JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA: O PAPEL POLÍTICO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Valter Otaviano da Costa Ferreira Junior1
RESUMO: O presente trabalho visa demonstrar o papel político do Poder
Judiciário, sobretudo, do Supremo Tribunal Federal, na concretização dos
valores constitucionais (direitos fundamentais) como guardião máximo da
nossa Carta Magna. Para realizar tal objetivo foi levada em consideração,
como pano de fundo, a tensão existente entre a jurisdição constitucional e a
democracia. Restou caracterizado também o relevante papel desempenhado
pelo Poder Constituinte Originário como conformador do complexo processo
democrático que envolve todos os Poderes constituídos da República
Federativa do Brasil.
PALAVRAS–CHAVES:
Jurisdição
Democracia. Poder Judiciário. STF.
Constitucional.
Constitucionalismo.
1 INTRODUÇÃO
A questão central do presente trabalho é a demonstração do papel
político do Poder Judiciário, sobretudo, do Supremo Tribunal Federal, como
guardião máximo dos valores (direitos fundamentais) estabelecidos em nossa
Carta da República.
A tensão existente entre constitucionalismo e democracia é o grande
pano de fundo da presente exposição. A pergunta que se procura responder é
a seguinte: Não seria o constitucionalismo uma escolha da própria
democracia? Ou em outras palavras: O constitucionalismo não seria uma
escolha do próprio Poder Constituinte Originário?
Para se chegar à demonstração do papel político do Supremo Tribunal
Federal, realizou-se, em primeiro lugar, uma breve incursão em temas
1
Mestrando em Direito Socioambiental pela PUC/PR. Membro da Advocacia Geral da União no
Estado do Paraná. (Advogado da União). Membro do IBAP no Paraná.
1
relevantes e que nos ajudarão a responder a indagação inicial, quais sejam: o
Poder Constituinte Originário; o constitucionalismo; a soberania popular e
democracia; e o Estado Democrático de Direito.
Registre-se, por fim, que não se pretende esgotar o tema, ao contrário,
se pretende fomentar uma discussão jurídica pautada em argumentações
sólidas e convincentes.
2 PODER CONSTITUINTE
Canotilho nos alerta que o “poder constituinte entendido como soberania
constituinte do povo, ou seja, o poder de o povo através de um ato constituinte
criar uma lei superior juridicamente ordenadora da ordem política, parece hoje
uma evidência2”.
Todavia, a diferença evidente entre o poder constituinte que faz as leis
fundamentais e um poder legislativo que elabora as leis não fundamentais foi
antecedida de uma trabalhosa construção teórica3.
Se em Locke a sugestão de um poder constituinte estava associada ao
direito de resistência pretendido pelo radicalismo whig, em Sieyès a equação
poder constituinte aparece estreitamente associada à luta contra a monarquia
absoluta.4
Salienta Canotilho5 que
A domestificação jurídica do poder constituinte veiculada pelo
estabelecimento de limites ao poder constituinte derivado ou poder de
revisão originará, por sua vez, outros momentos de perplexidade
jurídica e política. Referimo-nos ao chamado paradoxo da
democracia: como pode um poder estabelecer limites às gerações
futuras? Como pode uma constituição colocar-nos perante um dilema
contramaioritário ao dificultar deliberadamente a vontade das
gerações futuras na mudança das suas leis? Revelar-se-á, assim, o
2
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2000,
p.72.
3
4
5
Ibidem, p.72.
Ibidem, p.73.
Ibidem, p.74.
2
constitucionalismo de uma antidemocracia básica impondo à
soberania do povo cadeias para o futuro (Rousseau)?
O poder constituinte tem como titular o povo e é exercido mediante um
procedimento especial, o qual elabora a Constituição. A Constituição cria os
órgãos do poder constituído e cria limites de forma e conteúdo à sua atuação.
O poder constituinte é superior ao poder constituído, assim como a
Constituição tem supremacia em face da legislação ordinária.6
Canotilho7 acentua que o “povo seria, assim, heterodefinido por uma
norma jurídica ou por uma decisão exterior a ele mesmo”. O povo político não
se confunde com o povo maioritário. Em outras palavras: o povo maioritário
pertence ao povo político mas não o esgota.
