UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
CAMPUS ITAJAÍ
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ
SETOR DE MONOGRAFIAS
A ANÁLISE DO DIREITO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NO
CASO DE ADOÇÃO
LUANA DE SOUZA AVILA
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA
EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 2011.
________________________________
Professor(a) Orientador(a)
Itajaí, Junho – 2011.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
CAMPUS ITAJÍ
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ
SETOR DE MONOGRAFIAS
A ANÁLISE DO DIREITO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA NO
CASO DE ADOÇÃO
LUANA DE SOUZA AVILA
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor Msc. Denise Schmitt Siqueira Garcia
Itajaí, Junho de 2011
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, por ter me guiado
e me dado forças para que eu conseguisse concluir
este trabalho, pois não foi fácil. Agradeço aos meus
pais Osmar e Cleomar e aos meus irmãos
Alessandra e Junior, que são as pessoas mais
importantes da minha vida, muito obrigada! Sem
vocês eu nunca teria conseguido.
DEDICATÓRIA
Sem Deus nada poderia.
Aos meus pais, razões da minha vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2011
Luana de Souza Avila
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Luana de Souza Avila, sob o título A
análise do direito de filiação socioafetiva no caso de adoção, foi submetida em
08/06/2011 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Luciana de
Carvalho Paulo Coelho (Mestre) e Maria Inês França Ardigó (Mestre), e aprovada
com a nota:
Itajaí, junho de 2011
Professora MSc. Denise Schmitt Siqueira Garcia
Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Maria Claudia da Silva Antunes de
Souza
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Adoção
(...) esta assentada na ideia de se oportunizar a uma pessoa humana a inserção em
núcleo familiar, com a sua integração efetiva e plena, de modo a assegurar a sua
dignidade, atendendo às necessidades de desenvolvimento da personalidade,
inclusive pelo prisma psíquico, educacional e afetivo.1
Casamento
(...) é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e
da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.2
Família
(...) é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se
irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos
assistencial e da convivência ou simplesmente descendem um da outra ou de um
tronco comum.3
Família Eudemonista
Surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu
envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo
um processo de emancipação de seus membros.4
Família Homoafetiva
1
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 913.
2
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 19.
3
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 03.
4
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 55.
7
(...) as relações íntimas entre pessoas de mesmo sexo que possuem afeição
semelhante, ainda que com orientação sexual diversa.5
Família Monoparental
Família formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Família Parental ou Anaparental
A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de
uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da
existência de entidade familiar batizada com o nome de família parental ou
anaparental.6
Filiação
(...) compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação
e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filos.7
Filiação Assistida
A fecundação resultante de reprodução medicamente assistida é utilizada em
substituição à concepção natural, quando houver dificuldade ou impossibilidade de
um ou de ambos de gerar.8
Filiação Biológica
É aquela constituída pelo vínculo consangüíneo, entre pai e filho.
Filiação Socioafetiva
(...) assenta-se no reconhecimento da posse de estado de filho: a crença da
condição de filho fundada em laços de afeto.9
União Estável
5
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. p. 209.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 48.
7
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 209.
8
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 358.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 363.
8
É uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo Estado, não se
submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em órgão próprio.10
10
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 891.
SUMÁRIO
RESUMO ..............................................................................................XI
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 12
CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 15
DA FAMÍLIA ........................................................................................ 15
1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ACERCA DO SURGIMENTO DA
FAMÍLIA ............................................................................................................... 15
1.2 CONCEITOS DE FAMÍLIA............................................................................. 20
1.3 DOS TIPOS DE FAMÍLIA .............................................................................. 22
1.3.1 CASAMENTO .................................................................................................. 24
1.3.2 UNIÃO ESTÁVEL............................................................................................. 26
1.3.3 FAMÍLIA MONOPARENTAL................................................................................ 28
1.4 OUTRAS FORMAS DE FAMÍLIAS ................................................................ 30
1.4.1 FAMÍLIA HOMOAFETIVA .................................................................................. 30
1.4.2 FAMÍLIA PARENTAL OU ANAPARENTAL ............................................................. 33
1.4.3 FAMÍLIA EUDEMONISTA ................................................................................... 35
CAPÍTULO 2 ........................................................................................ 37
DA FILIAÇÃO ...................................................................................... 37
x
2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ......................................................... 37
2.2 CONCEITO DE FILIAÇÃO ............................................................................. 42
2.3 DAS FORMAS DE FILIAÇÃO ....................................................................... 45
2.3.1 BIOLÓGICA .................................................................................................... 45
2.3.2 ASSISTIDA ..................................................................................................... 46
2.3.3 SOCIOAFETIVA ............................................................................................... 49
CAPÍTULO 3 ........................................................................................ 53
FILIAÇAO SOCIOAFETIVA E ADOÇÃO ........................................... 53
3.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ......................................................... 53
3.2 REQUISITOS DA ADOÇÃO ................................................................................... 57
3.3 A FUNÇÃO DO INSTITUTO ADOÇÃO E O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA62
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 73
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 75
RESUMO
A presente monografia é o resultado de um estudo acerca da
adoção e o vínculo jurídico da filiação socioafetiva, realizado sob o prisma da
doutrina e da legislação. Objetiva-se com esta pesquisa verificar o afeto sobre o
instituto adoção. Assim será realizado um estudo da família, a qual foi e continuará
sendo o núcleo básico e essencial de qualquer sociedade. Em seguida tratar-se-á
sobre a filiação e suas formas, onde será observado que a filiação passou por
diversas modificações com o advento da Constituição Federal de 1988, bem como o
grande avanço da isonomia entre os filhos, não podendo haver qualquer tipo de
discriminação entre eles. Finalmente, uma pesquisa em relação à adoção com base
no afeto. Demonstrando que a adoção é muito mais do que dar um lar a uma
criança, é um querer, é uma relação de afeto e carinho, sedimentada na convivência
familiar. A metodologia empregada na Fase de Investigação foi o Método Indutivo,
na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a análise do direito da
filiação socioafetiva no caso da adoção.
Tem por objetivo institucional, produzir uma monografia para a
obtenção do título de bacharel em direito, pela Universidade do Vale do ItajaíUNIVALI.
O objetivo geral é analisar se a Filiação Socioafetiva possui
força frente ao instituto adoção, verificando assim o posicionamento jurisprudencial
acerca deste tema, e ainda demonstrar as mudanças ocorridas no instituto da
família, principalmente no que diz respeito a filiação e em relação ao
reconhecimento do afeto.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da formação
da família, fazendo uma síntese da consideração histórica em relação a sua
formação, verificando-se as grandes mudanças que ocorreram no instituto família e
estabelecendo um conceito atual, e ainda demonstrando as formas de famílias
existentes, sendo as elencadas na Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 e as não constitucionais.
No
Capítulo 2, tratando da Filiação, realizando-se
as
considerações introdutórias, demonstrando às diversas mudanças ocorridas a partir
do advento da Constituição Federal de 1988, abordando sobre as formas de filiação
existentes, principalmente em relação ao reconhecimento da filiação socioafetiva,
que é o instituto de grande valor para a sociedade.
No Capítulo 3, tratando da Adoção em relação à filiação
socioafetiva, discorrendo –se acerca da afetividade como valor jurídico, sendo assim
apresentados os seguintes tópicos: considerações introdutórias, requisitos da
adoção e aspectos processuais, o princípio do melhor interesse da criança e sua
função, e por fim a filiação socioafetiva em relação a adoção.
13
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o valor
jurídico da filiação socioafetiva em relação a adoção.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A filiação socioafetiva consiste no gozo do estado de qualidade
de filho legítimo e das prerrogativas a ela inerentes, assim quando houver
paternidade juridicamente considerada haverá estado de filiação. Desta forma entre
prevalecer à verdade biológica em detrimento da socioafetiva, deve-se privilegiar a
verdade biológica, porém pode-se prevalecer à afetiva quando consolidado o estado
de filiação/paternidade, quando houver uma convivência familiar duradoura não
importando a sua origem.
A adoção é um instituto da filiação, assim o afeto se faz
presente com grande força, uma vez que o estabelecimento dessa relação familiar é
decorrente de uma opção, é aceitar o desafio amoroso de construir um vínculo pela
escolha, para a comunhão de uma vida, de ideais e de amor.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação11 foi utilizado o Método Indutivo12, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano13, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
11
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
12
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica:
teoria e prática. p. 86.
13
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 2226.
14
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente14, da Categoria15, do Conceito Operacional16 e da Pesquisa
Bibliográfica17.
14
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
15
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
16
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática. p. 37.
17
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
DA FAMÍLIA
1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ACERCA DO SURGIMENTO DA
FAMÍLIA
O presente capítulo inicia-se com uma breve consideração
histórica sobre a formação da família, onde se verifica que ocorreram várias
mudanças, pois as crenças e costumes eram diferentes da família atual. Para este
estudo utilizou-se a obra do historiador Fustel de Coulanges.
Na antiguidade Romana e Grega a família era tida como um
grupo de pessoas que invocavam o mesmo deus. Estes tinham por obrigação a
celebração do culto aos mortos, oferecendo banquete fúnebre aos seus
antepassados.
Se nos transportarmos em pensamento para o meio dessas antigas
gerações de homens, encontraremos em cada casa um altar e ao
redor desse altar a família reunida. Ela se reúne a cada manhã para
dirigir à lareira as suas primeiras preces, a cada noite para invocá-la
uma última vez.18
Cultuavam os mortos como se estivessem entre eles, dessa
maneira partilhavam tudo como uma segunda existência, pois para os antigos a vida
não havia separado os vivos dos mortos.
Assim, a religião não residia nos templos, mas na casa; cada qual
tinha seus deuses; cada deus só protegia uma família e só era deus
numa casa. Não se pode razoavelmente supor que uma religião
dessa natureza tivesse sido revelada aos homens pela imaginação
potente de um deles ou que lhe tivesse sido ensinada por uma casta
sacerdotal. Ela nasceu espontaneamente no espírito humano; cada
família fez os seus próprios deuses.19
18
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Série Ouro. São Paulo: Martin Claret, 2009. p. 51.
19
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 47.
16
Fora da casa, bem perto do campo vizinho, há um túmulo. É a
segunda residência da família. Ali repousam em comum várias gerações de
antepassados; a morte não os separou.20
Havia uma troca perpétua de bons serviços entre os vivos e os
mortos de cada família. O antepassado recebia de seus
descendentes a série dos banquetes fúnebres, ou seja, os únicos
prazeres que podia ter na segunda vida. O descendente recebia do
antepassado a ajuda e força de que precisava nesta vida. O vivo não
podia dispensar o morto; nem o morto, o vivo. Com isso, se
estabelecia um laço poderoso entre todas as gerações de uma
mesma família, dela fazendo um corpo eternamente inseparável.21
O princípio da família tampouco é a afeição natural. Pois o
direito grego e o direito romano não levam de modo algum em conta esse
sentimento. Ele pode existir no fundo dos corações, no direito ele não é nada.22
O que une os membros da família antiga é algo mais potente do que
o nascimento, o sentimento, a força física: é a religião do lar e dos
antepassados. Ela faz que a família forme uma unidade nesta vida e
na outra. A família antiga é uma associação religiosa, mais ainda do
que uma associação natural.23
A família não tem origem na religião, mas foi estabelecida por
ela, por este motivo a família antiga teve uma constituição tão diferente, pois os
sentimentos naturais não foram os únicos a fundamentá-la.24
Cumpre notar que a religião para os antepassados, que se
transmitia de varão para varão, não pertencia exclusivamente ao homem, a mulher
tinha sua no culto, pois a filha estava presente aos atos religiosos do pai, e quando
casada aos atos religiosos do marido.25
20
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 51.
21
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 45.
22
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 52.
23
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 53.
24
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 53.
25
COULANGES, Fustel. de. A cidade antiga. p. 54.
17
Entre os gregos, a cerimônia de casamento era composta por
três atos. O primeiro passava-se diante da lareira do pai, o segundo era passagem
de um lar para o outro e o terceiro no lar do marido.26
Entre os antigos, o casamento significa uma cerimônia sagrada
e quando a filha casa deixa de invocar o Deus de sua família, pois as famílias têm
deuses diferentes, cada qual invoca um.
Se um jovem da família vizinha a pedir em casamento, trata-se para
ela de algo muito diferente de passar de uma casa para outra. Tratase abandonar o lar paterno para passar a invocar o lar do marido.
Trata-se de mudar de religião, de praticar outros ritos e de pronunciar
outras preces. Trata-se de deixar o deus de sua infância para se
colocar sob o jugo de um deus que ela não conhece.27
Após o casamento, a filha não cultua o mesmo deus dos pais,
pois ela não tem mais nada com a religião dos pais, ela sacrifica à lareira do marido.
A mulher assim casada ainda tem o culto dos mortos; mas não é
mais a seus próprios antepassados que ela leva o banquete fúnebre;
não tem mais esse direito. O casamento desligou-a completamente
da família do pai, e rompeu todas as relações religiosas que
mantinha com ela. É aos antepassados do marido que ela leva a
oferenda; ela é da família deles; eles se tornaram seus
antepassados. O casamento foi para ela um segundo nascimento.28
Quando casada a mulher está inteiramente na família e na
religião do marido, pelo fato de não poder pertencer a duas religiões domésticas e
nem a duas famílias.29
A instituição do casamento sagrado deve ser tão velha na raça indoeuropeia quanto a religião doméstica, uma vez que uma não existe
sem a outra. Essa religião ensinou ao homem que a união conjugal é
algo diferente de uma relação de sexos e de uma afeição passageira,
e uniu dois esposos pelo laço forte do mesmo culto e das mesmas
crenças. 30
26
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 55.
27
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 54.
28
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 58 e 59.
29
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 59.
30
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 59.
