Supremo Tribunal Federal
MANDADO DE SEGURANÇA 27.070 DISTRITO FEDERAL
RELATOR
IMPTE.(S)
ADV.(A/S)
IMPDO.(A/S)
PROC.(A/S)(ES)
IMPDO.(A/S)
PROC.(A/S)(ES)
IMPDO.(A/S)
: MIN. LUIZ FUX
: MARCO ANTÔNIO DE SOUZA
: HUMBERTO LUCCHESI DE CARVALHO
: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO
: ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
: RELATOR DO PROCESSO Nº 016.568/2003-0 DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
: ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
: CONSELHO REGIONAL DE TÉCNICOS EM
RADIOLOGIA - CRTR 3ª REGIÃO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
PROCEDIMENTO
DE
CARÁTER
ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE
INTIMAÇÃO
DO
INTERESSADO.
NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA PELA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
DAS
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO
DUE PROCESS OF LAW , DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. As garantias fundamentais do devido
processo legal (CRFB, art. 5º, LIV) e do
contraditório e da ampla defesa (CRFB, art.
5º, LV) exigem a intimação do interessado
nos processos perante o Tribunal de Contas
da União, como reconhece a Súmula
Vinculante nº 3, verbis: Nos processos
perante o Tribunal de Contas da União
asseguram-se o contraditório e a ampla
defesa quando da decisão puder resultar
anulação
ou
revogação
de
ato
administrativo que beneficie o interessado,
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excetuada a apreciação da legalidade do ato
de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão .
2. In casu, o Tribunal de Contas da União, no
Acórdão nº 1.411/2004, concluiu pela
ilegalidade do concurso público realizado
para a seleção de candidatos a serem
contratados pelo Conselho Regional de
Técnicos em Radiologia da 3ª Região e
decidiu pela anulação do processo seletivo e
das admissões realizadas sem a prévia
intimação dos interessados.
3. A Lei nº 9.784/99, que regula o processo
administrativo da Administração Pública
Federal, aplica-se aos procedimentos do
Tribunal de Contas da União. Precedente:
MS 23.550, Redator para o acórdão Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ de
31/10/2001.
4. Segurança concedida.
DECISÃO: Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União
consubstanciado no Acórdão 1.411/2004 proferido pelo Plenário do
Tribunal de Contas da União que, no Processo Administrativo nº
016.568/2003-0, decidiu e determinou a demissão (sanção restritiva de
atividade) dos impetrantes num prazo máximo de 180 (cento e oitenta
dias) (fl. 03).
Os impetrantes sustentam, em síntese: (a) a plausibilidade jurídica
do pedido, tendo em vista o contido na Súmula Vinculante nº 03/STF; (b)
a invalidação do processo administrativo que concluiu pela demissão dos
impetrantes, por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo
legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, da
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Constituição da República), visto que eles foram subtraídos/impedidos de
participarem do Processo nº 016.568/2003, em curso no Tribunal de
Contas da União, já que não foram notificados ou intimados acerca do
assunto (fl. 08); (c) a ofensa ao contido no art. 2º, caput , e 28 da Lei nº
9.784/99 e, por conseguinte, ao princípio da legalidade objeto do art. 37,
caput , da CF, uma vez que não há nos autos do processo administrativo
qualquer intimação dos impetrantes acerca da sua instauração.
Os impetrantes pedem, ao final, o deferimento do pedido liminar
para que seja suspenso o ato de demissão (sanção restritiva de atividade),
determinando-se a manutenção dos autores mandamentais no exercício
dos cargos, então ocupados junto ao Conselho de Técnicos em
Radiologia-CRTR 3ª Região, até julgamento final deste feito.
O Tribunal de Contas da União, em informações prestadas às fls.
120/127, sustenta em síntese: (a) os trabalhos conduzidos no âmbito de
processo de denúncia (CF, art. 74, § 2º, Lei nº 8.443/92, art. 53)
consubstanciam típica atividade constitucional de controle externo
desenvolvida pelo TCU (art. 71, inciso IX) e que esta atividade não se
encontra submetida à exigência de oitiva prévia de eventuais
interessados; (b) a inexistência de violação à Súmula Vinculante nº 3; (c) a
inexistência de violação ao art. 28 da Lei nº 9.784/99, em razão da norma
aplicar-se subsidiariamente aos processos administrativos regulados por
legislação própria.
