PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO E DOUTORADO
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS
LINHA DE PESQUISA EM CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
Felipe da Veiga Dias
LIBERDADE DE IMPRENSA E INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO À
PRIVACIDADE E À IMAGEM: UM OLHAR HERMENÊUTICO CONSTITUCIONAL
NA PERSPECTIVA DEMOCRÁTICA
Santa Cruz do Sul, novembro de 2011
2
Felipe da Veiga Dias
LIBERDADE DE IMPRENSA E INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO À
PRIVACIDADE E À IMAGEM: UM OLHAR HERMENÊUTICO CONSTITUCIONAL
NA PERSPECTIVA DEMOCRÁTICA
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado e Doutorado, Área de
Concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas,
Linha
de
Pesquisa
em
Constitucionalismo
Contemporâneo, da Universidade de Santa Cruz do Sul
– UNISC, como requisito parcial para a obtenção do
título de Mestre em Direito.
Orientador: Pós - Dr. Jorge Renato dos Reis.
Santa Cruz do Sul, novembro de 2011
3
Felipe da Veiga Dias
LIBERDADE DE IMPRENSA E INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO À
PRIVACIDADE E À IMAGEM: UM OLHAR HERMENÊUTICO CONSTITUCIONAL
NA PERSPECTIVA DEMOCRÁTICA
Essa dissertação foi apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado e Doutorado, Área de
Concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas,
Linha
de
Pesquisa
em
Constitucionalismo
Contemporâneo, da Universidade de Santa Cruz do Sul
– UNISC, como requisito parcial para a obtenção do
título de Mestre em Direito.
Pós - Dr. Jorge Renato dos Reis,
Professor Orientador.
Professor Convidado.
Dr.,
Professor Participante.
Santa Cruz do Sul, novembro de 2011
4
Esta pesquisa é fruto de muito esforço conjunto,
durante todo este percurso não poderia desejar mais apoio,
por isto dedico tudo a minha família.
5
“A revolução do século XX separou arbitrariamente, para fins
desmesurados de conquista, duas noções inseparáveis. A
liberdade absoluta mete a justiça a ridículo. A justiça absoluta
nega a liberdade. Para serem fecundas, as duas noções
devem descobrir os seus limites uma dentro da outra. Nenhum
homem considera livre a sua condição se ela não for ao
mesmo tempo justa, nem justa se não for livre. Precisamente,
não pode conceber-se a liberdade sem o poder de clarificar o
justo e o injusto, de reivindicar todo o ser em nome de uma
parcela de ser que se recusa a extinguir-se. Finalmente, tem
de haver uma justiça, embora bem diferente, para se restaurar
a liberdade, único valor imperecível da história. Os homens só
morrem bem quando o fizeram pela liberdade: pois, nessa
altura, não acreditavam que morressem por completo”.
Albert Camus, in "O Mito de Sísifo"
6
RESUMO
A presente pesquisa visa debater os conflitos entre os direitos fundamentais à
liberdade de imprensa e o direito à informação, de um lado, e os direitos à
privacidade e à imagem, de outro, apontando-se para o princípio da
proporcionalidade, bem como para a hermenêutica constitucional, como solução
para tais colisões nas relações particulares. Todavia, a prática jurídico-interpretativa
tem demonstrado dificuldades na aplicação como, por vezes, o inadequado manejo
destes instrumentos nos embates de direitos fundamentais. Deste modo,
considerando-se a possibilidade de colisão desses direitos fundamentais, a
hermenêutica constitucional aliada ao princípio da proporcionalidade tem sido
aplicada para solucionar esses embates nas relações privadas? E, em caso
afirmativo, tem sido aplicada adequadamente? Portanto, tem-se como objetivo
principal verificar a real aplicação (adequada ou não) da hermenêutica na colisão
dos direitos fundamentais em tela, solucionada por meio de um processo de
ponderação, a fim de sopesar o direito que se demonstre de maior peso axiológico
no caso concreto. O tema escolhido enquadra-se na linha de pesquisa
Constitucionalismo Contemporâneo, caracterizada por tentar compreender o
fenômeno constitucional e suas nuances na busca da efetivação da diversidade
contida na Carta constituinte nacional. Sob o viés da contemporaneidade, o estudo
conecta-se à linha de pesquisa à medida que aborda um problema constitucional de
direitos fundamentais, diretamente inserido nas relações privadas, tendo como
prisma orientador de uma eventual solução dentro desta ramificação os
fundamentos constitucionais, de base hermenêutica e principiológica. A metodologia
empregada tem o método de abordagem dedutivo; os métodos de procedimento
utilizados são o monográfico, o histórico e, subsidiariamente, o comparativo. A
técnica empregada consiste na documentação indireta, através da pesquisa
bibliográfica, em fontes secundárias, com a consulta a livros, revistas, legislação,
jurisprudência e demais materiais sobre o tema. Assim, entende-se que o debate
entre as liberdades comunicativas (imprensa e informação) e os direitos de
personalidade (privacidade e imagem) deve ser firmado sob as bases
constitucionais-privadas baseadas em um pensamento hermenêutico atual, que não
vem sendo adotado, contudo, pela maior parte da jurisprudência. Por isto, faz jus a
discussão dos caminhos seguidos até o momento, para estabelecer assim um
processo ininterrupto de progresso humano-jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Liberdade de imprensa e direito à informação. Direito à privacidade
e à imagem. Constitucionalização do direito privado; Hermenêutica.
Proporcionalidade.
7
ABSTRACT
This research aims to discuss the conflict between the fundamental rights to freedom
of the press and the right to information, on the one hand, and rights to privacy and
the image on the other, pointing to the principle of proportionality, as well as the
constitutional hermeneutics as a solution to such collisions in particular relationships.
However, the legal and interpretative practice has demonstrated difficulties in the
application and, sometimes the inadequate management of these instruments in the
clashes of fundamental rights. Thus, considering the possibility of collision of
fundamental rights, constitutional hermeneutics coupled with the principle of
proportionality has been applied to solve these conflicts in private affairs? And, if so,
has been applied properly? Therefore, it has as main objective to verify the real
application (proper or not) of hermeneutics in the collision of fundamental rights on
the screen, resolved through a process of weighting in order to weigh the right shows
that the largest axiological weight in the case. This theme is part of the Contemporary
Constitutionalism line of research, characterized by trying to understand the
constitutional phenomenon and its aspects in search of effective diversity contained
in the Charter of the national constituency. Under the base of the contemporary, the
study connects to the line of research when adopted as issue a problem of
constitutional rights, directly inserted in private affairs, with the guiding light of a
possible solution in this branch the constitutional foundations of hermeneutical and
principled. The methodology employed is the method of deductive approach, the
methods of procedure used are monographic, history, and, secondarily, the
comparative. The technique consists of indirect documentation through the literature
search, secondary sources, with the consultation of books, journals, legislation,
jurisprudence and other materials on the subject. That said, it is understood that the
discussion between the communicative freedoms (press and information) and
personal rights (privacy and image) must be signed under the private-constitutional
grounds based on a hermeneutic current thinking, which has not been adopted,
however, for most of the jurisprudence. So, is important to discuss the paths followed
so far, to establish an ongoing process of Brazilian human-legal progress.
Key words: Press freedom and right to information. Right to privacy and image.
Constitutionalization of private law; Hermeneutics. Proportionality.
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 09
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ERA
DA INFORMAÇÃO ................................................................................................... 13
2.1 Evolução ao Estado Democrático de Direito e o princípio da dignidade da pessoa
humana ..................................................................................................................... 13
2.2 A função sócio-democrática da liberdade de imprensa e do direito à informação
.................................................................................................................................. 24
2.3 Os direitos fundamentais à privacidade e à imagem . ......................................... 38
3 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO: O PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
E
A
VINCULAÇÃO
DOS
PARTICULARES
AOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................... 52
3.1 A Constituição e o direito privado: conexões, reflexos e influências do chamado
fenômeno constitucionalizador .................................................................................. 52
3.2 As teorias da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas ............. 63
3.3 Princípio da proporcionalidade: uma moderna construção dogmática como
ferramenta de solução nos embates interprivados ................................................... 78
4 HERMENÊUTICA JURÍDICA E OS CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
NO DIREITO PRIVADO ............................................................................................ 90
4.1 A evolução hermenêutica e o alinhamento com o constitucionalismo: novas
perspectivas interpretativas na solução de conflitos entre direitos fundamentais ..... 90
4.2 Perspectivas jurisprudenciais do conflito interprivado entre imprensa, informação,
privacidade e imagem à luz do princípio da proporcionalidade ............................... 104
4.3 A (in)adequada aplicação da hermenêutica constitucional e da proporcionalidade
à resolução dos conflitos interprivados ................................................................... 115
5 CONCLUSÃO....................................................................................................... 130
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 134
9
1. INTRODUÇÃO
O período constitucional, iniciado a partir de 1988, inaugurou nova fase no
Direito pátrio, anunciando os ventos da mudança a partir da força irradiadora da
Constituição, a qual visava não somente estabelecer questões de organização, mas
prioritariamente proteger direitos e garantias fundamentais, projetando um modelo
de Estado social democrático e justo. Neste sentido modificativo todas as
ramificações foram afetadas por esta nova base jurídica, dentre elas encontra-se o
direito privado.
Esse novo contexto, estatal e constitucional, é o pano de fundo para a
análise dos conflitos entre os direitos fundamentais à liberdade de imprensa e o
direito à informação, de um lado, e os direitos à privacidade e à imagem, de outro,
na busca de uma harmonização dos embates interprivados no contexto do Estado
Democrático de Direito brasileiro.
Os debates ocasionados pelos conflitos entre os direitos fundamentais à
liberdade de imprensa e o direito à informação, de um lado, e os direitos à
privacidade e à imagem, de outro, sobretudo diante da função social desempenhada
pela imprensa como fomentadora do acesso democrático à informação, apontam
para
o
princípio
da
proporcionalidade,
bem
como
para
a
hermenêutica
constitucional, como formas de solução para tais colisões nas relações privadas. No
entanto, a prática jurídico-interpretativa tem demonstrado tanto dificuldades na
aplicação quanto, por vezes, o inadequado manejo destes instrumentos nos
embates de direitos fundamentais.
Assim, surge o questionamento que motiva esse estudo: considerando a
possibilidade
de
colisão
desses
direitos
fundamentais,
a
hermenêutica
constitucional, aliada ao princípio da proporcionalidade, têm sido aplicados para
solucionar esses embates nas relações privadas? E, em caso afirmativo, têm sido
aplicados adequadamente?
Essas perguntas determinam o problema da presente pesquisa, a qual tem
como objetivo central verificar a real aplicação (adequada ou não) da hermenêutica
constitucional na colisão dos direitos fundamentais à liberdade de imprensa e à
10
informação com os direitos à privacidade e à imagem, solucionada por meio de um
processo
de
ponderação
e,
utilizando-se,
para
tanto,
do
princípio
da
proporcionalidade, a fim de sopesar o direito que se demonstra de maior peso
axiológico no caso concreto.
Dessa forma, o estudo encontra-se organizado a perseguir os seguintes
pontos: a) analisar o modelo estatal democrático, bem como os direitos
fundamentais à liberdade de imprensa, à informação, à privacidade e à imagem; b)
verificar a conexão entre a matriz constitucional e o direito privado; c) elucidar como
se dá a efetivação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas; d) buscar
os principais posicionamentos jurisprudenciais quanto ao embate entre os direitos
fundamentais pesquisados; e) averiguar se a hermenêutica, aliada ao princípio da
proporcionalidade, é aplicada adequadamente à resolução dos conflitos.
A partir desse embasamento sobre o questionamento e os objetivos, há
necessidade de apresentar duas espécies de justificativa; a primeira diz respeito à
própria temática. Os conflitos entre os direitos fundamentais apresentados,
sobretudo diante da função social desempenhada pela imprensa como fomentadora
do acesso ao conhecimento (informação), tornaram-se inerentes à chamada
sociedade da informação. Porém, inexistindo direito absoluto, surgem os
questionamentos acerca de qual direito deve prevalecer, apontando-se o princípio
da proporcionalidade, bem como a hermenêutica constitucional, como solução para
tais colisões nas relações privadas. No entanto, a prática jurídico-interpretativa tem
demonstrado tanto a não aplicação quanto o inadequado manejo destes
instrumentos à solução destes embates de direitos fundamentais, justificando-se a
presente pesquisa pela necessidade de aclaramento dos conflitos e dos critérios
norteadores da sua harmonização.
Uma segunda justificativa concerne à inserção do tema na linha de pesquisa
do Constitucionalismo Contemporâneo, caracterizada por tentar compreender o
fenômeno constitucional e suas nuances na busca da efetivação da diversidade
contida na Carta constituinte nacional (inserida em um contexto social e jurídico
denso e plural). Sob o viés da contemporaneidade, a presente pesquisa conecta-se
perfeitamente à linha de pesquisa “Constitucionalismo Contemporâneo”, à medida
que aborda um problema constitucional de direitos fundamentais, diretamente
11
inserido nas relações privadas, tendo como prisma orientador de uma eventual
solução dentro dessa ramificação os fundamentos constitucionais, de base
hermenêutica e principiológica.
Determinadas as bases iniciais da abordagem do tema, resta o
esclarecimento da metodologia empregada. Esse estudo utilizará o método de
abordagem dedutivo, tendo em vista que iniciará a pesquisa a partir de fundamentos
basilares para analisar questões específicas, ou seja, parte-se de considerações
gerais, enunciados, buscando uma solução ao problema de pesquisa. Os métodos
de procedimento utilizados são o monográfico e o histórico, mas, subsidiariamente,
utilizar-se-á o comparativo, a fim de complementar os anteriores, objetivando
conhecer como o tema está sendo tratado jurisprudencialmente, ou seja, quais os
entendimentos dos diferentes Tribunais (nacionais ou estrangeiros). A técnica
empregada será a documentação indireta, através da pesquisa bibliográfica, em
fontes secundárias, através de consultas a livros, revistas, legislação, jurisprudência
e demais materiais sobre o tema.
Expostos os traços principais deste estudo, dá-se a sua formação em três
capítulos. No primeiro encontra-se a abordagem do desenvolvimento estatal, tendo
em vista as relações que se estabelecem a partir destes fundamentos, chegando ao
atual modelo nacional (Estado Democrático de Direito). Os dois pontos
subsequentes dizem respeito aos direitos fundamentais contidos no núcleo da
pesquisa, pormenorizando as questões atinentes à liberdade de imprensa e ao
direito à informação e, posteriormente, aos direitos à privacidade e à imagem.
O segundo capítulo pauta-se em vinculações com o anterior, pois inexiste
possibilidade de compreender o direito privado sem o conhecimento das afetações
estatais. Diante disto, analisou-se a conexão entre o direito constitucional e o direito
privado (constitucionalização), para que, na sequência, fosse possível detalhar as
teorias da eficácia dos direitos fundamentais nesta esfera jurídica. O item que
encerra esta parcela versa sobre o princípio da proporcionalidade, seus principais
traços e como se dá sua aplicação nas relações particulares.
Ao final, o último capítulo versa sobre as bases hermenêuticas que servem à
interpretação dos conflitos entre direitos fundamentais, de maneira que se frisa o
12
sustentáculo da hermenêutica filosófica, como matriz moderna. Após isso, averiguase a perspectiva jurisprudencial em dois sentidos: a) um primeiro mais amplo,
elencando decisões relevantes no âmbito internacional e nacional; e, b) o segundo
de cunho mais detalhado, integrando decisões nacionais contemporâneas, com
críticas à atual conduta hermenêutica e principiológica adotada pela jurisprudência.
