MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DE UMA DAS
VARAS CÍVEIS DA 1ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela Procuradora da
República signatária, vem, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art.
127, caput, da Constituição Federal, no art. 6º, XIV, “g”, da Lei Complementar
75/93, e no art. 5º, § 1º, da Lei 7347/85, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA,
em face do CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA DO ESTADO
DE SÃO PAULO – CREF/SP, com sede na Rua Líbero Badaró, 377, 27o andar
– conj. 20704, CEP. 01009-000, Centro, São Paulo - SP, com base nas razões
de fato e de direito a seguir apresentadas.
I – DOS FATOS
A entidade ré, com lastro na Lei 9.696/98 e Resolução
CONFEF 32/2000, vem procedendo à cobrança de taxas de anuidades e de
registro dos profissionais (pessoas físicas e jurídicas) sujeitos à inscrição
perante o Conselho Regional de Educação Física do Estado de São Paulo –
CREF/SP.
1
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Para o exercício de 2004, conforme se depreende do teor
da Resolução CONFEF 65/2003, a título de taxa de anuidade, foi fixado o valor
de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais) para pessoa física e R$ 800,00
(oitocentos reais) para pessoa jurídica, além do valor de R$ 60,00 (sessenta
reais) a título de taxa de registro.
Todavia, a obrigatoriedade de pagamento de tais valores
não possui qualquer amparo legal, o que levou à instauração, perante a
Procuradoria da República no Estado de São Paulo, da Representação n.º
1.34.001.006005/2003-53.
Além de cobrar, ilegalmente, tais taxas, conforme se
demonstrará ao longo desta peça, a entidade ré vem majorando, também
ilegalmente, os seus valores desde o ano 2000, por meio das Resoluções
CONFEF 20/2000, 42/2001, 51/2002 e 65/2003.1
A título de informação, vale mencionar que este Parquet
Federal promoveu contra a entidade ré, em março deste ano, ação civil pública
com o fim de afastar a exigência de inscrição e conseqüente pagamento de
anuidades dos profissionais de artes marciais, capoeira, dança e ioga, tendo
em vista que tal exigência lastreava-se em resolução emanada pelo CONFEF,
sem qualquer supedâneo legal.2 Recentemente foi concedida a tutela
antecipada.
Na presente ação, o que se busca é o afastamento da
cobrança de taxas a título de registro ou de anuidade, dos profissionais
legalmente sujeitos à inscrição no referido Conselho (pessoas físicas ou
jurídicas), em face da inexistência de previsão legal.
II – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
Antes da declaração de inconstitucionalidade do caput do
art. 58 e §§ 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o, da Lei 9.649/98 (ADIn 1.717-DF), quando
os conselhos de fiscalização das profissões tinham personalidade jurídica de
direito privado, o § 8o estabelecia que era da Justiça Federal a competência
1
A Resolução CONFEF 20/2000 fixou, para o exercício de 2000, o valor da anuidade em R$
120,00, apenas para as pessoas físicas. A Resolução CONFEF 42/2001 fixou, para o ano de
2002, o valor de R$ 180,00 para as pessoas físicas e de R$ 400,00 para as pessoas jurídicas.
O registro, para ambas, foi fixado no valor de R$ 60,00. A Resolução CONFEF 51/2002 fixou,
para o ano de 2003, o valor de R$ 260,00 para pessoas físicas e de R$ 600,00 para as
pessoas jurídicas. Por fim, a RESOLUÇÃO CONFEF 65/2003 fixou a taxa de anuidade, para o
exercício de 2004, nos valores máximos de R$ 380,00 para pessoas físicas e de R$ 800,00
para as pessoas jurídicas. O valor da taxa de registro, para ambas, foi fixado em R$ 60,00.
2
A Ação Civil Pública em comento tramita perante a 18a Vara Cível Federal, Autos
2004.61.00.006515-3.
2
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para a apreciação das controvérsias que os envolvessem, no exercício dos
serviços a eles delegados pelo Poder Público.
