MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO SECRETARIA EXECUTIVA SUBSECRETARIA DE ASSUNTOS ADMINISTRATIVOS Processo nº 23000.020582/2008-10 Referência: PREGÃO ELETRÔNICO N. º 63/2008. Assunto: Resposta ao Recurso - Pregão nº 63/2008 Senhor Subsecretário de Assuntos Administrativos, A empresa EUREXPRESS TRAVEL VIAGENS E TURISMO LTDA, doravante denominada recorrente, manifesta-se contrária à proposta vencedora do certame pelas seguintes razões: 1. DOS FATOS Trata-se de licitação para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva, emissão, marcação e remarcação de bilhetes de passagens aéreas nacionais e internacionais para as Unidades deste Ministério inclusive, as Representações do Ministério que se encontram no Estado do Rio de Janeiro e de São Paulo. Depois de aceita e habilitada à proposta da ora recorrida, a EUREXPRESS TRAVEL VIAGENS E TURISMO LTDA, manifesta a intenção de recorrer apresentando os seguintes argumentos: “A Eurexpress Travel Viagens e Turismo Ltda, registra sua intenção de interpor recurso administrativo objetivando demonstrar a inexequibilidade da proposta da licitante vencedora e das quatros subseqüentes.” Assim, nas suas razões recursais, insurge-se contra a decisão proferida pelo Pregoeiro, na qual classificou e habilitou a empresa/licitante INTER TOURS VIAGENS E TURISMO LTDA, denominada de recorrida, sob os seguintes argumentos, in verbis: Pag. 1/10 2. DO ENTENDIMENTO DO PREGOEIRO Estando a licitação encerrada, reconhece o recurso interposto pela licitante encaminhado via PROTOCOLO GERAL DO MEC, no dia 29/12/2008 às 17:55:17, pela intempestividade de que se reveste. Em análise sucinta, o Pregoeiro, ante a formalidade (não formalismo) que preside os atos do processo licitatório, pautou pela resposta constante deste documento, destacando que as razões foram juntadas aos autos. Tal recurso foi encaminhado à recorrida em que solicitava, se houvesse interesse, a apresentação de Contra-Razões, conforme previsto em lei, sendo que apresentou as Contra-Razões (IMPUGNAÇÃO) contra os argumentos da recorrente quanto às razões expostas, conforme transcrição abaixo: [...] INTER TOURS VIAGENS E TURISMO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede nesta cidade de Cuiabá, Estado de Mato Grosso, à Rua Comandante Costa n.º 1.710, inscrita no CNPJ sob n.º 00.614.995/0001-80, por seu representante legal, RAFAEL TADEU MULLER EBERT, ao final assinado, vem, mui respeitosamente, à sua presença, tempestivamente, no Processo Licitatório na modalidade de PREGÃO ELETRÔNICO prevista na Lei n.º 10.520/2002 e Decreto n.º 5.450/2005, oferecer as suas CONTRA-RAZÕES ao intempestivo recurso apresentado por EUREXPRESS TRAVEL VIAGENS E TURISMO LTDA, já qualificada, nos termos seguintes: 1. FATOS. Tendo por objeto o Pregão Eletrônico n.º 63/2008/MEC “a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de reserva, emissão, marcação e remarcação de bilhetes de passagens aéreas nacionais e internacionais para as unidades do MEC, inclusive a Representações do Ministério que se encontrem no Estado do Rio de Janeiro e São Paulo”, dele participaram Recorrente e Recorrida no último dia 23 de dezembro, sagrando-se vencedora esta última ao oferecer, conforme rezava o edital, o menor preço. Ao não ser admitido o seu recurso e depois de encerrado o Pregão, a Recorrente interpõe o presente recurso, procurando, primeiro, justificar a sua interposição fora do sistema e foram do procedimento normal, e, depois, no mérito, procurando demonstrar que a proposta da ora Recorrida seria inexequível. Não merece provimento o recurso. Antes de se discutir o mérito, porém, compete à ora Recorrida arguir, 2. EM PRELIMINAR. INTENÇÃO DE RECURSO. MOTIVAÇÃO. RAZÕES SUMÁRIAS. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. Estabelece o inciso XVIII, do art. 4º, da Lei n.º 10.520/2002, que tem correspondência no art. 26, do Decreto n.º 5.450/2005, que “declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente (grifou-se) a intenção de recorrer...”. O inciso XX, do mesmo artigo, com correspondência no § 1º, Pag. 2/10 do art. 26, do Decreto n.