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DEMURRAGE
OBJETIVO DA INFORMAÇÃO
O tema demurrage, embora não seja novo, é o de maior contencioso
do Direito Marítimo. Assim, e sabendo-se que a quase totalidade das
mercadorias importadas ou exportadas pelo Brasil passam pelos
portos, e, havendo demora no processo de carga ou descarga, incide
a demurrage.
Tendo em vista os prejuízos causados às empresas, a demurrage
tornou-se tema de relevante importância. Assim, é importante que
todos os profissionais envolvidos no comércio internacional
conheçam esse instituto. Dessa forma, essa cartilha pretende
abordar o tema, alertando para alguns pontos que, se observados,
podem evitar ou reduzir os valores referentes à incidência de
demurrage.
CONCEITO DE DEMURRAGE
Demurrage é um termo técnico, usado no Direito Marítimo, que
significa sobrestadia, ou seja, o avanço além do tempo pactuado, do
navio ou do equipamento (contêiner). A indenização ou multa pela
sobrestadia é devida pelo afretador, arrendatário, exportador ou
importador ao armador ou dono do navio ou do equipamento.
Para o Ministério da Justiça, a demurrage é definida domo “o
pagamento feito ao dono do navio pelo operador portuário pelo
atraso no embarque da carga”. Já para o Banco Central, a
demurrage é “a indenização convencionada para o caso de atraso no
cumprimento da obrigação de carregar e descarregar as mercadorias
no tempo pactuado”. Assim, a demurrage está diretamente ligada ao
excesso de tempo na utilização do navio ou equipamento.
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Os contratos de afretamento já preveem um tempo livre – free time –
que normalmente é de 7 a 15 dias, para que se providencie a
liberação do navio ou equipamento sem geração de demurrage.
A REGRA ONCE ON DEMURRAGE, ALWAYS ON DEMURRAGE
Sua tradução é "uma vez em sobreestadia, sempre em
sobreestadia". Esta regra não consta de forma literal em nenhum
contrato, mas é aceita e aplicada internacionalmente. Ela nasceu da
jurisprudência inglesa, sendo hoje conhecida e aplicada por todos
aqueles que lidam com transporte marítimo, desde seus operadores
até árbitros e juízes que julgam conflitos daí originados.
A razão da existência dessa regra é o princípio universal de que
aquele incide em demurrage, deve reparar o dano à outra parte.
Mesmo a cláusula de exceções (general exceptions clause)
contemplando diversas ocorrências como, por exemplo, greve nos
portos, que impede que o tempo de duração desse fato seja
contabilizado como tempo de estadia. Contudo, esse mesmo tempo,
se o navio incorrer em sobreestadia, desde que esta não seja por
culpa do armador, será contabilizado para o período de
sobreestadia, ou seja, mesmo que o afretador não seja o culpado
direto, ele arcará com o custo desse atraso.
O entendimento é o de que, se o afretador, ou embarcador, ou
consignatário, tivesse liberado o navio antes de incorrer em
sobreestadia, o motivo que causou o atraso se daria após o navio ter
sido liberado. Importa ao afretador a diligência na liberação.
DEMURRAGE DE CONTÊINERES
Na importação, o armador normalmente estabelece um prazo para a
devolução do contêiner, o chamado free time, que pode variar de
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acordo com a negociação feita com o armador. Assim, caso esse
prazo estabelecido não seja cumprido, pode haver a incidência de
multa.
A justificativa para a aplicação dessa multa é a de que o armador, na
falta do equipamento que deveria ser cedido a outro cliente, terá a
necessidade de realizar um leasing de contêiner para atender a esse
outro cliente. Dessa forma, o reembolso do armador, através da
cobrança da demurrage, é justo, uma vez que ele terá despesa
extra, provocada por aquele que está retendo o contêiner, embora
não seja apresentada, por parte do armador, nenhuma alternativa ao
afretador no sentido de tornar as sobrestadias menos onerosas.
Destaca-se que há possibilidades de ajustes de prazos maiores ou
menores. A contagem de dias livres tem início com a descarga do
contêiner e termina com a devolução do contêiner ao transportador
em local por ele designado, e em perfeitas condições de uso.
