em pelo menos três dimensões: da efetiva disponibilidade dos recursos, da titularidade daquele de quem se pode exigir o direito e da previsão jurídica do acesso aos recursos humanos e materiais68. Além disso, como qualquer direito impõe uma alocação mínima de recursos para um efetivo exercício, a Administração Pública se obriga, por sua vez, a disponibilizar um padrão mínimo de qualidade a todos os serviços públicos, sem exceção. Importante mencionar que a Constituição brasileira não prevê como serão aplicados os recursos, isto porque, a inversão dos recursos é condicionada à conjuntura sócio-econômica, motivo pelo qual essa função foi deixada primeiramente ao legislador e posteriormente ao Poder Executivo, através das políticas públicas69. A competência constitucional sobre a gestão dos recursos disponíveis para a realização dos direitos sociais prestacionais é vista por Canotilho como de responsabilidade do legislador, uma vez que, compete ao Poder Legislativo, “dentro das reservas orçamentais, dos planos econômicos e financeiros, das condições sociais e econômicas do país, garantir as prestações integradoras dos direitos sociais, econômicos e culturais”.70 Alexy, na tentativa de resolver o problema da escassez de recursos para a realização dos direitos fundamentais, propõe a aplicação do método da ponderação, pelo qual a prestação pleiteada pelos cidadãos deve estar cingida àquilo que se pode razoavelmente cobrar do poder público. Nesses termos, ainda que haja recursos, deve-se respeitar o limite do plausivelmente exigível, vedando-se que os cidadãos demandem junto ao Estado aquilo que podem prover com recursos próprios. Entretanto, para esse autor, impende-se reconhecer que os cidadãos, diante da situação concreta, têm o direito a um mínimo usufruível dos serviços de educação escolar, de assistência médica, de formação profissional etc.71 A Constituição Federal é a baliza mestra da manifestação política e, em razão disso, ordena que toda atuação dos poderes públicos esteja voltada ao cumprimento dos mandamentos 67 Op. cit. SARLET, p. 370. 68 Ibidem, p.307. 69 Ibidem, pp.307-8. 70 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p.369. 71 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva da 5ª ed. alemã publicada pela Suhrkamp Verlag (2006). São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 511-519. 17 constitucionais. Nesses termos, aceitando-se que a Constituição tem força normativa ativa e vinculante em relação a direitos e garantias por ela estabelecidos, infere-se que as instituições estatais estão sujeitas a agir em estrita observância dos ditames da Carta Política, o que as obriga a utilizar da maneira mais eficiente possível os recursos que a sociedade tributada disponibilizou. Tratar da vinculação das dotações orçamentárias leva, primeiramente, à análise dos dispositivos constitucionais relativos ao assunto e a uma definição prévia do que vem a ser a dotação orçamentária. Segundo Machado e Reis72, a dotação orçamentária representa a “quantificação monetária do recurso aportado a um programa, atividade, projeto, categoria econômica ou objeto de despesa” que esteja autorizada em “lei do orçamento ou de créditos adicionais” para a aplicação de quaisquer verbas públicas. Classicamente, esclarece Harada73, os tributos são divididos em vinculados e nãovinculados à atuação estatal, sendo que, para poder instituir e cobrar tributos não-vinculados o Estado não precisa desenvolver uma atividade ou prestar um serviço específico, pois, basta que exerça o seu poder de império. Os tributos não-vinculados à atuação do Estado possuem expressa menção constitucional74, não havendo imposição constitucional em relação aos tributos vinculados e, desse modo, cada ente político da Federação será o titular da competência para arrecadar o tributo pertinente ao serviço específico que promover. Assim, à exceção dos impostos, todas as demais espécies tributárias são vinculadas à determinada intervenção pública. Aliás, o art. 4º do Código Tributário Nacional estabelece que a espécie do tributo será determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação tributária. Quanto aos mandamentos constitucionais diretamente relacionados à distribuição do produto da arrecadação tributária, inicia-se a abordagem do assunto com o inciso primeiro do art. 159, o qual determina que a União entregará 48% do que arrecadar com o imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (IR) e com o imposto sobre produtos industrializados (IPI) da seguinte forma: a) 21,5 % ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal75; b) 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios76; c) 3% para aplicação em programas de financiamento 72 MACHADO JR, José Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A lei 4.320 comentada. 31ª ed. Rec. Atual. Rio de Janeiro: IBAM, 2002/2003, p. 21. 73 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e tributário. 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 257. 74 Os tributos não vinculados (impostos) estão enumerados nos artigos 153, 155 e 156 da Constituição Federal, além dos impostos extraordinários e residual. 75 Aos Estados e ao Distrito Federal pertencem 20% do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I (art. 157, II, da C.F.). 