Com a declaração de inconstitucionalidade dos
mencionados dispositivos, os conselhos de fiscalização das profissões
voltaram a possuir personalidade jurídica de direito público (autarquias
federais), o que atrai a competência da Justiça Federal para o julgamento das
lides em que estejam envolvidos, por força do art. 109, inciso I, da Constituição
Federal. Esse é o entendimento da nossa jurisprudência, notadamente a do E.
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE.
NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL. RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE
CONTABILIDADE.
APROVAÇÃO
EM
EXAME
DE
SUFICIÊNCIA
PROFISSIONAL PARA REGISTRO NOS CONSELHOS REGIONAIS DE
CONTABILIDADE. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI. NÃO CABIMENTO.
"O Superior Tribunal de Justiça entende que os Conselhos Regionais de
fiscalização do exercício profissional têm natureza jurídica de autarquia federal
e, como tal, atraem a competência da Justiça Federal nos feitos de que
participem (CF/88, Art. 109, IV)" (AGREsp n. 314.237/DF, Rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJ de 09.06.2003).
(...)
Recurso especial não conhecido”
(STJ, 2a Turma, RESP 503918-MT, Proc. 200201688412, Rel. Min. Franciulli
Netto, j. 24/6/2003, v.u., DJU 8/9/2003, p. 311 - Grifamos)3
Ademais, reconhece-se a competência da Justiça Federal
quando cuidar-se de ação promovida pelo Ministério Público Federal. Nesse
sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (1a Seção, CC 4.927-0-DF,
Proc. 1993/0013202-4, j. 14/9/1993, v.u., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJ 4/10/1993).
Desta feita, é a Justiça Federal competente para
processar e julgar a presente ação civil pública.
3
A esse respeito, ainda: “Por se tratarem os conselhos de fiscalização de profissão de
autarquias federais, a competência para o processamento e julgamento da presente lide é da
Justiça Federal, com esteio no art. 109, I, da CF (...)” (STJ, 1a Turma, AGRESP 479025-DF,
Proc.: 200201555660, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 04/09/2003, v.u., DJU 20/10/2003, p. 189)
3
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III – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Trata-se de ação que busca tutela judicial para o livre
exercício das profissões da área de Educação Física (pessoas físicas ou
jurídicas), sem a cobrança ilegal de taxas ou anuidades. Este interesse é
comum a um grupo determinável de pessoas ligadas por uma relação jurídicabase: a natureza e o exercício da atividade profissional, que vêm sendo
lesados pela imposição ilegal da entidade ré, consubstanciada na mencionada
cobrança. Insere-se, pois, no rol dos direitos coletivos.
José Marcelo Menezes Vigliar entende que a principal
característica dos interesses coletivos é a indivisibilidade, pois todos os
membros do grupo merecem idêntico tratamento. Afirma que “não se
conceberia mesmo um tratamento diversificado entre membros de uma mesma
categoria, principalmente quanto àquilo que constituísse a essência da
categoria” (Ação Civil Pública. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, pp. 52-53).
A indivisibilidade do interesse significa que, uma vez
tutelado o direito de um membro do grupo, automaticamente serão atendidos
os interesses dos outros que se encontrem na mesma situação, já que todos
merecem tratamento unificado.
É o que ocorre no presente caso. Todos os profissionais
que desenvolvem atividades relativas à Educação Física, dos quais são
cobradas taxas, de registro ou anuidade, pelo CREF/SP, em decorrência das
Resoluções CONFEF 32/2000 e 65/2003, têm como objetivo comum o direito
ao livre exercício de sua profissão (CF, art. 5o, inciso XIII).
Frise-se, ademais, que toda a sociedade tem direito
subjetivo à observância e ao respeito dos direitos previstos na Constituição
Federal. A defesa desses direitos foi atribuída ao Ministério Público, que
exerce, no uso desta prerrogativa, verdadeira função de fiscalização dos
poderes públicos e das entidades públicas e privadas que executem serviços
de relevância pública.
O Conselho Regional de Educação Física do Estado de
São Paulo, por exercer função pública, no uso de competência delegada pela
União Federal, submete-se ao crivo do Ministério Público Federal quando
extravasa os seus limites de atuação e, principalmente, quando viola direito
constitucional.
