revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
abril | maio | junho 2011 | v. 79 — n. 2 — ano XXIX
As audiências públicas no Supremo
Tribunal Federal: uma ponte entre o
constitucionalismo e a democracia
Leandro José da Silva
Advogado da União. Especialista em Direito Processual Civil.
Mestrando pela PUC/PR. Professor de cursos preparatórios
para concursos públicos.
Resumo: Temos visto no Judiciário, atualmente, em especial no Supremo Tribunal Federal,
um papel ativo na vida institucional brasileira. Todavia, esse ativismo judicial, ora aplaudido,
ora criticado, deve ser compatibilizado com o princípio democrático, a fim de legitimar as
decisões da Corte Suprema. O objeto do presente estudo será, assim, analisar a possibilidade
de compatibilização da jurisdição constitucional com o princípio democrático, o que pode ser
feito por meio de audiências públicas, ocasião em que a opinião da sociedade organizada será
levada ao Tribunal, dando legitimidade às decisões da mais alta Corte do país.
Palavras-chave: Democracia. Constitucionalismo. Ativismo judicial. Autolimitação judicial.
Audiência pública.
1 Introdução
A atuação do Poder Judiciário, em algumas questões, tem sido objeto de grandes polêmicas.
O debate polariza-se entre aqueles que defendem a sua atuação, livre e sem limites, e outros
que pregam a sua autolimitação.
O ativismo judicial, entendido como uma maior interferência do Poder Judiciário na atividade
dos demais Poderes estatais, em defesa dos princípios constitucionais, tem sido objeto de
resistências em face da possível ofensa ao princípio da separação de poderes, consagrado no
art. 2º da Constituição Federal de 1988, bem como em razão do possível déficit de legitimidade
das respectivas decisões.
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A separação ou divisão de poderes significa que cada órgão é especializado no exercício de
uma função, cabendo às assembleias (Congresso, Câmara, Parlamento) a função legislativa, ao
Executivo, a função executiva e ao Judiciário, a função jurisdicional (SILVA, 2001, p. 113).
Outro problema atualmente em debate é a judicialização de questões políticas, quando o juiz
é chamado a resolver controvérsias dessa natureza, o que, aparentemente, ofende o princípio
da separação dos poderes.
É verdade que a judicialização, ainda que excessiva, é fenômeno inerente ao nosso Estado
Democrático de Direito, no qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito, conforme disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.
Assim, por meio do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, nenhuma questão
pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, pois:
Todos têm acesso à justiça para pleitear tutela jurisdicional preventiva ou
reparatória à lesão ou ameaça de lesão a um direito individual, coletivo,
difuso ou até individual homogêneo. Constitui, portanto, um direito público
subjetivo, decorrente da assunção estatal de administração da justiça,
conferido ao homem para invocar a prestação jurisdicional, relativamente
ao conflito de interesse qualificado por uma pretensão irresistível (BULOS,
2001, p. 178).
Como visto, a judicialização faz parte do amadurecimento da sociedade, que está cada vez mais
ciente de seus direitos e não poupa esforços em recorrer ao Judiciário quando forem violados.
O problema não está na judicialização excessiva, que até pode ser considerada benéfica do
ponto de vista da consciência dos direitos, mas sim na eventual falta de legitimidade das
decisões emanadas da Corte Suprema sobre questões relevantes para a sociedade.
Conforme frisou Canotilho, “os juízes devem autolimitar-se à decisão de questões jurisdicionais
e negar a justiciabilidade das questões políticas” (CANOTILHO, 2003, p. 1.309). As questões
políticas, atinentes à competência do Poder Executivo, devem ficar fora do controle jurisdicional.
Todavia, ainda que o ativismo judicial seja condenado por parte da doutrina, em face de seu
déficit de legitimidade, é possível compatibilizá-lo com o princípio democrático, o que pode ser
feito por meio de audiências públicas, que atualmente ocorrem no âmbito do Supremo Tribunal
Federal.