º 5.450/2002, por sua vez, estabelece que “a falta de manifestação imediata e motivada (grifou-se) do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor”. Igual exigência consta do item 11, subitem 11.1 do edital do pregão. Pois muito bem. Deve, aqui, ser levada em consideração tão-apenas a insurgência da Recorrente em relação à adjudicação do objeto da licitação à ora Recorrida, uma vez que a outra licitante, que ofertara desconto um centésimo maior, expressamente dele desistiu, decidindo o Pregoeiro que, no âmbito Administrativo, aplicará, ser for o caso e se cabível, eventual sanção à licitante. Ao manifestar a sua intenção de recurso, a Recorrente olvidou da sua motivação ao simplesmente dizer que pretendia demonstrar a inexequibilidade da proposta vencedora e das outras subsequentes. Com a oitiva da ora Recorrida, que demonstrou documentalmente o contrário nos autos e tal como se demonstrará no item 3 seguinte, o Sr Pregoeiro – e aí sim motivadamente – não admitiu o recurso e adjudicou à vencedora o objeto da licitação. Estabelecem os dispositivos legais referidos, além do próprio edital, dois requisitos indispensáveis à interposição dos recursos administrativos no Pregão, sob pena de decadência recursal: a imediatidade e motivação. Se houve, no caso, imediatidade, não houve propriamente motivação que, ainda que sucinta, deve estar presente em todo e qualquer recurso de decisões que emanem desse tipo de licitação. É, aliás, o que estabelecem os referidos inciso XVIII, do art. 4º, da Lei n.º 10.520/2002, e § 1º, do art. 26, do Decreto n.º 5.450/2005. Não bastava, na manifestação de intenção de recurso, dizer simplesmente que as propostas da vencedora e das demais, até chegar na Recorrente, eram inexeqüíveis. Uma demonstração mínima que sustentasse tal alegação deveria ter sido feita, como forma de admissão do recurso. Mas isso absolutamente não aconteceu. Tanto que, com a oitiva da Recorrida, que demonstrou, ainda que sumariamente, com manifestação nos autos, a sua exequibilidade, o Sr. Pregoeiro motivadamente não admitiu o recurso e adjudicou o objeto da licitação à vencedora, levando-se em conta não apenas a celeridade e simplicidade que devem nortear esse tipo de licitação, mas sobretudo a falta de motivação mínima à manifestação de intenção de recurso que, muitas vezes, têm caráter meramente protelatório, o que deve ser prontamente rechaçado por quem conduz o procedimento. Não é outro o caso dos autos. Assim, com fundamento no art. 4º, inciso XVIII, da Lei n.º 10.520/2002, e no art. 26, § 1º, do Decreto n.º 5.450/2005, a questão é típica de decadência recursal, se não houve motivação, ainda que sucinta, que sustentasse a pretensão, razão pela qual não merece ser conhecido o presente recurso administrativo É o que, em preliminar, se requer. 3. MÉRITO. EXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Eventualmente vencida a preliminar de decadência e ainda que se admita recurso fora do sistema no Pregão Eletrônico, não socorre melhor sorte à Recorrida no que Pag. 3/10 respeita à pretendida inexequibilidade das propostas da ora Recorrida e das demais licitantes, até que se chegasse aos percentuais de descontos ofertados por ela Recorrente. Assim é que, Insurgiu-se a Recorrente alegando que é inexeqüível a proposta da ora Recorrida porque ela oferece desconto maior que os percentuais de no máximo 9,90% (nove vírgula nove por cento) que as companhias aéreas pagam de comissão pela venda de bilhetes. Mas é sim exequível a proposta da Recorrida. Vista a questão sob a ótica da Recorrente, de forma simplória e sem levar em consideração muitos outros aspectos da questão, até que se poderia admitir as razões expostas no recurso que, aparentemente – e apenas aparentemente – teria um fundamento lógico. Mas não é assim. Começa-se por considerar que essa questão do limite de comissão paga pelas companhias aéreas, de 9,90% (nove vírgula noventa por cento), é falso, se se considerar que ao se aumentar o volume de vendas de passagens aéreas superando as metas pré-estabelecidas às agências, — e a Recorrente sabe muito bem disso —, as companhias aéreas concedem um acréscimo de até 5% (cinco por cento) no valor da comissão a ser paga. Tais metas vêm sendo ultimamente ultrapassadas pela ora Recorrida, de maneira reiterada, em contratos administrativos com órgãos federais como MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES, AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUA, FUNASA e até recentemente com o INSS. Em tais licitações, como o do MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES e INSS — as outras licitações foram de outra modalidade — têm tido descontos similares ao da presente licitação, sempre superiores àquele limite de 9,90% pagos pelas companhias aéreas — que se viu serem maiores em até 5%, como já se disse. Mas não apenas isso. De modo a minimizar seus custos, a ora Recorrida sempre busca — como sempre buscou — beneficiar-se da moderna tecnologia de comunicação posta à disposição, hoje, de todos quanto queiram dela recorrer, tais como SKYPE, MSN, VOIP, CORREIO ELETRÔNICO, etc, que, sem a menor dúvida, agilizam a emissão de bilhetes, o atendimento ao usuário e a diminuição de mão-de-obra. A operacionalização desse atendimento permite que, na diminuição de seu custo, possa a Recorrida transferir o benefício ao seu usuário, permitindo-lhe igualmente, como se o fez na licitação, oferecer desconto que também lhe garante auferir lucro. Não fosse isso possível, é evidente que não se disporia a oferecer o desconto, se se considerar que a atividade econômica tem por fim a lucratividade. A ninguém é dado fazê-lo visando prejuízo. E nem é este o caso. Muito ao contrário, observada a questão da comissão maior que 9,90% paga pelas companhias aéreas — e a Recorrente sabe disso, repita-se —, além da minimização de custos na operacionalização de seus negócios, permite-se a oferta de desconto tal como apresentado na licitação, que resultou na sua adjudicação. Assim, absolutamente não é o caso de desclassificação da proposta apresentada, de modo que se classifique a Recorrente – aliás, em detrimento também das outras melhor colocadas que ela própria Recorrente. Se é que se poderia agir assim, certo é que deveriam tais licitantes também serem ouvidas, o que parece não ter sido o caso. Pag. 4/10 Merece improvimento o recurso. 4. PEDIDO. Ante o exposto, pede-se: a) por primeiro, seja acatada a preliminar que arguiu a decadência recursal, devendo assim ser declarada, e; b) no mérito, se a tanto chegar, seja improvido o recurso, considerando-se como exequível a proposta, confirmandose em favor da Recorrida a adjudicação do bem objeto da licitação. P. Deferimento. Cuiabá, 2 de janeiro de 2009. INTER TOURS VIAGENS E TURISMO LTDA RAFAEL TADEU MULLER EBERT [...] 3. DO DIREITO A presente licitação é regida pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, Decretos nº 5.450, de 31 de maio de 2005, e legislação correlata, aplicando-se, subsidiariamente, no que couber, as disposições contidas no Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, alterado pelos Decretos nºs 3.693, de 20 de dezembro de 2000 e 3.784, de 06 de abril de 2001, Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, Portaria MPOG nº 98, de 16/07/2003, e na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com suas alterações posteriores, mediantes as condições e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos. O artigo 48 da Lei nº 8.666/93 de que trata da questão da inexequibilidade dispõe da seguinte forma: (...) Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.648, de 27.5.98)(grifei) a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração. Pag. 5/10 § 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.648, de 27.5.98) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.648, de 27.5.98) (...) Portanto, insta ressaltar, conforme a transcrição acima que a referida lei somente trata da questão para obras e serviços de engenharia, sendo omissa aos demais serviços, não se aplicando ao caso em questão. No caso da modalidade Pregão, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, em nada dispõe sobre a questão da inexequibilidade, ficando ao juízo de discricionariedade do Pregoeiro a demonstração analítica da apresentação da planilha de custos e formação de preços, sendo questionado junto à proponente para a apresentação de justificativas quanto ao desconto ofertado. Neste sentido, os argumentos trazidos à baila na peça da recorrente não procedem, vez que o desconto ofertado pela recorrida foi justificado quando da apresentação de sua proposta, bem como apresenta em suas contra-razões argumentos justificando a sua cotação. A alegação da recorrente de que a proposta da INTER TOURS VIAGENS E TURISMO LTDA é inexeqüível não deve prosperar. O edital de licitação previu como critério de julgamento, ao qual este pregoeiro está estritamente vinculado, O critério de julgamento adotado será o de menor preço, representado pelo maior percentual de desconto