Por fim, o debate entre as liberdades comunicativas (imprensa e informação)
e os direitos de personalidade (privacidade e imagem), firmado sob as bases
constitucionais-privadas, estão calcados em um pensamento hermenêutico atual,
buscando a concretização de uma sociedade igualitária, justa e democrática. Para
tal finalidade a discussão e questionamento sobre os caminhos seguidos até o
momento são inestimáveis, estabelecendo assim um processo ininterrupto de
progresso humano-jurídico brasileiro.
13
2.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS NA
ERA DA INFORMAÇÃO
A abordagem deste capítulo inicial perpassa por pontos cardeais no
desenvolvimento do que hoje se define pelo modelo estatal (constitucional)
democrático de direito, o qual no Brasil teve sua implementação conectada à
Constituição de 1988. No entanto, alguns aspectos dentro do fenômeno
constitucionalizador do Direito requerem uma construção histórica, mesmo que
superficial, a fim de entender os fundamentos e resistências por parte de
determinados ramos legais (especificamente o direito privado).
Os sustentáculos a serem estabelecidos, expondo os modelos estatais
relevantes, seus aspectos principais, juntamente ao princípio norteador do Estado
brasileiro - a dignidade humana - servem como conhecimento básico à compreensão
dos demais direitos fundamentais a serem analisados nesse estudo. A estruturação
de bases sólidas na abordagem de uma temática concernente a direitos tão
importantes é algo impositivo, pois tendo em vista a evolução dos direitos à
liberdade de imprensa, à informação, à privacidade e à imagem, a simples
abordagem contemporânea não faz jus às conquistas e ao desenvolvimento de tais
institutos.
Ademais, soma-se à argumentação supra o papel desempenhado por alguns
dos direitos fundamentais a serem detalhados dentro do contexto social e
democrático, em um sentido protagonista, já que a realidade da chamada sociedade
de informação oferta grande poder aos meios de comunicação, sendo os eventuais
abusos ou violações no exercício destes direitos direcionados à seara judicial. De
qualquer forma, o cerne desta primeira etapa será traçar os fundamentos
necessários à compreensão dos conflitos desse estudo.
2.1
Evolução ao Estado Democrático de Direito e o princípio da dignidade
da pessoa humana
Inicialmente o estudo envolvendo os direitos fundamentais de liberdade de
imprensa, informação, privacidade e imagem, bem como seus embates nas relações
privadas, requer um detalhamento da base estatal na qual estão inseridas essas
14
noções. É imperiosa a demonstração de certos traços no desenvolvimento do
Estado constitucional, para se chegar ao modelo atual e analisar as nuances que o
cercam. Dentre os aspectos principais, tem-se a dignidade da pessoa humana,
sendo este princípio o orientador máximo do ordenamento jurídico pátrio1, bem como
a matriz de onde emanaram os demais direitos e princípios constitucionais.
Todavia, há necessidade de uma construção histórica para analisar o Estado
constitucional e as formas adotadas por ele, durante a sua maturação até chegar ao
modelo contemporâneo. Dito isso, pode-se aludir que o Estado, na concepção
clássica como foi concebido, já não corresponde mais à formatação atual, tendo em
vista a impossibilidade da manutenção daquela figura opressora, vil e poderosa com
os anseios da sociedade. O Estado Leviatã (como era denominado, pela associação
à figura monstruosa, detentora de diversos tentáculos), dominado por monarcas,
tinha suas “garras” extensas o suficiente para alcançar a todos, permitindo aos
indivíduos a liberdade apenas em suas próprias consciências2, demonstrando-se
com isso a visão negativa dos teóricos da época acerca do próprio Estado e seu
abuso de poder.
Objetivando superar esse gerenciamento abusivo e autoritário, deu-se a
difusão de novas ideias, através do pensamento dos iluministas e dos processos
revolucionários que se desencadearam na América (Independência Americana) e
Europa3, dentre eles a Revolução Francesa (1789), que alteraram a importância da
esfera privada no mundo jurídico, dando-lhe maior independência no modelo de
Estado Liberal4. Compreende-se aqui a necessidade de, no primeiro modelo de
1
A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 1º, inciso III, estabelece como fundamento do Estado
brasileiro, dentre outros, a dignidade da pessoa humana.
2
KOSELLECK, Reinhart. Crítica e crise: uma contribuição à patogênese do mundo burguês. Rio de
Janeiro: EDUERJ – Contraponto, 1999. p. 23. “O astuto refugia-se nos recantos secretos de seu
coração, onde permanece seu próprio juiz, ao passo que os fatos externos devem ser submetidos ao
juízo e ao tribunal do soberano”.
3
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 67. “Três foram os acontecimentos históricos decisivos para o triunfo da
plataforma liberal: a Revolução Gloriosa inglesa (1688), seguida do Bill of Rights (1689); a
independência das colônias inglesas da América do Norte (1776), à qual seguiram-se a Constituição
dos Estados Unidos da América (1787) e o Bill of Rights (1791); e a Revolução Francesa (1789), com
a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e a primeira Constituição francesa (1791).
Essas três grandes revoluções selaram a vitória do constitucionalismo revolucionário liberal
setecentista e criaram as condições políticas para a construção, no oitocentos, do Estado Liberal de
Direito, também denominado ‘Estado burguês de Direito’ (Carl Schmitt) ou simplesmente ‘Estado de
Direito’ [...]”. Também contribui a construção histórica de GORCZEVSKI, Clovis. Direitos humanos,
educação e cidadania: conhecer, educar, praticar. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2009. p. 119 – 120.
4
GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: MARTINS COSTA,
15
Estado constitucional, afastar o poder público das relações privadas (perfil
individualista5), tendo em vista os excessos outrora cometidos, resultando em um
estabelecimento dicotômico separando as questões privadas e públicas (dicotomia
público/privado).
Desse modo, a passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal
denota a alteração do regime concentrado pelo monarca, para algo um tanto mais
democrático, ou seja, o modelo liberal trazia uma fundamentação teórica
diferenciada, embasada na legislação e no poder do povo, através de seus
representantes, de maneira a contrapor-se à ordem estabelecida6.
O princípio do período liberal registra consigo a manifestação formal, nos
textos
constitucionais,
dos
direitos
fundamentais,
denominados direitos de primeira dimensão
7
especificamente
aqueles
(direito à vida, à liberdade, à
propriedade, etc.). As funções precípuas dessas garantias eram de funcionar como
ferramentas defensivas contra o Estado, estando as Constituições vinculadas a
essas relações (Estado-indivíduo), cabendo ao Código Civil, separadamente, regular
as relações entre indivíduos8.
Judith (Org.). A reconstrução do direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2002. p.
175.
5
FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado.
3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 42. “É nesse contexto que o individualismo é visto
como valor a ser prestigiado, como reação ao período estamental que caracterizou a era medieval,
em que o valor do indivíduo estava ligado não às suas características e méritos pessoais, mas ao
estamento social no qual se encontrava integrado”.
6
LEAL, Mônia Clarissa Hennig, Jurisdição constitucional aberta: reflexões sobre a legitimidade e
os limites da jurisdição constitucional na ordem democrática – uma abordagem a partir das teorias
constitucionais alemã e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.16. “Verifica-se
portanto, a partir do referido, que a soberania do monarca do Estado absolutista foi, no Estado de
Direito liberal e burguês, substituída pela soberania da lei, apoiada e sustentada pela soberania da
nação, representada, por sua vez, pela Assembléia (proeminência do Poder Legislativo)”.
7
Para esse estudo optou-se pela expressão “dimensão”, por compreendê-la mais adequada do que
“geração” de direitos fundamentais, posição essa corroborada por, SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45. “Com efeito, não há como
negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um
processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da
expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por
outra, razão pela qual há quem prefira o termo ‘dimensões’ dos direitos fundamentais, posição esta
que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina”.
8
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da
pessoa humana e o novo código civil: uma análise crítica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010. p. 99. “Assim, os deveres de respeito aos direitos fundamentais se colocavam na perspectiva
do Estado, destinando-se as Constituições, precisamente, à disciplina das relações entre Estado e
indivíduos. Nos códigos civis, a seu turno, eram reguladas as relações entre os indivíduos. Nessa
16
Cabe referir que nesse momento histórico o protagonismo dentre os poderes
estatais se dava pelo Legislativo, diante da lógica de estrito cumprimento da lei
(império da lei), tendo o Judiciário (principalmente no âmbito europeu) uma
representação subalterna e sem relevância para influenciar a sociedade9 - 10.
O próximo passo na evolução do Estado ficou conhecido como modelo
estatal social, tendo no seu ínterim a ocorrência de regimes totalitários, os quais
objetivavam uma maior concentração de poder, como, por exemplo, o nazismo e o
stalinismo, sendo que tais espécies opressoras tiveram ascensão em consequência
das duas grandes guerras mundiais. Cabe lembrar que os modelos totalitários de
exceção utilizavam-se de artifícios para conduzir a população, controlando as
informações, restringindo a uma verdade única (fornecida pelo Estado), sem
pluralidade e limitando o acesso aos mecanismos de decisão11. Formou-se nesta
etapa um tipo de antagonismo entre os modelos estatais, entre as espécies
internalidade, para que os direitos fundamentais se concretizassem bastaria, conforme a
racionalidade predominante nesse contexto histórico, que se assegurasse a todos a máxima
liberdade – que deve ser compreendida formalmente como não ingerência do Estado nessa seara
que não lhe competia”.
9
LEAL, Mônia Clarissa Hennig, Jurisdição constitucional aberta: reflexões sobre a legitimidade e
os limites da jurisdição constitucional na ordem democrática – uma abordagem a partir das teorias
constitucionais alemã e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 27 – 28. “Assim, a
partir desta supervalorização da lei como produto da racionalidade, produziu-se, na França, um
sistema cuja lógica era a desconfiança com relação ao Judiciário, que permaneceu limitado, situação
oposta àquela que se verificou na realidade norte-americana, onde, pelo exposto anteriormente, a
desconfiança se dava com relação à lei e às assembléias onipotentes, vistas como potenciais
neutralizadoras dos direitos naturais que constituem patrimônio inerente a todo indivíduo”.
10
Fez-se essa ressalva tendo em vista, sobretudo, a prática jurídica norte-americana, bastante
intensa e atuante mesmo no período liberal.
11
FERRARI, Vincenzo. Democracia e informação no final do século XX. In: GUIMARÃES, César;
JUNIOR, Chico (Org.). Informação e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 166. “Como
prova do que foi dito, pode-se oferecer um sólido argumentum a contrario historicamente consolidado.
Os regimes totalitários se propõem como objetivo fundamental precisamente o controle e a limitação
da informação destinada a seus cidadãos, mantendo também secretos os próprios mecanismos
decisórios. Por este motivo, por exemplo, eles se propõem a controlar a escola, não para oferecer
aos estudantes uma educação pluralista e múltiplas ocasiões de confronto cultural, mas com o
objetivo de lhes fornecer uma visão unitária do mundo, como a religiosa ou a política, de modo a
prevenir desde a raiz os dissensos e, se necessário, marginalizar os dissidentes como desviantes da
única verdade preestabelecida. [...] Não é diferente a experiência com os regimes comunistas, que
nos anos 80 entraram em crise, não somente por causa da desorganização econômica e, às vezes,
militar, mas também por terem perdido a tradicional capacidade de por obstáculos no fluxo de
informações provenientes de um mundo ocidental em plena revolução telemática. Outrossim, a
difusão da cultura literária entre as classes subalternas – como a operária na Europa do final do
século XIX e início do XX, ou os grupos de negros nos Estados Unidos e na África do Sul durante o
regime de apartheid – foi essencial para a abolição dos privilégios antidemocráticos: o acesso à
cultura literária é também um aspecto da informação”. Afirma também HÄBERLE, Peter. Os
problemas da verdade no estado constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2008. p. 39. “Desta
forma, o princípio da democracia é fartamente citado, pois a democracia pluralista é a forma de
Estado das <<verdades relativas>>. Isso a diferencia toto coelo do protótipo do Estado totalitário”.
17
totalitárias, restringindo direitos e reduzindo o valor do ser humano, contra a
elevação do Estado Social, protetor de garantias, democrático e disposto a
resguardar a integridade humana, proporcionando um novo horizonte na sociedade.
O período bélico e o repúdio aos modelos opressores auxiliaram na
modificação do panorama de reflexão acerca dos direitos e deveres dos seres
humanos
para
com
seus
semelhantes.
Mais
detalhadamente,
houve
um
distanciamento da representação individualista, que imperava até o momento
(podendo-se inclusive apontar como uma característica do modelo liberal), elevando
a proteção dos direitos do homem, pois se refutava a simples defesa de garantias
formais, devendo haver maior efetivação/implementação das garantias trazidas
pelos textos constitucionais, responsabilidade essa atribuída ao modelo estatal
social12.
Juntamente ao Estado Social advém a etapa seguinte na construção dos
direitos fundamentais, chamada de segunda dimensão, premiando uma nova série
de garantias aos cidadãos, conhecidos – genericamente – como direitos sociais
(saúde, educação, trabalho, etc.). Esse novo marco constitucional representa a
constante evolução dos direitos fundamentais, em conjunto com o Estado, para com
isso
materializarem
as
necessidades
humanas
esculpidas
nos
textos
constitucionais13.
Após o afastamento abrupto das esferas pública e privada ocorrido no
12
REIS, Jorge Renato dos. A constitucionalização do direito privado e o novo código civil. In: LEAL,
Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Tomo 3.
Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003. p. 777. “A sociedade dita ‘pós-moderna’, não mais aceitava o
paradigma da igualdade formal e da autonomia da vontade pregada pelo Estado Liberal, exigindo
providências do Estado no sentido de prestar uma proteção mais efetiva”.
13
REIS, Jorge Renato dos. A concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no direito
privado. In: LEAL, Rogério Gesta; REIS, Jorge Renato dos (Org.). Direitos sociais e políticas
públicas: desafios contemporâneos. Tomo 4. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004. p. 996 – 997.
“Embora tenham sido declarados nas constituições, ainda no século XIX, é somente no século XX,
nas constituições elaboradas posteriormente à Segunda Grande Guerra e nos pactos internacionais
firmados neste período, que os direitos fundamentais de segunda dimensão têm sua consagração.
São os direitos econômicos, sociais e culturais, que outorgam ao indivíduo direitos a prestações
sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho etc, ‘revelando uma transição
das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas’. Englobam, ainda, as
chamadas ‘liberdades sociais’, como a liberdade de sindicalização, do direito de greve, direito de
férias, de garantia de um salário mínimo etc”. Cita-se também Ingo Sarlet, diante de sua relevância ao
estudo dos direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais:
uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009. p. 47 – 48.
18
período liberal, a reaproximação toma forma na passagem do perfil liberal para o
social do constitucionalismo, adicionando ao seu raciocínio uma visão mais humana
e social, indo ao encontro de direitos individuais e sociais, associando um ideal de
proteção do ser humano, em conjunto ao incentivo de crescimento social, ou seja,
um progresso conjunto, requerendo com isso a participação de todos (Estado e
sociedade)14.
A espécie estatal social, de acordo com Ernst-Wolfgang Böckenförde, veio
para substituir o modelo liberal, já que este último não era capaz de solucionar as
problemáticas ocasionadas, e com o advento do novo modelo se pretendia
proporcionar uma maior materialização dos ideais trazidos pelas Constituições,
sendo a previsão formal insuficiente aos desejos dos seres humanos15. Há neste
momento histórico a retomada da intervenção do Estado, tanto pela imperiosidade
da reconstrução social, quanto pela ineficácia da espécie liberal em garantir os
direitos fundamentais, resultando por consequência na conduta positiva do
Executivo, tomando para si a dianteira nas ações estatais16.