A liminar resultou deferida, às fls. 157/159, para suspender os efeitos
do Acórdão nº 1.411/2004 do Tribunal de Contas da União, nos seguintes
termos:
Preliminarmente, do exame dos autos, constato, em juízo
preliminar, a inexistência de prova no sentido de que os impetrantes,
nos termos dos arts. 2º e 28 da Lei 9.784/99, tivessem sido intimados
dos atos do processo que resultaram na dispensa de seus empregos, o
que me faz vislumbrar, no caso, a existência dos requisitos necessários
à concessão da medida liminar pleiteada, tendo em vista o contido na
Súmula Vinculante nº 03/STF, certo que a espécie não se refere à
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
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reforma ou pensão.
4. Ademais, em casos semelhantes ao presente, esta Corte tem
reconhecido a plausibilidade jurídica da pretensão cautelar aqui
deduzida: MS 26.353/DF, rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ
17.9.2007; MS MS 26.404-MC/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ
23.2.2007; MS 26.406-MC/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
23.2.2007; MS 26.375-MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ
28.2.2007; MS 26.660-MC/DF, MS 26.652-MC/DF e MS 26.631MC/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 05.6.2007, inter plures.
5. Ante o exposto, defiro a liminar para, relativamente aos
impetrantes, suspender os efeitos do Acórdão 1.411/2004 do Tribunal
de Contas da União (Proc. 016.568/2003), até o julgamento final do
presente mandado de segurança.
Embora regularmente citado (fl. 178), o Conselho Regional de
Técnicos em Radiologia CRTR 3ª Região, não apresentou manifestação,
conforme certificado a fl. 183.
A Procuradoria Geral da República manifestou-se pela concessão da
segurança (fls. 184/185).
A União, por meio da Petição 46.535/2013, requereu seu ingresso no
feito.
É o relatório. DECIDO.
Preliminarmente, anoto que o Supremo Tribunal Federal, por
ocasião da edição da Emenda Regimental nº 28, de 18 de fevereiro
de 2009, reformou a redação do art. 205 de seu Regimento Interno
para estabelecer, expressamente, que compete ao Relator da causa
denegar ou conceder a ordem de mandado de segurança, em sede
de julgamento monocrático, desde que a matéria versada no writ
em questão constitua objeto de jurisprudência consolidada do
Tribunal (RI/STF, art. 205, caput , na redação dada pela ER nº
28/2009).
Esse entendimento que vem sendo amplamente observado na
jurisprudência desta Suprema Corte ( v. g., MS 27.649/DF, Rel. Min.
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Cezar Peluso, DJe 06.03.2009; MS 27.962/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJe 26.03.2010) possui legitimidade jurídica decorrente da
circunstância de o Relator dispor de competência plena para
exercer, monocraticamente, o controle das petições dirigidas ao
Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em consequência, os atos
decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Nesse passo,
oportuno assinalar que o Plenário deste Tribunal, ao apreciar o MS
27.236-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 30.04.2010,
reafirmou a possibilidade processual do julgamento monocrático do
próprio mérito da ação de mandado de segurança, desde que
observados os requisitos previstos no supracitado art. 205 do RISTF.
Desse modo, mister reconhecer que a controvérsia
mandamental em exame ajusta-se conforme se demonstrará ao
longo desse decisum - à jurisprudência que o Supremo Tribunal
Federal firmou sobre a matéria, o que, indubitavelmente, possibilita
seja proferida decisão monocrática sobre a lide em debate.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar,
impetrado por Marco Antônio de Souza e Marilândia Alves de
Araújo Silva, contra o Acórdão nº 1.411/2004 proferido pelo Plenário
do Tribunal de Contas da União que, “no Processo Administrativo nº
016.568/2003-0, decidiu e determinou a demissão (sanção restritiva de
atividade) dos impetrantes num prazo máximo de 180 (cento e oitenta
dias)” (fl. 03).
O Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.411/2004, concluiu
pela ilegalidade do concurso público realizado para a seleção de
candidatos a serem contratados pelo Conselho Regional de Técnicos em
Radiologia da 3ª Região e decidiu pela anulação do processo seletivo e
das admissões realizadas, verbis:
“9.3.1. anule o processo seletivo para a contratação de
funcionários para o quadro da entidade, realizado pela empresa
Prest-Ação Ltda (contratada por meio do Edital 0002/2003),
permitindo-se que se mantenha, excepcionalmente, os
funcionários contratados por meio do citado processo seletivo
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pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, período
suficiente para a realização de nova seleção, livre dos vícios ora
constatados, que deverá contemplar critérios objetivos para a
avaliação dos candidatos e obedecer aos princípios da isonomia
e da publicidade”
Os impetrantes fazem parte do quadro de servidores do Conselho
Regional de Técnicos em Radiologia da 3ª Região sobre o qual recai a
determinação do TCU de demissão após prazo de 180 dias.