O simples fato de as decisões, regra geral, serem tomadas por maioria e
corresponderem como decisão do povo, não deve nos fazer esquecer que as
minorias que votaram contra, se abstiveram ou não compareceram ao sufrágio
não deixam de ser povo político8.
Para justificar a legitimação da superioridade jurídica do poder
constituinte, há duas teses. A primeira delas está na idéia de pré-compromisso
ou autovinculação. Ao elaborar a Constituição, o povo impõe a si mesmo e ao
seu poder soberano limitações que resguardam o processo político
democrático dos perigos e tentações que possam prejudicá-lo no futuro. Assim,
se tutelam os direitos fundamentais e se criam procedimentos com a finalidade
de evitar a opressão das minorias pelas maiorias.9
A segunda tese é a da democracia dualista, que separa a atividade
política em duas: a mobilização popular – e a política ordinária, que fica
reservada à classe política e aos organismos do poder constituído10.
6
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.119.
7
8
9
CANOTILHO, op. cit., p. 76.
Ibidem, p.76.
BARROSO, op. cit., p.120.
10
Ibidem, p.120.
3
Alexandre de Moraes aponta que “a idéia da existência de um Poder
Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do
ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos
poderes constituídos11”.
Segundo Luís Roberto Barroso12 a legitimidade democrática do poder
constituinte e de sua obra, que é a Carta Constitucional, recai, assim, no
caráter especial da vontade cívica exteriorizada em momento de grande
articulação popular, devendo, por isso, preponderar sobre a política ordinária.
3 CONSTITUCIONALISMO
Em 1803, no caso Marbury v. Madison, o juiz Marshall, da Suprema
Corte Americana, fundamentou a necessidade de uma fiscalização jurisdicional
da constitucionalidade das leis, afirmando que ele reforçava, em prol do povo,
os limites com que o mesmo povo ordenara as instituições de um governo
limitado13.
Habermas, por sua vez, limita o núcleo do problema da legitimação
democrática da jurisdição constitucional nos seguintes termos:
“a crítica à jurisdição constitucional se desenvolve sempre em vista
da distribuição de competência entre o legislador democrático e a
atividade jurisdicional, sendo, portanto, sempre uma discussão em
14
torno do princípio da divisão dos poderes” .
Fácil perceber, então, que a polêmica que gira em torno do judicial
review se fundamenta basicamente no seu suposto caráter antidemocrático,
tendo em vista que se autorizam aos juízes, embora não eleitos pelo povo, uma
11
12
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.5.ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.52.
BARROSO, op. cit., p.121.
13
ESTEVES, Maria da Assunção. Legitimação da Justiça Constitucional e Princípio Maioritario. In: COLÓQUIO NO
10 ANIVERSÁRIO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Legitimidade e Legitimação da Justiça Constitucional. Lisboa:
Coimbra, 1995, p.127.
14
HABERMAS, Jurgen. Faktizitat unde Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie dês Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats, Francoforte, 1992, p.293.
4
interpretação dos valores substantivos contidos na Constituição, como também
a revisão e anulação das leis incompatíveis com tais valores, mesmo que
originários do Parlamento15.
Segundo Canotilho constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que
alavanca o princípio do governo limitado indispensável à proteção dos direitos
em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade16.
Desta forma, o constitucionalismo moderno significará uma técnica
determinada de limitação do poder com finalidade garantidora. A definição de
constitucionalismo nos leva, assim, a um evidente juízo de valor. É, em seu
âmago, na verdade, uma teoria normativa da política, assim como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo17.
Canotilho reforça a idéia de que na acepção histórico-descritiva o
constitucionalismo moderno designa o movimento político, social e cultural que,
principalmente a contar de meados do século XVIII indaga nos planos político,
filosófico e jurídico os esquemas costumeiros de domínio público, propondo, ao
mesmo tempo, a invenção de uma nova maneira de ordenação e
fundamentação do poder político18.