76 Também pertencem aos Municípios: a arrecadação que a União fizer do “Imposto de Renda” sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e fundações; 50% da arrecadação do imposto federal sobre a propriedade territorial rural dos imóveis neles situados, cabendo a totalidade no caso da hipótese do art. 153, § 4º, III; 50% da arrecadação do imposto estadual sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios 18 do setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras regionais e de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, assegurando-se ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região; e d) 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano. Ainda em relação à União, o mesmo art. 159 estabelece, em seu inciso 2º, que 10% do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados serão entregues aos Estados e ao Distrito Federal, devendo-se dividir o montante arrecadado de modo proporcional em razão do valor das respectivas exportações de produtos industrializados realizadas por esses entes federativos77. O art. 159 também determina, no inciso 3º, que 29% do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no parágrafo 4º do art. 177 da C.F. será entregue aos Estados e ao Distrito Federal, respeitando-se o disposto na alínea “c” do inciso 2º do § 4º, ou seja, que esses recursos sejam destinados ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes. Por sua vez, quanto aos Estados, reza o parágrafo 3º do art. 159 que eles entregarão aos seus respectivos Municípios 25% dos recursos que receberem da União em decorrência da sua participação na arrecadação do imposto sobre produtos industrializados. Também serão devidos aos Municípios o mínimo de 75% do valor que o mesmo adicionar nas operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS), e até 25% do montante que os Municípios arrecadarem com o imposto de prestação dos serviços realizados nos seus territórios, conforme dispuser lei estadual. Além dessas receitas, os Municípios têm direito a parcela de 25% do montante dos recursos que cada Estado receber da União a título de participação no produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme enuncia o parágrafo 4º do art. 159 da C.F. O parágrafo 4º do art. 167 autoriza que Estados, Distrito Federal (DF) e Municípios vinculem parte das suas receitas geradas pelos impostos de sua competência. Em razão dessa permissão é que Estados, DF e Municípios podem atrelar parte dos seus recursos à prestação de garantia e pagamento de suas dívidas com a União, respeitando-se as seguintes condições: os Estados, o DF. e os Municípios poderão vincular a parcela que receberem da União através do Fundo de Participação relativo aos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados; os Estados e o DF poderão vincular a parcela que tiverem direito pela repartição do imposto sobre produtos industrializados derivados das receitas de exportação que eles auferirem com as exportações dos seus produtos. e 25% da arrecadação do imposto estadual sobre a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (segundo os incisos I, II, III e IV do art. 158 da C.F.). 77 O parágrafo 2º do art. 159 da C.F. impede que seja destinada a qualquer unidade federada parcela superior a 20% do montante que a União arrecadar com o imposto sobre produtos industrializados. 19 Os objetivos do Estado brasileiro para com a ordem social são, nos termos do art. 193 da Carta Política de 1988, o bem-estar e a justiça. Visando tais propósitos é que, através da Emenda Constitucional nº 29/2000, incluiu-se no § 2º do art. 198 da Constituição a sujeição da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a investirem, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde um percentual mínimo calculado sobre suas receitas. Entretanto, o § 3º deste mesmo artigo determina que os percentuais sejam definidos em lei complementar. Em virtude dessa imposição constitucional os nobres legisladores editaram a Lei Complementar nº 141/2012, que determina, no caput do seu art. 5º, que o investimento anual da União em ações e serviços de saúde corresponderá ao montante do valor empenhado no exercício financeiro anterior, acrescido de, no mínimo, o percentual correspondente à variação nominal do Produto Interno Bruto (PIB) que ocorrer no ano anterior ao da lei orçamentária anual e, nos termos do § 2º do art. 5º, se houver variação negativa do PIB, o valor não poderá ser reduzido nominalmente de um exercício financeiro para o outro. Nos termos do art. 6º dessa mesma lei complementar, os Estados deverão aplicar na saúde o mínimo de 12% do que arrecadarem com os impostos do art. 155 e com os recursos previstos no art. 157 e nos incisos I, alínea “a”, e II do art. 159, sendo deduzidas as parcelas que forem transferidas aos Municípios. Por sua vez, o Distrito Federal investirá na saúde pública, conforme os artigos 6º e 7º dessa lei, o mínimo de 12% das mesmas fontes de custeio da saúde atribuídas aos Estados, além do mínimo de 15% da arrecadação dos impostos e recursos que os Municípios também deverão aplicar na área da saúde, quais sejam, aqueles tratados pelos artigos 156, 158, 159 I “b” e 159 § 3º da Constituição Federal.78 Frisa-se que, mesmo após os legisladores terem feito a população esperar pacientemente por mais de uma década pela regulamentação de uma das mais cruciais responsabilidades públicas, o que se conseguiu, após inúmeras manobras políticas governamentais, foi deixar o compromisso estatal com a saúde aquém das expectativas e demandas sociais79. Um dado que esclarece bem o sopesar que o governo faz entre interesses políticos e sociais diz respeito ao fato de que no ano de 2010 o governo federal gastou R$ 185 bilhões com pagamento de juros da dívida pública e o Ministério da Saúde R$ 65 bilhões com a 78 BRASIL. Lei Complementar nº 141, de 13 de janeiro de 2012. Disponível em <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=244775&norma=264569>. Acesso em 18-012012. 79 BRASIL. Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000. Disponível <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc29.htm>. Acesso em 10-12-2011. em 20 saúde80. Portanto, nota-se que o labor desempenhado pelos representantes do povo tem sido reiteradamente antagônico aos anseios de quem lhes confiou poder. O art. 204 da Constituição determina que todos os entes federados realizarão suas ações governamentais na área da assistência social com os recursos orçamentários da seguridade social, elencados no art. 19581 da Carta. Nessa direção, faculta-se que Estados e DF vinculem a programas de apoio à inclusão e promoção social até 0,5% de sua receita tributária líquida, vedando-se a aplicação desses recursos para pagamento de despesas com pessoal, encargos sociais, serviço da dívida ou com qualquer outra despesa corrente não atrelada diretamente aos investimentos ou ações na área de assistência social por eles apoiados. Para a área educacional também há menção constitucional expressa sobre a obrigatoriedade da vinculação de