18
A dissolução do casamento religioso era dificílima, porém
somente era possível mediante nova cerimônia sagrada, pois se acreditava que só a
religião podia separar o que ela mesma uniu.31
Os dois esposos que queriam separar-se apareciam pela última vez
diante da lareira comum; um sacerdote e algumas testemunhas
estavam presentes. Apresentava-se aos esposos, como no dia do
casamento, um doce de flor de farinha. Mas, sem dúvida, em vez de
dividi-lo, eles o rejeitavam. Em seguida, em vez de preces,
pronunciavam fórmulas de um caráter estranho, severo, odiento,
apavorante, uma espécie de maldição pela qual a mulher renunciava
ao culto e aos deuses do marido. A partir daí, estava rompido o laço
religioso.32
Para os antigos o casamento era uma forma de perpetuar a
família, assim se a mulher fosse estéril, este podia ser rompido. Quando ocorresse
este caso o divórcio seria até um direito entre eles. Já no caso do homem ser estéril
eram outras a medidas a serem tomadas.33
A religião dizia que a família não devia extinguir-se; todo afeto e todo
direito natural deviam ceder diante dessa regra absoluta. Se um
casamento fosse estéril por causa do marido, nem por isso a família
deixava de ter de continuar. Então um irmão ou um parente do
marido devia substituí-lo, e a mulher era obrigada a se entregar a
esse homem. A criança que nascia daí era considerada filha do
marido, e continuava o seu culto.34
A família teria continuação com um filho homem, era ele quem
ia cumprir o objetivo do casamento e não a filha mulher, pois ele continuaria o culto
religioso da família, havia assim uma desigualdade entre o filho homem e a filha
mulher.35
A entrada desse filho na família era assinalada por um ato religioso.
Era preciso, em primeiro lugar, que ele fosse aceito pelo pai. Este,
enquanto senhor e guardião vitalício do lar, enquanto representante
dos antepassados, devia decretar se o recém-chegado era ou não da
31
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 59.
32
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 59.
33
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 63.
34
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 63.
35
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 64.
19
família. O nascimento formava apenas o vínculo físico; a declaração
36
do pai constituía o vínculo moral e religioso.
Quando o casal não possuía filhos, tinham a opção da adoção,
para que pudessem perpetuar o culto doméstico, pois sem filhos não poderiam fazer
as cerimônias do culto fúnebre.37
A mesma religião que obrigava o homem a casar, que decretava o
divórcio em caso de esterilidade, que, em caso de impotência ou de
morte prematura, substituía o marido por um parente, oferecia
também à família um último recurso para escapar à tão temida
desgraça da extinção; esse recurso era o direito de adotar.38
Nas antigas gerações o parentesco não se dava por laços
consangüíneos, mas pela prática do mesmo culto religioso, para tanto, dois homens
podiam dizer ser parentes se tivessem os mesmos deuses, o mesmo lar, as mesmas
oferandas fúnebres.39
Adotar um filho era, portanto, zelar pela perpetuação da religião
doméstica, pela salvação do lar, pela continuação das oferendas
fúnebres, pelo repouso dos Manes dos antepassados. Como a única
razão de ser da adoção era a necessidade de prevenir a extinção de
um culto, seguia-se daí que ela só era permitida àquele que não
tivesse filhos.40
Como naquele tempo o filho varão era quem dava continuidade
a relação doméstica de sua família, e era também o herdeiro necessário, este
herdava de pleno direito, enquanto a mulher por sua vez não podia cumprir os
deveres de herdeira, pelo fato de que ao casar-se pertencia a religião doméstica do
marido.41
Enfim, verifica-se que ocorreram muitas mudanças no que
tange as famílias, e que as formações das famílias antigas eram estabelecidas por
meio da religião, a qual ditava as regras se sobrepondo até mesmo as leis. Deste
36
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 64.
37
COULANGES. Fustel de. A cidade antiga. p. 65.
38
COULANGES. Fustel de. A cidade antiga. p. 65.
39
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 66.
40
COULANGES. Fustel de. A cidade antiga. p. 66.
41
COULANGES. Fustel de. A cidade antiga. p. 68.
20
modo, conclui-se que hoje as famílias não se direcionam tanto na religião e sim na
lei.
1.2 CONCEITOS DE FAMÍLIA
Para melhor compreensão do tema faz-se necessário uma
análise acerca da conceituação de família.
A família é a base da sociedade, ela contribui, para a formação
dos indivíduos que irão habitar nessa sociedade.
Dentre as características comuns na criação da sociedade e da
família com base na religião Eduardo Leite destacou que “não foi a
religião que criou a família, este é fruto espontâneo da evolução
humana, mas foi seguramente a igreja que impôs as regras, os
contornos legais e a forma jurídica, como a hoje entendemos”.42
Verifica-se que os vínculos afetivos não fazem parte só da
espécie humana, pois o acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, em
decorrência da verdadeira aversão que as pessoas têm a solidão.43
Com a aversão à solidão, as pessoas buscam a felicidade a
dois, ensejando assim um agrupamento natural, que vem a ser a família, como se
existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho não tem acesso.44
Com efeito, a família tem o seu quadro evolutivo atrelado ao próprio
avanço do homem e da sociedade, mutável de acordo com as novas
conquistas da humanidade e descobertas científicas, não sendo
crível, nem admissível, que esteja submetida a ideias estáticas,
presas a valores pertencentes a um passado distante, nem a
suposições incertas de um futuro remoto. É realidade viva, adaptada
aos valores vigentes.45
42
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: origem e evolução do casamento.
Curitiba: Juruá, 1991. p. 132
43
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010. p. 27.
44
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 27.
45
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2 ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2010. p. 4.
21
Percebe-se que as estruturas familiares são guiadas por
fenômenos diferentes, e que variam conforme o tempo, pois atendem as
expectativas da sociedade em que vivem e às necessidades do próprio homem.46
Família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa
física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a
solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou
simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum.47
Venosa em sua abordagem sobre a natureza jurídica da família
afirma: “Sob a perspectiva sociológica, família é uma instituição permanente
integrada por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos
diversos”.48
Analisando-se a família nos moldes de hoje, pode-se dizer que
o traço diferenciador da família é o afeto, é este o elo que os une, há neste contexto
a existência de uma comunhão afetiva, e que sem esta implicaria a falência da
estrutura familiar.
A família atual valoriza outro aspecto anteriormente secundário: o
vínculo afetivo, e dispensa menor importância ao vínculo
anteriormente principal na formação da família: o patrimônio e o
sangue.49
Para Maria Berenice Dias a família é uma construção cultural.
Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma
função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem
necessariamente ligados biologicamente.50
Em lato sensu, para Roberto Carlos Gonçalves, o vocábulo
família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem,
46
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 3.
47
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 3.
48
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil:direito de família. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 22.
49
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2001. p. 45.
50
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 27.
22
portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela
adoção.51
O artigo 226, § 4 da Constituição da República Federativa do
Brasil, traz um conceito mais amplo da família:
Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
§ 4. Entende-se, também como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Ocorre também que com o pluralismo das famílias mudou a
própria estrutura da sociedade. De uma forma que se rompeu o aprisionamento das
famílias, não sendo só o casamento o modelo de família. A consagração de
igualdade, o reconhecimento de outras estruturas de convívio, a liberdade de
reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram uma transformação na
família.52
Nos dias de hoje o que identifica a família não é nem a celebração do
casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento do
caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o
manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as
pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns,
gerando comprometimento mútuo.53
Com efeito, verifica-se que para se definir família existem
vários conceitos, em virtude das transformações que esta vem passando. De toda
forma, nota-se que a família não está mais condicionada aos paradigmas antigos, ou
seja, que o casamento é o que identifica a família.
1.3 DOS TIPOS DE FAMÍLIA
A Constituição da República Federativa do Brasil54 refere-se
apenas a três entidades familiares, intituladas como famílias constitucionais, sendo
51
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 1.
52
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 41.
53
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 42.
54
No decorrer da pesquisa será citada apenas como Constituição Federal.
23
elas o casamento, as uniões estáveis entre o homem e a mulher e as famílias
monoparentais.55
Todavia, em decorrência de grandes mudanças sociais, econômicas,
políticas e culturais ocorridas ao longo do século passado, tais como
a revolução industrial, a inserção da mulher no mercado de trabalho
e sua conseqüente emancipação, o marco das duas grandes
guerras, viu-se o remodelamento da concepção oitocentista da
família até então existente. Tais acontecimentos deram margem ao
surgimento de novos modelos familiares, cujo alicerce principal
passou a ser o afeto, a solidariedade e a cooperação.56
A lei nunca se preocupou em definir a família, sabe-se porém
que o seu principal papel é dar o suporte emocional ao indivíduo, pois existe um
vínculo entre as pessoas, que diz respeito a laços afetivos.57
O modelo tradicional de família, o casamento, ruiu, uma vez
que a afetividade começou a ter mais importância que os laços sanguíneos.58
O novo modelo de família funda-se sobre os pilares da
repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo,
impingindo nova roupagem axiológica ao direito de família. Agora, a
tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que
guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela
família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o
desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o
crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso,
a sua proteção pelo Estado.59
Na nova concepção, a família faz esforços para satisfazer suas
necessidades, transformando-se em uma instituição cuja a vontade e a integridade e
o desenvolvimento pessoal de cada um de seus membros.60
Conforme Maria Berenice Dias, vínculos afetivos sempre existiram,
independentemente de regras, acima de tabus e bem antes da
formação do Estado e do surgimento das religiões. Mas todas as
55
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 119.
56
DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade genética. Editora Lumen Juris:
Rio de Janeiro, 2007. p. 10.
57
DIAS, Maria Berenice. Manual de dreito das famílias. p. 42.
58
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e o direito à identidade genética. p. 11.
59
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 43.
60
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e o direito à identidade genética. p. 11.
24
estruturas de poder e a crença em qualquer divindade solenizaram o
acasalamento visando a perpetuação da espécie.61
Assim, inicialmente realizar-se-á um estudo do casamento, em
seguida será feita uma abordagem da união estável e por fim será analisada a
família monoparental.
1.3.1 Casamento
Ao longo da história, o casamento tem sido nas diferentes
civilizações, a fórmula jurídica de constituição da família. Sua importância advém do
significado que a sociedade atribui à família, pelos costumes, este instituto jurídico
se mantém na legislação.62
Para o Direito Canônico, o casamento é um sacramento e
também um contrato natural, decorrente da natureza humana.63
O casamento por muito tempo reinou como sinônimo único de
família. No período histórico moderno, a defesa do patrimônio e de
uma moral religiosa determinou que a formação familiar dever-se-ia
dar, necessariamente, por meio de uma solenidade constitutiva sob
controle jurídico.64
O Estado solenizou o casamento como uma instituição e o
regulamentou. Pois os vínculos interpessoais necessitavam de uma chancela
estatal.65
Reproduziu o legislador civil de 1916 o perfil da família então
existente:matrimonializada,patriarcal, hierarquizada, patrimonializada
e heterossexual. Só era reconhecida a família constituída pelo
casamento. O homem exercia a chefia da sociedade conjugal, sendo
merecedor de respeito, devendo-lhe a mulher e os filhos obediência.
A finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio,
precisando gerar filhos como força de trabalho.66
61
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 44.
62
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 37.
63
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 40.
64
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famílias. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 72.
65
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 45.
66
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 45.
25
Na vigência do Código de Beviláqua, o casamento era a única
forma de instituir a família legítima, que tinha privilégios distintos, pois fora do
casamento a família não merecia a proteção do ordenamento jurídico familiarista.67
Com a Lex Mater de 1988, a situação se modificou e ganhou novos
ares. A família foi pluralizada, assumindo diferentes feições. O
casamento perdeu a exclusividade, mas não a proteção. Continua
tutelado como uma das formas de constituir a entidade familiar,
através de uma união formal, solene, entre homem e mulher.68
Com o surgimento do casamento no Direito Civil, sustentou-se
o caráter contratualista dessa relação, ou seja, sendo o casamento uma instituição.69
A união do homem e da mulher preexiste à noção jurídica. O
casamento amolda-se à noção de negócio jurídico bilateral, na teoria
geral dos atos jurídicos. Possui as características de um acordo de
vontades que busca efeitos jurídicos. Desse modo, por extensão, o
conceito de negócio jurídico bilateral de direito de família é uma
especificação do conceito contrato.70
Não se encontra na lei uma definição específica do casamento,
portanto a doutrina traz o conceito de casamento:
É a união de pessoas de sexos distintos, reconhecida e
regulamentada pelo Estado, constituída com objetivo de criação de
uma família e baseada num vínculo de afeto.71
E ainda:
A união solene entre pessoas de sexos diversos entre si, para
constituírem uma família e ter a satisfação de seus interesses, bem
como de sua prole eventual.72
Com o atual Código Civil, foi estabelecida a igualdade entre
marido e mulher, em seus artigos 1.511 e 1.565:
67
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 108.
68
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 108.
69
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 40.
70
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 40.
71
CASSETARI, Christiano. Elementos de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 407.
72
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 79.
26
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida,
com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família.
A tônica do novo Código é a igualdade de direitos e deveres entre
marido e mulher, por isso que o artigo 1.567 estabelece que compete
a ambos a direção da sociedade conjugal, em mútua colaboração,
sempre no interesse do casal e dos filhos. Em caso de eventual
divergência, não mais prevalece a vontade do homem, sendo
facultado a qualquer dos cônjuges recorrer à solução judicial. 73
Denota-se, portanto, que o casamento sofreu diversas
inovações com o advento do novo Código Civil, dentre eles a igualdade de direitos e
deveres.
1.3.2 União Estável
Com a revolução dos costumes nos anos 1960, muitos jovens
de classe média e alta passaram a constituir famílias sem se casar. Para eles o
casamento era dispensável, a essência da relação conjugal era o afeto, respeito
mútuo e companheirismo.74
Denota-se assim, que existem registros de união estável desde
a Idade Média, porém, no Brasil, custou à união estável atingir o status de família,
pois a sociedade não aceitava, tanto que as constituições anteriores e, por
conseqüência, o Código Civil de 1916 a repudiavam.75
Por volta dos anos 1950, a jurisprudência começou a ensaiar alguns
passos na direção da tutela concubina. As primeiras formulações não
reconheciam propriamente o direito de participar nos bens adquiridos
na constância da união, mas um crédito pelos serviços domésticos
prestados ao companheiro. O fundamento foi buscado na coibição ao
73
OLIVEIRA, Euclides; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito de Família e o Novo
Código Civil. Coordenadores: Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. p. 13.
74
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 121.
75
BIRCHAL, Alice de Souza. Coordenadores: Ana Carolina Brochado Teixeira, Gustavo Pereira Leite
Ribeiro. Manual de direito das famílias e das sucessões. União Estável. 2. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2010. p. 81.