Para Estefânia Barboza o constitucionalismo possui, como ponto central,
os direitos fundamentais que, por sua vez, refletem os valores substantivos
eleitos pela sociedade quando da constituinte – de plena manifestação da
soberania popular – que permitem o funcionamento da democracia, ou seja, os
direitos fundamentais limitam materialmente os atos do governo, protegendo,
assim, o povo como uma unidade e não apenas a sua maioria. E quem tem por
missão a tutela destes valores é o Poder Judiciário, em razão da vontade do
próprio Poder Constituinte19.
15
BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p.51.
16
17
18
19
CANOTILHO, op. cit., p.51.
Ibidem, p.51.
Ibidem, p.52.
BARBOZA, op. cit., p.50.
5
Afirma Maria da Assunção Esteves, por sua vez, que a crítica que se
lança, hoje, não é mais em face da criação da fiscalização judicial da
constitucionalidade das leis, mas sim contra a interpretação judicial criadora,
com base no argumento de que o juiz não possui legitimidade democrática e
que, em razão disso, se deve limitar à aplicação de um Direito que lhe préexiste e proceder nas suas decisões jure stricto20.
Salienta Esteves que esta argumentação política tem sido grandemente
utilizada no debate constitucional norte-americano para fundamentar posições
de self-restraint21.
A defesa de posições de self-restraint vai corriqueiramente associada a
uma vinculação ao original intent da Constituição, a um entendimento dos
direitos fundamentais como liberdades subjetivas de ação, a formulações
liberais-individuais de liberdade negativa e a representações a respeito da
repartição de poderes típicas do Estado liberal oitocentista22.
John Hart Ely é o grande defensor das posições de judicial self-restraint,
aparecendo nas duas últimas décadas nos Estados Unidos vinculada a uma
vontade política claramente conservadora, buscando inverter uma prática de
ativismo judicial e de alargamento do catálogo dos direitos civis que
caracterizou o Supremo Tribunal na era Warren23.
Por outro lado, a defesa de um ativismo judicial em benefício da tutela
dos direitos dos indivíduos e das minorias, tem a sua grande representação
atual no obra de Ronald Dworkin. É o autor que elaborou as teorias mais
sofisticadas e sistematizadas na proteção de um certo construtivismo
interpretativo e de um living approach na efetivação da Constituição24.
20
21
22
23
24
ESTEVES, op. cit., p.127.
Ibidem, p.128.
Ibidem, p.128.
Ibidem, p.128.
Ibidem, p.128.
6
Dworkin defende que o embasamento da judicial review é a tutela dos
direitos dos indivíduos e das minorias e assevera a preponderância dos
arguments of principle sobre as policies, ou seja, a prioridade dos direitos
individuais sobre os fins coletivos, assumindo assim uma concepção liberaldemocrática de constitucionalismo25.
A doutrina brasileira, assim como a européia do pós-guerra, sofreu forte
influência dos teóricos da teoria substantiva norte-americana, em que
prevalece o judicial review, o qual autoriza um controle substantivo da
Constituição por parte do Poder Judiciário, permitindo a revisão das leis
exaradas pelo Poder Legislativo que estejam em desacordo com os valores
materiais da Constituição Federal26.
4 SOBERANIA POPULAR E DEMOCRACIA
Nossa Carta Política apregoa, em seu art.1, parágrafo único, “que todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente”.
Para Marcelo Caetano a soberania consiste em
“um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder
supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem
interna e por poder independente aquele que, na sociedade
internacional, não tem de acatar regras que não sejam
voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes
27
supremos dos outros povos ”.
Canotilho ressalta, ao citar Badura, que
“o princípio da soberania popular transporta sempre várias dimensões
historicamente sedimentadas: (1) o domínio político – o domínio de
homens sobre homens (...); (2) a legitimação do domínio político só
25
26
27
Ibidem, p.128.
BARBOZA, op. cit., p.51.
CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.169, vol.1.