sobre o valor do volume de vendas a ser faturado, excluída a taxa de embarque, percentual esse que será fixo e irreajustável (Item 7.5 do edital) e sob este aspecto foram examinadas as propostas das licitantes. Quanto à comprovação dos custos, o edital também previa que: 4.6 A Proposta de Preços, bem como planilha de custos e formação de preços, Anexo II, contendo as especificações detalhadas do objeto ofertado deverá ser formulada e apresentada no mesmo dia pela empresa detentora do Pag. 6/10 menor lance, com posterior envio do original ou cópia autenticada, no prazo máximo de 02 (dois) dias úteis, contadas a partir do encerramento da etapa de lances, com o preço unitário e total, atualizados em conformidade com os lances eventualmente ofertados. A comprovação darse-á mediante envio da documentação no mesmo dia, para o Fax n.º (0xx61) 2104-9213 (Art. 25, § 6º, do Decreto nº 5.450/05) contendo: a) Prazo de validade, não inferior a 60 (sessenta) dias corridos, a contar da data de sua apresentação; b) Preços unitários e totais atualizados em conformidade com o último lance ofertado, de acordo com os preços praticados no mercado, conforme estabelece o Art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, em algarismo e por extenso (total), prevalecendo este último em caso de divergência, expresso em moeda corrente nacional (R$), considerando as quantidades constantes do Anexo I do presente Edital. c1) Nos preços cotados, deverão estar incluídos todos os insumos que os compõem, tais como as despesas com impostos, taxas, frete, seguros e quaisquer outros que incidam direta ou indiretamente nos produtos e serviços de entrega de que trata o objeto deste Pregão, nada mais sendo lícito pleitear a esse título; c) Nome do banco, o código da agência e o número da conta-corrente da empresa, para efeito de pagamento. d) Nome ou razão social do proponente, CNPJ, endereço completo, telefone, fax e endereço eletrônico (e-mail), este último, se houver, para contato, bem como: estado civil, profissão, CPF, Carteira de Identidade, domicílio e cargo na empresa. e) Declaração de que instalará seus postos no prazo máximo em até 05 (cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, nos espaços físicos indicado pelo MEC, suprido das condições necessárias para o seu bom funcionamento. f) Declaração de que dispõe de recursos de informática que permita comunicação direta com os terminais das companhias aéreas nacionais. g) Declaração de que está apta a fornecer passagens aéreas – nacionais e internacionais, em, no mínimo, 02 (duas) companhias aéreas brasileiras, de âmbito nacional e internacional. h) Declaração de que o desconto oferecido incidirá sobre as tarifas promocionais, sempre que ocorrer, excluídas as taxas de embarque. 4.7 A apresentação da proposta implicará plena aceitação, por parte do proponente, das condições estabelecidas neste Edital e seus Anexos. Ainda, ao exame da “inexeqüibilidade de proposta de preços”, para melhor compreender o assunto nos serviremos do entendimento defendido por Marçal Justen Filho, in comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, Editora Dialética, que em relação ao tema assim se manifesta: Pag. 7/10 “Discorda-se do entendimento de que todas as hipóteses de inexeqüibilidade comportam tratamento jurídico idêntico. Ao contrário, deve impor-se uma diferenciação fundamental, destinada a averiguar se a proposta pode ou não ser executada pela licitante, ainda que seu valor seja deficitário. A questão fundamental não reside no valor da proposta, por mais ínfimo que o seja – o problema é a impossibilidade de o licitante executar aquilo que ofertou. A formulação desse juízo envolve uma avaliação da capacidade patrimonial do licitante. Se ele dispuser de recursos suficientes e resolver incorrer em prejuízo, essa decisão empresarial privada. Não cabe à Administração a tarefa de fiscalização da lucratividade empresarial privada. Sob esse ângulo, chega a ser paradoxal a recusa da Administração em receber proposta excessivamente vantajosa.” ... “O que não se admite é que, a pretexto de realizar benefício para o Estado, comprometa-se a satisfação do interesse público. Não se admite que o particular formule previsões equivocadas e, pensando realizar proposta onerosa, assuma encargos incompatíveis com suas condições econômico-financeiras. Portanto, a questão da proposta inexeqüível