27
enriquecimento indevido. Algum tempo depois, surgiram decisões
reconhecendo na união informal uma sociedade de fato.76
Em 1964, o STF sumulou sobre a questão: “comprovada a
existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum” (Sum. 380).77
Em 1988, a Constituição Federal falou, pela primeira vez, em
família constituída pela união estável do homem e da mulher, declarando-a
destinatária de proteção do Estado.78
Tal inovação encontra amparo no artigo 226, § 3º, da
Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
União estável é a convivência pública, contínua e duradoura
sob o mesmo teto ou não, entre homem e mulher não ligados entre si pelo
casamento, com a intenção de constituir família.79
Como a lei constitucional não obteve êxito, criou-se duas leis
para regulamentar este instituto.
A lei 8.971/94 assegurou direito a alimentos e à sucessão do
companheiro. No entanto, conservava ainda certo ranço
preconceituoso, ao reconhecer como união estável a relação entre
pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas,
deixando de fora, injustificadamente, os separados de fato. Também
a lei fixou condições outras, só reconhecendo como estáveis as
76
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 122.
77
COEHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Página 123.
78
COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 123.
79
FIUZA. César. Direito Civil: curso completo – 14 ed. revista, atualizada e ampliada. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2010. p. 992.
28
relações existentes há mais de cinco anos ou da quais houvesse
nascido prole, como se tais requisitos purificassem a relação.80
E também a Lei 9.278/96 que trouxe algumas inovações:
A L. 9.278/96 teve maior campo de abrangência. Para o
reconhecimento da união estável, não quantificou prazo de
convivência e albergou as relações entre pessoas separadas de fato.
Além de fixar competência das varas de família para o julgamento
dos litígios, reconheceu o direito real de habitação. Gerou a
presunção júris et de jure de que os bens adquiridos a título oneroso
na constância da convivência são fruto do esforço comum, afastando
questionamentos sobre a efetiva participação de cada parceiro para
proceder à partilha igualitária dos bens.81
Com o advento do Código Civil de 2002 a família tida como
informal aquela que surge da união estável, ganhou maior respaldo, em seu artigo
1.723:
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem
e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Desta forma:
A união estável é, grosso modo, uma família conjugal desprovida de
solenidade constitutiva. Reúne um casal que vive como casados
fossem, de maneira ostensiva e permanente, pela existência de afeto
recíproco. É uma situação que se cria naturalmente, isenta de
iniciativas jurídico-formais.82
Enfim, diante do estudado conclui-se que a união estável é
uma forma de se constituir uma família, com uma relação informal, não tendo a
solenidade que existe no casamento.
1.3.3 Família monoparental
Neste contexto, tratar-se-á sobre a família monoparental ou
anaparental, que passou a ser reconhecida como entidade familiar após o advento
da Constituição Federal de 1988, no seu artigo 226, § 4º:
80
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 165.
81
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.p.165 e 166.
82
ALMEIDA, Renata Barbosa; JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil: famílias. p. 75.
29
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
[...]
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
A relação de parentesco em linha reta passou a ser
considerada instituidora de uma entidade familiar monoparental, do momento em
que a comunhão da vida é estabelecida, de forma restrita, por aqueles que já estão
unidos por ela.83
Na monoparentalidade, as relações familiares são apenas
verticais, pois não existem pessoas ligadas pelo vínculo de conjugalidade, uma vez
que a família monoparental é formada por qualquer dos pais e seus descendentes.84
A monoparentalidade tem origem na viuvez, quando da morte de um
dos genitores, na separação de fato ou de corpos ou no divórcio dos
pais. A adoção por pessoa solteira também faz surgir um vínculo
monoparental entre adotante e adotado. A inseminação artificial por
mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido
são outros exemplos. A entidade familiar chefiada por algum parente
que não um dos genitores, igualmente, constitui vínculo uniparental.
Mesmo as estruturas de convívio constituídas por quem não seja
parente, mas com crianças ou adolescentes sob sua guarda, podem
receber a mesma denominação. Para se configurar uma família
como monoparental, basta haver diferença de gerações entre um de
seus membros e os demais e desde que não haja relacionamento de
ordem sexual entre eles. Mas não é a presença de menores de idade
que permite o reconhecimento da família monoparental.85
Antigamente as pessoas que queriam viver sob a constituição
familiar monoparental eram vistas pela sociedade como se sua vida pessoal tivesse
ido ao fracasso. Porém, hoje a monoparentalidade é vista como uma opção de
vida.86
A família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio,
com direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e
83
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JUNIOR. Walsir Edson. Direito civil: famílias. p. 348.
84
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 133.
85
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 208.
86
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 205.
30
da união estável. As regras de direito de família que lhe são
aplicáveis, enquanto composição singular de um dos pais e seus
filhos, são as atinentes às relações de parentesco, principalmente da
filiação e do exercício do poder familiar, que neste ponto são comuns
às das demais entidades familiares. Incidem-lhe sem distinção ou
discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações
recíprocas entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união
estável, considerado o fato de integrá-la apenas um dos pais.87
A relação monoparental pode se configurar como o surgimento
de uma nova entidade familiar. É o que sucede, por exemplo, na relação entre a
mãe solteira e seu filho.
Na família monoparental, em vista da inexistência de relação
horizontal, os conflitos de interesses giram em torno das questões
próprias da relação vertical: filiação e poder familiar. De específico
dessa categoria de entidade familiar encontra-se, na ordem jurídica,
unicamente a vedação a qualquer discriminação em seu favor, pela
ausência do vínculo de conjugalidade, peculiaridade de que não se
pode extrair qualquer menoscabo.88
Evidente assim, os avanços trazidos pela Constituição Federal
de 1988, que passou a reconhecer a entidade familiar formada por qualquer dos pais
e seus descendentes, tendo assim esta entidade familiar amparo legal.
1.4 OUTRAS FORMAS DE FAMÍLIAS
Aqui será realizado o estudo de outras formas de famílias, as
famílias não constitucionais, quais sejam a homoafetiva, a parental e a eudemonista.
1.4.1 Família Homoafetiva
A homossexualidade existe desde tempos remotos, podem-se
encontrar informações a respeito desde o período antediluviano. No Antigo
Testamento, há relatos bíblicos que demonstram que os hebreus repudiavam tal
situação e que os gregos e os romanos admitiam, porém não davam qualquer
suporte jurídico para tal relação.89
87
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 89.
88
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 134.
89
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 249.
31
Entende-se por uniões homoafetivas as relações íntimas entre
pessoas de mesmo sexo que possuem afeição semelhante, ainda
que com orientação sexual diversa.90
Necessário se faz que a realidade seja encarada sem
discriminação, pois a homoafetividade não é uma doença. Portanto não se pode
condenar a orientação homossexual de alguém.91
Por absoluto preconceito, a Constituição emprestou, de modo
expresso, jurisdicidade somente às uniões estáveis entre um homem
e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a convivência
homossexual da união heterossexual. A nenhuma espécie de vínculo
que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de
família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1.º
III) consagra, em norma pétrea à dignidade da pessoa humana.92
Acontece que a sexualidade faz parte do ser humano, é um
direito fundamental que acompanha ele desde seu nascimento. Este ser humano só
se realizará se tiver respeito do exercício da sua sexualidade tendo o direito a sua
liberdade de sexualidade.93
A sexualidade integra a própria condição humana. É um direito
fundamental que acompanha o ser humano desde o seu nascimento,
pois decorre de própria natureza. Como direito do indivíduo, é um
direito natural, inalienável e imprescritível. Ninguém pode realizar-se
como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da
sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual e a
liberdade da livre orientação sexual. A sexualidade é um elemento
integrante da própria natureza humana e abrange a dignidade
humana. Todo ser humano tem o direito de exigir respeito ao livre
exercício da sexualidade. Sem liberdade sexual, o indivíduo não se
realiza, tal como ocorre quando lhe falta qualquer outro direito
fundamental.94
Os requisitos da família não são mais o casamento e a
existência da prole, pois estes não são essenciais para que a convivência mereça
reconhecimento e proteção constitucional. Assim se prole ou capacidade procriativa
90
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 249.
91
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 47.
92
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 47.
93
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. p. 195.
94
BARBOSA, Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de família. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 174.
32
não são essenciais para que a convivência mereça proteção legal, não se pode
excluir do conceito de família as relações homoafetivas.95
Todas as pessoas têm a faculdade de formar família e de estruturála, pelo exercício de sua autonomia, conforme lhes aprouver.
Permita-se insistir que, se o objetivo é a auto-realização, as
definições restritivas heterônomas não procedem. Imprescindível é
reconhecer, definitivamente, que os requisitos familiares são neutros:
o afeto e o compromisso intersubjetivo que ele pode fomentar não
tem gênero. Em função disso, a identidade sexual – no que se inclui
a orientação – é irrelevante no reconhecimento de uma família. O
fato de se ter um par, em vez de um casal, não é empecilho para a
qualidade familiar de uma convivência.96
No âmbito judiciário as uniões homoafetivas começaram a
encontrar reconhecimento, pois as barreiras do preconceito vêm, aos poucos,
cedendo lugar aos vínculos afetivos, sem que se questione a identidade dos
parceiros.97
Felizmente, começa a surgir nova postura. Reconhecidas as uniões
homoafetivas como entidades familiares, as ações devem tramitar
nas varas de família. Assim, nem que seja por analogia, deve ser
aplicada a legislação da união estável, assegurando-se partilha de
bens, direitos sucessórios e direito real de habitação.98
O que se confirma através da decisão prolatada pelo STF,
através da ADPF- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, destacase o que expôs a relatora:
Enfim, por todo o exaustivamente exposto, firmemente convencida
estou quanto a serem de destaque os aspectos comuns a conferir
autoridade à interpretação jurídica que reconhece a existência de
analogia entre a união homossexual e a sociedade de fato. A
interpretação judiciária assim estabelecida guarda adequação para
com o vigente sistema de normas e concede ao caso concreto a
solução procurada. 99
95
BARBOSA, Àguida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein. Direito de família. p. 178.
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito civil famílias. p. 80.
97
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 193.
98
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 49.
99
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADPF 178. Disponível em: www.stf.jus.br/. Acesso em:
12/05/2011.
33
Corroborando neste sentido, têm-se o comunicado do Instituto
Brasileiro de Família:
A Suprema Corte demonstrou que está traduzindo a vida como ela é.
Ela apenas disse que essas pessoas não podem ficar à margem da
sociedade, a partir dos princípios constitucionais da igualdade, da
dignidade e da não discriminação, e foi, portanto, um julgamento
histórico e importante, e que a partir de agora abre caminhos e
possibilidades para a vida de muitas outras pessoas, do
reconhecimento de direito da vida de muitas outras pessoas",
disse.100
Desta forma, verifica-se que são grandes os avanços em
relação a este tema, pois as uniões homoafetivas vem ocupando seu lugar, mesmo
de forma tímida já estão conseguindo ser reconhecidas como entidades familiares,
conseguindo assim, possuir os mesmos direitos das famílias elencadas na
Constituição República Federativa do Brasil.
1.4.2 Família parental ou anaparental
Atualmente família não se restringe mais ao conceito de
casamento, mas a Constituição por sua vez também não elencou os tipos de
famílias que existem na sociedade. Da mesma forma que não se pode afirmar que é
preciso ter-se sexos diferentes para gerar efeitos no direito das famílias.101
A família parental ou anaparental sugere que a família seja
constituída por pessoas ligadas pelo vínculo do parentesco, mas sem que haja a
presença de ascendente, é necessário somente que exista a reunião num mesmo
ambiente afetivo.102
Assim, família parental constitui-se da seguinte forma:
A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não
parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito,
100
Assessoria de comunicação do Ibdfam. STF muda o futuro do país. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/noticias. Acesso em 12/05.2011.
101
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 48.
102
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famílias. p. 84.
34
impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada
como nome de família parental ou anaparental.103
O sentido da família parental ou anaperental não esta na
realização pessoal e sim em um propósito comum das pessoas que se reúnem. É
fundamental que, para a existência deste tipo de família, as pessoas que estejam
juntas tenham entre si laços de afeto, e ainda que tenham a pretensão de
estabilidade.104
Um exemplo de família parental, seria a convivência de duas
irmãs sob o mesmo teto, durante longos anos, que juntam esforços para a formação
do patrimônio, constituindo assim uma entidade familiar, e caso haja o falecimento
de uma delas, os bens não poderiam ser divididos de forma igual em relação aos
outros irmãos, do mesmo jeito que não poderia ser reconhecida como sociedade de
fato, concedendo a metade dos bens a sobrevivente, desse modo acabaria por gerar
flagrante injustiça para com quem auxiliou a amealhar dito patrimônio.105
A solução que se aproxima de um resultado justo é conceder à irmã,
com quem a falecida convivia, a integralidade do patrimônio, pois ela,
em razão da parceria de vidas, antecede aos demais irmãos na
ordem de vocação hereditária. Ainda que inexista qualquer
conotação de ordem sexual, a convivência identifica comunhão de
esforços, cabendo aplicar, por analogia, as disposições que tratam
do casamento e da união estável.106
Desta forma, verifica-se que a família parental constitui-se uma
entidade familiar, que ainda não esta amparada por lei, porém ela existe e precisa
de proteção.
103
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 48.
104
ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famílias. p. 84.
105
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 48
106
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 49.
35
1.4.3 Família eudemonista
A idéia de família formal vem dando lugar à certeza de que é o
envolvimento afetivo que garante a individualidade e assegura a privacidade que o
ser humano precisa para seu pleno desenvolvimento.107
Cada vez mais se reconhece que é no âmbito da relações afetivas
que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a
vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto
entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca
da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade
ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de
definição da família e de preservação da vida.108
Família
eudemonista
é
aquela
que se
identifica
pelo
envolvimento afetivo, que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua
felicidade.109
A possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação
profissional é a maneira que as pessoas encontram de viver,
convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais
deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar.110
Atualmente o modelo de família mudou muito, pois viver em
comunhão tornou-se democrático, as pessoas se unem com o mesmo fim, quando
há respeito, solidariedade, gratificação recíproca, pois não existem mais àquelas
razões para que o Estado interfira na vida das pessoas.111
Eudemonista é considerada a família decorrente da convivência
entre pessoas por laços afetivos e solidariedade mútua, como é o
caso de amigos que vivem juntos no mesmo lar, rateando despesas,
compartilhando alegrias e tristezas, como se irmãos fossem, razão
por que os juristas entendem por bem considerá-los como
formadores de mais um núcleo familiar. Para essa nova tendência de
identificar a família pelo seu envolvimento afetivo se deu a
nomenclatura de família eudemonista, que busca a felicidade
107
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 54.
