Arbitragem em Contratos de Concessão:
jurisprudência do TCU e manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro
Lucas Navarro Prado
Denis Gamell
Brasília, 23.10.2015
Objetivo desta palestra
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Apresentar o panorama atual da arbitragem
nas Concessões e PPP
•
Discutir os desafios e fragilidades existentes
•
Propor soluções
Conteúdo
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Panorama legislativo atual: o que foi e
o que não foi resolvido
Panorama jurisprudencial: TCU
Equilíbrio econômico-financeiro e fixação
de tarifas
Reenquadrando o debate doutrinário
Conclusões
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
As alterações na Lei de Arbitragem...
 Alterações pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015
Lei de
Arbitragem
Art. 1º, § 1º: “A administração pública direta e indireta
poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
Idem, § 3º: “A arbitragem que envolva a administração
pública será sempre de direito e respeitará o princípio
da publicidade”.
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
... confirmam autorização em leis específicas anteriores.
Legislações
Setoriais
 Lei de Concessões
 Lei de PPP
 Lei de Petróleo e Gás
 Lei de Transportes Terrestres e Aquaviários
 Lei de Comercialização de Energia Elétrica
Todas já admitiam a arbitragem como meio de
resolução de controvérsias.
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
O que muda com as novas alterações?
O que foi
resolvido.
 Possibilidade de uso da arbitragem em Contratos
Administrativos de 8.666 e RDC (não havia
autorização específica)
 Fixa a arbitragem de direito
 Determina aplicação do princípio da publicidade
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
Quais são os problemas adicionais?
O que não
foi resolvido.
 Perdeu oportunidade de definir o que seriam direitos
patrimoniais disponíveis da Administração e acabar
com controvérsia doutrinária e jurisprudencial.
 Perdeu oportunidade de definir forma de aplicação
do princípio da publicidade às arbitragens com a
Administração
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
Outras mudanças legislativas relevantes...
 Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015
Art. 1º: “Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio
de solução de controvérsias entre particulares e sobre a
autocomposição de conflitos no âmbito da
administração pública”.
Lei de
Mediação
Art. 3º: “Pode ser objeto de mediação o conflito que
verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos
indisponíveis que admitam transação”.
Art. 32, § 5º: “Compreendem-se na competência das
câmaras de que trata o caput [câmaras de prevenção e
resolução administrativa de conflitos] a prevenção e a
resolução de conflitos que envolvam equilíbrio
econômico-financeiro de contratos celebrados pela
administração com particulares”.
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
Outras mudanças legislativas relevantes - I
 Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015
Art. 1º: “Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio
de solução de controvérsias entre particulares e sobre a
autocomposição de conflitos no âmbito da
administração pública”.
Lei de
Mediação
Art. 3º: “Pode ser objeto de mediação o conflito que
verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos
indisponíveis que admitam transação”.
Art. 32, § 5º: “Compreendem-se na competência das
câmaras de que trata o caput [câmaras de prevenção e
resolução administrativa de conflitos] a prevenção e a
resolução de conflitos que envolvam equilíbrio
econômico-financeiro de contratos celebrados pela
administração com particulares”.
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
Outras mudanças legislativas relevantes - II
 Decreto nº 8.465, de 8 de junho de 2015.
Decreto de
Arbitragem
em Portos
Art. 2º Incluem-se entre os litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis que podem ser objeto da
arbitragem de que trata este Decreto:
I - inadimplência de obrigações contratuais por
qualquer das partes;
II - questões relacionadas à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos; e
III - outras questões relacionadas ao inadimplemento
no recolhimento de tarifas portuárias ou outras
obrigações financeiras perante a administração do
porto e a Antaq.
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
Consequências da Lei de Mediação
Sobre o
equilíbrio
econômicofinanceiro
 Ou o equilíbrio econômico-financeiro é questão de
direito patrimonial disponível ou é questão de direito
indisponível transacionável.
• Se for patrimonial disponível: é possível a
arbitragem e a mediação
• Se for indisponível transacionável: é possível
apenas a mediação
Panorama legislativo atual: o que foi e o que
não foi resolvido
Consequências do Decreto de Arbitragem de Portos
 Afirma que o equilíbrio econômico-financeiro é
matéria de direito patrimonial disponível.
Equilíbrio
econômicofinanceiro
 Impede que a solução de equilíbrio econômicofinanceiro esteja prevista em cláusula arbitral,
deixando como válvula de escape para compromisso
arbitral
 É possível que haja contestação da legalidade desse
decreto pelo TCU
Conteúdo
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Panorama legislativo atual: o que foi e o
que não foi resolvido
Panorama jurisprudencial: TCU
Equilíbrio econômico-financeiro e fixação
de tarifas
Reenquadrando o debate doutrinário
Conclusões
Panorama jurisprudencial: o gargalo é o
Tribunal de Contas da União
STJ e STF
 REsp nº 904.813/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi DJ 20/10/2011:
“9. A controvérsia estabelecida entre as partes – manutenção
do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é de caráter
eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as
partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção
tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.”