2 O embate entre constitucionalismo e democracia
A polêmica entre constitucionalismo e democracia remonta ao século passado, quando o
filósofo alemão Carl Schmitt escreveu a obra Der Hüter der Verfassung (O guardião da
Constituição), defendendo que somente o presidente do Reich, em conformidade com o
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art. 48 da Constituição de Weimar, teria legitimidade para representar os desejos do povo
alemão (SCHMITT, 1998, p. 213-251).
Em desacordo com a tese sustentada por Schmitt, o filósofo austro-americano Hans Kelsen
publica o ensaio intitulado Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (Quem deve ser o guardião
da Constituição?), em que defende a ideia da necessidade de um Tribunal constitucional para
exercer a guarda da Constituição (KELSEN, 2007, p. 239-298).
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Kelsen prega a existência de um tribunal constitucional independente dos demais Poderes do
Estado, assim se expressando:
Seria naturalmente necessário, porém, exigir que o tribunal constitucional a
que caberia julgar as leis e regulamentos da União e dos estados federados
proporcionasse, por sua composição paritária, garantias de objetividade
suficientes, e se apresentasse não como um órgão exclusivo da União ou dos
estados federados, mas como o órgão da coletividade que os engloba igualmente,
da Constituição total do Estado, cujo respeito seria encarregado de assegurar
(KELSEN, 2007, p.184-185).
A pretensão de Kelsen, ao polemizar com Schmitt, pode ser resumida da seguinte maneira:
Demonstrar o caráter ideológico das teses do professor de Berlim, resultante
da confusão entre ciência e política e, em um sentido mais circunscrito, entre
teoria jurídica e teoria política. Kelsen se ocupa de resguardar a defesa da
Constituição ante o defensor proposto por Schmitt, pois segundo afirma “nadie
puede ser juez de su propia causa (MALISKA, 2001).
Schmitt, ao defender a legitimidade do presidente do Reich para representar o povo e defender
a Constituição, entende que a atribuição de soluções judiciais a problemas políticos apenas
traz prejuízos ao Poder Judiciário, pois representa mais uma “politização da justiça” do que
uma “judicialização da política”, sendo que a política nada tem a ganhar e a justiça tem tudo
a perder (SCHMITT, 1998, p. 57).
Assim, em conformidade com o art. 48 da Constituição de Weimar,1 o único que teria legitimidade
para representar o povo seria o presidente do Reich, que significaria a confluência dos anseios
sociais do povo alemão.
Para Kelsen, todavia, reservar a defesa da Constituição ao presidente do Reich ou ao Parlamento
seria inconveniente, uma vez que:
1
Texto do art. 48 da Constituição de Weimar:
“Quando um Estado (Land) não cumpre os deveres que lhe são impostos pela Constituição ou pelas leis do Reich, o presidente do
Reich pode obrigá-lo com ajuda da força armada.
Quando, no Reich alemão, a ordem e a segurança públicas estão consideravelmente alteradas ou ameaçadas, o presidente do
Reich pode adotar as medidas necessárias para o restabelecimento da segurança e ordem públicas, inclusive com ajuda da força,
caso necessário. Para tanto, pode suspender temporariamente, em todo ou em parte, os direitos fundamentais consignados nos
arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.
De todas as medidas que adote com fundamento nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, o presidente do Reich deverá dar
conhecimento ao Parlamento”.
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Justamente nos casos mais importantes de violação constitucional em que
Parlamento e Governo são partes litigantes, é recomendável convocar para
a decisão da controvérsia uma terceira instância que esteja fora desse
antagonismo e que não participe do exercício do poder que a Constituição
divide essencialmente entre Parlamento e Governo (KELSEN, 2007, p. 275).
Segundo Luís Roberto Barroso, o embate entre constitucionalismo e democracia pode ser assim
sintetizado:
A ideia de Estado Democrático de Direito, consagrada no art. 1º da Constituição
brasileira, é a síntese histórica de dois conceitos que são próximos, mas não
se confundem: os de constitucionalismo e de democracia. Constitucionalismo
significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de
direito, rule of law, Rechtsstaat). Democracia, por sua vez, em aproximação
sumária, traduz-se em soberania popular e governo da maioria (BARROSO,
2009b, p. 87-88).