108
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 54.
109
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 55.
110
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 55.
111
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 55.
36
individual, vivendo
membros.112
um
processo
de
emancipação
de
seus
Destarte, a família eudemonista é uma das formas de se
constituir uma família na busca da felicidade, do afeto. A verdade é que todos estão
em busca de um mesmo fim, da liberdade, de viver bem no plano de igualdade,
responsabilidade, solidariedade.
No entanto pode-se afirmar, que as famílias elencadas na
Constituição Federal não são as únicas, e sim que as famílias não constitucionais
também necessitam de amparo legal, uma vez que o afeto é a base da entidade
familiar, e a partir do momento que este foi reconhecido, não se pode admitir
qualquer tipo de preconceito em relação a essas famílias contemporâneas, sendo
que em todas elas o que predomina é o afeto.
Adiante, tratar-se-á sobre a filiação, onde serão mostradas as
mudanças ocorridas desde a sua origem até os dias de hoje, e ainda, as formas de
filiação existentes no ordenamento jurídico. Traz ainda, que o afeto vale muito mais
que a determinação dos vínculos genéticos da filiação.
112
ANDRADE, Camila. O que se entende por família eudemonista?. Disponível em:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081001121903207. Acesso em: 13/04/2011.
CAPÍTULO 2
DA FILIAÇÃO
2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
O presente capítulo traz as considerações introdutórias da
filiação, onde se verifica que ocorreram mudanças com a promulgação da
Constituição Federal de 1988.
Hodiernamente, não se pode restringir a filiação sob o prisma
da procriação, mas, em verdade, torna-se indispensável apreciar a amplitude da sua
concepção, permitindo esmiuçar as facetas da sua origem, posto que, doravante,
atentaremos à filiação e seus vínculos.113
A família constituída pelo casamento era a única a merecer o
reconhecimento e a proteção estatal, tanto que sempre recebeu o
nome de família legítima. Quando a lei trata da filiação, está a se
referir exclusivamente aos filhos havidos no casamento. Despreza o
legislador a verdade biológica e gera uma paternidade jurídica,
estabelecida por presunção independente da verdade real.114
O antigo Código tinha a necessidade de preservação do núcleo
familiar, sendo que somente os filhos havidos no casamento eram reconhecidos e os
que não nascessem desta união eram rotulados de forma cruel, sendo até
discriminados. 115
O Código Civil de 1916 centrava suas normas e dava proeminência à
família legítima, isto é, aquela derivada do casamento, de justas
núpcias, em paradoxo com a sociedade brasileira, formada em sua
maioria por uniões informais. Elaborado em época histórica de
valores essencialmente patriarcais e individualistas, o legislador do
início do século passado marginalizou a família não provinda do
casamento e simplesmente ignorou direitos dos filhos que
proviessem de relações não matrimoniais, fechando os olhos a uma
113
JATOBA, Cleber. Filiação socioafetiva: os novos paradigmas de filiação Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=535. Acesso em 13/04/2011.
114
115
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 346.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 347.
38
situação social que sempre existiu, especialmente em nosso país de
miscigenação natural e incentivada.116
Para tanto a lei buscava proteger aquele que tivesse nascido
sobre a instituição do casamento, não importando quem era o pai biológico. A
presunção da paternidade atribuída ao filho nascido na constância do casamento
tinha como escopo prestigiar a família, pois a procriação era tida como legítima.117
Tinha-se, portanto, que a necessidade de preservação do núcleo
familiar, estabelecida por meio da presunção de paternidade,
prevalecia em detrimento da verdade auferida pelo fato natural da
procriação. Por essa razão, é que perdurou, durante quase um
século, a distinção entre filhos ilegítimos, espúrios, adulterinos,
incestuosos e naturais. Essa abominável distinção objetivava tão
somente identificar a circunstância na qual tinha sido gerada a
criança: se dentro ou fora do casamento.118
O artigo 358 do Código Civil de 1916, já revogado, vedava o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, chamados de adulterinos ou
incestuosos.
Fazendo uso de terminologia plena de discriminação, os filhos
se classificavam em legítimos, legitimados e ilegítimos.119
A filiação legítima tinha por base o casamento dos pais quando da
concepção. A fonte da legitimidade era o casamento válido ou
casamento putativo. Nesse sentido, o art. 337 do antigo Código
dispunha que eram legítimos os filhos concebidos na constância do
casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se contraído de boa
fé. O casamento subseqüente tinha o condão também de legitimar os
filhos havidos pelo casal.120
O filho legítimo era então aquele tido em decorrência do
casamento regular, das justas núpcias.121
116
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 212.
117
DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e direito à identidade genética. Editora Lumen Juris:
Rio de Janeiro, 2007. p. 01.
118
DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e direito à identidade genética. p. 01.
119
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 347.
120
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 213.
121
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 308.
39
O art. 337 do antigo diploma já fora expressamente revogado pela
Lei n. 8.560/92, que regulou a investigação de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento. A lei, porém, não tem o condão de
simplesmente apagar a verdade social patente e evidente: filhos
continuam a nascer fora do casamento e, com freqüência, a
sociedade acolhe-os diferentemente, quando não os marginaliza.
Desse modo, se, por um lado, desapareceu o tratamento
discriminatório, por outro, os direitos dos filhos provindos de fora do
casamento devem ser obtidos por meio dos instrumentos legais ora
postos de forma ampla à disposição do ordenamento.122
Quanto ao filho legitimado, este era aquele concebido da união
considerada ilícita, mas, que após algum tempo era regularizada pelo casamento
válido e eficaz.123
O Código Civil de 1916 dedicava ainda um capítulo à legitimação,
como um dos efeitos do casamento. Tinha este o condão de conferir
aos filhos havidos anteriormente os mesmos direitos e qualificações
dos filhos legítimos, como se houvessem sido concebidos após as
núpcias. Dizia o art. 352 do aludido diploma que “os filhos
legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos”.124
Ainda em relação à legitimação:
A legitimação é o reconhecimento da filiação, feito conjuntamente ou
em separado, pelos genitores do filho concebido de uma relação
ilícita. Era usual a legitimação na ata do casamento, o que é
atualmente proibido.125
No antigo código os filhos que eram gerados fora do
casamento, eram considerados ilegítimos, o que não é mais permitido.
A filiação ilegítima podia ser natural, quando inexistia impedimento
entre os pais para casar um com o outro, e espúria (adulterina ou
incestuosa), quando, em virtude de já estar casado um dos pais ou
de existir entre ambos relação de parentesco, tal casamento não
podia ocorrer.126
Ainda neste sentido:
122
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 213.
123
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 308.
124
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 286.
125
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 308.
126
WALD, Arnold. O novo direito de família. 14 ed. São Paulo. Editora Saraiva, 2002. p. 199 e 200.
40
Antigamente, os filhos ilegítimos não tinham ação própria para exigir
o reconhecimento judicial, somente podendo ser perfilhados quando
os pais naturais o quisessem, em hipóteses predeterminadas pela lei
e mediante formalidades especiais, e, mesmo quando perfilhados,
tinham situação legal inferior à dos filhos legítimos.127
Verdade é que por mais de dois séculos os filhos tidos como
naturais eram tratados de forma diversificada, em vários ordenamentos jurídicos,
predominando a tendência restritiva, tanto no sentido de negar o reconhecimento, ou
no de podar os seus efeitos quando admitidos.128
O advento de duas normas, nos anos de 1942 e 1949, autorizou o
reconhecimento do filho havido fora do matrimônio, mas somente
após a dissolução do casamento do genitor. O máximo a que chegou
o legislador foi conceder o direito de investigar a paternidade para o
fim único de buscar alimentos, tramitando a ação em segredo de
justiça. Ainda assim, tais filhos eram registrados como filhos
ilegítimos e só tinham direito, a título de amparo social, à metade da
herança que viesse a receber o filho legítimo ou legitimado.129
Foi a Lei do Divórcio que garantiu a todos os filhos o direito à
herança em igualdade de condições.130
Com o advento da Constituição de 1988, os direitos e deveres
dos filhos se tornaram iguais, proibindo qualquer adjetivação preconceituosa, tal
como filho ilegítimo, incestuoso etc. 131
Com esta mudança de paradigma, a regulamentação passou a ser
do fato do nascimento. Se a concepção foi lícita ou não, se foi ética
ou não, pouco importa. A filiação há que se estabelecer. Basta
atentar que o filho incestuoso é filho.132
Trata-se do princípio da igualdade entre os filhos, que esta
amparado no artigo 227, § 6º, da CF/88:
127
WALD, Arnold. O novo direito de família. p. 200.
128
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Direito de Família. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 342.
129
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 348.
130
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 348.
131
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 14 ed. – 2 tiragem. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p.
998.
132
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das família. p. 348.
41
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Percebeu-se, portanto, após o advento da Constituição Federal, uma
profunda valorização da convivência familiar e das relações de
afetividade, pautadas sobre tudo, no princípio da paternidade
responsável. 133
Desta forma, foram assegurados direitos e garantias aos filhos
havidos ou não no casamento, como: o direito à vida, à integridade física e à
psíquica, o direito aos alimentos naturais e civis (vestuário, educação etc.), o direito
à liberdade, à convivência familiar, dentre outros.134
No atual Código Civil, persistem presunções da paternidade nos
mesmos moldes da legislação pretérita. Além de repetir todo o
elenco que existia, foram criadas novas presunções nas hipóteses de
inseminação artificial. São presumidos como tendo sido concebidos
na constância do casamento os filhos havidos por fecundação
artificial homóloga, mesmo que falecido o marido, e ainda que se
trate de embriões excedentários (CC 1.597 III e IV). Igualmente, é
ficta a filiação nas hipóteses de inseminação artificial heteróloga,
desde que tenha havido prévia autorização do marido (CC 1.597
V).135
Deste modo, o conceito de entidade familiar, tem outra
abrangência, não sendo apenas com o casamento e com a relação sexual a forma
de reprodução, ou seja, a origem genética deixou de ser determinante para a
definição do vínculo de filiação.136
133
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. p. 02.
134
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. p. 347.
135
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 348.
136
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 349.
42
Hoje, todavia, todos são apenas filhos, uns havidos fora do
casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações. O
princípio da igualdade dos filhos é reiterado no artigo 1.596 do Código Civil.137
Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Ocorre que a relação entre pais e filhos mudou muito com ao
tempo. Pois os pais já não têm poderes absolutos sobre os filhos, os quais também
têm seus direitos.138
Em nossos dias, a concepção que se tem da relação entre pais e
filhos menores é, como se diz, filhocentrista. Em outras palavras, a
preocupação é com a pessoa dos filhos menores, seu bem-estar, seu
melhor interesse. A ideia pode soar-nos muito óbvia, mas, até pouco
tempo atrás, a concepção era oposta. A relação entre pais e filhos
era baseada na ideia de absoluta primazia dos pais, principalmente
do pai, chefe da família e cabeça do casal. Historicamente, o paterfamilias tinha direito de vida e de morte sobre seus filhos e outros
dependentes.139
Desta forma, verifica-se que tanto o instituto família, como o
instituto filiação sofreram várias modificações, e que a idéia de o filho somente ser
reconhecido se legítimo fosse ficou para trás, e que nos dias de hoje o que
prevalece é a igualdade entre os filhos, sendo eles concebidos na constância do
casamento ou não, e de sobremaneira não podendo mais serem discriminados
como acontecia em tempos remotos.
2.2 CONCEITO DE FILIAÇÃO
Diante do estudado anteriormente pode-se notar que não há
mais distinção entre os filhos, assim vejamos o conceito de filiação.
O termo filiação pode ser desdobrado em duas acepções: na
primeira, levando-se em consideração a estrutura etimológica da
palavra derivada do latim filiatio, filiação significa o liame existente
137
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 286.
138
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. p. 998.
139
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. p. 998.
43
entre um indivíduo e seu pai ou mãe, pelo fato de esses terem dado
vida àquele; numa segunda acepção, cujo enfoque é o sociológico,
deve-se entender a filiação como o resultado auferido nas relações
interpessoais estabelecidas em torno do desejo de alcançar a
perpetuidade.140
A idéia de filiação é que todos os filhos são iguais perante a lei,
não importando qual a sua origem, de acordo com a regra da isonomia, e de acordo
com o que estabelece o artigo 227, § 6º, da Constituição Federal.
Os filhos podem provir de origem genética conhecida ou não, de
escolha efetiva do casamento, de união estável, de entidade
monoparental ou de outra entidade familiar implicitamente
constitucionalizada. O status de filho pode ser conquistado com o
nascimento em uma família matrimonialmente constituída, com a
adoção, com o reconhecimento da paternidade, voluntário ou
forçado, sem que a causa que deu ensejo ao vínculo que se
estabelece entre pai, mãe e filho seja a consangüinidade.141
Deste modo:
Filiação é, no nosso entender, o vínculo que se estabelece entre pais
e filhos, decorrente da fecundação natural ou da reprodução
assistida homóloga (sêmen do esposo ou do companheiro; óvulo da
esposa ou da companheira) ou heteróloga (sêmen de outro homem
ou óvulo de outra mulher, porém com o consentimento do esposo ou
da esposa), assim como em virtude da adoção.142
Ou ainda:
A filiação é, destarte, um estado, o status familiae, esta como
concebida pelo antigo direito. Todas as ações que visam o seu
reconhecimento, modificação ou negação são, portanto, ações de
estado. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais,
aqueles que o geraram ou o adotaram. 143l
Segundo o doutrinador Paulo Gonçalves, filiação é a relação de
parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa
àquelas que a geraram ou a receberam como se a tivessem gerado.144
140
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. p. 27.
141
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 351.
142
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Direito Civil: Direito de Família. Volume 7. Coordenação: Águida
Arruda Barbosa e Claudia Stein Vieira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 202.
143
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 212.
144
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 109.