Verifica-se nos autos, que o Tribunal de Contas da União não
procedeu à intimação dos impetrantes para apresentação de defesa ou
qualquer outra manifestação. Em defesa a esta omissão, o Tribunal de
Contas da União alega, nas informações ofertadas às fls. 120/127, que
“não há violação ao contraditório e a ampla defesa quando, em processo de
denúncia, não são ouvidos interessados selecionados por meio de processo seletivo
simplificado eivado de irregularidades”.
A Constituição da República instituiu, em favor dos indiciados, a
garantia do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo,
com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV).
Não se está por meio deste writ postulando-se investigação e o
controle jurisdicional do mérito administrativo do ato coator. Busca-se a
invalidação do ato coator que determinou a demissão dos impetrantes,
uma vez que o processo administrativo não observou os princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, insertos no artigo 5º,
incisos LIV e LV, da Constituição.
O ato administrativo questionado neste writ anulou a contratação
dos impetrantes sem que estes tomassem conhecimento do processo,
violando o devido processo legal, porquanto suprimidos direitos dos
contratados.
A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo da
Administração Pública Federal, prevê, em seu artigo 26, que a intimação
pessoal dos interessados no processo administrativo realiza-se, em
obediência aos postulados do contraditório e da ampla defesa, por ciência
no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou
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outro meio idôneo que assegure a certeza da ciência.
Esta Corte, no julgamento do MS 23.550, Redator para o acórdão o
Ministro Sepúlveda Pertence, já teve a oportunidade de manifestar-se a
respeito da aplicação da Lei nº 9.784/99 aos procedimentos do Tribunal de
Constas da União. Naquela oportunidade restou decidido:
“EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos
administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º).
O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para
anular ou sustar contratos administrativos - tem competência,
conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa
que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que
se originou.
II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em
invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do
devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem
assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a
ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis.
Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que
resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já
celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que
a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade.
Os mais elementares corolários da garantia constitucional do
contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da
instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir
ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia
do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a
fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de
todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase jurisdicional.
A incidência imediata das garantias constitucionais referidas
dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de
qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas
da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal
(L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a
‘ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha
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a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular
alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão
objeto de consideração pelo órgão competente’.
A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser
prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso,
mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo
plenário do TCU, de que emanou a decisão”. (MS 23.550, Redator
para o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ de
31/10/2001)
Restou, também, consagrado o entendimento pela aplicabilidade e
extensão da garantia do devido processo legal aos processos de natureza
administrativa, como o instaurado, no caso ora em exame, perante o
Tribunal de Contas da União. Nesse sentido:
“ATO
ADMINISTRATIVO
REPERCUSSÕES
PRESUNÇÃO
DE
LEGITIMIDADE
SITUAÇÃO
CONSTITUÍDA
INTERESSES
CONTRAPOSTOS
ANULAÇÃO - CONTRADITÓRIO. Tratando-se de ato
administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de
interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do
contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que
enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada.
Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não
pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e
ao particular.
CONCURSO PÚBLICO - FEITURA - APROVAÇÃO NOMEAÇÃO - POSSE - EXONERAÇÃO - DEVIDO PROCESSO
LEGAL - INOBSERVÂNCIA. Uma vez ocorridos os atos próprios a
chegar-se ao exercício de certo cargo público, há de observar-se o
devido processo legal para o afastamento de tal quadro. Insubsistência
de ato da Administração Pública unilateral e imediato a resultar na
exoneração dos concursados sem o atendimento do devido processo
legal”. (RE 199.733, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ de
27/04/1999)
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É esse o entendimento perfilhado pela doutrina:
“O coroamento do caminho evolutivo da interpretação da
cláusula do ‘devido processo legal’ ocorreu, no Brasil, com a
Constituição de 1988, pelo art. 5º, inc. LV, que reza:
‘Art. 5°, LV. Aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.’
Assim, as garantias do contraditório e da ampla defesa
desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que
elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais,
para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em
geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de
acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes.
(...)
É esta a grande inovação da Constituição de 1988.
(...)
Assim, a Constituição não mais limita o contraditório e a
ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja
acusados, mas estende as garantias a todos os processos
administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja
acusados, mas simplesmente litigantes.