Admitem
arbitragem
 MS nº 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 09/04/2008
 REsp nº 606345/RS, Rel. Min. João Otávio, DJ 17/05/2007
 AgRg no MS nº 11308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 28/06/2006
 AgInst nº 52.181-GB, Min. Rel. Bilac Pinto, DJ 14/11/1973 – Caso
Lage
Panorama jurisprudencial: o gargalo é o
Tribunal de Contas da União
TCU
Setor Portuário
Acórdão nº 2.241-32/2013, Plenário
Setor
Aeroportuário
Acórdão nº 2.905/2014, Plenário
Acórdão nº 157/2012, Plenário
Setor Rodoviário
Acórdão nº 2.573-38/2012, Plenário
Acórdão nº 391/2008, Plenário
Setor Ferroviário
Acórdão nº 1.796-27/2011, Plenário
Setor Energético
Acórdão nº 2.237-32/2013, Plenário
Acórdão nº 537/2006, 2ª Câmara
Acórdão nº 215/2004, Plenário
Acórdão nº 584/2003, 2ª Câmara
Panorama jurisprudencial: o gargalo é o
Tribunal de Contas da União
TCU – síntese dos julgados
 Admite a arbitragem:
• quando autorizada por lei para questões regulamentares
e técnicas
Admitem
arbitragem
de forma
contida
• veda sua aplicação às questões de equilíbrio econômicofinanceiro por considerar que a fixação de tarifas é
atribuição das agências que reflete interesse público
indisponível.
“153. Pode-se concluir que a jurisprudência tem buscado resguardar o
interesse público, indisponível por natureza. No caso específico de
contratos de concessão de serviços públicos, as questões econômicofinanceiras são de interesse público e, por conseguinte, são
indisponíveis a juízo arbitral em litígios administrativos.” [Excerto do
voto, Acórdão nº 2.573-38/2012, Plenário, Acompanhamento de
estágios Rodovia BR 101/ES/BA].
Conteúdo
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Panorama legislativo atual: o que foi e o
que não foi resolvido
Panorama jurisprudencial: o TCU
Equilíbrio econômico-financeiro e
fixação de tarifas
Reenquadrando o debate doutrinário
Conclusões
Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de
tarifas
Um das principais questões de arbitragem em Concessões e PPP
 TCU: equilíbrio econômico-financeiro depende de fixação de tarifas,
matéria de interesse público indisponível, não pode ser direito
patrimonial disponível, logo não arbitrável
 Alterações na Lei de Arbitragem: perdeu-se oportunidade de definir
equilíbrio econômico-financeiro como direito patrimonial disponível
 Lei de Mediação deixou dúvida: ou direito patrimonial disponível ou
direito indisponível passível de transação
 Decreto de Arbitragem em Portos: afirma ser direito patrimonial
disponível, mas pode ter legalidade questionada
Insegurança
jurídica
+
Risco para o
Investidor
+
Obstáculo
desenvolvi
mento
Equilíbrio econômico-financeiro e fixação de
tarifas
Arbitrabilidade em contratos que não dependem de tarifa
Válvula de
escape
 Se o fundamento para obstar a arbitrabilidade de equilíbrio
econômico-financeiro nos contratos de concessão é que o
poder de fixação de tarifas é irrenunciável, não há óbice para
os contratos de:
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•
RDC
8.666
Concessão Administrativa
Patrocinada – contraprestação, prazo, encargos, nível de
serviços e investimentos
• Concessão comum –prazo, encargos, nível de serviços e
investimentos
Conteúdo
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Panorama legislativo atual: o que foi e o
que não foi resolvido
Panorama jurisprudencial: o gargalo é o
Tribunal de Contas da União
Equilíbrio econômico-financeiro e fixação
de tarifas
Reenquadrando o debate doutrinário
Conclusões
Reenquadrando o debate doutrinário
Principais soluções e soluções que não são soluções
 Distinção entre atos de
gestão e atos de império
Teorias de
arbitrabilida
de objetiva
 Distinção caso a caso do que
seria direito disponível ou
indisponível
 Distinções baseadas em
outros critérios doutrinários
Margem para oportunismos
da Administração
Divergência dos órgãos de
controle externo
Perpetuação da insegurança
Reenquadrando o debate doutrinário
Solução proposta
Definição
legislativa
 Positivar: equilíbrio econômico-financeiro é
matéria de direito patrimonial disponível
mesmo quando depende de fixação tarifária
Conteúdo
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Panorama legislativo atual: o que foi e o
que não foi resolvido
Panorama jurisprudencial: o gargalo é o
Tribunal de Contas da União
Equilíbrio econômico-financeiro e fixação
de tarifas
Reenquadrando o debate doutrinário
Conclusões
Conclusões
 Alterações legais não definiram os direitos patrimoniais
disponíveis da Administração: margem ao oportunismo.
 Com a Lei de Mediação o equilíbrio econômico-financeiro
pode ser considerado matéria disponível ou indisponível
transacionável.
 Dado o fundamento utilizado pelo TCU, o equilíbrio
econômico-financeiro nos contratos de RDC, 8.666 e
Concessão Administrativa é arbitrável.
 O equilíbrio econômico-financeiro que depende de tarifa
continua sujeito ao risco de ser considerado não arbitrável
(considerando a jurisprudência do TCU).
 É necessário positivar que o equilíbrio econômico-financeiro
é assunto de direito patrimonial disponível para garantir
arbitrabilidade.
+55 (61) 3321-1985
[email protected]
São Paulo: Rua Itápolis, 669, Pacaembu
Brasília: SRTVS Qd. 701 Bl. O Sl. 693, 694 e 695 | Ed. Multiempresarial - Brasília - DF