44
Em sentido estrito, filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus
pais. É considerada filiação propriamente dita quando visualizada
pelo lado do filho. Encarada em sentido inverso, ou seja, pelo lado
dos genitores em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade
ou maternidade. Em linguagem jurídica, todavia, às vezes “se
designa por paternidade, num sentido amplo, tanto a paternidade
propriamente dita como a maternidade.145
Ainda neste sentido:
Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e
respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm
como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse
prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder,
atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em
relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e
assistenciais em geral.146
Com a nova estrutura constitucionalista imposta à filiação,
pode-se afirmar que além de não se poder mais tratar de forma diferenciada os
filhos, não existem mais obstáculos para determinação do vínculo filiatório, seja ele
qual for.147
Essa nova concepção da filiação impõe uma nova arquitetura ao
instituto, que passa a ser compreendido como instrumento garantidor
do desenvolvimento da personalidade humana. Os filhos não podem
sofrer diferentes efeitos em razão de terem nascido de uma relação
matrimonial, ou não. Promoveu-se, dessa maneira, uma total
desvinculação, um desatrelamento completo, entre a filiação e o tipo
de relação familiar mantida pelos genitores (ou mesmo não mantida
por eles).148
Partindo do pressuposto que família é como um instrumento
ideal, onde o ser humano nasce e faz suas relações diversas, com um propósito, a
filiação é como um desses mecanismos de formação dos núcleos familiares, bem
como um mecanismo de realização da personalidade humana.149
Todo ser humano tem pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou
as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor,
145
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 285.
146
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 227.
147
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2 ed. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2010. p. 538.
148
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. p. 358.
149
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. p. 541.
45
o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja imediata.
Desse modo, o Direito não se pode afastar da verdade científica. A
procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto do Direito, a
filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmero efeitos. Sob
perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e
respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm
como sujeitos os pais com relação aos filhos.150
Ocorre que com o novo ordenamento jurídico, se tornou
essencial o direito a convivência familiar, a criança agora é sujeito de direito, e a
feição patrimonialista ficou abandonada, isto com base no artigo 227, § 6 da
Constituição Federal que proibiu qualquer discriminação à filiação.151
Para tanto, percebe-se que a filiação é uma relação de
parentesco estabelecida entre pessoas consangüíneas ou não, com base no afeto,
na solidariedade, no amor e respeito, buscando o desenvolvimento da personalidade
do ser humano. Enfim todos são filhos, advindos do casamento, da união estável, ou
de qualquer outra forma.
2.3 DAS FORMAS DE FILIAÇÃO
A seguir serão enumeradas as formas de filiação, e feito um
breve estudo sobre cada uma delas, as quais são: biológica, assistida, adotiva e
socioafetiva.
Em relação à filiação adotiva, esta será tratada no próximo
capítulo, onde terá uma maior abrangência.
2.3.1 Biológica
A filiação biológica é aquela que se estabelece por laços
consangüíneos, onde os pais são os genitores e foram os fornecedores dos gametas
empregados na concepção da pessoa, podendo ocorrer in vitro ou in útero.152
A filiação é biológica quando o filho porta a herança genética tanto do
pai como da mãe. Ela é natural se a concepção resultou de relações
150
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 265.
151
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.
152
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 148.
46
sexuais mantidas pelos genitores. Mas esse não é o único meio de
gerar filho biológico. Também pertence a essa categoria a filiação
quando a concepção ocorre in vitro. Desde que os gametas tenham
sido fornecidos por quem consta do registro de nascimento da
pessoa como seu pai e mãe – ainda que esta não tenha feito a
gestação, mas outra mulher (DTU – doadora temporária de útero) – a
filiação classifica-se como biológica.153
Pelo sistema biológico, filho é aquele que detém os genes do
pai. O reconhecimento da identidade biológica entre pai e filho permite à criança o
direito de usar o nome do pai, o direito a alimentos, à herança.154
A facilidade trazida pelo reconhecimento dos laços de filiação
oriundos da consangüinidade e resultado dos avanços da
biotecnologia não propicia, é claro, o estabelecimento dos laços de
filiação afetivos, ou seja, por mais que haja a concessão de direitos,
não se pode falar numa estrutura afetiva, uma vez que essa pode
existir ou não.155
Verifica-se assim, que a filiação biológica é aquela resultante
de um fator natural, de uma relação mantida pelos genitores ou até mesmo pela
concepção in vitro. Destarte é aquela onde consta do registro do nascimento da
pessoa como pai e mãe.
2.3.2 Assistida
Esta modalidade, é aquela que substitui a forma convencional,
que tem como base a cópula carnal, a reprodução assistida é aquela que provém do
método artificial, onde existem um conjunto de técnica cuja finalidade é provocar a
gestação.156
As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e
“inseminação artificial” incluem todas as técnicas de reprodução
assistida que permitem a geração da vida, independentemente do
ato sexual, por método artificial, científico ou técnico.157
Neste sentido:
153
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 146.
154
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. p. 35.
155
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. p. 35
156
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 268.
157
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 359.
47
A fecundação resultante de reprodução medicamente assistida é
utilizada em substituição à concepção natural, quando houver
dificuldade ou impossibilidade de um ou de ambos gerar. São
técnicas de interferência no processo natural, daí o nome de
reprodução assistida. Chama-se de concepção homóloga quando
decorre da manipulação de gametas masculinos e femininos do
próprio casal. Procedida à fecundação in vitro, o óvulo é implantado
na mulher, que leva a gestação a termo. Na inseminação heteróloga,
utiliza-se o esperma de um doador fértil. Ocorrendo a concepção
com material genético de outrem, o vínculo de filiação é estabelecido
com a parturiente. Sendo ela casada, se o marido consentiu com a
prática, será o pai, por presunção legal.158
A filiação assistida encontra amparo legal no artigo 1597 do
Código Civil:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do
casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da
sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que
tenha prévia autorização do marido.
Neste sentido, salienta-se que quando realizada a inseminação
artificial homóloga, mesmo que haja separação, anulação do casamento ou morte do
cônjuge, não existe possibilidade de se negar a paternidade e a maternidade.159
Na fecundação artificial homóloga, não há necessidade de
autorização do marido. A cláusula “mesmo que falecido o marido”
deve ser interpretada tão somente para fins do estabelecimento da
paternidade, observado o prazo limite de 300 dias da morte do varão.
158
159
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p. 358.
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 213.
48
O permissivo legal não significa que a prática da inseminação ou
fertilização in vitro post mortem seja autorizada ou estimulada.160
A partir destas idéias, verifica-se que a fertilização artificial
homóloga é feita pela intervenção médica, o que facilita para os casais que têm
dificuldade para ter filhos. Neste procedimento trabalha-se com o próprio material
genético do casal. 161
Em relação a fecundação artificial heteróloga, esta encontra
amparo no artigo 1597, V.
A inseminação artificial heteróloga ocorre quando o material genético
é oriundo de pais diferentes. Assim, se um casal resolver que a
mulher deve ser inseminada com material genético de terceiro, o
marido que der a autorização não poderá, durante ou após o
casamento, negar a paternidade.162
Trata-se
de
uma
presunção
absoluta
de
paternidade
socioafetiva, pois a paternidade é gerada a partir da concepção da gravidez, o pai já
é o responsável. Se fosse admitida a impugnação, haveria uma paternidade
incerta.163
Depois da implantação do óvulo, como já se encontra em andamento
a gestação, o consentimento não admite retratação. No entanto, a
autorização não pode ter duração infinita, cabendo configurar a
hipótese de dissolução da sociedade conjugal ou o fim da união
estável. Separado o casal, é necessário reconhecer a possibilidade
de revogação do consentimento, contanto que ocorra antes da
implantação do embrião no ventre da mulher.164
Denota-se assim, que houve uma grande evolução na ciência,
tendo reflexos na estrutura familiar, podendo a filiação decorrer de outros métodos
além da conjunção carnal, bem como por reprodução assistida, fecundação
homóloga e heteróloga, e que os filhos independentemente de como foram gerados
são iguais, sem qualquer distinção.
160
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 359.
161
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. p. 570.
162
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 213.
163
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 361.
164
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 361.
49
2.3.3 Socioafetiva
A relação socioafetiva tem um valor jurídico que não era
reconhecido antigamente pelas famílias, pois antes filho era aquele oriundo do
casamento, o filho legítimo, hoje não se tem mais essa visão, muito pelo contrário, o
que se prioriza em uma família é o afeto, o amor.
A filiação socioafetiva não está lastreada no nascimento (fato
biológico), mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no
tratamento e na publicidade, colocando em xeque, a um só tempo, a
verdade biológica e as presunções jurídicas. Socioafetiva é aquela
filiação que se constrói a partir de um respeito recíproco, de um
tratamento em mão-dupla como pai e filho, inabalável na certeza de
aquelas pessoas, de fato, são pai e filho. Apresenta-se, desse modo,
o critério socioafetivo de determinação do estado de filho como um
tempero ao império da genética, representando uma verdadeira
desbiologização da filiação, fazendo com que o vínculo paterno-filial
não esteja aprisionado somente na transmissão de genes.165
A verdadeira paternidade não é um fato da biologia, mas um
fato da cultura. Está muito mais ligada a dedicação do que na procedência do
sêmen.166
A filiação chamada sociológica, que responde pelo critério afetivo, é
marcada por um conjunto de atos de afeição e solidariedade que
demonstram claramente a existência de um vínculo de filiação entre
filho-pai-mãe.167
A filiação socioafetiva equivale à verdade aparente. A
necessidade de manter estabilidade da família, que cumpre a função social, mostra
a permanência na relação entre pais e filhos, o que caracteriza uma paternidade que
existe em decorrência da convivência afetiva.168
A filiação socioafetiva decorre da convivência cotidiana, de uma
construção diária, não se explicando por laços genéticos, mas pelo
tratamento estabelecido entre pessoas que ocupam reciprocamente
o papel de pai e filho, respectivamente. Naturalmente, a filiação
socioafetiva não decorre da prática de um único ato. Não teria
sentido estabelecer vínculo tão sólido através de um singular ato. É
marcada por um conjunto de atos de afeição e solidariedade, que
165
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 590.
166
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 590.
167
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. p. 38.
168
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 364.
50
explicam, com clareza, a existência de uma relação entre pai/mãe e
filho. Enfim, não é qualquer dedicação afetiva que se torna capaz de
estabelecer um vínculo paterno-filial, alterando o estado filiatório de
alguém. Para tanto, é preciso que o fato sobrepuje, seja o fator
marcante, decisivo, daquela relação.169
O laço socioafetivo depende, de comprovação da convivência,
respeitosa, pública e firmemente estabelecida. Da mesma forma que não é preciso
que o afeto esteja presente no instante que esteja sendo discutida a filiação.
Normalmente quando se chega às instâncias judiciais é porque o afeto acabou, por
diversos motivos.170
O importante é provar que o afeto esteve presente durante a
convivência, que o afeto foi elo que entrelaçou aquelas pessoas ao
longo de suas existências. Equivale a dizer: que a personalidade do
filho foi formada sobre aquele vínculo afetivo, mesmo que, naquele
exato instante, não exista mais.171
Ou seja:
O vínculo de sangue tem um papel secundário para a determinação
da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a um
novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais
profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se
faz no olhar amoroso, no pegá-lo nos braços, em afagá-lo, em
protegê-lo, e este é um vínculo que se cria e não que se
determina.172
Na família atual o que se leva em conta é o valor dos
integrantes que a compõem, importando os interesses de cada um, significa assim
que ocorreu uma inversão de valores do modelo da família antiga, ou seja, o que
realmente importa é o afeto, e não o que priorizava a família antiga, que era o
patrimônio e o sangue.173
Dessa forma, ser “pai ou mãe, na complexidade que esses termos
comportam, será sempre aquele ou aquela que, desejando ter um
filho, acolhem em seu seio o novo ser, providenciando-lhe a criação,
169
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 592.
170
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 592.
171
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 592.
172
NOGUERIA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. p. 85.
173
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: O reconhecimento do afeto como
valor jurídico. p. 44.
51
o bem-estar e os cuidados que o ser humano requer para o seu
desenvolvimento e para a construção de sua individualidade e de seu
caráter. Aquele que se dispõe a assumir, espontaneamente, a
paternidade de uma criança, levando a ela ou não a sua carga
genética, demonstra por si só, consideração e preocupação com o
seu desenvolvimento.174
A filiação socioafetiva define-se com o reconhecimento da
posse de estado de filho, ou seja, quando acredita-se na condição de filho fundada
em laços de afeto.175
A maternidade e a paternidade biológica nada valem frente ao
vínculo afetivo que se forma entre a criança e aquele que trata e
cuida dela, lhe dá amor e participa de sua vida. Na medida em que
se reconhece que a paternidade se constitui pelo fato, a posse do
estado de filho pode entrar em conflito com a presunção pater est. E,
no embate entre o fato e a lei, a presunção precisa ceder espaço ao
afeto.176
A posse de estado de filho corresponde quando às pessoas
têm a situação jurídica que não é a verdade, ou seja, não se estabelece com o
nascimento, mas sim com o ato de vontade, que se torna sólido com a afeição.177
“Posse de estado de filho” é aquela relação afetiva íntima e
duradoura, que decorre de circunstâncias de fato, situação em que
uma criança usa o patronímico do pai, por este é tratado como filho,
exercitando todos os direitos e deveres inerentes a uma filiação, o
criando, o amando, o educando e o protegendo, e esse exercício é
notório e conhecido pelo público.178
Para tanto, verifica-se que a sociedade afetiva é resultado da
posse de estado de filho, sobremaneira se deve existir uma convivência afetiva entre
pais e filhos.
E ainda, que o critério afetivo tem muito mais relevância para a
filiação socioafetiva do que a paternidade biológica, pois esta não consegue
substituir a convivência e a os laços afetivos que foram construídos com uma
criança.
174
DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. p.39.
175
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 363.
176
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 363.
177
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 363.
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. p. 85.
178
52
Destarte, que a afetividade hoje ocupa um papel preponderante
no núcleo familiar, uma vez que decorre da convivência cotidiana, de uma
construção diária, não se explicando por laços genéticos, mas pelo tratamento
estabelecido entre as pessoas que ocupam o papel de pai e filho, respectivamente.