uma parcela mínima da receita pública. Conforme o art. 212 da C.F., do total da sua receita anual auferida com impostos a União dever aportar em benefício do ensino nunca menos de 18%, e os Estados, o DF e os Municípios estão obrigados a aplicar no ensino o mínimo de 25% da totalidade da receita com seus impostos e transferências recebidas. E, facultativamente, no teor do parágrafo 6º do mesmo art. 212, podem os Estados e o DF atrelar a um fundo estadual de financiamento de programas e projetos culturais até 0,5% de sua receita tributária líquida. Ressalta-se que, segundo prevê a alínea “e” do inciso I do art. 34 da C.F., a União poderá intervir nos Estados e no DF e os Estados nos Municípios quando os respectivos entes federados não investirem no ensino o percentual mínimo constitucionalmente exigido. A Constituição Federal de 1988 estabelece que, além das vinculações pertinentes à distribuição e aplicação de parte das receitas dos impostos, também deverá cingir parte dos recursos obtidos pelo Estado com as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público82. Sendo que, desses recursos, ao menos 40% serão destinados, via Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, ao financiamento dos programas de desenvolvimento econômico, consoante o § 1º do art. 239 da Constituição. 80 NEUMAM, Camila; NOVAES, Marina. Brasil gasta com saúde pública metade do que investem países como Alemanha e Canadá. Disponível em < http://noticias.r7.com/brasil/noticias/gasto-com-saudepublica-no-brasil-e-metade-do-usado-nos-paises-que-tem-esses-servicos-de-graca-20110921.html>. Acesso em 1212-2011. 81 O art. 195 da C.F. diz que a seguridade social será financiada direta e indiretamente por toda a sociedade, através de recursos dos orçamentos da União, Estados, D.F. e Municípios e das contribuições sociais do empregador, empresa e a ela comparados, dos trabalhadores e das receitas de concursos de prognósticos e do importador de bens ou serviços do exterior e a eles comparados. 82 Programas criados, respectivamente, pelas Leis Complementares nº 7/1940 e nº 8/1970. 21 Em síntese, no tocante às exceções do princípio da não-vinculação dos impostos, Paulo e Alexandrino83 apontam para os seguintes ditames constitucionais: a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159 (repartição das receitas tributárias entre os entes federados); a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde (art. 198, § 2º); a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212); a destinação de recursos para realização das atividades da administração tributária (art. 37, inciso XXII); e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita (artigos 165, § 8º, e 167, § 4º). Neste estudo, tão importante quanto às normas que vinculam os recursos públicos arrecadados são as regras que tratam da não-vinculação desses recursos. As vedações constitucionais relativas à vinculação das receitas públicas foram abarcadas pelo art. 167 da C.F., o qual, em seu inciso 4º, veda a “vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos” da parcela pertencente aos Municípios e a parcela dos impostos que a União está obrigada a entregar 84. A não-vinculação das receitas dos impostos é a ordem, porém, o mesmo art. 167 comporta as exceções, quais sejam, aquelas relativas aos recursos das ações e serviços públicos de saúde, da manutenção e desenvolvimento do ensino e da realização das atividades da administração tributária. No campo da desvinculação do destino das verbas públicas é oportuno mencionar que a Emenda Constitucional nº 68/2011, que alterou o art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitória, prorroga até 31-12-2015 a desvinculação de 20% da arrecadação da União com impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico já instituídas ou que vierem a ser até a respectiva data, abarcando, inclusive, os adicionais e acréscimos legais.85 Perante o exposto, aduz-se que, via de regra, o produto da arrecadação dos impostos não possui destinação pré-definida, pois, são considerados tributos de receitas desvinculadas, entretanto, a Constituição Federal impõe que nas áreas da saúde e da educação o Estado aporte uma parcela mínima, o que significa dizer que em assuntos de extrema importância social os impostos possuem sim uma finalidade vinculada, mesmo que parcial. Nesse condão, independentemente de tecnicismos jurídicos ou contábeis, o que toda a sociedade espera é que a totalidade dos impostos pagos seja revertida em seu benefício. 83 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4ª. Ed. São Paulo: Editora Método, 2009. 84 A União entregará parte da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico para Estados e Distrito Federal (art. 159 da C.F.). 85 BRASIL. Emenda Constitucional nº 68, 21 de dezembro de 2011. Disponível em <http://www6.senado.gov.br/ legislacao / Lista Texto Integral. action ? id= 244623& norma= 264444>. Acesso em 16-01-2012. 22 5. EFICIÊNCIA DA SEGURANÇA PÚBLICA VIA ORÇAMENTO ESTATAL O mérito de se garantir constitucionalmente que um percentual mínimo do orçamento da União seja investido na segurança pública deriva do fato de que os índices de criminalidade têm aumentado constantemente86, de que dentre os entes federados a União capta o montante maior em impostos e de que os serviços públicos de educação e saúde, embora contem com uma proteção orçamentário-constitucional mínima, encontram-se em precária situação. Assim, a partir da observação dessas circunstâncias, acredita-se que, se a União for obrigada a investir na área da segurança pública uma quota mínima do seu orçamento, estar-se-ia colaborando com a diminuição da sensação de insegurança que tem assolado a sociedade brasileira. O orçamento público há muito deixou de ser peça de natureza meramente contábil para se tornar um instrumento efetivo de controle da sociedade sobre as finanças públicas. Para Oliveira o orçamento público “tem seu aspecto político, porque revela desígnios sociais e regionais, na destinação das verbas; econômico, porque manifesta a atualidade econômica; técnico, com o cálculo de receitas e despesas; e jurídico, pelo atendimento às normas constitucionais e