7
pode derivar do próprio povo e não de qualquer outra instância fora
do povo real (ordem divina, ordem natural, ordem hereditária, ordem
democrática); (3) o povo é, ele mesmo, o titular da soberania ou do
poder, o que significa: (i) de forma negativa, o poder do povo
distingue-se de outras formas de domínio não populares (monarca,
classe, casta); (ii) de forma positiva, a necessidade de uma
legitimação democrática efetiva para o exercício do poder (o poder e
exercício do poder derivam concretamente do povo) pois, o povo é o
titular e o ponto de referência dessa mesma legitimação – ela vem do
povo e a este se deve reconduzir; (4) a soberania popular – o povo, a
vontade do povo, e a formação da vontade política do povo – existe, é
eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional
materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da
igualdade dos cidadãos, de organização plural dos interesses
politicamente relevantes, e procedimentalmente dotada de
instrumentos garantidores da operacionalidade prática deste
princípio; (5) a constituição, material, formal e procedimentalmente
legitimada, fornece o plano da construção organizatória da
democracia, pois é ela que determina os pressupostos e os
procedimentos segundo os quais as decisões e as manifestações de
28
vontade do povo são jurídica e politicamente relevantes ”.
Democracia, por sua vez, é conceito histórico. Não é um valor-fim, mas
meio e instrumento de concretização de valores fundamentais de convivência
humana, que se refletem nos direitos fundamentais do homem. Democracia
não é apenas um conceito político abstrato e inerte, mas é um processo de
afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai
conquistando no correr da história29.
A democracia se apóia sobre dois princípios fundamentais ou primários,
que lhe dão o cerne conceitual: o da soberania popular, conforme o qual o povo
é a única fonte do poder, que se expressa pela regra de que todo o poder
emana do povo; e o da participação, direta ou indireta, do povo no poder, para
que se manifeste efetivamente a vontade popular; nos casos em que a
participação é indireta, aparece um princípio derivado ou secundário: o da
representação.30
28
29
30
CANOTILHO, op. cit., p.290.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p.129.
Ibidem, p.135.
8
Para Canotilho a Constituição, ao enaltecer o princípio democrático, não
se definiu por uma teoria em abstrato, antes buscou uma ordenação normativa
para um país e para uma realidade histórica31.
Aduz o professor Canotilho que “da mesma forma que o princípio do
estado de direito, também o princípio democrático é um princípio jurídicoconstitucional
com
dimensões
materiais
e
dimensões
organizativo-
procedimentais32”.
O princípio democrático, assegurado constitucionalmente, é mais do que
um método ou técnica de os governados escolherem os governantes, haja vista
que como princípio normativo, levando em conta os seus múltiplos aspectos
políticos, econômicos, sociais e culturais, ele deseja tornar-se impulso dirigente
de uma sociedade33.
5 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O artigo 1º da Carta de 1988 destaca que “a República Federativa do
Brasil, (...), constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)”, o qual tem
como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
A idéia de Estado democrático de direito, trazida pela Constituição
Federal, é o somatório histórico de duas definições que são muito próximas,
mas não se confundem: os de constitucionalismo e de democracia34.
José Afonso da Silva nos ensina que na origem, como é sabido, o
Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal, cujas características
básicas foram: a submissão ao império da lei; a divisão de poderes; e o
enunciado e garantia dos direitos individuais35.
31
32
33
34
35
CANOTILHO, op. cit., p.285.
Ibidem, p.285.
Ibidem, p.286.
BARROSO, op. cit., p.87.
SILVA, op. cit., p.116.
9
O individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado liberal
causaram grandes injustiças, e os movimentos sociais do século passado e
deste especialmente, consentiram que se tivesse consciência da necessidade
da justiça social36.
Mas ainda é insuficiente a concepção do Estado Social de Direito, ainda
que, como Estado Material de Direito, revele um tipo de Estado que busca criar
uma situação de bem-estar geral que permita o desenvolvimento da pessoa
humana37.
Canotilho assevera que “o Estado constitucional é mais do que Estado
de direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para travar o
poder; foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo
poder”38.
O Estado Democrático de Direito tem como supedâneo a democracia e
os direitos fundamentais, sendo, portanto, irrefutável o conteúdo político
constante na Carta Magna de 1988, haja vista os compromissos com a
melhoria do nível de vida da sociedade brasileira, com a realização da justiça
social, com a erradicação da pobreza e com a diminuição das desigualdades
existentes39.