A filiação, sintonizada na proteção avançada da pessoa humana e da
solidariedade social, ganhou instrumentalização, servindo para os
núcleos familiares. Abandonou-se a subordinação da família a uma
função procriacional, tão relevante para efeitos econômicos. A
filiação passou a ser um momento de realização humana, de
plenitude existencial, seja qual for a sua origem. A filiação, enfim,
passou a ser única, podendo ser estabelecida por diferentes formas.
E adoção é um dos variados mecanismos de determinação filiatória,
baseada no afeto e na dignidade, inserindo o adotando em um novo
núcleo familiar.179
Assim, pode-se afirmar, que a filiação socioafetiva responde
pelo critério dos laços afetivos, pai e mãe necessariamente não são aqueles que o
geraram, os conhecidos como pais biológicos. Nesta relação pouco importa os laços
sanguíneos, e o que realmente tem importância é a convivência do dia a dia, o afeto
existente entre filho-pai-mãe.
Nesta relação da filiação socioafetiva, leva-se em consideração
é o querer estar junto, é querer fazer bem não se importando se há parentesco
consangüíneo, mas sim os laços de amor e dedicação, que acaba por unir os pais
aos filhos pelo simples sentimento de afeto, que vale muito mais que uma filiação
biológica.
No próximo capítulo tratar-se-á sobre a filiação como um
instituto da adoção, onde será mostrado que adoção é um mecanismo que se insere
no âmbito familiar uma criança ou adolescente, da qual se estabelece vínculo de
amor, afeto, respeito.
179
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 912.
CAPÍTULO 3
FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E ADOÇÃO
3.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
Neste capítulo será abordado sobre o tema adoção, a qual teve
uma evolução histórica bastante peculiar, como forma de se instituir como filiação.
O processo de adoção de crianças no Brasil já foi muito complexo,
demorado e burocrático. Hoje, com o advento do Estatuto da Criança
e do Adolescente, e com o pleno funcionamento do Juizado da
Infância e da Juventude, principalmente nas capitais e nas grandes
comarcas, tudo ficou mais simples, mais rápido e funcionando com
especiais medidas de segurança para todas as partes envolvidas.180
O instituto da adoção é, por essência, expressão de
solidariedade e afeto, refletindo no princípio constitucional que impulsa o direito de
família brasileiro. Assim, constata-se que este instituto enfrentou momentos de
prestígio e de desprestígio.181
Adoção é ato jurídico bilateral, solene e complexo. Através dele
criam-se relações análogas ou idênticas àquelas decorrentes da
filiação legítima, um status semelhante ou igual entre filho biológico e
adotivo. Os laços de filiação e de paternidade são estabelecidos pela
vontade dos particulares, das pessoas entre as quais esta relação
inexiste naturalmente. Não se trata de mero contrato, mas de um ato
jurídico, de um ato-condição, que transforma a situação do adotado,
tornando-o filho de quem não é seu pai, com toda a gama de direitos
e deveres que tal ato gera, e cujos efeitos decorrem da lei, não das
partes, que não poderão alterá-los. Pelo relevante conteúdo humano
e social que encerra, a adoção muitas vezes é um verdadeiro ato de
amor, tal como o casamento, não simples contrato.182
A adoção foi criada pelos romanos, como um instrumento do
poder familiar, o qual tinha três objetivos principais: escolher um sucessor; fazer que
180
ADOÇÃO.Disponível em: http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/paratodos/adocao.
Acesso em: 19/05/2011.
181
RODRIGUES, Renata de Lima. Horizontes de aplicação da adoção no direito de família
brasileiro contemporâneo. Coordenadores: Ana Carolina Brochado e Gustavo Pereira Leite
Ribeiro. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 292.
182
MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 07.
54
um ganhasse um status superior e por fim, dar descendentes a quem não os tinha.
Nessa época não havia discussão sobre “a proteção da criança”; ao contrário, até o
século IV d.C a família estava sob a autoridade do pai que tinha direito de vida e
morte de seus filhos.183
A primeira iniciativa pública de atendimento à criança foi à
criação da roda dos expostos ou enjeitados, vez que histórias de abandono sempre
fizeram parte da realidade social mundial184.
Na Idade Média, com a influência do Cristianismo, a Igreja criou
famosas Rodas dos Enjeitados, as quais serviam para o abandono
anônimo de bebês e, conseqüentemente, tentavam reduzir os
infanticídios. No entanto, a adoção ficou em desuso nessa época,
pois a própria Igreja não via com bons olhos a adoção, uma vez que
esta poderia ter o objetivo de regularizar filhos adulterinos.185
A roda dos expostos era uma alternativa para a mulher que não
poderia dar à luz e criar seu filho, entregando-o com o objetivo de dar-lhe uma vida
melhor.186
Segundo Fustel de Coulanges, assim surgiu a adoção:
A necessidade, de perpetuar o culto doméstico foi o princípio do
direito de adoção dos antigos. Essa religião, que obrigava o homem
a casar, que cultuava o divórcio em casos de esterilidade,
substituindo o marido por algum parente nos casos de impotência ou
de morte prematura, oferece, como último recurso à família, um meio
de escapar à desgraça tão temida de sua extinção; esse recurso
consistia no direito de adotar um filho. 187
Foi em Atenas e em Roma que a adoção alcançou princípios
que se projetaram historicamente. A importância da adoção, na civilização grecoromana derivava do papel que desempenhava em favor do pater-familias, por medo
de morrer sem descendente.188
183
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Aspectos psicológicos da adoção. 2. ed. Curitiba: Juruá,
2009. p. 20.
184
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 491.
185
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Aspectos psicológicos da adoção. p. 20.
186
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 557.
187
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 64.
188
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 309.
55
A ideia fundamental já estava presente na civilização grega: se
alguém viesse a falecer sem descendente, não haveria pessoa capaz
de continuar o culto familiar, o culto aos deuses-lares. Nessa
contingência, o pater-familias, sem herdeiro, contemplava a adoção
com essa finalidade. O princípio básico do instituto antigo que
passou para o direito civil moderno era no sentido de que a adoção
deveria imitar a natureza: adoptio nauram imitatur. O adotado
assumia o nome e a posição do adotante e herdava seus bens como
conseqüência da assunção do culto. O direito sucessório, permitido
exclusivamente pela linha masculina, também era corolário da
continuidade do culto familiar.189
Neste vértice:
No direito romano, distinguiam-se duas modalidades de integração
de uma pessoa estranha a determinada família: a arrogatio e a
adoptio. Enquanto a primeira se destinava à inserção de um estranho
sem dependência de outra pessoa na família, a adoptio pressupunha
que o estranho a ser integrado na família se achava sob o pátrio
potestas de outrem.190
Com o Código de 1916, regulamentou-se a adoção dos
maiores de idade, a qual podia ser levada a efeito por escritura pública. Neste
modelo de adoção o adotado tinha seus direitos sucessórios limitados, pois só teria
direito a herança se o adotante não tivesse prole biológica.191
A Lei 3.133, de 08.05.1957, reduziu a idade mínima do
adotante de 50 para 30 anos, com a finalidade de impedir a decadência do
instituto.192
A aludida Lei n. 3.133/57, embora permitisse a adoção por casais
que já tivessem filhos, legítimos, legitimados ou reconhecidos, não
equiparava a estes os adotivos, pois, nesta hipótese, segundo
prescrevia o art. 377, a relação de adoção não envolvia a de
sucessão hereditária.193
A Lei n. 4.655, de 2 de junho de 1965, introduziu no
ordenamento brasileiro a “legitimação adotiva”, protegendo o menor, estabelecendo
189
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 263.
190
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 285.
191
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 472.
192
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. p. 286.
193
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 347.
56
um vínculo de parentesco de primeiro grau, em linha reta, entre adotante e
adotado.194
O Código de Menores, já revogado, possibilitava duas
categorias de adoção: por meio de adoção plena e da adoção simples. Adotados de
primeira classe e de classe inferior.195
Com o advento da Constituição da República Federativa do
Brasil, a distinção entre filiação e adoção foi eliminada, uma vez que se proibiu
qualquer designação discriminatória aos filhos adotados.196
Buscando dar efetividade ao princípio da proteção integral, o
Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA passou a regular a adoção dos
menores de 18 anos, assegurando-lhes todos os direitos, inclusive sucessórios.197
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.7.1990)
pôs fim a esse critério discriminatório, preceituando que a adoção
confere ao adotado a completa integração na família substituta. Além
disso, suprimiu a exigência clássica de a adoção somente poder
ocorrer mediante requerimento de duas pessoas casadas entre si.198
Ainda neste sentido:
A adoção da criança e do adolescente se submete ao regime
instituído a partir da promulgação da Lei 8.069/90, assim como pelo
novo Código Civil. Na aplicação das normas do microssistema
jurídico de proteção dos interesses da criança e do adolescente,
deve-se atender aos fins sociais e ao bem comum, observando-se
sempre que tais pessoas encontram-se em desenvolvimento
biopsíquico que deve ser assegurado.199
Em suma, nota-se que no início do instituto da adoção, as leis
privilegiavam os filhos biológicos em prejuízo dos adotivos. Quanto às leis
194
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 344.
195
LISBOA. Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. p. 286.
196
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 471.
197
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 471.
198 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. p. 286.
199
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. p. 286.
57
brasileiras, somente com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente em
1990, que deixou de existir qualquer discriminação em relação aos filhos. 200
O Estatuto da Criança e do Adolescente promoveu a adoção
com um ato de amor e não considerando somente uma questão de interesse do
adotante, pois essa mesma adoção passou a atribuir uma condição de filho ao
adotado, dando a eles os mesmos direitos e deveres.201
Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves, “adoção é o ato
jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade, pessoa a ela
estranha”.202
Dada grande evolução verificada nas últimas décadas sobre o
assunto, concebe-se atualmente a definição mais no sentido natural,
isto é, dirigido a conseguir um lar a crianças necessitadas e
abandonadas em face de circunstâncias várias, como a orfandade, a
extrema pobreza, o desinteresse dos pais sangüíneos, e toda a sorte
de desajustes sociais que desencadeiam o desmantelamento da
família. Objetiva o instituto outorgar a crianças e adolescentes
desprovidos de famílias ajustadas um ambiente de convivência
comunitária, sob a direção de pessoas capazes de satisfazer ou
atender os reclamos materiais, afetivos e sociais que um ser humano
necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum.203
A adoção como forma de filiação é um instituto que perfaz-se
uma integração do adotado na família adotante. Busca-se que tanto adotante e
adotado superem a limitação do vínculo parental, formando assim uma família sem
qualquer diferença.
3.2 REQUISITOS DA ADOÇÃO
Destaca-se aqui que para se ingressar com uma ação de
adoção, se faz necessário o cumprimento de alguns requisitos que estão elencados
no Estatuto da Criança do Adolescente.
200
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Aspectos psicológicos da adoção. p. 20.
201
WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj. Pais e Filhos por adoção no Brasil. Curitiba: Juruá, 2001. p.
61.
202
203
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de família. p. 341.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 535.
58
No entanto foi criada a Lei 12.010/09, chamada a Lei da
Adoção com o intuito de agilizar o procedimento de adoção e diminuir o tempo de
permanência de crianças e adolescentes em instituições.204
A Lei da Adoção, apesar de contar com somente oito artigos,
introduziu 227 modificações no ECA. O seu primeiro dispositivo
confessa que a intervenção do Estado é prioritariamente voltada a
orientação, apoio, promoção social da família natural, junto à qual a
criança e o adolescente devem permanecer. Somente em caso de
absoluta impossibilidade, reconhecida por decisão judicial
fundamentada, serão colocadas em famílias substituta, adoção,
tutela ou guarda.205
A Lei tem méritos, pois assegura ao adotado o direito de
conhecer sua família biológica e ter acesso ao processo de adoção.A manutenção
dos cadastros estaduais e nacional, visando agilidade dos processos206
Assim proceder-se-á aos requisitos para uma pretensa adoção.
Antes de quaisquer outros procedimentos é importante que o
pretenso adotante procure o Juizado da Infância e da Juventude de
sua cidade e dirija-se à Seção de Colocação em Família Substituta, e
solicite uma entrevista com os técnicos para obter as informações
preliminares necessárias à formalização do seu pedido de
inscrição.207
O requisito fundamental para a efetivação da adoção é que
todas as condições sejam as melhores oferecidas para o filho adotivo. Este seria o
valor-guia da adoção, qual seja do melhor interesse para a criança.208
Além de reunir condições econômicas, que permitam a devida
assistência ao filho adotivo, o adotante (ou adotantes) deve ser
pessoa de boa índole e capaz de oferecer um lar bem estruturado,
onde o novo membro da família encontra equilíbrio emocional para
uma vida saudável.209
Neste sentido:
204
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 476.
205
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 477.
206
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 477.
207
ADOÇÃO.Disponível em: http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/paratodos/adocao.
Acesso em 19/05/2011.
208
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 311.
209
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 311.
59
À adoção de determinada pessoa – seja maior ou menor de idade –
se procede mediante ação judicial. Os candidatos se habilitam à
adoção, devendo a petição inicial ser acompanhada de uma série
documentos, entre eles: comprovante de renda e domicílio; atestado
de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais e
negativa de distribuição cível (ECA 197 – A). Os candidatos indicam
o perfil de quem aceitam adotar. O Ministério Público pode requerer a
designação de audiência para a ouvida dos postulantes e de
testemunhas (ECA 197 – B II)210
A inscrição dos candidatos está condicionada a um período de
preparação psicossocial e jurídica, tendo eles que freqüentar o programa de
preparação psicológica, adoção e estímulo interracial.211
Podem adotar as pessoas maiores de 18 anos, sendo que a
adoção é um ato pessoal, não podendo ser feita por procuração. O estado civil, o
sexo e a nacionalidade não interferem na capacidade de adoção.212
No Estatuto, a idade mínima de adoção foi sensivelmente diminuída
nessa modalidade: podiam adotar os maiores de 21 anos,
independentemente do estado civil (art. 42.). O corrente Código Civil,
levando em conta a maioridade que assume, permite que a pessoa
maior de 18 anos possa adotar (art. 1618). A idade que passa a ser
doravante de 18 anos, é, portanto, requisito objetivo para o adotante.