Quando a operação for de exportação e o exportador retirar o
contêiner para acondicionamento de sua carga, o uso desse
contêiner além do tempo ajustado entre as partes dá direito à
cobrança de sobrestadia, neste caso chamada detention. Esta
cobrança tem o objetivo de inibir os atrasos injustificados e que são
passíveis de serem evitados.
AVARIA DE CONTÊINERES
A responsabilidade pela avaria ao contêiner é bastante complexa.
De forma geral, desde a retirada do contêiner até sua entrega no
local de destino, são várias as fases de manipulação e as partes
envolvidas.
Em relação ao transporte em si, em caso de avaria, o transportador
é o responsável. Neste sentido, destaca-se que, quando do
fechamento da carga, ou seja, da formação do contrato, todas as
despesas e riscos inerentes ao transporte, desde que não tenha
havido ressalvas, a partir da retirada dos contêineres até a entrega
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no destino acordado, são do transportador. Aqui, destaca-se que não
importa se nas diversas fases outras partes foram envolvidas, isso
porque, se existiram essas outras partes, elas tiveram relação direta
com o transportador e não com o exportador ou importador.
PRAZO PARA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE COBRANÇA
A Lei 9.611/98, em seu artigo 22, determina que “As ações judiciais
oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do
transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de
um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de
destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo
previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição”.
Além disso, esta mesma Lei, em seu artigo 23, faculta tanto ao
proprietário de mercadorias, quanto ao operador de transporte,
dirimir conflitos através de arbitragem.
PARA EVITAR OU REDUZIR OS CUSTOS, É IMPORTANTE
NEGOCIAR:
• O valor do frete pode ser reduzido quando se estabelece um free
time pequeno, mas isso é muito arriscado; o prazo mais adequado
para as circunstâncias brasileiras é de 15 dias.
• O free time deve ser negociado antes da confirmação da praça.
• É conveniente negociar, previamente o valor da demurrage, caso
ocorra.
• Sugere-se incluir, no momento da negociação, cláusulas de força
maior1 e hardship2.
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A cláusula de hardship se aplica às cláusulas de revisão, frequentes nos contratos
internacionais e em particular nos de longa duração, podendo tal expressão ser livremente
traduzida como adversidade, infortúnio ou privação. A hardship é o evento que permite a
renegociação do contrato diante da modificação das circunstâncias de fato, de modo que uma
das partes fique submetida a um rigor injusto, ou seja, que uma das partes, cumprindo sua
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• No fechamento do frete recomenda-se definir claramente as
obrigações de cada parte, independentemente do Incoterm utilizado.
• Convém dar atenção ao conteúdo dos documentos, evitando erros
que exijam correção e causam atrasos na nacionalização das
mercadorias.
• Se ocorrerem greves, pode-se recorrer à Justiça para obter, através
de liminar, o direito de devolver o contêiner ao armador.
• Convém ter alternativas tanto para armazenamento de cargas
quanto para a desova de contêineres.
• Quando contratar o frete, negociar o critério relativo à taxa de
câmbio a ser observado caso haja incidência de demurrage. Este
critério definirá a data de cotação para conversão dos valores.
• Recomenda-se sempre utilizar cláusula arbitral; segue um exemplo:
Toda e qualquer controvérsia oriunda do presente
instrumento, incluída a relativa a sua validade,
interpretação, execução e/ou resolução, será dirimida por
arbitragem, incluindo prévia tentativa de conciliação
Ou
Every and any dispute originating from this instrument, also
concerning its validity, interpretation, execution and/or
resolution, will be solved through arbitration, which includes
a previous attempt of conciliation.
obrigação, sofra um prejuízo substancial e desproporcional. O objetivo da hardship é, portanto, a
renegociação do contrato.
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A cláusula de força maior, embora exista semelhança com hardship, é tradicionalmente
utilizada como um evento imprevisível, inevitável, externa à vontade do devedor, que tornaria
absolutamente impossível a execução da obrigação. Força maior é aquela situação em que
haveria uma exoneração ou libertação sobre o cumprimento contratual pelas partes que forem
afetadas pelos eventos supervenientes à conclusão do contrato.
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