Litigantes existem sempre que, num procedimento qualquer,
surja um conflito de interesses. Não é preciso que o conflito seja
qualificado pela pretensão resistida, pois neste caso surgirão a lide e o
processo jurisdicional. Basta que os partícipes do processo
administrativo se anteponham face a face, numa posição contraposta.
Litígio equivale a controvérsia, a contenda, e não a lide. Pode haver
litigantes – e os há – sem acusação alguma, em qualquer lide.”
(GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução,
Forense Universitária, 1996, p. 82/85).
Com efeito, diz o inciso LV do art. 5º da C.F. que “aos litigantes, em
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processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.
Convém insistir que a garantia constitucional do direito à ampla
defesa exige que seja dada ao acusado – ou a qualquer pessoa cujo
patrimônio jurídico e moral possa ser afetado por uma decisão
administrativa – a possibilidade de apresentação de defesa prévia à
decisão administrativa. A ampla defesa, só tem sentido em sua plenitude
se for produzida previamente à decisão, para que possa ser conhecida e
efetivamente considerada pela autoridade competente para decidir.
A prova coligida nos autos indica que os impetrantes, nos termos
dos arts. 2º e 28 da Lei 9.784/99, não foram intimados dos atos do
processo que resultou na dispensa de seus empregos, fazendo vislumbrar,
assim, violação do disposto na Súmula Vinculante nº 3, verbis:
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União
asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão
puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
O Supremo Tribunal Federal, calcado nas garantias constitucionais
do contraditório e do devido processo legal, assentou premissa de que a
anulação dos atos administrativos, cuja formalização haja repercutido no
âmbito dos interesses individuais, deve ser precedida de ampla defesa,
consoante se infere de inúmeros julgados, dentre os quais, destacamos:
“RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO ‘DUE
PROCESS OF LAW’.
- O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a
direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode
exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária,
desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da
plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade éticojurídica de qualquer medida estatal - que importe em punição
disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de
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procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel
observância do princípio do devido processo legal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a
essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível
garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege
e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda
que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do
próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes.
Doutrina.” (AI 241.201-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª
Turma, DJ de 20/09/2002)
“SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário (s) da Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos – ECT. Cargo. Ascensão funcional sem
concurso público. anulação pelo Tribunal de Contas da União – tcu.
Inadmissibilidade. Ato aprovado pelo tcu há mais de cinco (5) anos.
Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Consumação,
ademais, da decadência administrativa após o qüinqüênio legal.
Ofensa a direito líquido e certo. Cassação dos acórdãos. Segurança
concedida para esse fim. Aplicação do art. 5º, inc. LV, da CF, e art. 54
da Lei federal nº 9.784/99 . Não pode o Tribunal de Contas da União,
sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de
servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em
procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa.”
(MS 26.940, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno, Dje de
21/02/2008)
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
SÚMULA
473.
OBSERVÂNCIA DO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
1. A Constituição Federal, no seu art. 5º, LV, assegura aos
litigantes, em processo judicial e administrativo, o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e os recursos inerentes. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido.” (AI 627.146-AgR, Rel. Min.
ELLEN GRACIE, 2ª Turma, Dje 24/09/2010)
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“CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. Anulação de
Contrato. Processo Administrativo. Inobservância dos princípios da
ampla defesa e contraditório. Autotutela. Alegação de lesão à ordem
pública. Necessidade de comprovação. Suspensão de Segurança
indeferida. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão
à ordem pública na decisão judicial que determina sejam observados os
princípios da ampla defesa e do contraditório em processo
administrativo instaurado para anular contrato de concessão de
serviço público de registro de alienações fiduciárias.” (SS 3.952-AgR,
Rel. Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, Dje
27/08/2010)
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO
NÃO
ESTÁVEL.
DEMISSÃO.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA. I - A demissão de servidor público, mesmo que
não estável, deve ser precedida por processo administrativo, em que
sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Precedentes.
II - Agravo regimental não provido." (RE 594.040-AgR, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, Dje
23/04/2010)
Ex positis, CONCEDO a segurança para determinar a reintegração
dos impetrantes ao cargo.
Defiro o pedido de ingresso da União no feito e sua intimação para
os atos processuais, com fundamento no art. 7º, inciso II, da Lei nº
12.016/09, devendo a Secretaria proceder às anotações pertinentes.
Publique-se.
Brasília, 8 de outubro de 2013.
Ministro LUIZ FUX
Relator
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