4
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Para a defesa de tais direitos, tem o Ministério Público
legitimidade para agir, seja pelo que dispõe a Constituição Federal em seus
arts. 127 e 129; seja pelo que dispõe a Lei Complementar 75/93, no art. 6o,
inciso VII, alíneas “a” e “d”.
Além da mencionada legitimidade para buscar em juízo a
cessação da cobrança indevida das anuidades, tem o Parquet legitimidade
para pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente, que deverão ser
executadas em habilitações individuais, nos moldes permitidos pelo Código de
Defesa do Consumidor, ou, ainda, em execução coletiva, a cargo do Ministério
Público. A esse respeito, v., adiante, item V, n. 4.
IV – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO CREF/SP
Embora o ato inquinado de ilegal tenha origem no
Conselho Federal de Educação Física, situado no Rio de Janeiro, as
providências concretas ora questionadas vêm sendo praticadas pelo Conselho
Regional de Educação Física do Estado de São Paulo. Ele é que tem cobrado
as taxas de registro e de anuidades dos profissionais inscritos perante a
entidade.
Além disso, a própria Resolução 32/2000, que dispõe
sobre o Estatuto do Conselho Federal de Educação Física – CONFEF,
estabelece que:
“Art. 2o (...)
Parágrafo único - O CONFEF tem personalidade jurídica distinta dos
Conselhos Regionais de Educação Física, e de seus registrados.
Art. 4o (...)
Parágrafo único – Os Conselhos Regionais de Educação Física, organizados
nos moldes determinados pelo Conselho Federal de Educação Física, ao qual
se subordinam, são autônomos, no que se refere à administração de seus
serviços, gestão de seus recursos, regime de trabalho e relações
empregatícias.
Art. 55 (...)
Parágrafo único – Os CREFs terão personalidade jurídica distinta do Conselho
Federal de Educação Física.
Art. 61 – Além do disposto nos seus Estatutos, aos CREFs compete:
(...)
VII – arrecadar anuidades, taxas, multas e emolumentos na forma que
deliberar o CONFEF.” Grifamos.
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Considerando-se que a presente ação tem por objeto a
cessação dos atos ilegais supra mencionados - e não a discussão sobre o
conteúdo, em tese, da Resolução – exsurge a legitimidade passiva do
Conselho Regional de Educação Física. Por ser sediado em São Paulo,
exsurge a competência ratione loci dessa r. Subseção Judiciária.
V – DO DIREITO
1. Da violação aos princípios constitucionais do livre exercício
profissional e da legalidade
O artigo 5º, XIII da Constituição estabelece que “é livre o
exercício de qualquer trabalho, emprego ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
A significação clara do dispositivo, portanto, é que apenas
a lei pode estabelecer restrições à liberdade de trabalho, sendo que tais
restrições só podem se referir a qualificações profissionais.
Por outro lado, a Constituição Federal, também no art. 5o,
positivou, no inciso II, o princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
A competência legislativa para dispor sobre a
“organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de
profissões”, é privativa da União, conforme preceitua o art. 22, inciso XVI, da
Constituição Federal.
A União Federal, em relação a determinadas profissões,
delega, por intermédio de lei, o poder-dever de fiscalização a outras pessoas
jurídicas, criadas por lei específica para esse fim, como é o caso do Conselho
Federal de Educação Física.
A Lei 9.696/98, “dispõe sobre a regulamentação da
Profissão de Educação Física e cria os respectivos Conselho Federal e
Conselhos Regionais de Educação Física”.
A lei é tão sucinta que cabe sua reprodução integral:
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“Art. 1o O exercício das atividades de Educação Física e a designação de
Profissional de Educação Física é prerrogativa dos profissionais regularmente
registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física.
Art. 2o Apenas serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de
Educação Física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de Educação Física,
oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em Educação Física expedido por instituição de
ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor;
III - os que, até a data do início da vigência desta Lei, tenham
comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação
Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação
Física.
Art. 3o Compete ao Profissional de Educação Física coordenar, planejar,
programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar
trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de
auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados,
participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes
técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do
desporto.