O constitucionalismo importa limitação dos demais poderes, notadamente, porque baseado em
uma Constituição rígida:
O constitucionalismo é a teoria que, baseada em uma constituição rígida,
busca resultados garantísticos, ainda que isso importe em limitação dos demais
poderes, possuindo, como pedra angular, “os direitos fundamentais que, por sua
vez, representam os valores substantivos escolhidos pela sociedade no momento
constituinte — de máxima manifestação da soberania popular — que garantem o
funcionamento da democracia, isto é, quando os direitos fundamentais impõem
limites materiais aos atos de governo, estão na verdade, a proteger o povo
como um todo e não apenas maiorias eventuais. E quem está incumbido de
proteger estes valores é o Poder Judiciário, conforme determinação do próprio
poder constituinte (BARBOZA, 2007, p. 50).
Segundo Barboza (2007, p. 25), a democracia procedimental funda-se na defesa do procedimento
democrático, privilegiando os direitos que garantem participação política e processos
deliberativos justos, independentemente do resultado a ser alcançado.
A tensão existente entre o princípio democrático e a jurisdição constitucional encontra-se,
assim, na medida em que o primeiro privilegia a vontade popular, independentemente dos
resultados obtidos, enquanto a segunda defende a prevalência da norma constitucional, ainda
que em detrimento da vontade do povo:
As perguntas que desafiam a doutrina e a jurisprudência podem ser postas nos
termos seguintes: por que um texto elaborado décadas ou séculos atrás (a
Constituição) deveria limitar as maiorias atuais? E, na mesma linha, por que
se deveria transferir ao Judiciário a competência para examinar a validade de
decisões dos representantes do povo? (BARROSO, 2009b, p. 88).
Todavia, a guarda da Constituição pelo chefe de Estado não garantiria a imparcialidade, uma
vez que “a eleição do chefe de Estado, que se dá inevitavelmente sob a alta pressão de ações
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político-partidárias, pode ser um método democrático de nomeação, mas não lhe garante
particularmente a independência” (KELSEN, 2007, p. 283).
Ademais, conferir legitimidade para a guarda da Constituição ao chefe de Estado ofenderia o
princípio segundo o qual ninguém pode ser juiz em causa própria, especialmente porque nos
casos mais importantes de violação constitucional Parlamento e Governo são partes litigantes.
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Assim, ambos os regimes apresentam inconvenientes, uma vez que a democracia procedimental
não respeita a vontade das minorias, enquanto o constitucionalismo pode gerar decisões
destituídas de legitimidade.
Por outro lado, ambos apresentam qualidades, pois somente no constitucionalismo podem ser
respeitadas as decisões das minorias, em face da possibilidade de decisões contramajoritárias,
sendo que na democracia procedimental respeita-se a vontade do povo.
A verdade é que a opção pelo constitucionalismo, em prejuízo da democracia, apresenta-se
como um mal menor, pois:
Sobre a jurisdição constitucional já se disse praticamente tudo, seja para
defendê-la, seja para criticá-la. Para o bem ou para o mal, parece que não
podemos viver sem ela, pelo menos enquanto não descobrirmos nenhuma
fórmula mágica que nos permita juridificar a política sem ao mesmo tempo, e
em certa medida, politizar a justiça (MENDES, 2009, p. 155).
Embora a tese de Kelsen tenha sido a vencedora, no sentido de a guarda da Constituição caber
a um tribunal constitucional, sendo adotada tanto no Brasil como na maior parte dos países,
é possível compatibilizar a jurisdição constitucional com a democracia procedimental, o que
pode ser feito por meio das audiências públicas.
3 O ativismo judicial
Por meio do ativismo judicial, ocorre uma participação mais intensa do Poder Judiciário na
concretização dos fins constitucionais, conforme ensina Luís Roberto Barroso:
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e
intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com
maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura
ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a
aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas
em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;
(ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do
legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva
violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao
Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (BARROSO,
2009b, p. 283-284).