6 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA: O PAPEL POLÍTICO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
As mais relevantes mudanças que aparecem junto com o surgimento
deste Estado Democrático de Direito versam sobre o papel do Direito e da
justiça constitucional, na busca da concretização dos valores substantivos
36
37
38
39
Ibidem, p.119.
Ibidem, p.119.
CANOTILHO, op. cit., p.100.
BARBOZA, op. cit, p.148.
10
previstos na Carta Constitucional, com a finalidade de alcançar uma
democracia real40.
Com a ampliação do papel do Poder Judiciário na efetivação dos direitos
fundamentais, que por sua natureza, têm conteúdo aberto, exige-se que os
juízes interpretem e ditem os valores e conteúdos dos direitos fundamentais,
transferindo-se para um Poder não eleito pelo povo, a missão de ditar e
delimitar os valores escolhidos pela sociedade, e, diante disso, em aparente
contradição com o princípio democrático41.
O que se pretende com esta nova dimensão ou categoria de direitos
fundamentais previstas nos Estados Democráticos de Direito é, por um lado, a
“defesa dos direitos das minorias (étnicas, religiosas e culturais) e dos direitos
às diferenças; e por outro, a garantia de coesão social e da igualdade de
tratamento.42”
Ronald Dworkin salienta que uma balizada objeção tem sido colocada
contra o constitucionalismo: a de que ele fulmina ou compromete a democracia,
por que se uma Constituição veta ao Legislativo a aprovação de uma lei
limitando a liberdade de expressão, por exemplo, isto limita o direito
democrático da maioria ter a lei que quer43.
E indaga o mencionado autor: “Caso respeitemos o constitucionalismo,
mas também a democracia, o que deveríamos fazer? Qual é a arranjo
apropriado entre esses dois ideais?44”
Para responder a esta questão Dworkin enfatiza:
“Acredito que o conflito há pouco descrito é ilusório, por que é
baseado numa compreensão incorreta do que a democracia é.
Devemos começar anotando uma distinção entre democracia e regra
de maioria. Democracia quer dizer regra da maioria legítima, o que
40
41
Ibidem, p.149.
Ibidem, p.150.
42
VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2.ed. Coimbra:
Almedina, 2001, p.65.
43
DWORKIN, Ronald. Constitucionalismo e Democracia. Traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer. Publicado
originalmente no European Journal of Philosophy, nº 3:1, p. 2-11, em 1995.
44
Ibidem, p. 2-11.
11
significa que o mero fator majoritário não constitui democracia a
menos que condições posteriores sejam satisfeitas. É controverso o
que essas condições exatamente são. Mas algum tipo de estrutura
constitucional que uma maioria não pode mudar é certamente um
pré-requisito para a democracia. Devem ser estabelecidas normas
constitucionais estipulando que uma maioria não pode abolir futuras
eleições, por exemplo, ou privar uma minoria dos direitos de voto.
Uma maioria destruiria a democracia quase que efetivamente
retirando de uma minoria o direito de livre expressão do mesmo modo
45
que se negasse voto à mesma, por exemplo .”
Robert Alexy, por sua vez, pergunta: “Os juízes da corte constitucional
não tem, regra geral, legitimação democrática direta, e as pessoas não
possuem, normalmente, possibilidade de controlá-los lhes denegando a
reeleição. É isso compatível com a democracia?46”
Conforme Alexy, a resposta à pergunta formulada passa pelo tema da
ponderação que é, segundo o autor, o problema central conexo à dimensão
metodológica da jurisdição constitucional47.
Para Alexy a única maneira de harmonizar a jurisdição constitucional
com a democracia é entendê-la, também, como representação do povo. Afirma
o autor, ainda, que “a representação do povo por uma corte constitucional é
puramente argumentativa48”.
Para o mencionado autor a “jurisdição constitucional é uma expressão
da prioridade ou superioridade dos direitos fundamentais sobre e contra a
legislação parlamentar49”.