legais”87. Por esse prisma, o orçamento deve ser entendido como um instrumento de realização das imposições constitucionais ou, em outras palavras, deve expressar o planejamento das políticas públicas a serem executadas pelo Estado. Neste sentido, a Constituição determina que a elaboração e a execução das leis orçamentárias correspondam às metas e objetivos delimitados pela própria Constituição e, para isso, impende-se que, a priori, os programas e planos governamentais sejam destinados à promoção dos direitos fundamentais. As necessidades públicas são satisfeitas por meio de serviços de interesse geral, os denominados “serviços públicos”. Nessa toada, os serviços públicos representam o conjunto de atividades pelas quais o Estado realiza seus fins e são, de acordo com Groppali, a defesa, a ordem, o bem-estar e o progresso social88. As principais características dos serviços públicos são: a) a 86 Pesquisa realizada pela ONG “Fórum Brasileiro de Segurança Pública” informa que entre os anos de 2009 e 2010, dos 26 estados da federação e Distrito Federal, 13 deles tiveram aumento nas taxas de homicídios dolosos, sendo que em 7 estados o índice foi superior a 20% (42,8% em Alagoas, 32,2% no Amazonas, 23,9% no Rio Grande do Norte, 23% em Sergipe, 22,6% em Minas Gerais, 22,45 na Paraíba e 20,7% no Ceará). Por sua vez, no mesmo período esses mesmos estados, considerados os mais violentos, incrementaram o investimento na área da segurança pública nos percentuais de 4,7% em Alagoas, 7,1% no Amazonas, -8,9% no Rio Grande do Norte, 44,9% em Sergipe, 7,5% em Minas Gerais, 2,6% na Paraíba e 9,1% no Ceará. Assim, com exceção do estado do Sergipe, 6 dos 7 estados mais violentos do Brasil, que tiveram aumento anual de mais de 20% em homicídios dolosos no período de 2009 a 2010, aumentaram, no mesmo período, menos de 10% o investimento na área da segurança pública, salientando-se que no Rio Grande do Norte, que teve um aumento de 23,9% na taxa de homicídios dolosos “reduziu”, no mesmo período, em 8,9% o investimento no setor. (Dados disponíveis em <http://www2.forumseguranca.org.br/sites/default/files/ anuario_2011_final_21nov.pdf` >. Acesso em 21-11-2011). 87 88 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: RT, 2ª ed., 2006, p. 305. Campos entende que as necessidades da sociedade podem ser divididas em “coletivas”, que são aquelas satisfeitas pelo esforço coordenado da sociedade, como as necessidades de escolas particulares, de oficinas mecânicas, de 23 seletividade, porque são selecionados dentre toda a massa de serviços que podem ser prestados à comunidade; b) a universalidade, porque objetivam toda à coletividade, ou seja, não personalizam os beneficiários; c) a coercibilidade, porque decorrem do poder de soberania do Estado; e d) a não-reciprocidade, haja vista que o Estado não tem obrigação de retribuir em serviços a importância recebida do particular pagador de impostos.89 O que se abstrai da análise do direito orçamentário brasileiro é que a Constituição Federal se constitui na normatização básica relativa à aplicação e à distribuição das verbas públicas oriundas da arrecadação tributária. E, nesse propósito, vários dispositivos constitucionais foram criados para regular a divisão das receitas orçamentárias e determinar a aplicação de uma parcela mínima do orçamento público em determinadas áreas, a exemplo da saúde e da educação, como forma de “recompensar” a sociedade tributada. Os serviços públicos, quando prestados em decorrência da arrecadação de impostos, diretos ou indiretos, são patrocinados por toda a população e, portanto, devem estar efetivamente disponíveis a todos, haja vista que não há como saber quem vai usar, nem quando ou quanto do serviço irá necessitar90. Os serviços públicos devem ser criados, organizados e mantidos para todo o povo e, como todos necessitam e todos pagam, é indispensável que os serviços sejam implantados tendo em vista as carências comuns e sejam proporcionados coletivamente com a mesma qualidade e presteza. Dallari fala da indispensabilidade de se considerar que “a prestação de serviços essenciais significa o atendimento de necessidades básicas da pessoa humana” e que, por isso, é inaceitável que as decisões relativas às exigências básicas dos cidadãos sejam subordinadas “ao critério da conveniência econômica”, porque, antes de qualquer coisa, “essas despesas são necessárias, e seria ilógico pretender que atividades dessa espécie dessem lucro para o estado”.91 A Constituição de 1988 prevê no parágrafo 1º do seu art. 5º que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e, por isso, afirma-se que “cabe ao poder público o ônus da comprovação efetiva da indisponibilidade total ou parcial de recursos, do não desperdício dos recursos existentes, assim como da eficiente aplicação dos mesmos”92. Nesse aspecto, por ser obrigação estatal garantir os direitos essenciais, há que ser considerada a transportes coletivos, dentre outras, e em “públicas”, que são aquelas tuteladas pelo Estado, que toma para si a responsabilidade pela satisfação, como a manutenção de ordem pública, a defesa nacional, a proteção da ordem interna, a proteção da saúde pública, a previdência social, a proteção trabalhista etc (Op. cit. CAMPOS, 2006, p. 2). 89 Ibidem, p. 3. 90 DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. 2ª ed. reform. São Paulo: Moderna, 2004, p. 91. 91 Ibidem, p. 91. 92 Op. cit. SARLET, p.378. 