Resumidamente, após a retirada do excessivo poder do Estado absolutista,
a espécie constitucionalista aos poucos devolve determinadas incumbências ao
Estado, para que ele em ação conjunta aos cidadãos possa estruturar a sociedade
de forma justa e amparada pelas garantias e direitos fundamentais.
14
O constitucionalista português Jorge Miranda traz as principais mudanças ocorridas com o modelo
de Estado Social, MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 53. “Do que se trata é de articular direitos, liberdades e garantias (direitos cuja função
imediata é a proteção da autonomia da pessoa) com direitos sociais (direitos cuja função imediata é o
refazer das condições materiais e culturais em que vivem as pessoas); de articular igualdade jurídica
(à partida) com igualdade social (à chegada) e segurança jurídica com segurança social; e ainda de
estabelecer a recíproca implicação entre liberalismo político (e não já, ou não necessariamente,
econômico) e democracia, retirando-se do princípio da soberania nacional todos os seus corolários
(com a passagem do governo representativo clássico à democracia representativa)”.
15
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia.
Madrid: Trotta, 2000. p. 34. “Después de la supresión y quiebra del Estado de Derecho por el régimen
nacional-socialista, la reflexión sobre este concepto en la etapa contemporánea se ha esforzado por
redefinirlo y desarrollar-lo en dos direcciones: por un lado hacia un Estado social de Derecho en
sustitución del Estado de Derecho liberal (burgués), y por el otro en favor de un concepto formal del
Estado de Derecho”.
16
LEAL, Mônia Clarissa Hennig, Jurisdição constitucional aberta: reflexões sobre a legitimidade e
os limites da jurisdição constitucional na ordem democrática – uma abordagem a partir das teorias
constitucionais alemã e norte-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 39. “Assim, a crise
desse modelo engendra, portanto, a necessidade de alterações no papel do Estado e do Direito,
cenário propício para o surgimento do Estado de feição intervencionista, onde o pólo de tensão do
poder desloca-se, então, conforme mencionado, em direção ao Executivo”. Acresce-se aqui a
contrução histórica dos principais fatos que levaram a modificação do Estado para o modelo social
feita pelos autores DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos
fundamentais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 116 – 117.
19
Contudo, o Estado Social também não adimpliu com as suas metas, visto
que embora formalmente trouxesse garantias, desejando materializá-las, faltava-lhe
ainda força para concretizar seus propósitos. Avançou-se, deste modo, à atual fase
do constitucionalismo, geralmente denominada de Estado Democrático de Direito,
diferindo dos modelos anteriores por sua capacidade transformadora, fundada em
ideais como a dignidade da pessoa humana, objetivando modificar não somente o
universo jurídico, mas toda a sociedade (associação Constituição/realidade).
Essa nova fase do constitucionalismo também abarcou mais contribuições
ao desenvolvimento dos direitos fundamentais, pois trouxe consigo outros interesses
a serem protegidos em sede constitucional. A terceira dimensão (direitos de
solidariedade) dos direitos fundamentais foi abraçada a partir da implementação do
Estado Democrático de Direito17. Alguns autores entendem pela existência de uma
quarta dimensão, que poderia ser conectada ao período do Estado Democrático de
Direito, compreensão essa que poderá, em breve, ser aceita (com as devidas
ressalvas)18; porém, quanto a uma quinta dimensão, essa subdivisão não é
unânime, tampouco uniforme em seu conteúdo, pelo que seria temeroso adotá-la.
De qualquer forma, o desenvolvimento do perfil constitucional de Estado
encontra-se diretamente conectado aos direitos fundamentais. Por isso, justifica-se a
outra alteração relevante no panorama organizacional do Estado, no sentido de
repassar a incumbência de protagonista na implementação constitucional ao
17
REIS, Jorge Renato dos. A concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no direito
privado. In: LEAL, Rogério Gesta; REIS, Jorge Renato dos (Org.). Direitos sociais e políticas
públicas: desafios contemporâneos. Tomo 4. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004. p. 997. “Os direitos
fundamentais de terceira dimensão são os chamados direitos de fraternidade ou solidariedade.
Distingue-se dos direitos de primeira e segunda dimensões porque não se referem, como regra, à
pessoa individual como seu titular, destinam-se à proteção de grupos humanos, como a família, povo,
nação etc., caracterizando-se, assim, como direitos de titularidade coletiva ou difusa”.
18
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 50.
“Ainda no que tange à problemática das diversas dimensões dos direitos fundamentais, é de se referir
a tendência de reconhecer a existência de uma quarta dimensão, que, no entanto, ainda aguarda sua
consagração na esfera do direito internacional e das ordens constitucionais internas. Assim, impõe-se
examinar, num primeiro momento, o questionamento da efetiva possibilidade de se sustentar a
existência de uma nova dimensão dos direitos fundamentais, ao menos nos dias atuais, de modo
especial diante das incertezas que o futuro nos reserva. [...] Contudo, há que se referir, no âmbito do
direito pátrio, a posição do notável Paulo Bonavides, que, com a sua peculiar originalidade, se
posiciona favoravelmente ao reconhecimento da existência de uma quarta dimensão, sustentando
que esta é o resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização
no plano institucional, que corresponde, na sua opinião, à derradeira fase de institucionalização do
Estado Social.
20
Judiciário, haja vista as modificações sofridas pelo Estado, que busca uma nova via
para efetivar os direitos e garantias constitucionais.
Enfatiza-se que a alteração dentro dos poderes estatais se dá por meio do
próprio texto da Constituição, conforme ocorreu no Brasil em 1988 (por exemplo,
através da ampliação do rol de direitos fundamentais e da facilitação do acesso à
Justiça).
No que concerne especialmente no caso nacional, a construção do modelo
democrático pode ser considerada um processo paulatino e progressivo, partindo da
ótica do estabelecimento de bases seguras no constitucionalismo recente, pois o
período de exceção19 que o antecedeu conseguiu somente enfraquecer partes
valiosas do organismo social, dentre as quais se refere o respeito e a importância da
Constituição, tornando, como obrigação, a recuperação desses elementos,
especialmente pela importância da carta constitucional no desenvolvimento da
nação.
Segundo o posicionamento de alguns doutrinadores, tais como Lenio Luiz
Streck e José Luis Bolzan de Morais, a fase atual do modelo estatal constitucional
detém considerável poder ideológico, pois contém uma grande quantidade de
princípios capazes de definir sua existência (ou não). Dentre os fundamentos
constitucionais mencionados, alguns são simplesmente compreendidos, como a
imperiosidade de uma Constituição como principal embasamento jurídico, a
organização democrática e divisão de poderes. Aos traços anteriores adicionam-se
outras características de natureza mais densa, tais como a Legalidade (obviamente
diversa do positivismo jurídico puro, abrindo campo ao pensamento hermenêutico),
Igualdade (busca de uma sociedade justa), Segurança Jurídica e um sistema de
direitos fundamentais (individuais, coletivos e difusos)20.
19
BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 324. “O quadro de
legitimação do processo político nacional é deveras complicado, pela herança recebida dos 21 anos
de exceção. A ditadura desvalorizou neste País a Constituição, o Congresso e os partidos políticos;
humilhou-os e rebaixou-os com a ascensão tecnocrática a todos os níveis de poder, bem como a
formação de órgãos paraconstitucionais de decisões – o Conselho Monetário, o Conselho de
Desenvolvimento Político e sobretudo o ministério íntimo da Presidência , quais se chamam os
ministros da Casa, que desfrutam da privacidade palaciana”.
20
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 2
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 93.
21
O perfil do Estado Democrático de Direito no Brasil, como já foi referido
anteriormente, sustenta-se a partir do advento da Constituição de 1988, a qual
possui as características supramencionadas, algumas delas sob influência do direito
português, conforme opinião de Jorge Miranda21. O alcance modificativo da
Constituição não é mensurável, já que seus efeitos ultrapassam o mundo jurídico,
seja com a regulação de normas programáticas ou inserindo relevância
constitucional a novas temáticas, o fato é que ocorre a vinculação de todos os
poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) a uma linha de raciocínio uniforme,
sustentada pela dignidade humana, junto aos demais princípios e direitos
fundamentais (objetivando uma aplicação imediata), inerentes ao bem estar social 22.
Nesse contexto, o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme
menção supra, tem grande importância, e faz-se forçosa a sua abordagem para
referendar os seus efeitos dentro da ideia do modelo de Estado brasileiro. Esta
associação denota também a influência constitucional sob os demais ramos do
Direito, bem como dá vazão à sequência do estudo, envolvendo outros direitos
fundamentais e o direito privado.
A dignidade humana passa a ser cultuada na grande maioria dos textos
constitucionais no período pós-segunda guerra, ocupando no direito pátrio uma
posição de destaque, pois integra a Constituição como um fundamento da
República23, servindo como prisma orientador de todo o ordenamento, tal como
21
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 145. “
Em contrapartida, ultrapassando o autoritarismo, as Constituições actuais de ambos os países – a de
1976 em Portugal e a de 1988 no Brasil – apresentam muitos traços em comum: a extensão das
matérias com relevância constitucional, o cuidado posto na garantia dos direitos de liberdade, a
promessa de numerosos direitos sociais, a descentralização, a abundância das normas
programáticas. E a Constituição brasileira consagraria regras ou institutos indiscutivelmente provindos
da portuguesa: a definição do regime como ‘Estado Democrático de Direito’, alguns direitos
fundamentais, o estímulo ao cooperativismo, o alargamento dos limites materiais da revisão
constitucional, a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão”.
22
BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 63. “A Carta Magna
de 1988 se fez, portanto, introdutória do novo Direito Constitucional contemporâneo baseado sobre a
juridicidade dos princípios e dos direitos fundamentais, que também são princípios que auferem,
pelas prescrições do art. 5º, aplicabilidade imediata. Deixam, por conseguinte, tais princípios e
direitos de ser normas programáticas, cuja eficácia ficava relegada às calendas gregas, como
costumava-se acontecer no Constitucionalismo antecedente”
23
Adiciona-se aqui o posicionamento acerca da relação entre República e dignidade humana, nas
palavras de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2004. p. 225. “Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição,
escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana
como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo
noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste
22
referido alhures. Quanto a sua definição, esta tarefa torna-se altamente complexa,
haja vista o grau de abstração contido no próprio termo “dignidade”, que resulta na
impossibilidade de comprimir tal gama em um conceito. Ainda assim, isso não
impede a compreensão da dignidade humana como fundamento protetor do ser
humano em sua individualidade, respeitado, único em sua existência, afastando
qualquer tratamento do homem como objeto (influência da concepção kantiana)24.
Ainda acerca do mesmo princípio, seguindo uma visão constitucional, em
prol da concretização de direitos e garantias fundamentais em todos os ramos do
Direito, em especial o direito privado, por meio do princípio da dignidade,
discriminam-se duas funções: a limitadora e prestacional. A primeira delas tem
condão negativo, restringindo as ações entre particulares e do próprio poder estatal,
já quanto à segunda apresenta a faceta positiva, na busca da concretização de uma
existência digna ao cidadão25.
A duplicidade funcional apresentada para a dignidade humana representa
dois aspectos relevantes à temática, principalmente a dimensão negativa.
Primeiramente ao se falar de restrição de ações entre particulares, encontra-se o
substrato da dignidade, para aplicação dos direitos fundamentais nas relações
interprivadas (eficácia dos direitos fundamentais no direito privado), objetivando
impedir que o indivíduo encontre-se desamparado ou tenha seus direitos
fundamentais violados por outrem. A face restante impõe restrições ao próprio
Estado, visando demarcar limites a sua intervenção, seja na sociedade ou nas
sentido, a República é uma organização política que serve ao homem, não é homem que serve aos
aparelhos político-organizatórios”.
24
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 37. “De qualquer
modo, incensurável, isto sim, como teremos oportunidade de demonstrar no próximo segmento, é a
permanência da concepção kantiana no sentido de que a dignidade da pessoa humana, esta
(pessoa) considerada como fim, e não como meio, repudia toda e qualquer espécie de coisificação e
instrumentalização do ser humano”. Em igual sentido a posição de, RODRIGUEZ, Javier Llobet.
Derechos humanos y justicia penal. Heredia: Poder Judicial, Depto. De Artes Gráficas, 2007. p.
45–46.
25
CARVALHO, João Paulo Gavazza de Mello. Princípio constitucional penal da dignidade da pessoa
humana. In: SCHMITT, Ricardo Augusto (Org.). Princípios penais constitucionais: direito e
processo penal à luz da constituição federal. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 294–295. “Além da
função legitimatória da própria ordem jurídica, o princípio da dignidade humana possui um papel
limitador da conduta dos particulares uns com os outros e da atuação estatal e suas ingerências
sobre a dignidade dos homens. [...] A par desta função limitadora, negativa, há que se destacar uma
função prestacional ou positiva, consistente na promoção e realização de uma vida com dignidade
para todos, no dever estatal de proteger a dignidade das pessoas das ofensas de terceiros e do
próprio Estado”.
23
relações privadas (tentativa de evitar abusos do poder estatal).
Os efeitos e funções citados denotam a natureza densa da dignidade
humana, bem como indicam a base de onde emana o poder modificativo
constitucional, servindo bem ao propósito de sustentar a supremacia da
Constituição, como pedra fundamental de uma renovação no Estado de Direito
brasileiro26.
Sintetizando, diante das alusões expostas até o momento, entende-se que a
imprecisão conceitual não reduz a força
orientadora desse princípio no
ordenamento, tendo em vista a sua evolução jurídico-dogmática, bem como diante
dos casos concretos em que se torna possível vislumbrar situações de ofensa ou
não ao princípio da dignidade.
Igualmente, segue-se aqui o entendimento de que tanto os princípios
orientadores do direito quanto os próprios direitos fundamentais descendem da
dignidade humana, visualizando-se uma conexão entre eles e sua matriz27,
aduzindo-se a ideia de que por meio desses princípios e direitos aufere-se um grau
mais elevado de concretização dos valores inerentes à dignidade humana.
Assim, demonstrando-se a conexão entre o Estado Democrático de Direito e
da dignidade humana como seu fundamento, avança-se no trabalho segundo a
perspectiva aqui indicada de que outros princípios e direitos igualmente caros a atual
conformação democrática de Estado dessa ligação decorrem. Aos propósitos do
presente estudo investiga-se, na sequência, a função sócio-democrática da
liberdade de imprensa e do direito a informação, também como corolários da
dignidade humana e do Estado Democrático de Direito.
26
Embora o fenômeno constitucionalizador dentro do direito privado não seja alvo da parte inicial
dessa abordagem, tem-se na demonstração de links entre os capítulos estudados algo positivo na
estruturação da pesquisa, motivo pelo qual se procurou clarear o poder dos efeitos da dignidade
humana e os direitos dela subentendidos (liberdade de imprensa, informação, privacidade e imagem).
27
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 83. “Se, por um
lado, consideramos que há como discutir – especialmente na nossa ordem constitucional positiva – a
afirmação de que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto,
imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do qual seriam concretizações, constata-se, de
outra parte, que os direitos e garantias fundamentais podem – em princípio e ainda que de modo e
intensidade variáveis –, ser reconduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana,
já que todos remontam à idéia de proteção e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas,
como bem destaca Jorge Miranda”.