Art. 4o São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação
Física.
Art. 5o Os primeiros membros efetivos e suplentes do Conselho Federal de
Educação Física serão eleitos para um mandato tampão de dois anos, em
reunião das associações representativas de Profissionais de Educação Física,
criadas nos termos da Constituição Federal, com personalidade jurídica
própria, e das instituições superiores de ensino de Educação Física,
oficialmente autorizadas ou reconhecidas, que serão convocadas pela
Federação Brasileira das Associações dos Profissionais de Educação Física FBAPEF, no prazo de até noventa dias após a promulgação desta Lei.
Art. 6o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Conforme se observa, tal lei não previu, em nenhum de
seus artigos, a possibilidade de cobrança de qualquer valor pecuniário das
pessoas inscritas nos Conselhos Federal ou Regionais de Educação Física.
Todavia, o Conselho Federal de Educação Física
entendeu possuir atribuição complementar para fixar a cobrança e os valores
de taxas a título de registro e de anuidades, e o fez por meio da Resolução
CONFEF 32/2000, cujos termos que pertinem à presente ação, são os
seguintes:
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“Art. 8º - Compete ao Conselho Federal de Educação Física:
(...)
XXVIII – fixar o valor das contribuições anuais ou anuidades devidas pelos
profissionais de Educação Física e pelas pessoas jurídicas, bem como os
preços de serviços, taxas e multas, cuja cobrança e execução constituem
atribuição dos Conselhos Regionais de Educação Física;
Art. 22 – (...)
Parágrafo único: O não pagamento da anuidade será considerado infração
disciplinar.
Art. 23 – Constituem infração disciplinar:
(...)
V – deixar de pagar, pontualmente, ao Conselho, as contribuições a que está
obrigado;
Art. 30 – Compete ao Plenário do CONFEF, por maioria simples dos votos:
(...)
V – fixar o valor das anuidades, taxas, emolumentos e multas devidas pelos
profissionais e pelas pessoas jurídicas ao CREF a que estejam jurisdicionados;
Art. 61 – Além do disposto nos seus Estatutos, aos CREFs compete:
(...)
VII – arrecadar anuidades, taxas, multas e emolumentos na forma que
deliberar o CONFEF; ”
Em complementação a tais dispositivos, o CONFEF
baixou as Resoluções 20/2000, 42/2001, 51/2002, 65/2003, que fixam os
valores das anuidades para os anos correspondentes. Da análise de tais
dispositivos verifica-se que, desde 2000, referidos valores vêm sendo
majorados: dos R$ 120,00 fixados em 2000, para os R$ 380,00 atuais, para
pessoas físicas; para as pessoas jurídicas, o valor fixado em 2001 era de R$
400,00, atualmente o valor é de R$ 800,00.
Ocorre que, a Resolução 32/2000, bem como as que dela
decorreram, desbordaram dos limites de regulamentação da lei, in casu, da Lei
9.696/98. Isto porque, os conselhos de fiscalização das profissões detêm
competência normativa complementar e não inovadora dos limites permitidos
pela lei. Ademais, as anuidades pagas aos conselhos profissionais, conforme
se demonstrará no item seguinte, têm natureza jurídica de tributo e, nessa
medida, sujeitam-se ao respectivo regime legal, tanto para fixação, quanto para
majoração.
Assim, a norma determinada pelo CONFEF e executada
pelo Conselho Regional de Educação Física do Estado de São Paulo
(CREF/SP) viola, além do princípio da legalidade, o da liberdade de exercício
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profissional, pois os profissionais da Educação Física (pessoas físicas ou
jurídicas), para que possam exercer a profissão sem se sujeitarem à prática de
infração disciplinar, vêm sendo compelidos a custear o pagamento de taxas
fixadas e majoradas sem o devido amparo legal.
2. Da natureza jurídica das anuidades devidas aos conselhos de
fiscalização das profissões
Preceitua o caput do art. 149, da Constituição Federal que
“compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no
domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como
instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.
146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo”. No parágrafo único, dispõe que “os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de
seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e
assistência social”.