24 possibilidade de responsabilização do Estado por conta de sua inoperância administrativa e de sua omissão legiferante pela não realização desses direitos, notadamente quando os órgãos e agentes públicos estiverem incumbidos legalmente protegê-los93. Sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais Bastos sustenta que eles são diretamente empregáveis, porém, fala de duas exceções: 1ª) quando a Constituição expressamente remete à concretização do direito fundamental ao legislador, como ocorre quando a Carta diz que o direito somente será exercido na forma da lei; e 2ª) quando a norma do direito fundamental não contiver os elementos indispensáveis que lhes asseguram a aplicabilidade por carecerem de normatividade suficiente à geração de seus efeitos principais e, assim, para a materialização do direito requer-se a intervenção do Judiciário na atribuição reservada ao legislador.94 Bandeira de Mello reconhece, de modo incontroverso, que a norma constitucional sempre poderá ser aplicada, mesmo sem intermediação legislativa, já que, do contrário, estar-se-ia outorgando maior força à lei do que à própria Constituição95. Esse mesmo autor fala sobre a relevância dos princípios da moralidade e da probidade na administração pública, afirmando que só é possível a “maximização da eficácia e efetividade de todos os direitos fundamentais, na sua dupla dimensão defensiva e prestacional”96 se houver um sério comprometimento do administrador público com esses princípios na condução da atividade estatal. Questiona-se se o direito social à segurança pode deixar de ser prestado quando a única justificativa para o não fornecimento desse serviço público for a ausência de recursos humanos e/ou materiais. Responde-se com o entendimento de Sarlet, para quem só pode haver a recusa na garantia da proteção imediata de um direito basilar em situações excepcionais, contudo, mesmo nesses casos deverá estar cabalmente fundamentada97. Nesse ponto, ainda cabe indagar, de que adianta o juiz determinar que o Estado proteja uma testemunha ou determine uma reintegração de posse se não houver disponível e suficiente força pública? Ou, em outras palavras, onde estaria a eficácia da segurança jurídica das decisões judiciais nessas situações? Portanto, o que importa ser analisado é se as normas vigentes são socialmente eficazes e se elas contribuem para que o sistema jurídico atinja seus objetivos. Assim, partindo-se dessa consideração, urge discutir se a atual estrutura jurídico-administrativa do Estado brasileiro está efetivamente voltada 93 FREITAS, Juarez. O Estado, a responsabilidade extracontratual e o princípio da proporcionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdição e direitos fundamentais: anuário 2004/2005 – Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 179 e ss. 94 Op. cit. BASTOS, p. 393. 95 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social. In: Revista de Direito Público, nº 57, 1981, p.233 e ss. 96 Op. cit. SARLET, p. 382. 97 Ibidem, p. 289. 25 à materialização dos desígnios constitucionais. Um eficiente planejamento político-administrativo constitui condição fundamental para a eficácia e efetividade dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Sarlet declara que para a realização dos direitos eleitos como prioritários são imprescindíveis procedimentos adequados e eficientes para um planejamento seguido de efetivos resultados, bem como a imprescindibilidade de mecanismos de controle social, político e jurídico do próprio planejamento, mas, acima de tudo, de sua implementação98. Dessa maneira, por se tratar de dinheiro arrecadado pelo Estado dos próprios destinatários dos serviços, impõe-se uma deliberação responsável sobre a destinação das verbas públicas, o que, segundo afirma Sarlet, “remete diretamente à necessidade de buscarmos o aprimoramento dos mecanismos de gestão democrática do orçamento público”.99 A concretização do direito à segurança depende de políticas públicas específicas que assegurem o regular exercício desse direito. De tal sorte, a satisfação do interesse social pela pacificação dependerá da implementação de políticas públicas bem definidas e projetadas para possibilitar que um maior contingente de pessoas venha a obter, de modo menos custoso aos cofres públicos, uma proteção mais eficiente do seu direito à liberdade, à vida, à integridade física, à igualdade e ao patrimônio. O que fundamenta a existência das políticas públicas no Brasil é o caráter de Estado Social assumido pelo país100, o qual, por esse motivo, obriga-se a agir na promoção dos direitos, especialmente os fundamentais positivados, dentre os quais o direito à segurança. Nesse diapasão, as políticas públicas podem ser definidas como as ações programadas pelo governo que visam "coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados101", ou seja, as políticas públicas representam os instrumentos de ação do governo. Ainda quanto à fruição dos direitos fundamentais, ressalta-se que em um Estado constitucional democrático a função primordial da Administração Pública é torná-la concreta, o que se perfectibiliza através das políticas públicas. As políticas públicas formam um conjunto de ações coletivas transformadoras do espaço público (comum) voltadas à garantia dos direitos e, desse modo, correspondem à exteriorização do compromisso constitucional do Estado para com 98 Ibidem, p. 376. 99 Ibidem. 100 BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 135. 101 Ibidem, p. 241. 26 as demandas sociais102. Atenta-se que, nessa perspectiva, as normas, decisões e atos que integram as políticas públicas fundamentam os critérios relativos à quantidade e qualidade acerca dos direitos que por elas serão tutelados103, isto porque, como sustenta Dworkin, “os princípios são proposições que descrevem direito” e “as políticas são proposições que descrevem objetivos”.104 No constitucionalismo pátrio vigente a essencialidade do direito à segurança pública decorre dos termos do caput do art. 144 da Constituição de 1988105, no qual está disposto que a “segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”. O direito à segurança foi constitucionalizado como fundamental tanto por seu viés individual quanto social, no teor dos respectivos artigos 5º e 6º Constituição. E, a respeito dessas previsões constitucionais, identifica-se que, a prima facie, a segurança é um direito individual, contudo, a idéia de paz é coletiva e, assim, a segurança possui, indubitavelmente, um flanco social e, isso porque, o desejo dos cidadãos é viver em paz, consigo e com seus pares. Entretanto, mesmo sendo a paz a razão central do direito à segurança, a paz não é um direito fundamental, pois, a Constituição brasileira só firma a importância do direito à paz em suas relações internacionais, consoante o inciso VI do art. 4º, esquecendo-se da sua importância jurídica para a ordem interna. A observação das políticas