Enfatiza Alexy que na jurisdição constitucional, a corte constitucional não
apenas diz algo, mas faz algo. Para ele, esse tipo de participação na legislação
implica que a atividade desempenhada pelas cortes constitucionais tem um
45
Ibidem, p. 2-11.
46
ALEXY, Robert. Ponderação, Jurisdição Constitucional e Representação Popular. In: SOUZA NETO, Cláudio
Pereira de. (org) A Constitucionalização do Direito. Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p.301.
47
48
49
Ibidem, p.300.
Ibidem, p.301.
Ibidem, p.300.
12
viés não apenas proposicional ou discursivo, mas também institucional ou de
autoridade50.
A ausência de controle de legitimidade a posteriori das decisões da
Corte Constitucional enseja o denominado risco democrático (Dieter Grimm),
isto
é,
o
questionamento
da
legitimidade
democrática
das
Cortes
Constitucionais.
O Ministro do STF Gilmar Mendes afirma que a razão da caracterização
de risco democrático, colocado por Dieter Grimm, se consubstanciaria no fato
de que:
“as decisões da Corte Constitucional estão inevitavelmente imunes a
qualquer controle democrático. Essas decisões podem anular, sob a
invocação de um direito superior – que, em parte, apenas é
explicitado no processo decisório -, a produção de um órgão direta e
democraticamente legitimado. Embora não se negue que também as
Cortes ordinárias são dotadas de um poder de conformação bastante
amplo, é certo que elas podem ter a sua atuação reprogramada a
partir de uma simples decisão do legislador ordinário. Ao revés,
eventual correção da jurisprudência de uma Corte Constitucional,
51
somente há de se fazer, quando possível, mediante emenda ”.
Para Keith Whittington, a Carta Magna de uma nação é sempre
analisada para ultrapassar nossos desacordos e pontuar nossos argumentos
políticos
básicos.
Seu
texto
incorpora
nossos
compromissos
mais
fundamentais, aquelas coisas sobre as quais não mais discordamos, como o
conteúdo de nossas verdades “auto-evidentes” e “direitos inalienáveis52”
Para Whittington, podemos não concordar sobre a interpretação
adequada de uma Constituição. Todavia, nesse caso, o Poder Judiciário
necessita ser visto como sendo um guardião fundamental da ordem
constitucional. Exarando uma interpretação autorizada, oficial e impositiva da
50
Ibidem, p.301.
51
MENDES, Gilmar. Prefácio In: TAVARES, André Ramos. Tribunal e Jurisdição Constitucional. São Paulo: Celso
Bastos Editor, 1998, p.XIII-XIV.
52
WHITTINGTON, Keith E. Political foundations of judicial supremacy: the presidency, the Supreme Court, and
constitutional leadership in U. Princeton: Princeton University Press, 2007, p. 303.
13
Constituição, o Judiciário, em especial por meio das cortes constitucionais,
garante a ordem e restaura o consenso53.
Se não houver um intérprete oficial, continua o mencionado autor, a
ordem constitucional estará condenada a se dissolver na discordância política.
Assim, poderíamos considerar que a Constituição requer apenas um intérprete
autorizado, que não esteja afeto nem à pressão popular, nem à instabilidade
eleitoral. Dizendo de outra forma, o governo Constitucional requereria a
supremacia judicial54.
A grande tensão entre jurisdição constitucional e democracia resta
caracterizada, principalmente, no momento em que o STF, em face da omissão
legislativa que impeça a execução de um direito fundamental social, assegura
este direito fundamental ao cidadão, dando-lhe, portanto, conteúdo concreto,
tanto em sede de controle difuso, quanto em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, logo, muitas vezes intervindo não só na esfera do
Legislativo – ao estabelecer a norma a ser aplicada ao caso concreto – mas
também na esfera do Executivo, quando tem que tomar decisão de política
pública55.
Portanto, “o debate gira em torno da legitimidade democrática do
Judiciário ao limitar materialmente as leis editadas pelos representantes eleitos
pelo povo, ao fazer um julgamento de valores substantivos, tanto da
Constituição quanto das leis56”.