A questão subjetiva, maturidade para adoção, por exemplo, é
aspecto de oportunidade e convivência a ser analisado pelo juiz no
caso concreto. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros
pode ser concedida, desde que um dos consortes tenha completado
18 anos, de acordo com o presente Código (art. 1618, parágrafo
único), comprovada a estabilidade da família.213
Como a adoção é um ato jurídico exige-se a capacidade de
quem for adotar, assim, não pode adotar pessoa maior de 18 anos que seja
absolutamente ou relativamente incapaz.214
Existe uma diferença mínima entre adotante e adotado, onde o
adotante deve ter pelo menos 16 anos de diferença do adotado.
Desta forma torna-se imprescindível que o adotado seja mais velho,
210
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 493.
211
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 493.
212
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 347.
213
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 276.
214
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 348.
60
para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder
familiar.215
Necessita-se desta distância de idade entre adotante e adotado
pelo fato que esta é a diferença em anos para a procriação, é um período que tentase imitar a vida.216
Exige a Lei Civil, pelo art. 1.619, que a idade do adotante seja
superior dezesseis anos, pelo menos, à do adotado. Tal exigência se
explica sob vários aspectos. Espera-se que o adotante tenha maior
experiência de vida, a fim de que possa bem orientar o adotado.
Presume-se, por outro lado, que a diferença apontada favoreça a
natural ascendência moral que deve existir na relação entre pai e
filho. Busca-se, também, afastar interesse de ordem sexual entre
ambos.217
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42, § 1,
proíbe a adoção por ascendentes ou irmãos.218
Mesmo que seja priorizada a permanência de crianças e
adolescentes no âmbito familiar, a adoção por ascendentes ou entre irmãos não é
admitida, pois em relação a esses, a preferência seria para a tutela ou guarda.219
As vedações do ECA se justificam, pois seriam inconcebível que
alguém pudesse, ao mesmo tempo, ser avô biológico e pai adotivo
ou irmão biológico e pai por adoção. Por outro lado, a adoção
provoca a ruptura jurídica do filho adotivo com a sua família
biológica. A par de tal embaralhamento de parentesco, não se
vislumbra nobreza de finalidade em tais adoções, pois tanto os avós
quanto os irmãos não precisam de abdicar de sua condição para
desenvolver vínculos de afetividade e assistência com o seu parente
consangüíneo.220
Necessário o consentimento do adotado, de seus pais ou de
seu representante legal. Quando for absolutamente incapaz, seu representante legal
215
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 426.
216
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 475.
217
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 313.
218
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 314.
219
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 474.
220
NADER, Paulo. Curso de direito civil: direito de família. p. 314.
61
que responderá por ele; tendo ele maior de 12 anos, deverá ser ouvido para se
manifestar se concorda com a adoção.221
Salutar a exigência de tutor e o curador prestarem contas da sua
administração para adotar o pupilo ou o curatelado (ECA 44). Como
o tutor e o curador têm a obrigação de prestar contas (obrigação que
inexiste em se tratando de pais), não exigir o adimplemento de tal
encargo poderia dar margem à busca da adoção como subterfúgio
para simplesmente serem dispensados do encargo: bastaria adotar o
tutelado ou curatelado.222
Existe também a possibilidade da adoção unilateral, que é
tratada de uma forma especial de adoção, tem caráter híbidro, uma vez que permite
a substituição de somente um dos genitores.223
A partir do momento em que seja efetuada a adoção é
fundamental que adotado e adotante tenham um período de convivência para terem
uma relação de afetividade, pois crianças constroem sua estrutura social e
emocional a partir da identificação com as pessoas que preencham suas
necessidades.224
É necessário o estágio de convivência (ECA 46), havendo a
possibilidade de o juiz dispensá-lo quando o adotando já estiver sob
tutela ou guarda por tempo suficiente para avaliar a conveniência da
constituição do vínculo (ECA 46 § 1). A guarda de fato não autoriza a
dispensa do estágio (ECA 46 § 2), que precisa se acompanhado por
equipe interprofissional, preferencialmente com apoio de técnicos
responsáveis pela execução política de garantia do direito à
convivência familiar, os quais deverão apresentar relatório minucioso
(ECA 46 § 4).
A adoção é irreversível, uma vez feita a adoção não poderá
mais ser extinta, assim sendo, a criança ao ser adotada entra definitivamente para a
família tendo seus direitos equiparados com os outros filhos dos pais adotivos.225
O vínculo da adoção se estabelece por sentença judicial, tem
eficácia constitutiva e produz efeitos a partir do seu trânsito em julgado. Existe uma
221
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 426.
222
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 476.
223
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 484.
224
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 492.
225
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 429.
62
exceção, a qual seja, se ocorrer o falecimento do adotante no curso do processo da
adoção, desta forma a sentença terá efeito retroativo à data do óbito, desde que já
tenha tido inequívoca manifestação de vontade.226
A sentença é averbada, mediante mandado judicial, no registro civil,
sem qualquer referência à origem do ato (LRP 102 3.). É tal o
interesse em que a natureza e o vínculo não seja revelada que da
inscrição no registro de nascimento do adotado não deve constar
nenhuma observação, sendo vedado o fornecimento de certidão
(ECA 47).227
Em face da adoção, a alteração no sobrenome do adotado é
obrigatória. Constará no registro de nascimento os adotantes como pais e seus avós
como ascendentes.228
Nota-se
que
o
instituto
adoção
sofreu
por
diversas
modificações, e que antes de qualquer coisa atenta-se o que será o melhor para a
criança a ser adotada, aquela que não foi atendida no seio da sua família biológica.
Verifica-se que com há uma prioridade constitucional voltada à
priorização do interesse da criança e do adolescente. Desta forma é conferido a eles
o direito fundamental a convivência familiar.
Busca-se na adoção atender o melhor interesse da criança,
instrumentalizá-la ao exercício dos direitos fundamentais inerentes a ela. Pois a
função convivência familiar é onde se busca efetivar o conteúdo do poder familiar,
busca-se dar o afeto a esta criança até então marginalizada.
3.3 A FUNÇÃO DO INSTITUTO ADOÇÃO E O PRINCÍPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANÇA
Com os novos contornos assumidos pela família moderna, o
menor deixa de ser um simples componente e ganha especial razão da situação de
226
DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de direito das famílias.p. 495.
227
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 495.
228
DIASS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 475.
63
fragilidade, precisando de apoio e de alguém que o conduza ao exercício de sua
autonomia. Assim, apresenta-se o princípio do Melhor Interesse da Criança.229
O Princípio do Melhor Interesse da Criança tem origem das
grandes mudanças ocorridas na estrutura familiar, deixando de sua função
econômica para ser um núcleo de companheirismo e afeto.230
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
representa importante mudança de eixo nas relações paternomaterno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para
ser alçado o sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora
de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade
comparativamente aos demais integrantes da família de que ele
participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equivoco na história
da civilização humana em que o menor era relegado a plano inferior,
ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na
sociedade, ao menos para o direito.231
É difícil estabelecer o que seria o melhor interesse da criança,
assim o Estatuto da Criança e do Adolescente dá um norte seguro de como deve ser
feita esta interpretação através do artigo 6º, pelo método teleológico.232
Art. 6º: Na interpretação dessa Lei levar-se-ão em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos
e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e
do adolescente como pessoas em seu desenvolvimento.
Para tanto, deve-se observar o princípio do melhor interesse da
criança, uma vez que o artigo 1.625 do Código Civil preceitua “somente será
admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando”, reiterando o
artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que demonstra reais vantagens
para o adotado.233
229
MEIRA, Fernanda de Melo. Coordenadores: Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira
Leite Ribeido. Manual de direito das famílias e das sucessões. p. 233.
230
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 126.
231
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios Constitucionais de direito de família:
guarda compartilhada a luz da lei n. 11.698/08. São Paulo: Atlas, 2008. p. 80.
232
MEIRA, Fernanda de Melo. Coordenadores: Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira
Leite Ribeido. Manual de direito das famílias e das sucessões. p. 233
233
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 341.
64
Assim o princípio do Melhor Interesse da Criança seria uma garantia
de efetivação dos direitos fundamentais a eles conferidos diante do
caso concreto. Seria, também, um parâmetro para aplicação de tais
direitos, um mínimo que todos os obrigados a zelarem pelos direitos
e garantias da população infanto-juvenil devem assegurar.234
Este princípio é determinante na relação das crianças com
seus pais, família e com o Estado. Pois o menor é o ponto frágil de uma relação
devendo ele ter todo o tratamento especial, para poder desenvolver-se no processo
de amadurecimento e formação da personalidade.235
Garantir o melhor interesse da criança é, também, romper todas as
barreiras de preconceitos que possam, porventura, existir, evitando
que um julgamento moral pejorativo possa interferir quando se trata
do direito do menor.236
Para se atender ao Princípio do Melhor Interesse da Criança,
deve-se abandonar o preconceito, e ainda se livrar das concepções morais e
estigmatizantes.237
O que se deve priorizar é o atendimento ao art. 43 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, que determina o deferimento da adoção
quando esta apresentar reais vantagens para o adotando, além de
fundar-se em motivos legítimos.238
A função deste princípio é poder ter uma abrangência sobre
interesses maiores, mesmo que eles contrariem regras, sendo eles os autorizadores
do direito ser justo acima do legal. Assim, o intérprete, escolherá de forma racional e
valorativa, a garantia do exercício dos direitos e garantias fundamentais pelo
menor.239
234
MEIRA, Fernanda de Melo. Coordenadores: Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira
Leite Ribeido. Manual de direito das famílias e das sucessões. p. 233
235
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.
p. 127.
236
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.
p. 135.
237
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.
p. 139.
238
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.
p. 139.
239
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.
p. 140.
65
Verifica-se então que para se proceder a adoção deve-se
atentar ao melhor interesse da criança, pois esta se dando uma família para essa
criança, onde ela vai ter educação, amor, afeto, assim, esta família deve ser a
melhor, deve atender a todos os seus interesses.
3.4 A ADOÇÃO E A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
Com a evolução da adoção nota-se que antigamente sua
finalidade era somente para manutenção dos cultos domésticos, onde o pai
transmitia ao filho tal responsabilidade. Hoje não é mais essa a finalidade, busca-se
inserir a criança abandonada em uma família, objetivando dar a esta criança os
meios necessários para o seu desenvolvimento e sua formação pessoal, num
ambiente de afeto, carinho, respeito.
A adoção é a criação de uma relação paterno-materno/filial artificial
por meio de um ato judicial, no qual se faz de um filho biologicamente
alheio um filho próprio, pressupondo uma realidade afetiva. É medida
de proteção da pessoa menor de 18 anos de idade mediante sua
colocação em família substituta em razão do mais elevado grau de
desfuncionalização de sua família natural, para garantir-lhe, com
absoluta prioridade, o direito a uma vida digna e o de convivência no
seio de uma família, por expressa determinação da Constituição
Federal de 1988.240
A adoção é um instituto assistencial. Tem como escopo dar
proteção ao adotado, familiarizando-o no lar de uma nova família, incluindo ele no
novo âmbito que se encontra, como todas as dificuldades humanas, legais e sociais
pertinentes.241
Com o fluir do tempo a instituição perdeu sua primitiva finalidade, que
era a de precipuamente dar um filho a quem a natureza o negara,
para perpetuar a descendência, para ter um arrimo no futuro, ou para
outros intuitos. Agora a ratio essendi transmudou-se para ser mais
nobre e mais humana, sublime às vezes, com características
eminentemente assistenciais, objetivando sempre amparar o adotado
com liames afetivos e familiares, cercando-se de solidariedade
humana e cristã.242
240
GRISARD FILHO, Waldyr. A Adoção depois do novo código civil. Revista dos Tribunais. Ano
92, volume 816, outubro de 2003. p. 26.
241
MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 10
242
MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 10
66
Corroborando ainda neste sentido:
A adoção surgiu como um instituto com objetivo de dar herdeiros a
quem não pudesse tê-los naturalmente, mas também passou por
transformações. Atualmente adotar significa perpetuar laços jurídicos
de filiação. Esse laço, hoje, revela muito mais do que simplesmente
adquirir vínculo hereditário, tem como mola mestra a afetividade. O
afeto se faz presente com grande força na adoção, uma vez que o
estabelecimento dessa relação familiar é decorrente de uma opção, é
aceitar o desafio amoroso de construir um vínculo pela escolha, para
a comunhão de uma vida, de ideias e de amor.243
Neste sentido pode-se afirmar que a razão de ser do instituto
adoção não é mais o que apresentava nos seus primórdios, onde o dever era o da
perpetuação do culto espiritual.244
Hodiernamente é um instituto de ordem pública, através do que, pela
intervenção judicial, entre pessoas estranhas ou não, são criadas
relações de paternidade e filiação à semelhança da filiação biológica.
É um ato jurídico pelo qual alguém recebe outrem como filho, parente
ou não, dando nascimento a uma relação jurídica de paternidade e
filiação, em fiel imitação a filiação biológica. A qualquer luz é ficção
jurídica, vinculadora do adotante ao adotado por laços de
paternidade e de filiação. É, portanto, um instituto jurídico-protetivo
através do qual o adotante outorga o estado de filho ao adotado,
gerando efeitos pessoais e sucessórios idênticos aos da filiação
consangüínea.245
O Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado, com intuito
de assegurar os direitos dos menores de 18 anos. Tanto é que é uma legislação
específica, e visa atender ao melhor interesse de quem precisa proteção integral.246
A adoção significa muito mais a busca de uma família para uma
criança. Foi abandonada a concepção tradicional, em que prevalecia
sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para
uma família. Não é uma paternidade de segunda classe e se
prefigura como a paternidade do futuro, enraizada no exercício da
liberdade. A filiação não é um dado da natureza, mas uma
construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos
243
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. p. 90.
244
MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 08.
245
MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 08.
246
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 472.