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Conforme Leite (2008), no plano prático, o ativismo atua sobre o comportamento do juiz no
processo, em busca de um direito judicial, menos submisso às leis ou à doutrina estabelecida
e às convenções conceituais, que não importa uma simples aplicação da norma e que a deixe
inalterada, não sendo atitude voluntariosa, mas tomada de consciência no presente e diretriz
de decisões futuras.
Ainda segundo Leite (2008), entre as causas do ativismo judicial, podemos destacar o incremento
progressivo dos Poderes Legislativo e Executivo, justificando a necessidade de crescimento do
Judiciário, para balanceamento do sistema, bem como a insatisfação do povo em relação à
atuação dos outros ramos do Poder.
A atuação insatisfatória dos Poderes Executivo e Legislativo talvez seja o principal motivo do
ativismo judicial, oportunidade em que o juiz faz as vezes do legislador ou do administrador
público. Outro problema que fomenta o ativismo judicial é a crise por que passam os demais
Poderes, frequentemente envolvidos em escândalos dos mais variados tipos, o que aparentemente
legitima a interferência do Poder Judiciário.
Essa interferência, todavia, causa um círculo vicioso, pois o Poder Executivo e o Legislativo
não cumprem a contento sua função, exigindo a interferência do juiz, o que estimula a
negligência dos Poderes faltantes, que encontram no Judiciário a solução para as suas
próprias incúrias.
Melhor seria que o Judiciário remetesse ao foro adequado a solução para as omissões dos demais
Poderes, especialmente quando afetas à esfera política. De fato, em homenagem ao princípio
democrático, melhor seria que o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, em vez de atuar como
legislador positivo, remetesse ao foro competente questões como proibição do nepotismo, uso
de algemas, direito de greve no serviço público, fidelidade partidária, uso de células tronco
etc., fazendo com que o legislador ou o administrador fosse obrigado a desempenhar a função
para a qual foi eleito.
O risco que corremos com o ativismo judicial é o desrespeito à democracia procedimental,
pois a legitimidade do Poder Judiciário é apenas indireta, na medida em que os juízes atuam e
decidem de acordo com aquilo que foi previsto pelo legislador. Ademais, o vácuo deixado pelo
administrador ou pelo legislador, ou a sua atuação desastrada no campo político, não garantem
uma atuação acertada do juiz, que também apresenta as mesmas imperfeições, pois integrante
da mesma sociedade.
Segundo Antoine Garapon, o sucesso do Poder Judiciário é inversamente proporcional ao
descrédito dos demais poderes, o que nem sempre é bom para a sociedade:
O sucesso da justiça é inversamente proporcional ao descrédito que afeta as
instituições políticas clássicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda
do espírito público. A posição de um terceiro imparcial compensa o déficit
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democrático de uma decisão política agora voltada para a gestão e fornece
à sociedade a referência simbólica que a representação nacional lhe oferece
cada vez menos (GARAPON, 1998, p. 23).
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De fato, a justiça não pode regular todos os problemas e dizer, simultaneamente, a verdade
científica, histórica, definir o bem político e responsabilizar-se pela salvação das pessoas, sob
pena de nos fazer afundar a todos num inferno processual frustrante, estéril e destruidor que
não é desejável por ninguém (GARAPON, 1998, p. 283).
O ativismo significa, na verdade, uma forma de expressão de ideologias, cujo debate é
transferido ao Judiciário quando o foro competente, qual seja, o Poder Legislativo ou Executivo,
não desempenha a sua função a contento.
4 A autolimitação judicial
Em oposição ao ativismo, temos o princípio da autolimitação judicial, segundo o qual os juízes
devem limitar-se à análise de questões judiciais, negando interferência nas questões políticas,
conforme esclarece Canotilho:
O princípio da autolimitação judicial é outro dos princípios importados da
jurisprudência norte-americana e fundamentalmente reconduzível ao seguinte:
os juízes devem autolimitar-se à decisão de questões judiciais e negar
a justiciabilidade das questões políticas. O princípio foi definido pelo juiz
Marshall como significando haver certas ‘questões políticas’ da competência
do Presidente, em relação às quais não pode haver controlo jurisdicional
(CANOTILHO, 2003, p. 1.308-1.309). (grifos originais).