Cláudio Ari Mello alerta sobre a escolha feita pelo Poder Constituinte
Originário, nos seguintes termos:
“(...) os direitos fundamentais são pré-comprometimentos escolhidos
pela própria soberania popular, no exercício do poder constituinte
originário, e convertidos em direitos constitucionais atribuídos aos
53
54
55
56
Ibidem, p.302.
Ibidem, p.302.
BARBOZA, op. cit., p.154.
Ibidem, p.158.
14
indivíduos, inclusive – e sobretudo – em face dos próprios órgãos
57
governamentais criados pelo poder constituinte originário ”.
Para Dworkin “não há nenhuma razão para pensar, abstratamente, que
a transferência de decisões sobre direitos, das legislaturas para os tribunais,
retardará o ideal democrático da igualdade do poder político58”.
Cláudio Pereira de Souza Neto preconiza que a legitimidade da
jurisdição constitucional se justifica “no dever de efetivar os valores
fundamentais da comunidade, expressos no momento constituinte59”.
Portanto, é justamente para a tutela da soberania popular e do próprio
poder constituinte, que a jurisdição constitucional age, visando manter a sua
vontade sempre respeitada. Desta forma, se a jurisdição constitucional é
investida pelo poder constituinte e, por conseqüência, pela Constituição, do
poder de fiscalizar a lei de acordo com os parâmetros constitucionais, é
justamente com o intuito de garantir a permanência da representação do poder
constituinte60.
Sobre este tema, registre-se a balizada doutrina de Philippe Blachèr:
“O “povo constituinte” tem necessidade de um representante para
exprimir sua vontade. Posto que ele é supostamente o autor dos
princípios fundadores do sistema jurídico e que sua vontade é
presumidamente superior àquela de seus representantes, é
necessário que sua vontade não se esgote no momento constituinte.
O constitucionalismo supõe que a vontade do soberano é duradoura,
que ela seja perpétua. Se o juiz constitucional é investido, pela
Constituição do poder de controlar a lei em relação à Constituição, é
para assegurar a permanência da representação do poder
61
constituinte ”.
57
MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004,
p.147.
58
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.31-32.
59
SOUZA NETO, Cláudio Pereira et al. Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.40.
60
BARBOZA, op. cit., p.170.
61
BLACHÈR, Philippe. Contrôle de constitutionnalité et volonté générale: La loi votée...n’exprime La volonté générale
que dans le respect de la Constitution. Paris: Presses Universitaires de France, 2001, p.191-192.
15
Há, por outro lado, aqueles que são contra a atuação do Pode Judiciário
na determinação do conteúdo dos direitos fundamentais, veja-se, neste
sentido, a posição adotada por Mont’Alverne:
“Como conciliar a jurisdição constitucional com o princípio da
soberania popular se cotidianamente seu exercício não somente
desfaz o que foi realizado pela vontade coletiva representada no
poder legislativo, como ainda desloca a discussão do político para
seu reduzido recinto, onde a heterogeneidade das tensões sociais
jamais estará presente? Não há de se olvidar que a capacidade
dialógica dos tribunais para com as forças políticas e sociais
presentes em qualquer sociedade é infinitamente menor do que
aquela dos espaços do poder legislativo. Discursivamente, somente
possuem acesso ao intrincado processo de decisão judicial
constitucional especialistas e versados no manejo da dogmática
jurídica, episódio que não se constata no âmbito do poder legislativo.
Tampouco este saber refinadamente formulado tem se demonstrado
imprescindível, uma vez que a natureza da discussão política pode
perfeitamente tanto se organizar em ambientes leigos, como pode a
população, pela via da participação inclusiva, discernir sobre o que é
62
melhor para si na produção de soluções racionais .
No entanto, Gisele Cittadino arremata, afirmando que “não há dúvidas
de que a função de guardião da Constituição remete necessariamente ao
caráter político que assume o Supremo Tribunal Federal no novo texto
constitucional63”.
Afinal, a missão de declarar o sentido e o alcance das normas
constitucionais traduz uma ação política ou, pelo menos, uma ação de
inevitável repercussão política64.