públicas de segurança precisa ser feita diante do seguinte quadro: o Estado arrecada tributos e está obrigado a aplicá-los da melhor maneira possível na consecução do desenvolvimento equânime da sociedade. No Brasil, as políticas públicas relativas à saúde, educação e segurança sempre figuram como as grandes promessas eleitorais e, lamentavelmente, são as mesmas que sempre estiveram aquém das expectativas da coletividade. Essa situação se justifica, no mais das vezes, com o permissivo histórico da política brasileira, através do qual os recursos são centralizados e, portanto, favorece-se o clientelismo, a corrupção e a ausência da participação social no controle sobre as atividades estatais. Como a Constituição impõe ao Estado o dever de manter a segurança pública, a Administração estatal está obrigada a implantar políticas públicas destinadas a esse fim. Santin define as políticas públicas de segurança como o meio utilizado pelo Estado para estabelecer as 102 GUARESCHI, Neuza. Et al. Problematizando as práticas psicológicas no modo de entender a violência. In: STREY, Marelene N.; AZAMBUJA, Mariana P. Ruwer; JAEGER, Fernanda Pires. (Orgs). Violência, Gênero e Políticas Públicas. Porto Alegre- RS: EDIPUCRS, 2004, p. 180. 103 COMPARATO, F. K. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista dos Tribunais, ano 86, v.737, mar. 1997, p. 18. 104 DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad. Marta Guastavino. 2ª ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1989, pp. 158-160. 105 Op. cit. BRASIL, Constituição Federal de 1988. 27 “regras, sistemas, programas, ações e mecanismos para a manutenção da ordem pública e proteção da incolumidade e patrimônio das pessoas e controle da criminalidade, preventiva ou repressivamente”, cumprindo seu dever constitucional através dos órgãos policiais e do auxílio da população.106 Nesse propósito, segundo afirma Bastos, a política de segurança se constitui no “denominador comum de todas as políticas, haja vista ser inviável estabelecer o bem-estar sem segurança e, portanto, as políticas de segurança pública servem de suporte para as outras e para a própria sobrevivência do estado”107. Porém, não cabe olvidar que a eficácia das políticas de segurança pública têm se mostrado dependente da correspondente diligência de políticas sociais educacionais, trabalhistas e de saúde, sendo que, por uma visão geral, a segurança jurídica e o respeito social por qualquer direito só serão alcançada com a prática do direito/garantia constitucional à democratização da participação política108. Colaciona-se, quanto à democratização da participação política, que o particular está legalmente autorizado a intervir no processo de pacificação social, haja vista que o § 3º do art. 5º do Código de Processo Penal prevê que “qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração em que caiba ação pública poderá” informar à autoridade policial.109 Neste ponto, é oportuno abordar as três propostas de Emenda à Constituição Federal E.C., que versam sobre a vinculação do orçamento estatal à segurança pública. Duas propostas partiram do Senado Federal, a E.C. nº 21/2005, arquivada em 07-01-2011, e que propunha que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios criassem um fundo de segurança pública que contivesse recursos específicos para serem aplicados nas ações de segurança pública, sendo que a União aportaria 5% da sua receita com impostos e os Estados e Municípios aportariam 9% das suas receitas resultantes de impostos110. Sobre esse tema, a proposta mais recente apresentada no Senado Federal é a Emenda Constitucional nº 102/2011. Essa Emenda pretende alterar o inciso IV do art. 167 da Constituição, de modo a autorizar a vinculação das receitas de impostos da União às ações de segurança pública, porém, tal Emenda não faz qualquer referência ao percentual a ser investido, o que 106 SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurança pública: eficiência do serviço na prevenção e repressão ao crime. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 110. 107 Op. cit. BASTOS, p.65. 108 TEIXEIRA, Ariosto. Decisão liminar: a Judicialização da Política no Brasil. Brasília: Plano Editora, 2001, pp.169-170. 109 Código de Processo Penal do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em 19-11-2011. 110 PEC nº 21/2005. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp? p_cod_ mate= 73687>. Acesso em 25-11-2011. 28 significará, caso seja aprovada, em mais um dispositivo constitucional de eficácia duvidosa, pois, a quantificação da carência social por segurança ficará, como é contumaz, condicionada à boa vontade dos mandatários do Poder Executivo.111 Da Câmara dos Deputados surgiu a Emenda Constitucional nº 502/2010. Essa Emenda intenta acrescentar um artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a fim de assegurar os recursos mínimos para a promoção da segurança pública. Assim, nos termos dessa Emenda, propõe-se que, a contar da data da sua promulgação, a União aplique, anualmente e por um período de 10 (dez) anos, uma porcentagem mínima de 6% do seu Orçamento Geral para o financiamento das ações e serviços públicos de segurança.112 A partir de panorama geral, percebe-se que essas três propostas de Emenda à Constituição objetivam adequar o orçamento federal às reais necessidades da segurança pública brasileira. As motivações trazidas à tona por esses parlamentares a fim de justificar a vinculação de parcela do orçamento estatal à área da segurança pública são de notório conhecimento da população. Dentre as várias causas apontadas como responsáveis pelo aumento da violência no Brasil a desigualdade sócio-econômica ocupa o primeiro lugar, a qual é seguida pela corrupção, falta de investimentos, baixa qualidade educacional, impunidade etc. A combinação desses fatores também agravou outro sério problema da insegurança pública, a atividade criminosa organizada, que vem permeando a sociedade com um poder paralelo ao estatal. Os estudiosos das questões de segurança pública sustentam que as organizações criminosas têm preferido se instalar nas periferias das grandes cidades, estando isso ocorrendo