Barroso esclarece que o oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o
Judiciário procura reduzir ao mínimo a sua interferência nas ações dos outros Poderes. Em
razão disso, juízes e tribunais deveriam evitar aplicar diretamente a Constituição a situações
que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do
legislador ordinário, bem como utilizar critérios rígidos e conservadores para a declaração
de inconstitucionalidade de leis e atos normativos e abster-se de interferir na definição das
políticas públicas (BARROSO, 2009b, p. 285).
Todavia, a autolimitação ou autocontenção judicial (self-restraint) cada vez é menos
praticada pela justiça brasileira, pois a tendência é no sentido de se alargar o âmbito
de atuação do Judiciário em nome da inafastabilidade da tutela jurisdicional, com a
consequente restrição do exercício da política pelos verdadeiros titulares, em desprestígio
do princípio democrático.
A atuação ativista do Poder Judiciário pode advir de três situações distintas, a saber: quando
não há manifestação do legislador; quando há dispositivo legal, mas em desacordo com norma
constitucional; quando há dispositivo legal, mas moralmente questionável.
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Como guardião da Constituição, o Judiciário pode analisar a constitucionalidade das leis e
atos normativos, mas somente quando em flagrante desacordo com norma constitucional. Nas
demais hipóteses, deve remeter a matéria ao foro apropriado, em homenagem ao princípio
democrático, uma vez que não lhe cabe exercer preferências políticas.
Com efeito, a postura de autolimitação decorre da falta de legitimidade democrática do
julgador para decidir sobre escolhas feitas pelo povo, na pessoa de seus representantes legais,
os quais foram eleitos para defender os interesses da sociedade.
A lógica ideal do ordenamento jurídico brasileiro recomenda um crescente movimento
de limitação dos tribunais, motivada acima de tudo pelo bom funcionamento dos arranjos
institucionais. De fato, se o funcionamento dos poderes é adequado, não há por que promover a
intervenção do Judiciário na atuação do Executivo ou do Legislativo, não há por que proporcionar
a supremacia do poder eminentemente jurídico sobre as manifestações típicas da política
(HORBACH, 2009, p. 16).
5 A audiência pública
As audiências públicas no Supremo Tribunal Federal foram previstas pela Lei n. 9.868, de 10 de
novembro de 1999, que regula a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade, e pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que regula a arguição de
descumprimento de preceito fundamental.
Segundo as referidas leis, que possuem redação bastante parecida no ponto relativo às
audiências públicas, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância
de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator
requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer
sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com
experiência e autoridade na matéria.
Por outro lado, em 29 de fevereiro de 2009, foi publicada a Emenda Regimental n. 29, por meio
da qual foi inserido no art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal o inc. XVII,
segundo o qual compete ao seu presidente
convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com
experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender
necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com
repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do
Tribunal.
A audiência pública é uma forma de participação popular antes da tomada de decisões pelo
poder público, oportunidade em que são colhidas informações técnicas, científicas, morais,
religiosas e culturais sobre determinados temas relevantes para a sociedade.
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Assim, audiência pública é um instituto de participação administrativa aberta a indivíduos
e a grupos sociais determinados, visando à legitimidade da ação administrativa, por
meio da qual se exerce o direito de expor tendências, preferências e opções que possam
conduzir o poder público a uma decisão de maior aceitação social (MOREIRA NETO, 1992,
p. 129).
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A audiência pública representa a participação popular na decisão administrativa, legislativa
e, mais recentemente, também judicial, uma vez que a Corte Suprema percebeu que a
participação da sociedade na decisão de temas relevantes poderia propiciar uma melhora na
qualidade da decisão judicial, além de suprir o déficit democrático existente nas decisões da
Corte Constitucional.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro fala em princípio da participação popular, esclarecendo que ele
é inerente ao Estado Democrático de Direito, uma vez que a Constituição proclama em seu
art. 1º que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente, nos termos desta Constituição” (DI PIETRO, 2007, p. 589).