Por seu turno, determina o art. 150 que: “sem prejuízo de
outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça; (...); III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes
do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo
exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
(...)”.
Vale salientar que, a investida do Estado contra o bolso
do cidadão pressupõe a observância rigorosa de uma série de requisitos e
princípios, a maioria deles com fundamento constitucional (princípio da
legalidade, princípio da anterioridade, princípio da irretroatividade, entre
outros).
Ademais, a ilicitude da cobrança/majoração das
anuidades independe de sua natureza jurídica: sem lei não pode o réu,
especialmente se considerada que sua atuação decorre de delegação estatal,
investir contra o bolso do profissional sujeito à sua fiscalização.
De acordo com Roque Antônio Carrazza4, é inequívoca a
natureza jurídica tributária da exação cobrada pelos Conselhos Profissionais,
pois “... as contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas destinam-se a custear
entidades (pessoas jurídicas de direito público ou privado) que têm por escopo
4
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 7ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1995.
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fiscalizar e regular o exercício de determinadas atividades profissionais ou
econômicas, bem como representar, coletiva ou individualmente, categorias
profissionais, defendendo seus interesses.(...). Tais contribuições também são tributos
(revestindo, normalmente, a natureza de imposto), devendo, destarte, ser instituídas
ou aumentadas por meio de lei ordinária, sempre obedecido o regime jurídico
tributário.”
Ao discorrer sobre o princípio da legalidade com relação
ao tema, Geraldo Ataliba lecionava que “(...) pode a lei estabelecer contribuições
aos advogados, médicos, engenheiros, etc, para sustentação financeira de suas
autarquias corporativas, tutelares dessas profissões.”5. Ademais, “a circunstância de
querer a lei federal financiar certas finalidades, mediante contribuição, não significa
que possa descaracterizar ou violar as principais regras constitucionais que aos
impostos são aplicáveis. (...)”6. Desse modo “às contribuições aplica-se, na sua
inteireza o princípio da estrita legalidade.”7
Nesse sentido vêm decidindo os nossos tribunais:
“ ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA.
INSCRIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA.
- Registro para fiscalização não se confunde com inscrição para legítimo
exercício profissional, relacionada com pagamento de anuidade.
- A Lei 9.696/98 não prevê a inscrição nem a contribuição de pessoas jurídicas
nos Conselhos Regionais de Educação Física.
- O Estatuto do CONFEF não substitui mandamento legal.”
(TRF 4a Região, 4a Turma, MAS 81406-PR, Proc. 200270000002974, Rel. Juiz
Alcides Vettorazzi, j. 9/4/2003, v.u., DJU 16/4/2003, p. 192). Grifamos.
“CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. ANUIDADE. MAJORAÇÃO
POR MEIO DE RESOLUÇÃO. ILEGALIDADE.
1. Em sendo a anuidade tributo da espécie taxa, deve obedecer o princípio da
legalidade, somente podendo ser alterado por lei, e não, por resolução do
conselho. 2. Precedentes desta Corte. 3. Apelação improvida.”
(TRF 4a Região, 4a Turma, AC 9504555497/RS, Rel. Juiz José Luiz B.
Germano da Silva, v.u., DJ 28/10/98, p. 377)
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. CONSELHO
REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ANUIDADE. NATUREZA
JURÍDICA. FIXAÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.
1. A contribuição social devida aos conselhos regionais de fiscalização
profissional tem natureza tributária art. 149, da CF/88). Precedentes do
tribunal. 2. O valor dessa contribuição não pode ser fixado por simples
Resolução, em respeito ao princípio da reserva legal insculpido no art. 150, I, a
Constituição Federal. 3. Apelação e remessa oficial desprovidas”.
(TRF 1a Região, 6a Turma, AMS 01000323763/MG, Rel. Juiz Souza Prudente,
v.u., DJU 7/2/02, p. 203)
5
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 1995. p.180.
Op. cit. p. 182.
7
Op. cit. p. 175.
6
10
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“Processual civil. Ação civil pública. Resolução nº 583/99 do COFECI.
Anuidades. Fixação do valor. Liminar. Ausência de requisitos. Inidoneidade da
via eleita. (...) V – A natureza da obrigação é de cunho tributário, consoante
regime jurídico ao qual está submetida.”