Para Cittadino com a “definição do caráter político do Supremo Tribunal
Federal, fecha-se o círculo que caracteriza a dimensão comunitária do
ordenamento constitucional brasileiro65”.
Miguel Seabra Fagundes, sobre o papel político do STF, assim dispara:
62
LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. Jurisdição constitucional: um problema da teoria da democracia política. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de et al. Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.225-226.
63
64
65
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.62.
Ibidem, p.62.
Ibidem, p.63.
16
“Quando se diz que o Supremo Tribunal Federal exerce função
política, fala-se o que é óbvio. Porque funções políticas exercem
todos os órgãos de cúpula do Poder Público... Com relação ao STF, o
exercício de função política não se dá na rotina das suas atividades,
senão quando chamado ele, na aplicação da Constituição da
República, a manifestar-se sobre a validade das leis e atos
executivos em face de princípios constitucionais basilares...Ao
manifestar-se (...), como árbitro que é da Constituição, o seu
desempenho é político. Porque a Lei Maior será aquilo, no conteúdo e
66
na extensão, que os seus arestos declararem que é .”
A concretização dos valores constitucionais e a realização dos direitos
fundamentais ficará condicionada, por um lado, a participação jurídico-política
de uma vasta comunidade de intérpretes, possuidora de instrumentos
processuais que inibam as omissões do poder público, e, por outro, de uma
hermenêutica constitucional que introduza uma variável de ordem axiológica na
missão de interpretação da Constituição.67
Como “fiel depositário do sentimento constitucional nacional68” o STF
deve atuar, enquanto guardião da Constituição, de forma a atualizar o sistema
de valores constitucionais, sob pena de suas decisões “se converterem em
meros instrumentos de falsificação da realidade política69”.
66
FAGUNDES, Miguel Seabra. A função Política do Supremo Tribunal Federal. In: Revista dos Tribunais, vols.49 e
50.
67
CITTADINO, op. cit., p.64.
68
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. Pela Criação do Tribunal Constitucional. In: Rio de janeiro: Revista
Contextos, n 2, julho/dezembro de 1987.
69
SILVA, José Afonso da. Tribunais Constitucionais e Jurisdição Constitucional. In: Revista Brasileira de Estudos
Políticos, n 60/61, janeiro/julho de 1985, p.495.
17
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O nosso Estado Democrático de Direito encontra fundamento tanto na
democracia quanto no constitucionalismo (direitos fundamentais), sendo,
indiscutível o conteúdo político de nossa Carta da República.
A lógica democrática e a lógica do constitucionalismo são diferentes,
mas ao mesmo tempo complementares. A característica marcante da
democracia é o poder absoluto (soberano) do povo e a do constitucionalismo é
a restrição a esse mesmo poder absoluto, em nome da defesa de uma minoria
(direitos fundamentais) que também é titular do Poder Constituinte Originário.
Muitas vezes, a resposta que a sociedade precisa não vem do
Parlamento, mas sim do STF, como o guardião máximo dos valores
constitucionais e, por conseqüência, dos direitos fundamentais.
Portanto, é justamente para a tutela da soberania popular e do próprio
poder constituinte, que a jurisdição constitucional age, visando manter a sua
vontade sempre respeitada. Desta forma, se a jurisdição constitucional é
investida pelo poder constituinte e, por conseqüência, pela Constituição, do
poder de fiscalizar a lei de acordo com os parâmetros constitucionais, é
justamente com o intuito de garantir a permanência da representação do poder
constituinte.
A interface das dimensões de Estado de direito e de Estado democrático
no moderno Estado constitucional democrático de direito autoriza-nos
considerar que, no fundo, a proclamada tensão entre “constitucionalistas” e
“democratas”, entre Estado de direito e democracia, é um dos “mitos” do
pensamento político moderno70.
O papel político desempenhado pelo Poder Judiciário e, principalmente,
pelo Supremo Tribunal Federal encontra suporte no Poder Constituinte
Originário e, por conseqüência, na soberania popular, sendo a jurisdição
constitucional e a democracia duas faces da mesma moeda.
70
CANOTILHO, op. cit. p.231.
18
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