Embora a autora trate da participação popular na gestão e controle da Administração Pública,
tal participação deve ser estendida ao Poder Legislativo e Judiciário, pois todo o poder emana
do povo, o que significa dizer que o Estado e todos os Poderes existem em função do povo e
devem sujeitar-se às suas preferências.
De fato, a legitimidade da jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal aumenta na
medida em que a sociedade civil organizada possa participar do processo de tomada de decisão,
influenciando na formação do pensamento dos intérpretes oficiais da Constituição.
Assim, o déficit de legitimidade existente no constitucionalismo pode ser contornado com a
realização de audiências públicas, ocasião em que os vários setores da sociedade organizada
contribuem na tomada de decisões, em benefício do processo democrático.
A primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal ocorreu em 24 de abril
de 2007, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510, referente à Lei de Biossegurança,
cujo tema central foi a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias humanas,
ocasião em que foram convidados especialistas de diversos setores da sociedade para
debater o tema.
Após, seguiram-se audiências públicas semelhantes em outros processos em discussão na
Corte, como no caso do direito à saúde e fornecimento de medicamentos, aborto de fetos
anencefálicos, política de cotas raciais etc.
Tais audiências públicas objetivam oferecer aos ministros da Corte Suprema não só
elementos técnicos e científicos para um melhor conhecimento e julgamento da matéria
em debate, mas também elementos morais, culturais e ideológicos, abrindo à sociedade
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organizada a possibilidade de interferir no julgamento de temas polêmicos em discussão
na Corte Constitucional.
Ademais, no processo de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, o Supremo
utiliza-se de várias técnicas de interpretação, entre elas a evolutiva, por meio da qual se
objetiva interpretar a Constituição de acordo com as mudanças havidas no meio social, o
que pode demandar consulta prévia a determinados segmentos da sociedade por meio de
audiências públicas.
6 A interpretação da Constituição
Entre as várias formas de interpretação da Constituição, temos a interpretação evolutiva, que
objetiva adequar a Constituição às mudanças ocorridas na sociedade, buscando o sentido atual
da norma constitucional.
Segundo David A. Strauss, a interpretação evolutiva é a mais aceita forma de atuação criativa
do Judiciário, consistindo em compreender a Constituição como um documento vivo, devendo
suas normas e precedentes ser adaptados ao longo do tempo às mudanças ocorridas na realidade
social (BARROSO, 2009a, p. 282).
A interpretação evolutiva traduz-se
na aplicação da Constituição a situações que não foram contempladas quando de
sua elaboração e promulgação, por não existirem nem terem sido antecipadas
à época, mas que se enquadram claramente no espírito e nas possibilidades
semânticas do texto constitucional (BARROSO, 2009a, p. 129-130).
Segundo Miguel Reale, “as normas valem em razão da realidade de que participam, adquirindo
novos sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas as suas estruturas formais”
(REALE, 1998, p. 597).
Portanto,
a interpretação evolutiva é um processo informal de reforma do texto
da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma
constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças
históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente
dos constituintes (BARROSO, 2009b, p. 151).
O intérprete, examinando uma norma editada há um século, não está vinculado a procurar a
razão que norteou o legislador de então, mas qual é o fundamento racional de agora, conforme
ensina Francesco Ferrara:
A ratio legis é uma força vivente móvel que anima a disposição, acompanhando-a
em toda a sua vida e desenvolvimento; é como linfa que mantém sempre verde a
planta da lei e faz brotar sempre novas flores e novos frutos. A disposição pode,
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desta sorte, ganhar com o tempo um sentido novo e aplicar-se a novos casos.
Sobre este princípio se baseia a chamada interpretação evolutiva (FERRARA,
1987, p. 142).
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A interpretação evolutiva ou “actualística” considera legítimo ao intérprete das normas
constitucionais atualizá-las, a fim de adaptar o texto ao mutável clima histórico-social dos
princípios e valores fundamentais positivados na Constituição, segundo Canotilho (2003, p.