24
2.2
A função sócio-democrática da liberdade de imprensa e do direito à
informação
Estabelecendo os fundamentos iniciais acerca do desenvolvimento estatal, o
qual será útil em momento posterior, aliado à indicação do marco orientador do
Estado Democrático de Direito no Brasil, ou seja, a dignidade da pessoa humana,
tem-se os elementos básicos para o aprofundamento em pontos mais específicos.
Ao adotar a ideia de que a partir da dignidade seria possível subentender os demais
direitos fundamentais, conectam-se os direitos a serem detalhados nesta primeira
etapa, mais precisamente, os direitos à liberdade de imprensa e o direito à
informação, neste subitem.
A priori inicia-se a abordagem pelo direito fundamental à liberdade de
imprensa, cuja origem é vinculada ao período revolucionário francês (fazendo parte
da Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão28 – 1789) ou, como se afirma, no
marco liberal do Estado, tendo sido estabelecida pela burguesia para assim
constituir a disseminação das ideias iluministas. Após as conquistas do período
revolucionário francês, a proteção da liberdade era algo inerente ao próprio modelo
constitucional almejado naquele momento histórico29.
A estima à liberdade de imprensa é um fato imputável à própria preocupação
com a sua proteção no transcorrer dos anos, por meio de instrumentos
internacionais30, tendo em vista
o seu papel nas modernas sociedades
democráticas.
28
Artigo 11 – la libre communication des pensées et des opinions comme um des droits les plus
précieux de l’homme.
29
WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de
justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 79. “Convém lembrar que a burguesia
vinha de vencer o antigo regime, para o que foi essencial a gradativa consciência em torno do direito
(natural, segundo o jusnaturalismo triunfante) de livre expressão, de crítica dos poderes estabelecidos
e de informação e, na prática, do valor forte da liberdade de imprensa”.
30
Refere alguns dos mais relevantes documentos o autor, TERRA, Eduardo Héguy. La
responsabilidad de los medios de comunicación. Montevideo: Fundación Fontana Minelli, 2001. p.
53. “En el mismo orden de ideas, es importante reiterar que los antecedentes de esta protección se
remontan a la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. Y señalar que la Declración
Universal de Derechos Humanos, aprobada por la unanimidade de estados miembros presentes en la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 [...] A su vez, el Pacto de San
José de Costa Rica, o Convención de Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969”.
25
Apresentada superficialmente a proteção desse direito fundamental, o qual
provém do ideal da liberdade de expressão (e consequentemente, ambos da
dignidade humana), tem-se a necessidade de demonstrar o seu principal diferencial
de outros direitos semelhantes, como a liberdade de expressão e informação.
Portanto, o elemento singular a caracterizar a liberdade de imprensa é o meio ou
ferramenta de difusão de notícias e informações31.
Observa-se que a liberdade de imprensa, por seu envolvimento quase que
simbiótico com outros direitos fundamentais (liberdade de expressão e informação),
tem em si uma natureza complexa. A fim de objetivar a análise desse direito
fundamental, bem como da própria atividade exercida pelos profissionais, existem
alguns parâmetros ou critérios, segundo Bruno Miragem32, que podem ser utilizados,
denominados de dever geral de cuidado, dever de veracidade e o dever de
pertinência. O primeiro deles é quase auto-explicativo, já que impõe conduta
prudente por parte do indivíduo, na sua inserção buscando informações jornalísticas,
por exemplo, mas respeitando os direitos dos demais seres humanos e atuando com
diligência. Frisa-se que com base nesse critério inicial houve decisões de alto valor
ao mundo jurídico, como o caso Lebach (Tribunal Constitucional Alemão), cuja
abordagem, inclusive, será especificada em momento posterior.
O segundo dever, chamado de veracidade, implica em que o exercício das
liberdades (expressão, informação e imprensa) deve estar baseado em fatos
31
MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro:
perspectiva atual e visão de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40,
outubro – dezembro, 2009. p.18. “A liberdade de imprensa, a toda evidência, encontra-se
intimamente vinculada à liberdade de expressão e à liberdade de informação, inclusive em razão de
terem todas, um percurso histórico semelhante. Apenas se considere que a liberdade de imprensa
associa-se ao meio pelo qual se exerce a atividade de imprensa, razão pela qual considera-se o
exercício da liberdade de expressão por intermédio dos meios de comunicação de massa (mass
media), ou seja, em sentido amplo por ‘todos os meios mecânicos, químicos ou eletrônicos de
impressão, reprodução e difusão de notícias e opiniões’”. BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre
liberdade de expressão e direitos de personalidade. Revista latino-americana de estudos
constitucionais. São Paulo: Del Rey. n. 5, janeiro – junho, 2005. p. 319. “Além das expressões
liberdade de informação e de expressão, há ainda uma terceira locução que se tornou tradicional no
estudo do tema e que igualmente tem assento constitucional, qual seja, a liberdade de imprensa. A
expressão designa a liberdade reconhecida (na verdade, conquistada ao longo do tempo) aos meios
de comunicação em geral (não apenas impressos, como o termo poderia sugerir) de comunicarem
fatos e idéias, envolvendo desse modo, tanto a liberdade de informação como a de expressão”.
32
MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro:
perspectiva atual e visão de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40,
outubro – dezembro, 2009. p. 40 – 41.
26
verdadeiros, mais precisamente a atividade realizada pela imprensa deve presar
pela veracidade, ressalvando-se que podem ocorrer erros de boa-fé, na tentativa de
adimplir com a função comunicativa33. Outra dedução possível é que embora se
proteja a liberdade de imprensa, não se encontra legitimada a mentira,
fundamentando-se
ao
mesmo
tempo
o
direito
de
resposta,
previsto
34
constitucionalmente .
Por fim, tem-se o dever de pertinência, que pode ser exposto como uma
espécie de nexo causal entre a notícia veiculada e o fato ocorrido, tendo ainda neste
conceito o espaço para critérios intrínsecos e extrínsecos. “No primeiro caso, os
critérios intrínsecos determinam uma pertinência fática entre a versão jornalística e o
fato”35. Já no que tange aos critérios extrínsecos, seriam os limites jurídicos, ou seja,
a limitação imposta por outros direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à
privacidade.
Após a exposição dessa série de subitens contidos no direito fundamental à
liberdade de imprensa, seria possível aplacar outros pontos, todavia, algumas
destas questões podem ser melhor compreendidas depois da elucidação acerca do
direito à informação, haja vista que a associação destes fundamentos trará maior
clareza a questões como sob qual interesse se justifica a veiculação de uma notícia
ou ainda especificidades sobre determinadas pessoas, questões essas detentoras
33
PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 156. “Ora, não é de esquecer-se que o erro cometido de
boa-fé, no afã de acertar e de avançar e de trazer progresso, tem papel indiscutivelmente positivo,
também eticamente. É mais nobre errar por ter tentado algo valioso do que se omitir por medo de
sanções ou represálias”. Menciona-se também nesse sentido a abordagem de Owen Fiss, o qual traz
entendimento semelhante, mas com base em um caso julgado nos Estados Unidos em 1964, pela
Suprema Corte. FISS, Owen. La ironía de la libertad de expresión. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 72.
34
Eduardo Héguy Terra traz a perspectiva do direito uruguaio, no entanto, analogicamente suas
colocações encaixam-se igualmente no sentido de legitimidade do direito à resposta, refutando a
mentira veiculada através do uso da liberdade de imprensa. TERRA, Eduardo Héguy. La
responsabilidad de los medios de comunicación. Montevideo: Fundación Fontana Minelli, 2001. p.
55. “El derecho de respuesta, polémico en otros países, en el derecho positivo uruguayo se le
reconoce a toda persona física o jurídica afectada [...] Como lo expresa la doctrina, la réplica se funda
en el derecho a la verdad, pero no porque ella esté contenida en la respuesta, sino porque
presentando las dos versiones de los hechos habrá más elementos de juicio que faciliten accender a
la verdad”. Contribui também ao afastamento da mentira os fundamentos de Kant, com base na
dignidade humana, conforme expõe HÄBERLE, Peter. Os problemas da verdade no estado
constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2008. p. 64. Igualmente traz contribuição ao estudo
globalizado do tema, por meio de análise do direito comparado, o autor PEREIRA, Guilherme Döring
Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 126 – 129.
35
MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro:
perspectiva atual e visão de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40,
outubro – dezembro, 2009. p. 55.
27
de critérios diferenciados na inserção de direitos fundamentais.
Cabe referir aqui o panorama nacional sobre o direito fundamental à
liberdade de imprensa, antes de delinear os seus últimos traços. Deste modo podese aludir um histórico de proteção da distribuição de informações no Brasil, pelos
meios jornalísticos, com base em textos constitucionais anteriores ao atual marco
democrático da Constituição de 198836. No texto constituinte vigente o resguardo à
liberdade de imprensa pode ser determinado a partir dos marcos legais esculpidos
no artigo 5º (capítulo próprio - V) e no artigo 22037, com a finalidade de defender a
liberdade de expressão, inerente à função informativa desempenhada pelos meios
de comunicação. Igualmente, estas normas constitucionais contrapõem-se ao
período ditatorial militar, opondo-se a uma época caracterizada pela censura,
declarando a abertura de uma nova ótica, protetora de direitos, para o exercício da
cidadania e democracia.
Inegável, portanto, a importância da liberdade de imprensa inserida em um
modelo de Estado Democrático de Direito, orientado sob égide da dignidade da
pessoa humana, buscando a implementação dos direitos fundamentais em sua
integralidade. Destarte, uma sociedade democrática precisa balancear os interesses
econômico-jurídicos, ou seja, não basta somente aos meios de comunicação
atender aos requisitos impostos pelo mercado, em seu desejo voraz por
informações38, o mais célere possível, torna-se imperioso o atendimento de uma
36
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de
imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 97. “Após o advento da Declaração Universal dos
Direitos Humanos (1948), o Brasil implementou três Constituições Federais e uma Emenda
Constitucional que praticamente substituiu o regime constitucional então vigente, sendo que todas
elas, inclusive a Emenda Constitucional n.º 1/1969, foram influenciadas pelos direitos reconhecidos
na Declaração, mas mesmo antes, com a inspiração intimamente individualista e com a marca
política de seu tempo, as constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934 e 1937 já consagravam
direitos que visavam ao acesso à informação”.
37
Art. 5º, IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o
direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem; IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação
independentemente de censura ou licença; XIV – é assegurado a todos o acesso a informação e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma,
processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observando o disposto nesta Constituição. § 1º
Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação
jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observando o disposto no art. 5º, IV, V, X,
XIII e XIV. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
38
Esse entendimento compactua da noção de sociedade de informação, a qual será definida
posteriormente e, de maneira conjunta, analisar-se-á a contribuição dos direitos fundamentais
estudados e o seu respectivo papel democrático.
28
função social. A ponderação entre as questões públicas e particulares é algo próprio
do
desenvolvimento estatal alcançado, visando
à
efetivação
dos direitos
fundamentais, juntamente com garantia a uma imprensa livre e sem censura prévia,
exercendo seu papel no seio da democracia (quanto à função democrática
desempenhada pela imprensa, essa será mais aprofundada, após ser apresentado
os principais pontos do direito à informação), desde que o uso das liberdades
comunicativas seja feito com a devida responsabilidade.
Sintetizando, os dois pontos principais são: o papel da liberdade de
imprensa na concretização de um Estado Democrático de Direito, servindo como
meio informativo, juntamente à função social, na sua própria efetivação,
acompanhada das eventuais consequências de seus atos39.
Ademais, a atuação dos órgãos de imprensa aproxima-se quase de um
quarto poder, pois apesar de não se constituir como tal, acaba exercendo uma
função de “controle externo”40 das atividades dos demais poderes, servindo como
uma vigilância sob as condutas dos representantes do povo. Reforça-se, assim, a
sustentação de uma atuação responsável dos meios de comunicação, já que a
proteção à liberdade de imprensa não tem o condão de proteger os profissionais,
como se fosse um direito individual, mas sim no sentido de defender a sociedade em
um âmbito coletivo41.
39
LANER, Vinicius Ferreira. Comunicação, desenvolvimento e democracia: uma análise crítica da
mídia brasileira à luz do direito à informação e à liberdade de imprensa. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2004. p. 35. “Entendemos que a concentração de várias mídias (rádio, jornal, TV, etc) nas mãos de
um grupo, uma família ou até de uma só pessoa é uma característica antidemocrática [...] Partindo do
pressuposto de que a comunicação é um bem social, os meios de comunicação de massa cumprem
uma função social. No caso do jornalismo, a função social está inserida nas suas principais
características: universalidade, periodicidade, atualidade e difusão que formam a dimensão estrutural
do fenômeno jornalístico”.
40
Quando se refere uma função de “controle externo” exercida pela imprensa, de forma alguma se
pretende afirmar tratar-se de uma ferramenta institucionalizada (e legitimada), nos moldes, por
exemplo, do controle de constitucionalidade, do Tribunal de Contas, do Conselho Nacional de Justiça
(que mesmo assim gera controvérsias quanto ao caráter externo), ou mesmo qualquer outra maneira
de controle entre órgãos/poderes. Trata-se de uma fiscalização da própria sociedade às atividades
dos poderes, viabilizada pelo uso da informação veiculada pela imprensa, que permite o acesso ao
conhecimento e viabiliza ou mesmo fomenta que se pressionem as atividades do Estado.
41
GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 82. “A liberdade de imprensa não é um direito dos profissionais da
imprensa mas toda sociedade e, portanto, deve ser protegido por todos nós, tendo em vista que estes
direitos, como demonstrado, foram conquistados com muita luta e de forma bastante lenta”. De forma
semelhantes apresenta-se o pensamento do Tribunal Constituicional Alemão e do autor
WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de
justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 85. “O Tribunal Constitucional alemão
considera que o bem protegido pela liberdade de imprensa não é apenas a liberdade individual, mas
29
Até o presente momento estabeleceu-se o aporte teórico focado na
liberdade de imprensa, mas conforme referido anteriormente, este direito
fundamental exerce suas funções de maneira conexa a outros, como o direito à
informação42. Haverá um detalhamento desse direito, a fim de contribuir para a
compreensão dos possíveis conflitos resultantes dos processos comunicativos.
No que tange ao direito à informação, apresenta, este, como uma de suas
balizas internacionais a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948
(artigo XIX); no dispositivo em questão consta sobre a proteção da liberdade de
expressão e, por conseguinte, a de informação, no sentido de buscar, “receber e
transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de
fronteiras”43. Quanto ao direito brasileiro, também existe o resguardo desse direito
no artigo 5º da Constituição, preservando o direito de acesso à informação por todos
os cidadãos.
Antes de apresentar os contornos pontuais que diferenciam o direito em
estudo da liberdade de expressão, cita-se a noção acerca do direito de informação
trazida na obra de Carlos Roberto Siqueira Castro.
O direito a informação, que compreende de modo amplo o direito a ser
informado e a ter acesso às informações necessárias ou desejadas para
formação do conhecimento, constitui por certo, juntamente com o direito à
vida, a mais fundamental das prerrogativas humanas, na medida em que o
saber determina o entendimento e as opções da consciência, o que
distingue os seres inteligentes de todas as demais espécies que exercitam o
dom da vida. Trata-se, também, do pré-requisito mais essencial ao regime
democrático, sabido que os indivíduos e sobretudo um povo desinformado e
destituído da capacidade de crítica para avaliar o processo social e político
acham-se proscritos das condições da cidadania que dão impulso aos
44
destinos das nações .
a imprescindibilidade da imprensa livre para a democracia. Segundo a fórmula jurisprudencial, ‘na
democracia representativa, a imprensa é o órgão de controle e de conexão entre o povo e seus
representantes no parlamento e no governo...’”.