(TRF 3a Região, 3a Turma, AG, Proc. 199903000041706/SP, Rel. Juíza Cecília
Marcondes, v.u., DJU 20/10/99, p. 163)
Também o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou
sobre o tema, ao julgar o Recurso Extraordinário 138.284, em julho de 1992.
Entendeu-se que as anuidades possuem natureza tributária, tanto é que
estariam sujeitas ao princípio da anterioridade. Do voto do Relator, Ministro
Carlos Velloso, extrai-se a seguinte passagem:
“As contribuições de intervenção no domínio econômico (art. 149), como as
contribuições do IAA, do IBC estão sujeitas ao princípio da anterioridade. As
corporativas (art. 149), cobradas por exemplo, pela OAB, pelos Conselhos de
Fiscalização de profissões liberais e pelos sindicados (contribuição sindical)
estão sujeitas, também, ao princípio da anterioridade”.
Cumpre ressaltar, por relevante, que o § 4o, do art. 58, da
Lei 9.649/98, estabelecia que: “os conselhos de fiscalização de profissões
regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições
anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços
e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo
extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes”. Todavia, referido
dispositivo, juntamente com o caput do artigo e seus §§ 1o, 2o, 5o, 6o, 7o e 8o
foram declarados inconstitucionais pelo E. Supremo Tribunal Federal, no
bojo da ADIn 1.717-DF.
Desse modo, inexiste dispositivo legal que permita a
cobrança/majoração de anuidades ou quaisquer outras taxas por parte da
entidade ré. Nessa medida, os arts. 8o, XXVIII; 30, V e 61, VII, da Resolução
CONFEF 32/2000, bem como a Resolução 65/2003, porque dela
decorrente, não podem ser aplicadas, em face de sua ilegalidade e
inconstitucionalidade.
3. Da legalidade como legitimação democrática
Mesmo que se considere que as mencionadas taxas já
cobradas e as que o réu pretende cobrar não se sujeitam ao regime tributário,
subsiste a vedação decorrente do princípio da legalidade inserido no artigo 5o,
inciso II, da Constituição Federal.
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
A fixação e a cobrança das anuidades e outras taxas, ora
impugnadas, poderiam ter sido incluídas pela lei que criou os Conselhos
Federal e Regionais de Educação Física (Lei 9.696/98). Contudo, o legislador
não o fez.
Não se ignora que a arrecadação de tais valores condiz
com a saúde financeira da entidade. Todavia, o espaço próprio para a sua
fixação e regulação é o Congresso Nacional. Este é o papel do princípio da
legalidade. Lá, os representantes do povo poderão ponderar sobre as
conseqüências de sua decisão, pensar regras, estabelecer exceções... Não se
trata, portanto, de decisão que possa ser tomada pela maioria simples do
Plenário de um Conselho de Fiscalização Profissional (Resolução CONFEF
32/2000, art. 30, inciso V). Falta-lhe legitimidade para tanto!
Desta feita, sem prévia autorização legal, carece de
fundamento jurídico qualquer investida do réu contra os profissionais da
Educação Física. Além disso, não existe poder de polícia sem prévia e
específica previsão em lei.
4. A devolução dos valores pagos indevidamente
A presente ação visa, ainda, se julgada procedente, servir
como título judicial para a devolução das importâncias pagas indevidamente.
Tal dano foi experimentado por milhares de profissionais sendo que, referido
interesse, obviamente, é divisível entre os profissionais que efetuaram tais
pagamentos indevidos; além disso, é facilmente calculável, bastando que os
interessados apresentem os respectivos comprovantes de pagamento. A
devolução das importância pagas, portanto, insere-se na categoria dos
interesses individuais homogêneos.
Logo, aplica-se o disposto nos artigos 98, 99 e 100 do
Código de Defesa do Consumidor, segundo os quais a execução das
indenizações individuais será feita por meio de habilitações, também
individuais, por cada interessado, para as quais o Ministério Público não tem
legitimidade. O Ministério Público atuará na execução da devolução dos
valores pagos indevidamente, apenas na hipótese do art. 100, que passamos a
transcrever “in verbis”:
“Art. 100. Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em
número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art.