148-149).
De fato, desde que respeitados certos princípios estruturantes, o texto constitucional não
deve permanecer alheio às mudanças ocorridas na sociedade ao longo do tempo, conforme
ensina Canotilho:
No plano teorético-constitucional (também no plano teorético-jurídico e
teorético-político), a interpretação da Constituição conexiona-se com a
problemática do historicismo e actualismo, há muito discutida na hermenêutica
jurídica. O domínio constitucional seria até o espaço jurídico mais adequado
para uma perspectiva actualista (= evolutiva, recreativa) (MORTATI) da
interpretação, dada a necessária repercussão das mudanças político-sociais
e do desenvolvimento dos elementos políticos do ordenamento na valoração
do conteúdo das disposições constitucionais. Entre um “objectivismo
histórico”, conducente à rigidificação absoluta do texto constitucional, e um
“objectivismo actualista” extremo, legitimador de uma “estratégia política”
de subversão ou transformação constitucional, a interpretação constitucional
deve permitir o desenvolvimento (= actualização, evolução) do “programa
constitucional”, mas sem ultrapassar os limites de uma tarefa interpretativa
(CANOTILHO, 2003, p. 212).
Como exemplo de interpretação evolutiva, pode-se citar o caso da rede mundial de computadores
(internet), de que não se tinha a noção do fenômeno que iria se tornar, quando da elaboração
da Constituição de 1988. Não obstante isso, as normas relativas à liberdade de expressão e ao
sigilo da correspondência aplicam-se inequivocamente a esse novo meio tecnológico, conforme
Barroso (2009a, p. 130).
Também os princípios que regem a programação das emissoras de televisão que se utilizam
da radiodifusão (CF, arts. 221 e 222) — único meio tecnológico de transmissão de sons e
imagens contemplados no texto constitucional — devem ser aplicados à difusão de sons e
imagens por outros meios tecnológicos, como o satélite e o cabo, segundo Barroso (2009a,
p. 130).
Outro exemplo clássico de interpretação evolutiva ocorreu durante a vigência da Constituição
de 1891, com a denominada Doutrina brasileira do habeas corpus, que, a partir das posições de
Rui Barbosa, estendeu a utilização desse instituto a todos os casos em que um direito estivesse
ameaçado, manietado ou impossibilitado de seu exercício pela intervenção de um abuso de
poder ou ilegalidade, no âmbito civil ou criminal (BARROSO, 2009b, p. 153).
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Segundo Barroso (2009a, p. 130), a interpretação evolutiva diferencia-se da mutação
constitucional pela via da interpretação, ocasião em que há uma mudança de sentido da norma,
em contraste com outro entendimento preexistente, que pode ocorrer por força da mudança da
realidade social ou por uma nova percepção do Direito.
As mutações constitucionais “nada mais são que as alterações semânticas dos preceitos da
Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico
em que se concentra a sua aplicação” (MENDES, 2009, p. 152).
A interpretação da lei dos crimes hediondos, realizada pelo Supremo Tribunal Federal,
recentemente, quando o Plenário declarou a inconstitucionalidade da vedação da progressão
de regime, com o objetivo de concretizar o princípio da individualização da pena, pode ser
citada como exemplo de mutação constitucional.2
Também a questão relativa à prisão do depositário infiel pode ser vista como um exemplo de
mutação constitucional, uma vez que a Corte Suprema, sem alteração da norma constitucional,
por meio da interpretação evolutiva, passou da admissão da prisão para a sua total
inadmissibilidade.3
Assim, a interpretação evolutiva representa uma nova visão da norma, com base na evolução
da sociedade, sendo que a realização de audiências públicas contribui sobremaneira para a
percepção dessa evolução, mostrando-se indispensável para a aferição das mudanças ocorridas
no meio social, que justificarão a alteração de entendimento, já que todo o poder emana do
povo e em seu nome é exercido.