42
Os direitos de liberdade, como expressão, imprensa e informação, contribuem à formação da
opinião pública, costumeiramente conhecida como a concepção geral atribuída à população sobre
determinado assunto. Acerca da formação da opinião pública menciona-se a obra de SABAU, José
Ramón Pólo. Libertad de expresión y derecho de acesso a los médios de comunicación. Madrid:
CEPC, 2002. p. 23.
43
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 33.
44
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios
sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 437.
30
Depois de disposta a importância desse direito fundamental, pode-se
abordar a diferenciação feita em diversas obras acerca do direito à informação e da
liberdade de expressão, afirmando-se que a primeira seria composta por uma
perspectiva individual, o direito de informar, aliada ao direito difuso de ser informado,
diferindo, portanto, da liberdade de expressão, a qual seria mais ampla ao proteger o
ato de manifestar opiniões, sem que dela seja exigida veracidade45.
A diferenciação acima aponta para dois enfoques distintos, o primeiro deles
quanto à necessidade intrínseca de que o conteúdo informativo carregue consigo o
pressuposto da veracidade, mesmo que de maneira subjetiva 46. A segunda
constatação inclina-se no sentido de que o direito à informação, subentendido a
partir da liberdade de expressão, tem em sua estrutura uma série de minúcias, em
outras palavras, há subdivisões neste direito fundamental que devem ser
comentadas.
A mais comum dentre as subdivisões foi brevemente citada anteriormente,
tratando de uma duplicidade no direito à informação, na qual uma delas encontrar45
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade.
Revista latino-americana de estudos constitucionais. São Paulo: Del Rey. n. 5, janeiro – junho,
2005. p. 317 – 318. “A doutrina brasileira distingue as liberdades de informação e de expressão,
registrando que a primeira diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos e ao direito
difuso de ser deles informado; a liberdade de expressão, por seu turno, destina-se a tutelar o direito
de externar idéias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento
humano [...] Não há dúvida de que a liberdade de informação se insere na liberdade de expressão em
sentido amplo, mas a distinção parece útil por conta de um inegável interesse prático, relacionado
com os diferentes requisitos exigíveis de cada uma das modalidades e suas possíveis limitações A
informação não pode prescindir da verdade – ainda que uma verdade subjetiva e apenas possível (o
ponto será desenvolvido adiante) – pelo fato de que é isso que as pessoas legitimamente supõem
estar conhecendo ao buscá-la”. Também apresenta essa diferenciação SABAU, José Ramón Pólo.
Libertad de expresión y derecho de acesso a los médios de comunicación. Madrid: CEPC, 2002.
p. 15. O autor seguinte traz uma definição de informação falsa em sua obra FERRARI, Vincenzo.
Democracia e informação no final do século XX. In: GUIMARÃES, César; JUNIOR, Chico (Org.).
Informação e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 192.
46
LANER, Vinicius Ferreira. Comunicação, desenvolvimento e democracia: uma análise crítica da
mídia brasileira à luz do direito à informação e à liberdade de imprensa. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2004. p. 31. “O limite interno da veracidade, aplicado ao direito à informação, refere-se à verdade
subjetiva, e não à verdade objetiva. No Estado Democrático de Direito o que se exige do sujeito é um
dever de diligência ou apreço pela verdade, no sentido de que seja contactada a fonte dos fatos
noticiáveis e verificada a seriedade da notícia antes de qualquer divulgação. Em resumo, a
veracidade que o direito à informação implica constitui um problema de deontologia profissional”.
Complementa LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informação: a necessidade de
proteção dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 134. “Assim, informação
veraz não é sinônimo de informação verdadeira. Somente se exige o dever de diligência, no sentido
de que a informação tenha sido contrastada ‘segundo os cânones do profissionalismo’. Como a
informação veraz não é necessariamente verdadeira, nela ‘estão incluídas as informações errôneas
sempre que tenham sido objeto de contraste: dever específico de diligência’. Ou seja, o conceito de
informação veraz aceita até a comunicação errônea, desde que tenha sido contrastada”.
31
se-ia na defesa da prestação de informações (direito de informar), essas mesmas
vinculadas a certos requisitos como clareza e veracidade47, de forma que se
consegue
vislumbrá-la
mais
associada
aos
meios
de
comunicação
e
consequentemente à liberdade de imprensa. O aspecto restante tocaria à busca de
informações ou acesso, significando que o indivíduo deve ter o direito a alcançar as
informações por ele julgadas como preciosas ao seu conhecimento, sem, contudo,
legitimar invasões a direitos fundamentais alheios48.
Embora existam autores que abordem uma pluralidade maior de
classificações dentro do direito à informação49, adiciona-se apenas uma delas, por
parecer, a mais relevante, tratando do direito de ser informado. Esta faculdade não
foi prevista, constitucionalmente, junto a nenhuma instituição privada, todavia,
quanto a informações atinentes a ações dos poderes públicos existe um dever desta
prestação, ou seja, é imperioso que a população tenha as informações acerca de
tais fatos50.
47
Apresenta a prestação das informações verdadeiras como um dever inerente ao exercício da
liberdade dos meios de comunicação a autora SCHMITT, Rosane Heineck. Direito à informação –
liberdade de imprensa x direito à privacidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição
concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000. p. 219. “[...] entendemos existir, efetivamente, no texto constitucional, a obrigação de fornecer
informação que deve ser correta, verdadeira, consoante se depreende do contido no inciso XIV do
art. 5º da CF, quando assegura a todos o acesso à informação, vedando a notícia falsa, punida
através do direito de resposta e a indenização por dano material e /ou moral à violação da intimidade,
honra e imagem das pessoas, assegurados nos incisos V e X do art. 5º da CF”.
48
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de
imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 102. “O papel e a relevância da atuação da
imprensa, enquanto uma necessidade humana para garantir a livre informação, sobre todos os seus
aspectos, devem ser vistos sob duas dimensões bem distintas, mas complementares entre si, em
uma atuando a imprensa e os profissionais que a representam, tendo em vista a perspectiva do
direito democrático de se fornecer à população informações claras e verdadeiras, que permitam a
cada indivíduo controlar o que está ocorrendo nas diversas esferas do poder estatal e, por último, na
perspectiva de busca da informação pela própria sociedade, ou direito de se informar, constituindo-se
as duas, na chamada liberdade de informação jornalística, sob aspecto ativo e passivo – informar e
ser informado [...]”.
49
MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro:
perspectiva atual e visão de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40,
outubro – dezembro, 2009. p. 25. “Entre nós, esse caráter dúplice da liberdade de informação é
reconhecida amplamente pela doutrina especializada. Para Castanho de Carvalho, ela divide-se em
cinco elementos, quais sejam: faculdade de investigar; dever de informar; direito de informar; direito
de ser informado; e faculdade de receber ou não a informação”.
50
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 41. “O direito de ser
informado é aquele em que o indivíduo deveria ser devidamente informado por um determinado
órgão. Infere-se do texto constitucional que não foi determinado a qualquer órgão privado esse
mister. Contudo no que concerne aos temas atinentes às atividades do Poder Público, tem este o
dever de prestar informações. Estatui o art. 5.º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, ‘todos têm
direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo
ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas
cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado’. Da mesma forma, o art. 37,
32
Essas especificações realizadas quanto ao direito à informação também
proporcionam outras constatações, uma delas apresentada anteriormente e agora
referendada, trata-se da sua forte conexão com as demais compreensões de
liberdade comunicativa (expressão e imprensa). Não obstante, tanto a liberdade de
imprensa quanto o direito à informação inserem-se em um perfil social
contemporâneo, de modo que o delineamento de algumas características tem
natureza contributiva à temática, para com isso tornar o espectro do estudo um
pouco mais amplo.
O apontamento inicial dentro da contextualização social possui inclusive uma
nomenclatura própria, sociedade de informação, cujos fundamentos de origem são
devidos a pensadores americanos e europeus das décadas de 70 e 80, os quais
projetavam as alterações com base em fatores econômicos, políticos e sociais. A
visão destes teóricos, juntamente com as construções posteriores, possibilitou a
verificação de upgrade valorativo no que se refere à informação, ou seja, as
informações e sua disseminação passaram a ter um papel altamente relevante, em
um perfil social de consumo por estes elementos51.
Atualmente é possível confirmar a concretude desses debates iniciados
décadas atrás, haja vista a quantidade de inovações tecnológicas que facilitam o
processo comunicativo e ao mesmo tempo distribuem informações, alterando o
panorama reflexivo tanto no que concerne à velocidade e quanto à quantidade de
informações.
caput, de nossa Lei Maior determina ‘A administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade...’. Em sendo assim, é obrigação
dos órgãos públicos informar acerca de suas atividades e, como conseqüência, tem a população o
direito de ser informada”.
51
GERMAN, Christiano. “On-line-off-line” informação e democracia na sociedade de informação. In:
GUIMARÃES, César; JUNIOR, Chico (Org.). Informação e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ,
2000. p. 115. “O conceito de Sociedade de Informação estabeleceu-se nos países de língua inglesa e
alemã como um novo paradigma político. Nos Estados Unidos, particularmente, Daniel Bell desde os
anos 70 e autores como Alvin Toffler nos anos 80 cunharam o debate sobre o futuro econômico,
político e social da Sociedade Industrial. Segundo a definição do filósofo a mídia, Vilém Flusser, que
durante muitos anos exerceu a atividade docente no Brasil, pode-se entender Sociedade de
Informação como ‘aquela estrutura social na qual a geração, o processamento e a disseminação de
informações ocupa uma posição central’. Neste caso, ele se refere à continua expansão do setor
terciário nos países industrializados”. Em sentido semelhante CASTELLS, Manuel. A sociedade em
rede. São Paulo: Paz e Terra, 1999. p. 46. e VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na
sociedade da informação: efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da tecnologia
da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2007. p. 176 – 177.
33
Além desse contorno da sociedade moderna, adiciona-se mais um
componente, a democracia52. Frisa-se que não existe nesse estudo a pretensão de
abordar a vasta gama de espécies no estudo da democracia, tão pouco optar por
uma sujeição comum, tal qual o princípio da soberania popular 53 ou a defesa das
minorias, somente se pretende inserir um contexto social, aliado a algumas bases
doutrinárias que orientam um ideal de sociedade democrática.
A inserção desse aspecto na equação é algo forçoso, pois o modelo de
sociedade de informação está esculpido dentro de um Estado Democrático de
Direito e, portanto, os direitos fundamentais trabalhados nesse contexto estarão
cumprindo suas funções desde que atendam a compromissos múltiplos: de natureza
privada, pública (função social54) e seu respectivo papel democrático.
52
Mesmo não sendo o enfoque desejado, registra-se aqui o conhecimento de uma grande quantidade
de obras tratando do tema democracia, bem como a existência de espécies diferentes, mas no caso
deste estudo o interesse reserva-se a uma visão de sociedade democrática. Mesmo assim, citar-se-á
duas obras que aprofundam essa questão. A primeira delas registrará um conceito de democracia
compactuado pelo estudo e o segundo tem natureza extensiva na pesquisa. FERRARI, Vincenzo.
Democracia e informação no final do século XX. In: GUIMARÃES, César; JUNIOR, Chico (Org.).
Informação e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 164. “Por ‘democracia’ entendo um
regime político que se fundamenta: a) na liberdade dos cidadãos em contraste com às interferências
do poder, poder entendido em sentido amplo como Herrschaft e como Macht, no léxico weberiano; b)
na igualdade dos cidadãos perante a lei; c) na possibilidade concreta de que os próprios cidadãos se
realizem tanto na vida privada quanto na vida social, em condições de igualdade, ao menos nos
pontos de partida; d) na possibilidade concreta de os cidadãos participarem direta ou indiretamente
do governo da coisa pública. Em síntese, democracia para mim significa gozo dos direitos
fundamentais e acesso efetivo às oportunidades da vida: entitlements e chances, como se costuma
dizer no léxico politológico inglês”. LEAL, Rogério Gesta. Como os Déficits de Interlocução Política
Atingem a Atuação da Cidadania Democrática no Brasil. Revista do Instituto de Hermenêutica
Jurídica. Belo Horizonte: Instituto de Hermenêutica Jurídica, vol. 1, n. 1, 2009. p. 217-248.
53
Na obra seguinte Ernst-Wolfgang Böckenförde apresenta a ideia de conexão entre democracia e o
princípio da soberania popular. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre el estado de
derecho y la democracia. Madrid: Trotta, 2000. p. 48 – 53. “El principio de la soberanía del pueblo
se apoya en dos ideas: la de que el poder que ejerce el dominio político – el dominio de hombres
sobre hombres – no es algo que esté simplesmente dado o que haya de suponerse, sino que es algo
que necesita ser deducido mediante una justificáción (legitimacion), y la de que esta legitimación solo
puede partir del pueblo mismo y no de cualquier instancia ajena a este. La ordenación de la vida en
común de un pueblo tiene que poder retrotraerse al reconocimento de aquellos que viven bajo ella,
tiene que ser expresión de la libertad y la autodeterminación del pueblo. Históricamente en la baja
Edad Media este postulado se dirigía en prier término contra las pretensiones de supremacía del
Papa y de la Iglesia, especialemente contra el derecho dele Papa a destituir a los señores
temporales; [...]. En los teóricos del Derecho racional la idea determinante fue la de que la
justificación del dominio político tenía que derivar-se e la autonomía y la autoderterminación de los
individuos, con independencia de las autoridades existentes. La autodeterminación individual se
transformó, por medio de la figura del contrato de sociedad y de gobierno, en un poder social a cuya
disposición quedaba tambiém el objetivo, la razón de ser de la funación del Estado y de la
ornganización de este [...]”.
54
A respeito dos vocábulos função e social, Jorge Renato dos Reis discorre sobre esta distinção no
seguinte artigo, REIS, Jorge Renato dos. A função social do contrato e sua efetiva vinculatividade às
partes contratantes. Revista do direito. Santa Cruz do Sul: Edunisc, n. 16, julho – dezembro, 2001.
p. 125 – 126. Apenas como complementação, pode-se mencionar a obra do autor italiano Norberto
34
Pormenorizando o enfoque supracitado, a concepção de Estado brasileiro
afeta os direitos à liberdade de imprensa e informação, devendo estes atender a
preceitos não somente individuais, mas também coletivos, ou seja, adimplir com
uma função social55 (esse elemento específico será retomado no capítulo seguinte).
A disseminação de informações, cumprindo com requisitos éticos, como a verdade 56,
junto a órgãos de imprensa responsáveis, é algo inerente a uma sociedade
democrática, pois busca por aspectos de igualdade, oferecendo o conhecimento
plural a todos para o desenvolvimento de suas personalidades, e liberdade, ao
resguardar o direito ao acesso e à transmissão de maneira livre, sem uma censura
prévia, compactuando com a utilização comprometida com tais instrumentos57.
Elemento importante nesse raciocínio, é que para alcançar pretensões
dessa espécie, o impedimento constitucional à censura prévia é de grande valia,
conforme se manifestam nesse sentido Oduvaldo Donnini e Rogério Ferraz Donnini,
já que visando atender à função social desses direitos fundamentais, funcionando
Bobbio, acerca do conceito de função contido em seu estudo BOBBIO, Norberto. Da estrutura à
função: novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007.