82 promover a liquidação e execução da indenização devida.
Parágrafo único. O produto da indenizada devida reverterá para o Fundo criado
pela Lê 7.347, de 24 de julho de 1985.”
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Tendo em vista que o Ministério Público é um dos
legitimados mencionados no art. 82, do Código de Defesa do Consumidor,
nada impede que venha a pleitear na presente ação a devolução dos valores
pagos indevidamente, não a título de habilitações individuais, mas a título de
garantia de que a sentença, em caso de procedência, venha a servir como
título judicial, ou, ainda, para promover a execução de valores para o Fundo de
Defesa dos Direitos Difusos Lesados.
Nem se alegue que a devolução dos valores pagos
indevidamente não encerra relevante interesse social. Repetimos: não estamos
a pleitear indenizações individuais, estas serão decorrência lógica de toda ação
civil pública que resvale em danos individualmente sofridos, e passíveis de
quantificação, tanto que o Código de Defesa do Consumidor inovou para
admitir tal tipo de execução (arts. 98, 99 e 100), com o fim de garantir maior
efetividade às decisões judiciais. Frise-se, a propósito, que a efetividade e a
celeridade da prestação jurisdicional constitui, atualmente, o norte de todo o
sistema processual civil; não é o outro o espírito das recentes reformas
processuais!
A natureza eminentemente social aqui patente, revela-se
na necessidade urgente de se obstar a cobrança indevida de valores de
centenas de milhares de profissionais, bem como na dificuldade de atuação de
outros milhares que não conseguem acesso ao trabalho por não terem
condições de arcar com as altas taxas cobradas e majoradas, sem critério e
sem lei.
Considerando, então, que a admissão de habilitações
individuais é expediente previsto no Código de Defesa do Consumidor, o
interesse social é vislumbrado, no mínimo, em se evitar a corrida ao Poder
Judiciário, com ações individuais de conhecimento, para repetição do indébito,
o que geraria acúmulo desnecessário de feitos, além do risco de decisões
conflitantes.
Finalmente, vale frisar que a jurisprudência e a doutrina já
evoluíram no sentido de que as disposições do Código de Defesa do
Consumidor, relativas a ações civis públicas e coletivas, não se aplicam
apenas às relações de consumo, mas formam um sistema integrado com o
Código de Processo Civil e a Lei 7.347/85, para disciplinar toda e qualquer
ação civil pública. Veja-se, a propósito, a lição de Motauri Ciocchetti de Souza:
“(...) a parte processual do Código de Defesa do Consumidor compõe, com a
Lei 7.347/1985, o que podemos chamar de ‘sistema da ação civil pública’.
Com efeito, enquanto os princípios procedimentais trazidos, ‘v.g.’, pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente são prevalentes na defesa dos interesses por ele
retratados – comportando a aplicação dos dispositivos insertos na Lei
7.347/1985 de forma subsidiária, com os efeitos de tal decorrentes – entre a
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parte processual do Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação civil
Público vige autêntica relação de reciprocidade, de interação, mercê do
disposto em seus arts. 90 e 21, respectivamente.”8
Presente, pois, a legitimidade do Ministério Público para
se buscar em juízo a cessação da cobrança indevida, bem como para se
pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente, a serem executados em
habilitações individuais9, que não ficarão a cargo deste Ministério Público
Federal; ou, em execução coletiva, sob a nossa responsabilidade.
VI – DA NECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Há dano coletivo na continuidade das cobranças
perpetradas pela entidade ré, pois atinge todos os profissionais de Educação
Física sujeitos à sua fiscalização.
O dano irreparável ou de difícil reparação revela-se na
possibilidade de se obstar o livre exercício da profissão da área da Educação
Física, na medida em que o seu inadimplemento implica a prática de infração
disciplinar, sujeita à aplicação de penalidades pelo Conselho.