somente adquire relevância jurídica quando colocar em jogo o interesse público. Vale dizer, se uma proposta de valor irrisório for plenamente executável por um particular, não estará em jogo o interesse público. A proposta não deverá ser excluída do certame.” ... “Aliás, observe-se que a eliminação de ofertas de valor reduzido pode configurar, por si só, uma ofensa aos princípios da competição leal. Num sistema capitalista , os agentes econômicos são livres para formular propostas e, ao longo da competição pela clientela, promover a redução contínua de seus preços. Logo, impedir uma prática essencial ao capitalismo caracteriza uma distorção do processo de competição, em que se pretende impedir a obtenção de contratação por aquele que formula a proposta de menor valor.” Desta feita, o entendimento acima colacionado, neste caso presente, não tem o objetivo de mostrar que o licitante pode ofertar o valor que bem quiser, inclusive desrespeitando as regras de mercado; serve, sim, para demonstrar que a inexiqüibilidade nem sempre está relacionada com o valor ofertado, e, ainda, que não basta ser alegada, mas cabalmente comprovado o prejuízo ao interesse público, o que não foi comprovado pela recorrente. Cabe frizar, ainda, que a ora recorrente encontra-se na posição de 6ª colocada com o desconto de 8,553 %, enquanto que outras melhores posicionadas estão com os descontos próximos ao da concorrida, o que corrobora a exeqüibilidade da proposta, jogando por terra os argumentos da recorrente. E pergunta-se: - a que interesse se pretende? Buscar uma proposta mais onerosa desclassificando quatro propostas mais vantajosas? É um tanto quanto curiosa tal pretensão... Pag. 8/10 Desta feita, em decisão recente, o TCU por meio do Acórdão 1159/2007 - Segunda Câmara deixou registrada a necessidade de ser aberta à possibilidade de o licitante esclarecer a capacidade cumprimento do objeto, conforme trecho transcrito abaixo: 9.3.3 estabeleça, nos instrumentos convocatórios de licitações, critérios objetivos para a desclassificação de licitantes em razão de preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis, atendendo ao princípio do julgamento objetivo, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93, sem prejuízo de que, antes de qualquer providência para desclassificação por inexequibilidade, seja esclarecido junto ao licitante acerca de sua capacidade de cumprimento do objeto no preço ofertado; (grifei) Agindo assim, a Administração seleciona a proposta mais vantajosa em atendimento ao interesse público e ao princípio da economicidade e demais. Portanto, a presente alegação recursal não merece acolhida. 4. ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES É necessário ressaltar que durante o julgamento da licitação todos os procedimentos utilizados foram pautados nas normas e princípios legais. O processamento da licitação foi conduzido com a máxima austeridade e rigorismo, inclusive quanto à razoabilidade das propostas apresentadas. Por seu turno, a empresa vencedora comprovou que atende aos requisitos do edital, notadamente os que dizem respeito à exeqüibilidade demonstrado pela exposição de motivos às fls. 238, bem com à composição de seu custo conforme declaração constante às fls. 236 dos autos em atendimento à subalínea do subitem 4.6 do Edital. Examinadas as razões dos recursos, não se encontrou qualquer fundamento jurídico estabelecido para recusar a proposta vencedora. Por fim, quanto ao pedido de sanção à empresa MARAFON & PETKOW LTDA, já foi sugerido a autoridade superior no relatório final procedimentos administrativos no sentido de aplicação de penalidade, observando os princípios envoltos, tais como: contraditório e ampla defesa, razoabilidade e proporcionalidade e dosagem da pena. 5. CONCLUSÃO: Pag. 9/10 Com base no exposto, sugerimos a Vossa Senhoria o acolhimento da Peça Recursal, mesmo pela sua intempestividade, para, no mérito, decidir IMPROCEDENTE, com base nos argumento acima expostos, salvo quanto ao requerimento do processo de penalização, devendo a Administração tomar as medidas cabíveis nos termos da Lei. Brasília, 05 de janeiro de 2009. CLEUBER LOPES ALVES Pregoeiro 1.De acordo. 2.Julgo o presente Recurso improcedente. 3.Comunique-se à recorrente a decisão tomada. Brasília, 05 de janeiro de 2009. DENIO MENEZES DA SILVA Subsecretário de Assuntos Administrativos Pag. 10/10