De fato, a interpretação constitucional deve levar em conta os anseios da sociedade, pois a
Constituição não é obra do Estado, mas sim de um poder pré-estatal, o poder constituinte,
que canaliza a vontade de todos os homens no estabelecimento das instituições e órgãos
que vão regê-los para a proteção dos direitos fundamentais, segundo Ferreira Filho (1999,
p. 17).
Portanto, como obra do consentimento dos homens, a Constituição é gerada pela vontade do
povo, que é livre para estabelecer o contrato social, tendo também a prerrogativa de constituir
e limitar o Poder, conforme Ferreira Filho (1999, p. 78).
Em razão disso, a Constituição pode ser extinta por uma nova manifestação do poder constituinte
que venha estabelecer uma nova Constituição que a substitua, ou seja, a nação não está
submetida à Constituição, pois pode romper a ordem jurídica positiva por meio de revolução,
Segundo Ferreira Filho (1999, p. 83).
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2
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 82959. Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01/09/06
PP-00018 EMENTA v. 02245-03 PP-00510 RTJ v. 00200-02 PP-00795.
3
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 96772. Relator(a): Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, DJe-157
Public. 21/08/09 EMENTA v. 02370-04 PP-00811 RT, v. 98, n. 889, 2009, p. 173-183.
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Sendo assim, não há por que negar ao povo o direito de participar do processo de decisão de
temas polêmicos para a sociedade, tanto em âmbito administrativo, executivo ou judicial, já
que o princípio da participação popular é inerente ao Estado Democrático de Direito.
Doutrina
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7 Conclusão
A atuação do Poder Judiciário, em algumas questões, tem sido objeto de grandes polêmicas. O
debate polariza-se entre aqueles que defendem a sua atuação, livre e ilimitada, e outros que
pregam a sua autolimitação.
A polêmica remonta à discussão entre constitucionalismo e democracia, levada a efeito por Karl
Schmitt e Hans Kelsen no século passado, sobre quem deveria ser o guardião da Constituição.
O constitucionalismo prega a existência de um tribunal constitucional independente como
guardião da Constituição, enquanto a democracia procedimental funda-se na defesa do
procedimento democrático, privilegiando os direitos que garantem participação política e
processos deliberativos justos.
Todavia, a despeito de ter prevalecido a tese da jurisdição constitucional, é possível
compatibilizá-la com o princípio democrático, bastando que seja observado o princípio da
participação popular.
Segundo tal princípio, a participação popular deve ser garantida em todas as esferas do poder
público, especialmente porque todo o poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido.
Assim, por meio de audiências públicas, é possível combinar o constitucionalismo com a
democracia, já que a opinião da sociedade organizada deve ser levada em conta pela Corte
Suprema na decisão de temas relevantes para a população.
Só assim será possível evitar-se o ilegítimo ativismo judicial, com o desrespeito à democracia
procedimental, pois a legitimidade do Poder Judiciário, que é apenas indireta, estaria
complementada pela participação popular na definição de temas relevantes para a sociedade.
Portanto, a fim de compatibilizar a jurisdição constitucional com o princípio democrático, deve
o Poder Judiciário realizar cada vez mais as audiências públicas para a discussão de temas
polêmicos em pauta na Corte Suprema, e dessa forma legitimar as decisões que irão influenciar
diretamente a vida das pessoas, especialmente porque o princípio da participação popular é
inerente ao Estado Democrático de Direito.
Referências
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constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
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revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
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Abstract
We have seen in the Judiciary today, especially in the Supreme Court, an active
role in the Brazilian institutional life. However, this judicial activism, sometimes
applauded, sometimes criticized, must be reconciled with the democratic principle,
in order to legitimize the decisions of the Supreme Court. The object of this study
will so examine the possibility of reconciling the constitutional jurisdiction with the
democratic principle, which can be done through public politics, at which the views
of organized society will be taken to Court, giving legitimacy to decisions of the
highest court in the country.
Doutrina
revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
Keywords: Democracy. Constitutionalism. Judicial activism. Judicial restraint.
Public hearing.
Data de envio: 24 jan. 2011
Data de aceite para publicação: 21 mar. 2011
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