55
LANER, Vinicius Ferreira. Comunicação, desenvolvimento e democracia: uma análise crítica da
mídia brasileira à luz do direito à informação e à liberdade de imprensa. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2004. p. 33. “No passado, a liberdade de expressão e informação estava ligada à dimensão individual
da manifestação do pensamento e da opinião, viabilizando a crítica política contra o regime. A
evolução daquela liberdade era operada pelo direito/dever à informação, especialmente com o
reconhecimento do direito do público de estar suficiente e corretamente informado. Àquela dimensão
individual foi acrescida uma outra dimensão de natureza coletiva: a de que a liberdade de expressão
e informação contribui para formação da opinião pública pluralista. Esta cada vez mais essencial para
o funcionamento dos regimes democráticos”. Soma-se a opinião de SCHMITT, Rosane Heineck.
Direito à informação – liberdade de imprensa x direito à privacidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(Org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000. p. 220.
56
HÄBERLE, Peter. Os problemas da verdade no estado constitucional. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 2008. p. 124. “Em concreto, isso significa: a verdade é um conceito conexo à liberdade, à
eqüidade e ao bem comum (<<verdade plural>>)”.
57
FERRARI, Vincenzo. Democracia e informação no final do século XX. In: GUIMARÃES, César;
JUNIOR, Chico (Org.). Informação e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 165 – 166. “Se
democracia significa liberdade e igualdade no gozo de direitos e de oportunidades, parece claro que a
informação livre, como acentuado no início, dela constitui fundamento um fundamento essencial [...]
Compreende-se assim ‘informação’ não é somente ‘o ato de informar’ como diz o vocabulário, mas
em geral é parte essencial do processo de formação de conhecimentos, de opiniões e, portanto, da
própria personalidade do indivíduo: a parte que age mediante a interação do sujeito com o mundo
externo. A falta de informação bloqueia o desenvolvimento da personalidade, tornando-a asfixiada.
Outrossim, uma informação unilateral, advinda de uma só fonte, mesmo que quantitativamente rica e
qualitativamente sofisticada, direciona a personalidade para canais preestabelecidos, limitando
objetivamente a oportunidade de escolha e a capacidade crítica do indivíduo, prejudicando desta
forma a sua participação nos processo democráticos. [...] A relação entre democracia e informação é,
portanto, biunívoca, de coessencialidade, no sentido de que uma não pode existir sem a outra e o
conceito de uma comporta o conceito da outra”. Em igual sentido a posição de SOUZA, Sérgio
Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de imprensa. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 103 – 104.
35
como uma efetiva fiscalização das atividades dos demais poderes, a censura seria
inclusive incompatível com o Estado Democrático de Direito58.
Fechando a análise relativa à inserção social, refere-se apenas como um
plus à pesquisa em tela a opinião de alguns autores que estudam a relação entre os
meios de comunicação e a democracia, no sentido de que a existência de
monopólios nesse ramo é incompatível com uma sociedade democrática e
pluralista59. Portanto, uma situação inconstitucional (havendo norma expressa na
Constituição contra estas condutas; o artigo 220, § 2º, veda expressamente o
monopólio ou oligopólio dos meios de comunicação social), do ponto de vista que
não
haveria
resguardo
adequado
dos
direitos
fundamentais,
tampouco
proporcionaria a construção digna da personalidade humana, restringindo o acesso
à informação e ao conhecimento60.
58
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 51 – 52. “A imprensa,
atualmente, não possui apenas a função de informar e criticar. Além desses atributos, os meios de
comunicação agregaram outras atividades que, teoricamente, não seriam propriamente de seu
âmbito de atuação, tais como investigar, denunciar (no sentido jornalístico e não jurídico) e fiscalizar.
No Brasil, essa atividade jornalística tem superado, em muito a função que seria das autoridades
policiais administrativas. Diante da inércia ou ineficiência do Poder Público, a imprensa tem
investigado, com eficiência, casos relacionados a atividades ilícitas (civis e penais) e apontando os
infratores, que integram os mais elevados postos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário,
além de empresários e membros da sociedade de todas as classes. [...] Para que a imprensa possa
exercer essa função social é indispensável que não haja restrição no direito de informar, seja
ideológica, política e artística. Assim, a censura, seja ela prévia ou posterior à publicação do escrito
ou a difusão da notícia por meio da rádio ou televisão, além de ferir o texto constitucional,
descaracteriza os meios de comunicação, que têm de ser livres para informar, propagar notícias,
criticar, além de ser incompatível com o Estado de Direito”.
59
Ao abordar a temática relativa à verdade, Häberle se depara com problemáticas envolvendo a
democracia pluralista e o Estado, bem como aborda questões relativas à imprensa e à informação.
HÄBERLE, Peter. Os problemas da verdade no estado constitucional. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2008. p. 113. “Em particular, a democracia pluralista do Estado constitucional depara-se diretamente
com três áreas problemáticas da questão da verdade: nos conflitos sobre a relação entre <<verdade
e maioria>>, no entendimento da formação da opinião pública da sociedade e, como parte disso, na
limitação da liberdade de imprensa a favor do interesse de outros valores protegidos e as suas
orientações referentes à crônica jornalística <<fidedigna à verdade>> (ao invés da <<mentira
mediática>>)”. Em sentido complementar menciona-se Marcelo Campos Galuppo e sua construção
acerca do pluralismo e da sua formatação no Estado Democrático de Direito. GALUPPO, Marcelo
Campos. Hermenêutica constitucional e pluralismo. In: SAMPAIO, José Adércio Leite; CRUZ, Álvaro
Ricardo de Souza (Coord.). Hermenêutica e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. p. 61. “É preciso levar em conta, então, que cumprir ou aplicar o direito, no Estado Democrático
de Direito, não é cumprir ou aplicar todas as normas jurídicas contemporaneamente, mas apenas
aquelas que são adequadas ao contorno fático de uma situação”.
60
FERRARI, Vincenzo. Democracia e informação no final do século XX. In: GUIMARÃES, César;
JUNIOR, Chico (Org.). Informação e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 171. “Tanto o
monopólio público, quanto o monopólio privado das fontes informativas é incompatível com a
democracia: uma democracia deve impedir ambos com leis antitrust no setor privado e com garantia
de gestão pluralista no setor público. [...] Uma democracia é tão sólida quanto mais o poder seja
subdividido, fragmentado em uma gama de centros capazes de se controlarem reciprocamente.A
multiplicação das fontes de informação é, portanto, funcional à própria democracia”. Na mesma linha
de pensamento está SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. Os direitos
36
Ademais, anota-se a negação da existência dos monopólios informativos por
parte da doutrina, principalmente norte-americana61, muito em função de raízes
liberais, as quais tendem a interpretações de liberalidade das ações mercadológicas,
vendo nesta situação as grandes corporações da comunicação como forças de
mercado e não como hegemonias de um interesse público coletivo. Embora se
respeite este posicionamento, a realidade brasileira não se enquadra nas linhas
estrangeiras, havendo estudos nos quais são descritos monopólios informativos no
Brasil62, e sendo o País um modelo democrático de direito, há uma preocupação
com a redução das desigualdades sociais, ou seja, a espécie de Estado adotada
exige uma postura diferenciada no sentido da igualdade material aos cidadãos, o
que, sem dúvida, não se coaduna com a formação de monopólios informativos.
Apesar da aparente contradição em termos, já que há pouco se afirmou a
vedação constitucional quanto à formação de monopólios dos meios de
fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 78. “Para ficar em um
exemplo emblemático, é possível, a partir da liberdade de informação, que sempre foi entendida
como uma liberdade pública, um direito a não ser obstado pela atividade estatal no exercício da plena
busca pela informação – o que, como reflexo implica a exigência de outra abstaenção estatal: a
vedação de censura – desenvolver uma outra dimensão desse direito: o direito a uma ação estatal,
por exemplo, no sentido de garantir, via ação estatal, a pluralidade de fontes de informação e de
coibir o monopólio nos meios de comunicação”.
61
Menciona-se uma posição como a de Owen Fiss, o qual não crê na materialidade desses
monopólios, apresentando a contraposição da ótica norte-americana. FISS, Owen. La ironía de la
libertad de expresión. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 74. “Algunos de quienes imaginaron un mayor
papel para el Estado hablaron del <<poder monopólico>>. Invocaron estadísticas sobre el número de
ciudades en América que no tienen periódicos o que sólo tienen uno – un número espantosamente
alto de ciudades -, e hicieron referencia a la posición privilegiada de las tres grandes cadenas para
captar la atención de la audiencia. Siempre encontré poco convincente esta manera de analizar la
cuestión, no porque yo vislumbrara en el horizonte el cable o las nuevas tenologías de la información,
sino porque quienes expresaron sus argumentos en términos de poder monopólico concebían el
mercado de un modo demasiado estrecho. A efectos constitucionales, el mercado relevante es el
informativo, el ámbito a partir del cual el público descubre el mundo que está más allá de su
experiencia inmediata. El mercado relevante no puede ser definido para cada medio, sino que debe
abarcar a los periódicos, la radio, la televisión, las revistas, los libros e incluso a las películas, en un
todo unitario. En este mercado global, existen fuerzas dominantes o que ejrcen liderazgo y que dan
forma a la opinión pública, pero no existe un monopolio”.
62
A obra referida contém um estudo aprofundado sobre o assunto, sendo possível remeter uma
passagem da obra apenas para demonstrar o caráter jurídico-crítico da abordagem de LANER,
Vinicius Ferreira. Comunicação, desenvolvimento e democracia: uma análise crítica da mídia
brasileira à luz do direito à informação e à liberdade de imprensa. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004.
p. 25. “Esses monopólios que dominam o mercado da indústria cultural constituem significativos
entraves para democratização dos meios de comunicação. A concentração de meios de comunicação
permitida no Brasil, com TVs, rádios, jornais e revistas na posse de um mesmo grupo ou mesmo
centralizada em uma só pessoa, é uma força anti-democrática, anti-social e inconstitucional”. Somase a isso o artigo seguinte que conta com pesquisa de dados atualizando, inclusive, a fundamentação
do autor citado anteriormente VELOSO, Elizabeth Machado. A concentração da mídia e a liberdade
de expressão na Constituição de 1988. In: ARAÚJO, José Cordeiro. et al. Ensaios sobre impactos
da constituição federal de 1988 na sociedade brasileiro. volume 1.Brasília: Câmara dos
deputados, 2008. p. 103 – 136.
37
comunicação e ora se mencionam estudos que demonstram justamente o oposto,
isso é, a sua existência no Brasil, ressalva-se que tais monopólios informativos
concretizam-se no plano fático, de forma alguma sendo reconhecidos formal e
juridicamente.
Assim, a leitura dos principais pontos aliada à base social denota a
confiança na afirmação inicial no sentido de que os direitos à liberdade de imprensa
e informação guardam debates complexos, tanto de natureza teórica quanto prática.
No entanto, restam ainda alguns detalhes a serem mencionados, antes que se
possa passar aos direitos, mais comumente, oponíveis àqueles até então
trabalhados.
Dito isso, alude-se à existência de limitações a esses direitos fundamentais;
um dos limitadores, já exposto, são os deveres a serem cumpridos pelos
profissionais de comunicação. A segunda possibilidade de limitação encontra
alicerce nos próprios direitos fundamentais, visto que a determinação de conteúdos
e horários para veiculações específicas, por exemplo, visa à restrição “de acesso a
determinado grupo de pessoas a informações que possam lhes causar impacto ou
gravame excessivamente perturbador”63, tal como ocorre em face da proteção da
criança e do adolescente, prevista constitucionalmente.
Outra questão que emerge desse contexto diz respeito ao chamado
interesse público, pois este, ao ser alegado, é de difícil compreensão, haja vista a
inexistência de um conceito, sendo passível de interpretações conforme o caso
concreto. Porém, esta alusão não significa uma permissão invasiva aos direitos de
liberdade de imprensa e informação, ao sabor de questões políticas ou
governamentais, e, sim a manutenção da liberdade responsável, ligada a ideais
qualitativos da administração pública e democracia64.
63
MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro:
perspectiva atual e visão de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40,
outubro – dezembro, 2009. p. 27. Complementando as ideias expostas tem-se as palavras de
SCHMITT, Rosane Heineck. Direito à informação – liberdade de imprensa x direito à privacidade. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 222.
64
MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro:
perspectiva atual e visão de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40,
outubro – dezembro, 2009. p. 57. “Como regra geral, a linha divisória que se estabelece para atuação
da imprensa refere-se à relação efetiva ou não da divulgação de um fato com o interesse público.
Esse conceito, apesar de sua importância, bem como as repetidas vezes em que é invocado como
38
Por fim, diante da inexistência de direito absoluto, foram expostos alguns
limites ao exercício da liberdade de imprensa e do direito à informação, alguns
fundados em outros direitos fundamentais, dos quais ainda necessitam menção,
dada a sua relevância, os direitos à privacidade e imagem (direitos de
personalidade)65. Esses direitos podem ser encontrados em posição antagônica
aqueles abordados nesse item, entretanto, não há possibilidade de solução destes
embates, sem antes adquirir o conhecimento aprofundado de suas principais
características.
Diante disso, visando o estudo dos conflitos entre direitos fundamentais
(surgidos, sobretudo, diante da perspectiva de limitação recíproca entres os direitos
citados), a partir do contexto social-democrático de Direito, especialmente nas
relações entre particulares, o passo seguinte é verificar os mais marcantes e
importantes atributos contidos nos direitos à privacidade e imagem.
2.3
Os direitos fundamentais à privacidade e à imagem
A partir da compreensão dos direitos fundamentais à liberdade de imprensa
e informação, passa-se a verificar os possíveis conflitos, de ordem pública e privada,
pois se encontra presente uma pluralidade de interesses, no tocante ao conflito
constitucional. Apesar da existência de debates envolvendo os dois primeiros
direitos fundamentais, centrar-se-á, nos direitos à privacidade e à imagem, já que a
ampliação excessiva do espectro de pesquisa resultaria na perda de profundidade
teórica.
fundamento para certas condutas, não possui um significado determinado em direito, sendo a sua
interpretação adequada ás exigências do caso concreto. No âmbito da responsabilidade civil da
imprensa por lesão à personalidade, a doutrina construirá diferentes soluções, como o entendimento
de que, para sua definição, é preciso afastar-se de interesses momentâneos e transitórios de governo
ou de grupos políticos, vinculando-o ao conceito de bom governo, e a formação de opinião pública
como base da democracia, sendo concebida esta como autogoverno”.
65
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade.
Revista latino-americana de estudos constitucionais. São Paulo: Del Rey. n. 5, janeiro – junho,
2005. p. 322 – 323. “Independemente da tese que se acaba de registrar, é evidente que tanto a
liberdade de informação como a de expressão, e bem assim a liberdade de imprensa, não são
direitos absolutos, encontrando limites na própria Constituição. É possível lembrar dos próprios
direitos da personalidade já referidos, como a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem (arts. 5º,
X, e 220, § 1º), a segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XIII), a proteção da infância e da
adolescência (art. 21, XVI), no caso específico de rádio, televisão e outros meios eletrônicos de
comunicação social, o art. 221 traz uma lista e princípios que devem orientar sua programação”.
39
Os direitos fundamentais à privacidade e imagem inserem-se nos chamados
direitos de personalidade, que por sua vez possuem sua matriz teórica na dignidade
da pessoa humana, visando à proteção de uma série de garantias para o
desenvolvimento do cidadão66. O resguardo destes direitos denota a inclinação do
próprio modelo estatal democrático de Direito, pois visa dar efetividade material à
Constituição, principalmente à dignidade humana, a qual se manifesta de maneira
mais concreta por meio de direitos fundamentais com um grau maior de
especificidade.