67
afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico
é também adotado pelos pais no cotidiano de suas vidas.247
Antes de qualquer coisa, verifica-se o bem estar do adotando,
pois significa a inserção de uma criança ou de um adolescente em uma família
substituta que constitui medida de caráter excepcional.248
A adoção tem dupla função a pessoal e a social, pois da à
possibilidade de dar filhos a quem não pode tê-los pela própria natureza, e oferecer
a crianças abandonadas um lar, uma família que não puderam obter com seus pais
biológicos.249
É assim, a adoção, a prova mais cabal de que não é o vínculo
consangüíneo, unicamente, que deve ser levado em conta, mas
também a realidade da afeição, do amor sedimentado na
convivência, na assistência, na amizade, na simpatia; a paternidade
adotiva é a mais pura expressão de veracidade, é o amor por
excelência, é a filiação querida e vivida.250
A adoção de uma criança abandonada lhe proporciona
melhores condições de formação de sua personalidade, é uma nova chance para
essa criança ter uma vida melhor, uma vida cheia de afeto, carinho, educação251.
Sob o prisma da filiação outorga ao menor um ambiente normal de
convivência familiar, sob a orientação de pessoas idôneas moral e
patrimonialmente, capazes de preencher-lhes as lacunas e as
carências, equiparando-os em tudo aos filhos biológicos. Opera-se
uma cabal integração na família dos adotantes, sob os olhos da
justiça especializada. 252
247
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 473.
248
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil:direito de família e sucessões. p. 288
249
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. p. 93.
250
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como
valor jurídico. p. 91.
251
MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 11.
252
MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 11.
68
Percebe-se que a adoção é determinada por diversos aspectos
filiatórios, baseando-se precipuamente no afeto e na dignidade, inserindo o
adotando em um novo núcleo familiar.253
Em sendo assim, o ordenamento constitucional chancelou a filiação
socioafetiva, reconhecendo que a relação jurídica paterno-filial não é
um dado da natureza, mas “construção cultural, fortificada na
convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua
origem”.254
Nos dias atuais o que prevalece é o mecanismo de inserção da
criança em uma família substituta, dando a ela o direito à convivência familiar e à
proteção integral.255
Ainda com relação ao afeto na adoção, pode-se afirmar que é a
criança “abandonada” quem adota os pais, pois serão eles que irão se limitar a
corresponder ao afeto infantil, isso determinado pelas funções parentais exercidas
entre eles.
Diante disto, percebe-se que a adoção e a filiação socioafetiva
são dois institutos que devem ter proteção jurídica com maior persuasão sendo
estes dois fenômenos os grandes diferenciais da humanidade. De sobremaneira que
haja valorização deste ato de amor, onde a criança tem um lar e consegue se
desenvolver em um seio familiar.
É certo, que das várias relações de parentesco que existem,
evidenciando o vínculo de afetividade estabelecido decorrente da filiação, a adoção
é o mais importante. Pois é de certo modo uma forma de materializar a dignidade da
pessoa humana, através deste instituto, com base no vínculo afetivo.
A adoção é uma das melhores criações do ser humano, pois
trata-se de uma relação de cunho afetivo entre as pessoas, é o dar sem querer
receber nada em troca, além do afeto. Este instituto tem a busca pela igualdade e
fraternidade, da qual somente o homem é capaz de compreender.
253
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 912.
254
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 912.
255
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. p. 913.
69
3.5 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Se realizará uma pesquisa de alguns julgados relacionados ao
tema do presente trabalho.
Com o dispositivo do acórdão abaixo pode-se afirmar que não
há mais dúvidas acerca do afeto como valor jurídico.
Em 1988 a novel Constituição deu um primeiro passo na seara do
reconhecimento jurídico das entidades familiares estabelecidas tãosomente com base no afeto ao emprestar a devida proteção do
Direito à União Estável. A partir de então houve um deslocamento do
conceito jurídico de família para a união de pessoas decorrente do
vínculo de afeto, e não simplesmente na união jurídica advinda do
ato formal representado pelo casamento. Com base nesta inovação
legal - engendrada pela Constituição -, combinada com a aplicação
prática do Princípio da Dignidade Humana, plenamente possível
emprestar caráter oficial ao Estado de Filiação nascido e
desenvolvido simplesmente com base no afeto.256
Assim denota-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina já passou a reconhecer a importância de se reconhecer o valor jurídico do
afeto.
O julgado a seguir exposto, tratará de uma ação de adoção
onde a família requer a guarda definitiva da criança que já esta sob os seus
cuidados, ou seja, já existe um vínculo afetivo, e que apesar da existência deste
vínculo fora negado em primeira instância o pedido com conseqüente expedição de
mandado de busca e apreensão para o recolhimento da menor ao abrigo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADOÇÃO C/C GUARDA
PROVISÓRIA. MENOR QUE FOI ENTREGUE PELOS PAIS
BIOLÓGICOS. FAMÍLIA COM GUARDA DE FATO. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO
PARA O REMANEJAMENTO DA CRIANÇA A ABRIGO DE
MENORES. QUEBRA DE VÍNCULO AFETIVO. IRRAZOABILIDADE
DO COMANDO. INTERESSE DA MENOR PREVALECENTE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 227 DA CF E ART. 3º DO ECA. DECISÃO
REFORMADA. RECURSO PROVIDO.257
E ainda neste sentido:
256
TJSC. Apelação Cível n. 2006.018279-5, Relator: Denise Volpato, Data: 18.03.2010.
257
TJSC. Agravo de Instrumento. n. 2009.066577-9. Relator: Des. Edson Ubaldo. Data: 21.05.2010.
70
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. FALECIMENTO DA MÃE
BIOLÓGICA NO TRABALHO DE PARTO. ABANDONO MATERIAL E
MORAL PELO PAI BIOLÓGICO. MENOR SOB OS CUIDADOS DOS
TIOS HÁ LONGO TEMPO. LAÇOS FAMILIARES E AFETIVOS
CONSOLIDADOS. MODIFICAÇÃO PREJUDICIAL. PROCEDÊNCIA
DO PEDIDO. RECURSO PROVIDO.258
Consta do referido acórdão que o pai da criança mesmo
ausente, foi contra a decisão de adoção para que a criança continuasse a conviver
com os tios, os quais haviam estabelecido afeto e possuíam melhores condições de
criá-la. Indo de encontro com o pensamento do pai biológico, decidiu aquele juízo
pelo principio do melhor interesse da criança, dando então o direito de adoção aos
tios. Assim, mais uma vez fica demonstrado que o vínculo afetivo vem com grande
força em relação às decisões dos julgadores.
O julgado a seguir exposto tratará de uma negatória de
paternidade, sendo que o pai da menor alega que os registrou mesmo tendo
dúvidas, requerendo então a declaração de nulidade da paternidade, porém na
inicial o requerente demonstrou que sempre deu amparo material, moral e afetivo.
Assim, a decisão foi no sentido de que não há possibilidade da desconstituição da
paternidade, pelo fato de o apelante ter criado e amparado a apelada como se sua
filha fosse por mais de 23 (vinte e três) anos, cultivando laços afetivos ao passar do
tempo, ou seja, foi caracterizada plenamente a filiação socioafetiva.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE.
JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA. DESCONSTITUIÇÃO DA
FILIAÇÃO PELA NULIDADE DO ASSENTO DE NASCIMENTO.
RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO E CONSCIENTE DA
PATERNIDADE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO INEXISTENTE.
REALIZAÇÃO DE TESTE DE PATERNIDADE POR ANÁLISE DE
DNA.
EXCLUSÃO
DA
PATERNIDADE
BIOLÓGICA.
IRRELEVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE SÓLIDO VÍNCULO AFETIVO
POR MAIS DE 23 ANOS. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
DEMONSTRADA.
DESCONSTITUIÇÃO
DA
PATERNIDADE
VEDADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.259
Colhe-se ainda do mesmo julgado:
“O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser
desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para
258
TJSC. Apelação Civil. 2009.053581-6. Relator: Fernando Carioni. Data: 26.02.2010.
259
TJSC. Apelação Civil. 2011.005050-4. Relator: Fernando Carioni. Data: 10.05.2011.
71
que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de
menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta
no sentido de que o 'pai registral' foi de fato, por exemplo, induzido a
erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto" (Ministra Nancy
Andrighi).260
Como visto, o que realmente importa é a posse de estado de
filho, pois é inegável a existência da filiação socioafetiva que esta consolidada no
afeto e na convivência familiar.
Desta forma não haveria outra decisão justa se não a de
manter a paternidade, pelo fato de o pai não ter sido induzido a erro, desta forma
não há como negar tal paternidade.
A próxima jurisprudência trata de uma mãe que entregou seu
filho a terceiros por não possuir condições financeiras de permanecer na companhia
de seu pupilo. Assim, como a criança se adaptou plenamente à nova família, criando
laços de afetividade, o casal requereu o pedido de adoção, para regulamentar a
situação, o qual restou deferido.
Após, a mãe do menor interpôs recurso de apelação
requerendo a reforma da sentença, para ser julgada então improcedente. Acontece
que tal pedido foi julgado improcedente, de tal sorte, não pode o menor voltar a
conviver com a mãe biológica, sendo que esta não tem estrutura nenhuma para criar
seu filho.
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADOÇÃO - MENOR ENTREGUE
POR SUA GENITORA À GUARDA DE TERCEIROS CARACTERIZAÇÃO DO ABANDONO - MÃE BIOLÓGICA QUE NÃO
REÚNE CONDIÇÕES DE OFERECER BOA FORMAÇÃO MORAL,
PSÍQUICA E SOCIAL AO PUPILO - ESTUDO SOCIAL E
PSICOLÓGICO FAVORÁVEIS À ADOÇÃO - LAÇOS FAMILIARES E
VÍNCULOS AFETIVOS CONSOLIDADOS COM OS PRETENSOS
ADOTANTES - SUPREMACIA DOS INTERESSES E BEM-ESTAR
DO
INFANTE
SENTENÇA
MANTIDA
RECURSO
DESPROVIDO.261
Ainda nesse mesmo julgado, em relação ao princípio do melhor
interesse da criança:
260
TJSC. Apelação 2011.005050-4. Relator: Fernando Carioni. Data: 10.05.2011.
261
TJSC. Apelação. 2007.047643-7. Relator: Mazoni Ferreira. Data: 16.06.2009.
72
Com o advento da Constituição Federal de 1988 e da Lei n. 8.069/90,
foram concretizados os novos direitos da população infanto-juvenil,
passando as crianças e os adolescentes a ser considerados sujeitos
de direitos, e sido ressalvada sua condição peculiar de pessoas em
desenvolvimento. A adoção da doutrina da proteção integral (art. 1º
do ECA) fortaleceu o princípio do melhor interesse da criança, que
deve ser observado em quaisquer circunstâncias, até nas relações
familiares e nos casos relativos à filiação.262
Assim, a sentença deixou de lado o vínculo biológico, e
manteve a decisão da adoção por ser o melhor para o menor, sendo que o vínculo
afetivo já estava consolidado, sendo então fundamental para o crescimento do
menor permanecer com os pais adotivos.
Da
pesquisa
jurisprudencial
realizada
foi
possível
ser
constatado que os tribunais estão dando mais valor às relações de afeto, buscando
assim uma forma de adequar às novas situações que vem surgindo ao ordenamento
jurídico, utilizando como base as relações do cotidiano e não somente a
interpretação gramatical da lei.
262
TJSC. Apelação. 2007.047643-7. Relator: Mazoni Ferreira. Data: 16.06.2009.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com este estudo percebe-se as inúmeras alterações sociais
que ocorreram ao longo da história no instituto família, antigamente era a religião
que estabelecia as regras, muito embora houvesse leis para isso. Com efeito, notase que a família de antigamente era aquela estabelecida através do poder patriarcal,
o pai era o chefe da família, era aquele que tinha direito sobre a vida e a morte de
seus filhos, o que não mais existe hoje, para tanto houve o advento da Constituição
Federal a qual delineou os direitos e deveres dos filhos e dos pais.
Assim, pode-se afirmar que a noção de família mudou nos
últimos tempos em razão das diversas transformações ocorridas na sociedade O
que se pode dizer com toda certeza que hoje, todos estão em busca da felicidade,
pautando-se no afeto, no amor, no respeito.
Sendo a família uma instituição responsável pela formação da
personalidade do indivíduo, deve então ser vista sob o aspecto de satisfação
pessoal de seus membros e não como forma de imposição de interesses.
A família de hoje, é pluralizada, permite todas as formas de
constituição, sem preconceitos. Tendo como objetivo principal o afeto entre os seus
membros.
No tocante a filiação, nota-se grande avanço com o advento da
Constituição Federal, sendo que pôs fim às diferenças entre filhos legítimos e
ilegítimos, dotando-os de iguais direitos e deveres.
Percebeu-se uma grande evolução também no que diz respeito
a valorização da convivência familiar e das relações afetivas, pois estas antes eram
vistas em segundo plano.
O
Estatuto
da
Criança
e
do
Adolescente
em
1990
regulamentou a adoção, trazendo importantes inovações. A começar pela idade
mínima exigida para o adotante, que passou a ser de 21 (vinte e um) anos,
respeitada a diferença de 16 (dezesseis) anos entre adotante e adotado; possibilitou
74
a adoção unilateral, que é aquela que o marido, ou o companheiro pode adotar filho
de sua esposa; tornou pleno o direito de sucessão do filho.
Pode-se afirmar que o principal objetivo do Estatuto da Criança
e do Adolescente é inserir a criança a um convívio familiar, sendo ela detentora do
direito a uma estrutura familiar, mesmo porque a família é o instrumento de
realização do ser humano, assumindo fundamental importância para realização de
seus direitos.
Desta forma diante do estudado as hipóteses levantadas foram
confirmadas, tendo em vista que a filiação socioafetiva deve-se privilegiar quando
consolidado a afetividade, o estado de filiação, e ainda quando houver uma
convivência familiar duradoura não importando a sua origem. E em relação a
adoção, esta também tem o afeto que se faz presente com grande força, pois é um
desafio amoroso de se construir um vínculo afetivo sem a figura consangüínea.
Finalmente, após toda a pesquisa entendo que ao inserir uma
criança ao convívio familiar deve-se tomar todos os cuidados para seu melhor
interesse, devendo preservar este menor abandonado, dando-lhe todo afeto, e
dignidade que um dia foi-lhes privado. E que muito mais além de uma sentença
definitiva de adoção deve-se atentar aos laços de afeto e carinho que foram
alcançados entre criança e adotante, pois uma criança é uma pessoa frágil, deve-se
ter todo o cuidado necessário, para poder esta criança ou adolescente desenvolverse no processo de amadurecimento e formação da personalidade.
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