porque elas possuem na falta de uma efetiva presença do Poder Público nessas áreas o seu grande aliado. É certo que apenas o aperfeiçoamento na prestação do serviço pelos órgãos policiais através de mais e melhores investimentos em recursos humanos e materiais não serão suficientes para reduzir os alarmantes e crescentes índices de crimes no Brasil, isto porque, as instituições correlatas às policiais no fornecimento do serviço público de segurança, como as prisionais e de justiça criminal, também precisam de um maior aporte de recursos, além de um maior comprometimento de seus agentes com suas atribuições. Frisa-se que, no Brasil, a corrupção é o principal entrave à moralidade e à eficiência da administração da segurança pública, porque, favorece a ineficiência preventiva e repressiva das polícias, a morosidade e a impunidade na atuação do Poder Judiciário e a fuga de presos do sistema carcerário. Ainda em relação à garantia efetiva na prestação do serviço de segurança pública, 111 112 PEC nº 102/2011. Disponível em <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/98139.pdf>. Acesso em 18-11-2011. PEC nº 502/2010. Disponível em <http://www.camara.gov.br/ proposicoesWeb/fichadetramitacao?id Proposicao= 483702>. Acesso em 22-11-2011. 29 argumenta-se em favor da impossibilidade de retrocesso dos direitos já materializados, pois, conforme explana Sarlet, a manutenção de um Estado Social de Direito “impõe um patamar mínimo de segurança jurídica, o qual necessariamente abrange a proteção da confiança e a manutenção de um nível mínimo de continuidade da ordem jurídica”113, evitando-se, assim, que haja regressão no nível de qualidade no fornecimento dos serviços públicos, ou seja, a atividade estatal tem que estar caracterizada pelo aprimoramento. O interesse coletivo pela autopreservação é que prende o Estado ao restabelecimento da ordem quando houver conduta contrária aos anseios sociais. Esse enlace entre o Estado e o seu encargo de acautelar eficazmente a segurança pública se mostra cristalino quando a lei diz que “as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”114. Aliás, o agente público que deixar de comunicar a ocorrência de crimes de ação penal pública incondicionada responderá por contravenção.115 Encerra-se este tópico apontando-se para o fato de que, embora haja reais limitações orçamentárias frente a todas as carências sociais, o sistema de segurança pública é um instrumento assecuratório de direitos fundamentais, logo, não é aceitável, como alerta Rolim, que se reduza “o problema enfrentado pelo trabalho policial à falta de investimentos”, visto que, estar-se-ia encobrindo “os problemas referentes à ausência de gestão e à inaptidão para a avaliação de programas e iniciativas tomadas” pelas autoridades responsáveis pela condução das políticas governamentais aplicadas nessa área.116 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Por ser a Constituição Federal de 1988 a norma de vigência e prerrogativa superior no ordenamento jurídico brasileiro, sustenta-se que instituições e gestores públicos estão compelidos a atuar na concretização dos direitos dos cidadãos, notadamente os reconhecidos como fundamentais. E, tendo em vista a submissão das inversões públicas às limitações orçamentárias, a Constituição fixa para toda a administração pública o respeito ao princípio da eficiência, o que impõe que os órgãos responsáveis pela segurança pública necessitem de adequados e suficientes recursos humanos e materiais para a satisfatória prevenção e repressão da criminalidade, a fim de evitar que o Estado brasileiro viole sua própria Constituição, especificamente os artigos 37 e 144. 113 Op. cit. SARLET, p. 450. 114 Op. cit. BRASIL, Código de Processo Penal, caput do art. 301. 115 Art. 66 da Lei das Contravenções Penais. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del3688.htm>. Acesso em 24-11-2011. 116 ROLIM, Marcos. A síndrome da rainha vermelha: policiamento e segurança pública no século XXI. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.; Oxford, Inglaterra: University of Oxford, Centre for bralizilian studies, 2006, p.45. 30 Embora não se possa olvidar que as restrições orçamentárias serão uma constante para quaisquer atividades estatais, a insuficiência de recursos que comprometa o exercício de direitos essenciais ao justo convívio humano deverá ser comprovada e não apenas alegada, como é recorrente no discurso político pátrio. Em razão disso, entende-se ser inaceitável que a não obediência aos ditames constitucionais se dê pela simples alegação governamental da inexistência de uma conjuntura econômica favorável e, conseqüentemente, por ser a segurança um direito realizador de outros direitos fundamentais, sua prestação insatisfatória representaria a permissão do Estado para que os direitos constitucionais fundamentais à vida, à liberdade e à propriedade de seus cidadãos sejam indevidamente (inconstitucionalmente) expostos a riscos desnecessários. A Constituição delega à lei complementar a regulamentação da limitação ao poder de tributar, entretanto, como não há lei complementar que se manifeste contra a possibilidade da instituição de imposto para a manutenção da segurança pública, é juridicamente lícito que o governo federal, caso ele reconheça a real importância da pacificação social para o desenvolvimento do Estado, vincule uma parcela do seu orçamento em favor da segurança pública. Neste condão, a exigência constitucional da edição de lei complementar para que os entes federativos se comprometam objetivamente com a saúde pública e a não consignação de semelhante compromisso à educação pública demonstra o tratamento anti-isonômico entre valores sociais fundamentais, haja vista que, para o ensino, a Constituição fixa claramente os percentuais que deverão ser investidos. É provável que esse tratamento político discrepante entre esses dois direitos sociais fundamentais decorra do fato de que quando a deficiência é na área da saúde a população necessitada sente imediatamente seus efeitos negativos e, assim, ela externa mais facilmente e incisivamente sua insatisfação sobre os gestores públicos, porém, na educação, por