Ainda, acerca dos direitos de personalidade, estes são vislumbrados como
integrantes da própria concepção de pessoa, ou seja, são qualidades mínimas a
serem preservadas para o ser humano67. Entretanto, lembra-se que a previsão de
direitos dessa espécie não se enquadra unicamente na proteção contra o Estado
(perspectiva liberal – primeira dimensão), mas sim na possibilidade de opor tais
garantias em sede de embates particulares, deixando para trás a ótica puramente
liberal, prosseguindo a uma nova dimensão68 na análise dos direitos fundamentais69.
66
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de
imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 40. “Para a preservação da dignidade da pessoa
humana é indispensável a proteção a todos direitos da personalidade, os quais têm como objeto os
atributos físicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, compondo-se de valores
inatos, como a vida, a integridade física e psíquica, a liberdade, a honra, estando esses direitos
fundamentais, protegidos em nossa Constituição Federal (art. 5º), compreendendo reflexos dos
valores inseridos na própria idéia de dignidade”. Nesse sentido também LIMBERGER, Têmis. O
direito à intimidade na era da informação: a necessidade de proteção dos dados pessoais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 116. “O direito fundamental à intimidade pessoal e familiar
deriva-se da dignidade humana e está vinculado à própria personalidade, sendo seu núcleo central.
Como direito que é da expressão da própria pessoa, desfruta da mais alta proteção constitucional”.
67
SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade: de acordo com a doutrina, o direito comparado e a
Constituição de 1988. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 6. “Lembra-se, no entanto, Daniel
Coelho, que de nada nos valeria o reconhecimento da condição de pessoas sem a outorga de um
mínimo de direitos, como o de preservação da vida, que é um pré-direito, uma pré-condição para o
exercício de todos os direitos. Assim, os chamados direitos de personalíssimos ou de personalidade
são esses direitos que integram a própria noção de pessoa, como a vida, a honra, a integridade
física, a imagem, a privacidade etc”. Aponta-se também a definição acerca dos direitos de
personalidade feita por PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 62. “Designa-se assim um conjunto de direitos subjectivos que incidem sobre a
própria pessoa ou sobre alguns fundamentais modos de ser, físicos ou morais, da personalidade, e
que inerem, portanto, à pessoa humana – são direitos das pessoas que tutelam bens ou interesses
da sua própria personalidade. Os direitos de personalidade exprimem, na conhecida fórmula de
Adriano de Cupis, ‘o <<minimum>> necessário e imprescindível do conteúdo da personalidade’”.
68
Quando se fala em nova dimensão se deseja representar a visão dos direitos fundamentais de
segunda dimensão, pois a constituição da primeira dimensão tem seu marco no Estado Liberal, e a
segunda se insurge no modelo social. Dentro do estudo alguns desses aspectos serão aprofundados
em capítulos posteriores.
69
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de
imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 43. “Percebe-se que, em um primeiro momento, os
40
Ademais, autores que trabalham o enfoque supramencionado qualificam os direitos
fundamentais básicos – à vida, à liberdade, dentre outros – como direitos públicos,
contrapostos ao Estado, ao passo que aqueles concernentes ao âmbito particular
seriam os direitos de personalidade70.
Postos os alicerces sob os quais repousam os direitos à privacidade e
imagem, verificar-se-á as peculiaridades atinentes a tais garantias constitucionais. A
priori tomar-se-á o direito à privacidade, podendo ser-lhe imputado como marco de
origem71 a lide do direito norte-americano, envolvendo justamente a liberdade de
imprensa, tendo ficado conhecida como “right to be let alone”72. Nesta situação
jurídica houve a postulação de proteção do que seria uma espécie de esboço das
concepções posteriores do direito à privacidade, em um caso concreto no ano de
1890, e apesar de a fundamentação teórica defendendo um direito à privacidade ou
a ser deixado só não ter sido atendida em sede jurisdicional, a mesma obteve
acolhimento da opinião pública73.
direitos do homem foram reconhecidos para proteger o indivíduo contra a ação do Estado. Os direitos
da personalidade seriam os mesmos direitos, mas sob o prisma não só da proteção contra o Estado,
mas também como uma decorrência do vínculo entre particulares, ou seja, o sujeito passivo não seria
necessariamente o Estado, mas outro particular, o que evidencia uma percepção surgida na chamada
segunda dimensão dos direitos, onde o Estado não se coloca mais como o grande inimigo do
indivíduo, mas também como um parceiro e protetor dos direitos na atual quadra histórica, onde o
modelo estatal que predomina no mundo ocidental, inclusive no Brasil, é o Estado Democrático de
Direito”. Igualmente apresenta-se à posição de PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos,
estado de derecho y constitución. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005. p. 332 – 333.
70
SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade: de acordo com a doutrina, o direito comparado e a
Constituição de 1988. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 16 – 17. “Alex Weill indica como direitos
públicos aqueles que resultam da qualidade de indivíduo, tais como o direito à vida, à liberdade, à
honra, à liberdade de consciência, de palavra etc. e assevera que tais direitos são chamados públicos
porque são exercidos nas relações entre os indivíduos e os agentes do Estado. Quando concernem
às relações entre particulares constituem os direitos inerentes à personalidade e cabe ao direito civil
sancionar toda e qualquer violação a esse respeito dos direitos de terceiro [...] É este um
posicionamento praticamente unânime da doutrina, que faz tal distinção entre os chamados direitos
humanos (aspecto público) e os direitos de personalidade (aspecto privado)”.
71
Apesar de haver outros referenciais históricos mais antigos sobre a privacidade datados do ano de
1858 na França ou da Lei Francesa de Imprensa de 1881.
72
Direito de ser deixado só (tradução nossa).
73
WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de
justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 69. “O right to be let alone (direito de
ser deixado em paz) foi postulado, com precedência histórica, em 1890, nos Estados Unidos
(Warren/Brandeis, The Right to Privacy), como reflexo de um bem jurídico mais estabelecido e
incontroverso (a propriedade no direito anglo-saxão, função que coube à honra no direito germânico).
Numa Boston de final do século, a imprensa local anelava pelos mexericos do salão da esposa de
Samuel Warren (dama elegante, filha de senador, casada com prestigiado advogado). O marido e
seu colega de banca (mais tarde o famoso juiz Brandeis da Suprema Corte) escreveram a obra para
assegurar a ‘peace of mind’. Em 1902, a Corte rejeitou, por quatro votos a três, alegação de violação
à intimidade, mas a opinião pública americana postou-se ao lado dos vencidos, o que significou
inexorável adoção do conceito”.
41
A despeito da refutação primária da teoria dos autores norte-americanos, tal
entendimento foi adotado em sede jurisdicional em um curto espaço de tempo (três
anos), servindo como base argumentativa em decisão proferida pelo Tribunal do
estado da Geórgia74.
Não obstante a adoção do referencial histórico acima aludido, menciona-se o
entendimento diferenciado de Antonio Enrique Pérez Luño, apresentando como
marco da privacidade um momento anterior, em outras palavras, ele aponta o
período revolucionário burguês (Estado Liberal), bem como as ideias de Stuart Mill,
sobre autonomia da vontade, como sendo o germe da privacidade 75. Mesmo diante
da relevância do autor, opta-se pela inserção anterior por compreender que os fatos
por ele referidos tratam-se de fatores que levaram à construção de um
embasamento teórico ao direito à privacidade, ou seja, os acontecimentos ditos
como originários na realidade são os contornos iniciais de uma sustentação do
direito fundamental.
Delimitado o espaço inicial concernente à privacidade, tentar-se-á trazer
alguma definição conceitual ao direito fundamental, embora haja grande dificuldade
nessa tarefa, visto que existem fatores que influenciam os contornos conceituais,
como os aspectos culturais e temporais. A mutabilidade da sociedade da informação
é acelerada. Portanto, as noções sobre as reações das demais pessoas, fato
condicionante na posição do ser humano em revelar ou não situações privadas,
gerando um receio natural, é algo oscilante, tendo em vista o fator cultural 76,
74
LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informação: a necessidade de proteção
dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 57. “Warren e Brandeis
conseguiram que, três anos depois da publicação do artigo, um Tribunal utilizasse pela primeira vez a
expressão privacy. O Tribunal de Geórgia, em 1905, reconheceu o direito à intimidade na vida
privada. O impulso notável ocorreu com o caso ‘Griswold x Connecticut’”.
75
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 328 – 329. “En estas coordenadas se forja también doctrinalmente el
derecho a la intimidad, cuya raíz teórica se halla en la órbita de aquel fuero interno que Thomasio y
Kant sitúan al margen de la injerencia estatal, pero al margem también de las relaciones sociales
comunitarias. La vida privada aparece como um derecho a la soledad, a la reserva y al aislamiento.
La máxima inglesa my home is my castle refleja este espíritu elocuentemente. Es el hombre burguês
<<encastillado>> em su aislamiento el prototipo de sujeto activo de este derecho. Por ello, el
nascimiento de la intimidad, que cronológicamente coincide con la afirmación reolucionária de los
derechos del hombre, no supuso en la sociedad burguesa la realización de uma exigencia natural de
todos los hombres, sino laa consagración del privilegio de una clase [...] En el seno del pensamiento
anglosajón el concepto de privacy tuvo un presupuesto teórico inmediato en la idea de libertad como
autonomía individual defendida por John Suart Mill en su trabajo On Libety de 1859”.
76
Sobre as contribuições do componente cultural refere-se a obra de HÄBERLE, Peter. Teoria da
constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000.
42
diretamente associado ao elemento temporal, gerando uma superfície flexível, mas
nem por isso menos densa na constituição da privacidade77.
Contudo, há necessidade de expor uma noção básica do que seria o direito
à privacidade, de maneira que se pode dizer que esse direito fundamental tem por
prerrogativa o resguardo da intimidade e vida privada dos indivíduos, sendo o limite
traçado pelos seres humanos para uma exposição de seus interesses e
informações, visando impedir que estranhos invadam tal espaço78.
Surge juntamente com esse conceito a obrigação de esclarecer os seus
pontos nucleares, mais precisamente, diferenciar a vida privada e a intimidade.
Porém, antes de sintetizar essa distinção, a explicação da teoria das esferas pode
trazer maior lucidez à análise.
Exposta através do Tribunal Constitucional Federal Alemão, a teoria das
esferas divide o direito à privacidade em camadas, as quais tornam a incisão externa
cada vez mais restrita e em algumas delas impossível. A esfera privada é a primeira
delas (Privatsphäre), compreendendo questões que o indivíduo deseja que sejam
mantidas em resguardo, fora do conhecimento público; a camada seguinte é
chamada de intimidade (Intimsphäre), nesta há uma maior confidencialidade, ou
seja, somente aqueles possuidores de relações íntimas teriam acesso às
informações. Finalizando a etapa mais restrita dentro da teoria é a do segredo
(Gehermsphäre), concebendo os atributos mais profundos no âmago pessoal e
sigiloso do ser humano; frisa-se que esta última esfera foi protegida pela Corte
77
SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade: de acordo com a doutrina, o direito comparado e a
Constituição de 1988. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 31. “Portanto, é a reação previsível das
outras pessoas que desencadeia em nós o receio de nos expormos à censura ou à reprovação, em
confronto com a nossa inclinação, talvez inata ou natural, de sempre buscarmos a aprovação dos
nossos semelhantes. [...] Mas como esses valores são mutáveis no tempo e diferenciados em cada
cultura e em cada lugar, o direito à intimidade terá igualmente um conteúdo múltiplo e variável, que é
bastante difícil determinar e estabelecer com precisão”.
78
Adiciona-se aqui a conceituação trazida na obra de VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade
na sociedade da informação: efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da
tecnologia da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2007. p. 30. “Buscando um conceito
abrangente, o direito à privacidade consistiria em um direito subjetivo de toda pessoa – brasileira ou
estrangeira, residente ou transeunte, física ou jurídica – não apenas de constranger os outros a
respeitarem sua esfera privada, mas também de controlar suas informações de caráter pessoal –
sejam estas sensíveis ou não – resistindo às intromissões indevidas provenientes de terceiros. Nesse
sentido, o direito à privacidade traduz-se na faculdade que tem cada pessoa de obstar a intromissão
de estranhos na sua intimidade e vida privada, assim como na prerrogativa de controlar suas
informações pessoais, evitando acesso e divulgação não autorizados”.
43
alemã (em 1969) como inviolável por parte do Estado, em qualquer hipótese79.
Ainda que possa haver outras teorias, oriundas de fontes estrangeiras 80, a
mais conhecida e utilizada é a teoria das esferas. Não obstante, por meio dessa
fundamentação consegue-se vislumbrar uma diferença inicial entre o que
compreenderia a vida privada e a intimidade. Mesmo assim, sintetiza-se que a
noção de intimidade é mais profunda, restringindo o acesso a somente pessoas
muitos próximas, no que tange às relações afetivas; já no que toca à vida privada,
esta seria de maior amplitude, abarcando um número maior de situações que se
desejam manter sigilo, mas que eventualmente possam ser compartilhadas devido
aos desejos do indivíduo81.
79
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: efetividade desse
direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2007. p. 37 – 38. “O primeiro círculo, de maior amplitude, representa a esfera privada – Privatsphäre
ou sphere of privacy dos norte-americanos – excluindo-se do conhecimento de terceiros aspectos
específicos da vida da pessoa. O segundo – Intimsphäre – compreende os valores atinentes ao
âmbito da intimidade ou esfera confidencial, cujo acesso é mais restrito, somente permitido àqueles
indivíduos com os quais a relação pessoal se desenvolve de forma mais intensa. O terceiro e mais
fechado dos círculos – Geheimsphäre – abrange a reserva, o sigilo, o segredo, as mais profundas
manifestações espirituais da pessoa, caracterizadoras da vida íntima stricto sensu. [...] a teoria das
esferas (Sphärentheorie) foi adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemão no caso da Lei do
Microcenso. Na decisão, datada de 16 de julho 1969 [...], o Tribunal afirmou que o terceiro e mais
fechado dos círculo – Geheimsphäre – não pode ser violado pelo Estado nem mesmo por lei, por ser
tal âmbito um recinto intangível da vida privada, que não pode ser submetido a qualquer ação do
poder público”. Apresentam explanações acerca da teoria os seguintes autores. PEREZ LUÑO,
Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed. Madrid: Tecnos,
2005. p. 334.; SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade: de acordo com a doutrina, o direito
comparado e a Constituição de 1988. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 33.; WEINGARTNER
NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificação penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 72 – 73.
80
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 334. “En el seno del pensamiento jurídico italiano Vittorio Frosini concibe la
vida privada como el retiro voluntario y temporal de una persona que se aísla de la sociedad, por
medios físicos o psicológicos, para buscar la soledad o establecer una situación de anonimato o de
reserva. Frosini distingue cuatro posibles fases o modalidades de aislaiento: 1) la soledad, que
entraña la imposibilidad física de contactos materiales; 2) la intimidad, en la que el individuo, sin
hallarse aislado, se encuadra en un grupo reducido en el que se dan relaciones especiales, como, por
ejemplo, en el ámbito conyugal o familiar; 3) el anonimato, que se da cuando el individuo, aun
estando expuesto a contactos con una multiplicidad de personas, mantiene la libertad para
identificaciones individuales; y 4) la reserva, que consiste en la creación de una barrera psicológica
frente a instrusiones no deseadas”.
81
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 57. “A expressão vida
privada é aplicada, muitas vezes, numa concepção ampla, que equivale ao termo intimidade; numa
concepção restrita, significa uma das esferas da intimidade. Embora pareçam significar a mesma
coisa, são institutos distintos. A intimidade é a parte mais exclusiva da vida privada como, v.g., um
diário, um segredo íntimo ou sob juramento. A vida privada representa situações de escolha pessoal
em que fatos reservados podem, num dado momento, ser compartilhados com outras pessoas com,
por exemplo, a existência de um contrato relativo a uma união estável que é apresentado a terceiros
por ocasião da venda de um bem dos conviventes”.