A plausibilidade do pedido exsurge do ferimento de
garantias fundamentais e de princípios constitucionais (legalidade e liberdade
de trabalho). A verossimilhança da alegação resulta da argumentação ora
trazida, bem como da solicitação de providências junto ao Ministério Público
Federal,
que
deu
ensejo
instauração
da
Representação
nº
o
1.34.001.006005/2003-53, em trâmite perante a Banca I, do 4 Ofício da Tutela
Coletiva.
Assim, presentes os requisitos do art. 273, caput e inciso
I, do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela, para que o
Conselho Regional de Educação Física do Estado de São Paulo abstenha-se
de cobrar, dos profissionais da Educação Física (pessoas físicas ou jurídicas),
8
Ação Civil Pública (Competência e Efeitos da Coisa Julgada). São Paulo: Malheiros Editores
Ltda., 2003, p. 43.
Tais habilitações ocorrem em procedimento que deve primar pela simplicidade e não implicam
em se onerar esta ação principal, pois não se exige que elas se dêem nos autos principais ou
suplementares, nem por carta de sentença (execução provisória). As execuções individuais
dar-se-ão em face do devedor, no domicílio de cada credor, apenas com base em certidão da
sentença condenatória em ação civil pública. É o ensinamento de Ada Pelegrini GRINOVER,
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 689.
9
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qualquer valor a título de taxas ou anuidades, determinando-se ao referido
Conselho que adote as providências que se fizerem necessárias para a ampla
divulgação da tutela antecipada que aqui se pleiteia, caso concedida, como é
medida que se impõe e que se ora requer.
VII – DO PEDIDO
Diante das considerações apresentadas, o Ministério
Público Federal requer, liminarmente, antes da citação do réu, mas após a
concessão do prazo de 72 horas previsto no art. 2o, da Lei 8.437/92, o
deferimento de tutela antecipada consistente em impor ao réu a seguinte
obrigação, sob pena de pagamento de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
por infração, sem prejuízo da prática do crime de desobediência (art. 330 do
Código Penal):
-
não cobrar ou realizar qualquer ato tendente a receber
valores a título de taxa de anuidades obrigatórias
como condicionantes para o registro ou outro título dos
profissionais da Educação Física (pessoas físicas ou
jurídicas).
A título de provimento definitivo requer seja o presente
pedido julgado procedente confirmando-se, por sentença, a tutela requerida
liminarmente, para o fim de condenar o réu em obrigação de não fazer,
consistente em se abster de cobrar, dos profissionais da Educação Física
(pessoas físicas ou jurídicas), qualquer valor a título de taxas ou anuidades
obrigatórias como condicionantes para o registro profissional, bem como para
condenar o réu a devolver as importâncias recebidas indevidamente, após
regular execução de sentença, nos moldes previstos nos artigo 98, 99 e 100 da
Lei 8.078/90;
Requer ainda:
a) a citação do réu para, querendo, responder aos termos
da presente ação coletiva, sob pena de revelia;
b) a imposição de multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze
mil reais), cada vez que houver infração ao quanto decidido, sem prejuízo da
prática do crime de desobediência (art. 330 do Código Penal);
c) a publicação, em órgão oficial, do edital referido pelo
artigo 94 da Lei 8.078/90, a fim de que os interessados possam intervir no
processo como litisconsortes;
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d) em caso de procedência, a publicação, em órgão
oficial, do edital referido pelo artigo 94 da Lei 8.078/90, a fim de que os
interessados possam se habilitar individualmente, fixando-se o início do prazo
previsto no art. 100 da Lei 8.078/90;
e) a condenação do réu no pagamento de custas,
despesas processuais e honorários advocatícios a serem revertidos em favor
da União.
VIII – DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Por tratar-se de questão exclusivamente de direito, o
Ministério Público Federal apresenta, com esta peça inicial, cópia das principais
peças da Representação 1.34.001.006005/2003-53 e, por inexistirem outras
provas a serem indicadas, requer, desde já, o julgamento antecipado da lide.
IX – DO VALOR DA CAUSA
Dá à causa o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil
reais).
São Paulo, 22 de junho de 2.004.
Eugênia Augusta Gonzaga Fávero
PROCURADORA DA REPÚBLICA
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