serem os reflexos negativos da sua ineficiência normalmente percebidos ao longo dos anos, a cobrança sobre o gestor público em razão da desaprovação do seu trabalho é menos recorrente. Dentre os direitos sociais de maior repercussão política e social está a segurança, ao lado dos direitos à saúde e à educação. Contudo, o direito à segurança é o único dos três que não possui uma proteção orçamentária básica. De tal sorte, ainda que a educação e a saúde já possuam uma proteção nesse sentido, a situação delas é calamitosa, o que leva a imaginar o quão pior seria se essas áreas não dispusessem desse mínimo orçamentário para investimento. Frisa-se que, embora venha a ser constitucionalizada a obrigação da União de investir uma parte de seu orçamento na segurança pública, o complexo problema que a criminalidade atual representa não será resolvido, todavia, autorizaria que os cidadãos exigissem dos gestores públicos um melhor desempenho na implementação desse serviço. 31 Identifica-se que o desígnio do Estado brasileiro tem sido direcionado para a responsabilização do administrador público que se exceder no gasto das verbas públicas (cita-se a Lei de Responsabilidade Fiscal), entretanto, o mesmo rigor não se inflige ao gestor público que não investe o mínimo legalmente exigido em benefício daqueles que lhe remuneram. As manifestas aspirações políticas que operam no Estado brasileiro têm corrido em direção oposta à vinculação das verbas públicas aos interesses da população, podendo tal assertiva ser verificada na pretensão governamental federal de perpetuar a desvinculação de 20% dos seus impostos, evidenciando-se que, no Brasil, os interesses estatais têm preponderado sobre os humanos. Conforme visto, já foram apresentadas propostas de Emendas Constitucionais que vinculam uma percentagem do orçamento estatal à segurança pública, contudo, a lentidão legislativa em aprovações nesse sentido é contumaz, o que avaliza afirmar que a vontade política em trazer uma efetiva proteção para os cidadãos é ínfima. Porém, independente do percentual que viesse a ser consignado, o óbvio é que a aprovação de qualquer proposta nessa direção propiciaria mais segurança às pessoas. Pois, intolerável foi o que se passou com o direito da população à saúde pública, haja vista que, mesmo esse direito contando com expressa garantia constitucional de que receberá um quantum mínimo do orçamento público para sua promoção, as pessoas se viram obrigadas a esperar pacientemente por mais de 11 anos pela regulamentação de um dever estatal e, infelizmente, por certo precisarão aguardar resignadamente o transcurso de mais alguns anos até que essa imposição seja obedecida e tenha alguma eficácia social. E, por aceitar que no sistema constitucional brasileiro vige o princípio da não supremacia valorativa entre direitos fundamentais sociais, no caso segurança e saúde públicas, argumenta-se a favor da razoabilidade da instituição da obrigação da União de investir em segurança pública o mesmo percentual orçamentário que os estados devem aplicar na saúde pública, isto porque, a Lei Complementar que definiu os parâmetros para os estados foi bastante específico, 12%, o que evita futuras e desnecessárias discussões a respeito do mandamento legal ter sido cumprido ou não. Nesse condão, a forma como foi definida a incumbência do governo federal para com a saúde, através de parâmetros flexíveis e muitas vezes questionáveis acerca do PIB, apenas expõe o que é praxe na política nacional, ou seja, a ferrenha relutância dos governantes em assumir responsabilidades pautadas em critérios pragmáticos. Neste ponto, a importância da segurança pública para o progresso social decorre, principalmente, dos reflexos diretos e negativos que a sua ineficiência implica na saúde e na vida dos cidadãos, o que leva a asseverar o quanto é justo incumbir a União a aplicação de um percentual mínimo de 12% dos seus impostos arrecadados na área da segurança pública. Além disso, sustentando-se a prevalência do princípio da isonomia na promoção de direitos, em face da 32 União poder intervir nos estados caso eles não apliquem em saúde o mínimo de 12% dos seus impostos e os estados nada poderem fazer se o governo federal descumprir seus encargos constitucionais, é que se reforça a legitimidade da idéia de constranger os governantes federais a despender na segurança pública semelhante percentual que os estados devem empenhar na saúde pública. Nesse condão, ressalta-se a interdependência entre saúde e segurança públicas com os problemas que a falta de segurança viária vêm acarretando para a saúde das pessoas e para as finanças do Estado, haja vista que as milhares de morte anualmente produzidas pelo trânsito brasileiro geram bilhões de reais em despesas com atendimentos hospitalares e concessão de benefícios previdenciários. Por fim, na tentativa de valorizar e fazer cumprir os mandamentos constitucionais, só resta aumentar a responsabilidade, inclusive penal, dos gestores da coisa pública caso eles não promovam as inversões orçamentárias mínimas constitucionalmente impostas em prol dos direitos fundamentais. Destarte, o gestor público tão-somente justifica sua existência se trabalhar para melhorar as condições de vida da população pagadora de impostos e, face a permanente escassez de recursos públicos, melhor estudada deve ser a eleição de quais políticas públicas devem ser implementadas, já que os limites orçamentários não comportariam o cumprimento irrestrito e integral de todas as carências sociais. 7. REFERÊNCIAS AAVV. Governabilidade, Urgência e Relevância: medidas provisórias e a judicialização da política orçamentária no Brasil. Revista Política Hoje. Vol. 18, ano 2, 2009. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva da 5ª ed. alemã publicada pela Suhrkamp Verlag (2006). São Paulo: Malheiros, 2008. BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à Ciência das Finanças. 14ª ed. rev. atual. por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1996. _______. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 16ª. ed. rev. e atualizada por Dejalma de Campos. 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