44
Estabelecidos os parâmetros teóricos do direito à privacidade, cita-se o seu
crescimento gradual no âmbito internacional, como um fator a auxiliar o seu
reconhecimento na órbita interna dos países. Faz-se, por ora, menção a alguns
destes documentos, para ilustrar a preocupação com a privacidade, em atos de
extrema relevância na perspectiva de proteção de direitos, como por exemplo, a
Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948); a Convenção Européia para
Salvaguarda dos Direitos e Liberdades Fundamentais (1950); a Convenção
Americana dos Direitos do Homem (1969)82.
Igualmente a diversos direitos fundamentais, o direito em tela teve o seu
resguardo
e
reconhecimento
efetivado
paulatinamente,
através
das
vias
internacionais, objetivando a defesa dos direitos humanos, para após a algum lapso
de tempo ser efetivada internamente nos Estados, e, consequentemente em suas
constituições.
No direito pátrio a norma acerca da privacidade consta no artigo 5º, inciso X,
da Constituição83, tendo o legislador se preocupado em resguardar a vida privada e
a intimidade, ou seja, vislumbrando camadas na interpretação desse direito. Existem
outras normas constitucionais envolvendo o direito à privacidade, algumas delas
com maior rigidez84 – exemplificam isso os direitos à privacidade do domicílio e
correspondência (artigo 5º, incisos XI e XII); por outro lado há normas de cunho mais
abstrato, como o já referido artigo 5º, inciso X, do texto constitucional85. Portanto, a
densidade do direito fundamental irá impor uma análise detalhada nos casos
concretos.
O caminho para essa concretização por parte do Estado brasileiro se
estabelece com o modelo Democrático de Direito, impondo-se com ele a missão de
82
Alguns autores expõem esses documentos em suas obras, tais como; WEINGARTNER NETO,
Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificação penal. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002. p. 75. e VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade
da informação: efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da
informação. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2007. p. 40 – 44.
83
Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
84
No capítulo seguinte será diferenciado normas-regra e princípio, facilitando a compreensão dessa
alusão, bem como retomando esse ponto.
85
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: efetividade desse
direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2007. p. 74 – 75.
45
proteger efetivamente os direitos fundamentais e, no caso da privacidade, não é
diferente. Significa que a proteção devida não é somente contra ofensas por parte
do Poder Público, tal qual um direito de defesa, mas também quando tais garantias
são ameaçadas por particulares, funcionando como mecanismo materializador
positivo86.
Ademais, oportuno lançar mão das palavras de Tatiana Malta Vieira, a qual
contribui ao estudo trazendo luz a um questionamento do direito nacional, referente
à privacidade da pessoa jurídica, realizando sua análise sobre um prisma
constitucional:
Diante do exposto, atente-se para a nítida incompatibilidade entre a
proteção da intimidade e da vida privada e os princípios da legalidade e da
publicidade que devem nortear sempre os órgãos e entidades públicas,
podendo-se concluir que o direito à privacidade não é aplicável às pessoas
jurídicas de direito público, mas tão-somente às pessoas jurídicas de direito
privado. Pelos mesmos motivos, considere-se inconstitucional o inciso VIII
do art. 2º da Lei nº 7.232/84 no que concerne à proteção da “privacidade
das pessoas jurídicas públicas”. Nos órgãos e entidades públicos, por força
do princípio da transparência, a regra é arquivos abertos ou open file,
devendo-se resguardar sigilo apenas em excepcionais hipóteses de
proteção da privacidade das pessoas físicas e das pessoas jurídicas de
direito privado ou salvaguarda da segurança da sociedade e do Estado, na
87
forma da lei .
Após o apanhado geral explanado até o momento, no tocante ao direito à
privacidade, poder-se-ia realizar a ligação entre ela e os demais direitos da pesquisa
(liberdade de imprensa e informação), todavia, antes de retomar os debates
conflitivos, alguns já mencionados, verificar-se-á os principais traços do direito à
imagem, este geralmente envolvido nos embates entre os direitos fundamentais ora
estudados.
Quando se fala na imagem, a partir de um viés histórico, permite-se uma
86
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 336. “En suma, se trata de insistir, como síntesis del análisis desarrollado
hasta aquí, que en nuestra época resulta insuficiente concebir la initmidad como un derecho
garantista (status negativo) de defensa frente a cualquier invasión indebida de la esfera privada, sin
contemplarla, al propio tiempo, como um derecho activo de control (status postivo) sobre el flujo de
informaciones que afectan a cada sujeto”.
87
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: efetividade desse
direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2007. p. 63. Aborda também essa temática o autor CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A
constituição aberta e os direitos fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e
comunitário. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 536 – 537.
46
vinculação à informação, visto que ela servia como parte do processo comunicativo
entre
os
seres
humanos,
bem
como
posteriormente
passou
a
externar
manifestações culturais das mais diversas espécies. Firmando-se como um marco
no desenvolvimento da reprodução da imagem humana a nomeada fase da
fotografia, difundindo a imagem do homem, a evolução deste instituto se deu de
maneira célere nos últimos anos. Isto porque, com o advento da filmagem
(cinema/televisão), a expansão dos meios de comunicação em massa e da internet,
tornou quase instantânea a possibilidade construtiva ou destrutiva da imagem do
indivíduo88.
O direito à imagem é um direito autônomo, logo, desvincula-se da antiga
concepção que conectava sua existência diretamente à intimidade, haja vista que
essa noção é incompatível com o nível evolutivo-tecnológico (sociedade da
informação) alcançado pela sociedade, bem como pela própria concepção
independente de cada um destes direitos89.
Esse direito tem como função proteger a imagem, a representação da
personalidade, seja ela física ou moral, dentro de um contexto social. Atualmente,
diante da velocidade na disseminação de informações, não poderia restar
desamparado o direito fundamental à imagem, haja vista, conforme já comentado
anteriormente, o poder representado pelos órgãos comunicativos90.
88
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de
imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 47 – 48. “Percebe-se, pois que desde tempos
imemoriais o homem procurou meios que propiciassem uma reprodução de sua compleição física, ou
seja, formas de reprodução de suas características físicas, começando por desenhos rústicos,
passando-se às efígies, às pinturas, até alcançar, já na primeira metade do século XIX, a fase da
fotografia, que permitiu a popularização dessa necessidade humana de reprodução de sua imagem.
Da fotografia, passou-se à filmagem – inicialmente para o cinema, posteriormente para a televisão e,
na última década, para a internet – e então aquela grande conquista do homem, quando mal utilizada,
tornou-se capaz de voltar-se contra ele, pela facilidade e rapidez com que a divulgação dessa sua
imagem pode significar momentos de glória ou de destruição moral, financeira e social”. Nesse
sentido também alude-se VIEIRA, José Ribas et al (Coord.). Os direitos à honra e à imagem pelo
supremo tribunal federal – laboratório de análise jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
136.
89
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 339. “Tal interés se consideraba relevante en sociedades poco
evolucionadas en las que la imagem se concebía, al igual que el derecho al proprio cuerpo, como una
prolongación de la persona, de forma que posser un retrato de otro se creía que era casi tanto como
poseer su cuerpo. Esta idea no puede mantenerse en una sociedad industrializada en la que se ha
desvanecido el carácter mágico o fetichista de la imagem y en la que su tutela no es sino un aspecto
de la disciplina jurídica de la intimidad, que protege la captácion, manipulación o publicidad no
consentida de la imagem, en cuanto suponen atentados a la esfera de la vida privada de la persona”.
90
GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 57 – 58. “O direito à imagem, sem dúvida alguma, é de vital importância
47
Há no texto constitucional brasileiro norma expressa prevendo o direito à
imagem, no artigo 5º, incisos V e X, igualmente a outros ordenamentos jurídicos que
também prestam tal proteção. No caso brasileiro existe ainda a diferenciação legal
entre o dano moral e aquele infligido à imagem. No entanto, o fato que merece
esclarecimento
concerne
às
espécies
contidas
neste
direito
fundamental,
costumeiramente encontradas na doutrina sob a nomenclatura de imagem-retrato e
imagem-atributo91.
A imagem-retrato é nada mais que o uso indevido da imagem de outrem,
fisicamente falando, visando auferir algum retorno econômico. Portanto, protege-se
o sentido material da imagem ou físico, utilizada sem o consentimento do indivíduo,
sendo mantido em guarida não somente a fisionomia, mas também partes do corpo
da pessoa (desde que identificáveis)92.
Complementando a subdivisão tem-se a imagem-atributo, esta traz o viés
moral ao entorno do direito, pois se constitui nos valores agregados à imagem do ser
humano, é “o conceito na sociedade de uma pessoa, seu retrato moral” 93, ou seja,
juntamente às questões físicas implicadas à imagem do sujeito, restam ainda
aspectos valorativos-sociais que cercam o desenvolvimento da personalidade do
para as pessoas, pois consiste no direito que a própria pessoa têm sobre a projeção de sua
personalidade física ou moral em face da sociedade, incidindo assim em um conjunto de caracteres
que vai identificá-la no meio social. De fato, com os avanços tecnológicos não havia mais como
deixar de fora dos direitos civis o direito à imagem, já que a todo o momento qualquer pessoa pode
ser atacada, violentada, sem dó nem piedade, por parte da imprensa. Não há como ficar imune à
ação do ‘quarto poder’”.
91
VIEIRA, José Ribas et al (Coord.). Os direitos à honra e à imagem pelo supremo tribunal
federal – laboratório de análise jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 148. “Porém, a
despeito da relevância da necessidade de identificação, podemos entender que um conceito de
imagem que abarca apenas os caracteres físicos de um indivíduo mostra-se incompleto [...] Devemos
atentar que a exposição potencializada da nossa imagem, não abrange apenas o aspecto da
fisionomia e sua correspondente reprodução; expande-se, também, a determinados atributos
construídos em nossas relações sociais. Nesse sentido, a esfera de proteção estabelecida pelo
direito à imagem se alarga para além do físico, incorporando também elementos intangíveis. Nesse
particular, a sistematização apresentada por Luis David Araújo é bastante didática e pretende
distinguir dois tipos de imagem: a imagem-retrato e a imagem-atributo”.
92
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 66. “Quando se fala em
imagem-retrato, não é apenas a fisionomia de alguém que é protegida, mas também as partes do
corpo, desde que seja possível a devida identificação. É sabido que certos modelos autorizam,
normalmente mediante remuneração, para ensaio fotográfico ou filmagem, partes de seu corpo
(mãos, pés, pernas etc.), assim como a voz para veiculação de publicidade. Há, assim, proteção da
imagem para as partes do corpo, desde que identificáveis”.
93
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 70.
48
cidadão, perante seus semelhantes94.
No tocante à subdivisão exposta utiliza-se da explanação de José Ribas
Vieira (e dos demais autores, contidos na obra), para demonstrar a possibilidade de
afetação individualizada de cada uma das facetas do direito de imagem:
em muitos casos os meios de comunicação violam a imagem-retrato de um
artista famoso pelo simples fato de divulgar sua imagem sem o seu
consentimento, porém colocando-o dentro de um contexto, por exemplo,
que beneficie a sua imagem-atributo. Pensemos em campanhas
publicitárias beneficentes, onde imagens de pessoas famosas são
divulgadas, sem a devida anuência do respectivo titular, mas o público-alvo
dessas iniciativas passará, a partir daquele momento, a ter uma melhor
impressão do artista que está colaborando com a campanha, embora isso
95
se dê com uma flagrante violação da imagem-retrato do artista .
Além dos elementos trazidos acerca do direito à imagem, forçoso referir que
da mesma forma que os demais direitos fundamentais, o direito à imagem também é
limitada; casos que denotam tal aspecto envolvem a segurança nacional, saúde
pública, a divulgação de fotos de um criminoso, bem como os limites impostos pelos
próprios direitos fundamentais96.
Demonstra-se, assim, a breve nuance do direito à imagem, para com ela,
aliada aos demais direitos fundamentais trabalhados, poder levantar alguns debates.
Diante da necessidade de proteção destes direitos fundamentais, liberdade de
imprensa, informação, privacidade e imagem, os quais entram em conflito direto,
seja nas relações privadas ou públicas, há um número comum de embates,
envolvendo direitos como estes, os quais são relatados por Guilherme Döring Cunha
Pereira.
Assim, facilmente se observa como a crítica e a narração dos
acontecimentos factuais de atualidade, quando abusivos, tendem a se dirigir
94
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de
imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 51. “a segunda dimensão alcança a idéia da
proteção integral da imagem e busca reconhecer que o seu titular não só nasceu e se desenvolveu
com a imagem, mas cultivou, ao longo de sua existência, elementos capazes de agregar valores a
ela, consistindo esses valores em atributos que encontram-se agregados à imagem, que então não é
vista tão-só como os elementos físicos que caracterizam a pessoa, mas também com os caracteres
morais que a forjaram, durante a existência do seu titular, sendo denominada ‘imagem-atributo’, a
qual poderá ou não ser atingida juntamente com a honra”.
95
VIEIRA, José Ribas et al (Coord.). Os direitos à honra e à imagem pelo supremo tribunal
federal – laboratório de análise jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 152.
96
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 90 – 91.
49
prevalentemente contra bens como a honra, a imagem e a intimidade dos
cidadãos, razão por que uma parte expressiva do presente trabalho se
dedica à proteção desses bens. Não menos tipicamente podem atingir
também a tranqüilidade pública, por exemplo mediante informações falsas
aptas a gerar “alarma social” [...]. Já a divulgação de uma tese ou doutrina
afetará normalmente outros bens, de cunho mais difuso, como seja a
convivência harmoniosa de todas as etnias e o respeito à ordem jurídica.
Um bem particular que entra mais no seu raio de ação do que naquele da
crônica, é o direito autoral. A moralidade pública, por sua vez, que pode ser
atingida por desvios abusivos de qualquer das formas de expressão, vê-se
mais habitualmente ameaçada pelos conteúdos de entretenimento
97
transmitidos pelas empresas de comunicação .
O autor citado traz uma série de embates, tanto de ordem pública quanto
privada, já que existem exemplos nos dois sentidos. No primeiro deles, autores
questionam o limite da liberdade de imprensa e informação, tendo em vista os
procedimentos policiais98, ou ainda, sob o enfoque privado, as discussões acerca da
divulgação de uma fotografia, por parte da imprensa, e os direitos de imagem e
privacidade do indivíduo fotografado99.
Referente à última exemplificação, a doutrina traz um ponto interessante a
ser comentado; trata-se das pessoas célebres ou públicas, as quais têm ampliado o
interesse público em geral por sua esfera privada, ou seja, há por parte da
população um desejo em conhecer mais sobre estas personalidades, fato este que
atinge seus direitos fundamentais100. Assim, este grupamento de pessoas, em
especial, tem reduzido seu âmbito protetivo (pelo interesse público). As pessoas
célebres, por se aproveitarem desta exposição, devem traçar os limites ao
fornecimento de suas informações íntimas. Já os indivíduos públicos têm na
natureza administrativa ou representativa de suas funções o dever inerente de
publicidade e transparência, em tudo aquilo que disser respeito às suas
atividades101.
97
PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de comunicação.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 76 – 77. Também aborda esse enfoque, FERRARI,
Vincenzo. Democracia e informação no final do século XX. In: GUIMARÃES, César; JUNIOR, Chico
(Org.). Informação e democracia. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2000. p. 195 – 203.
98
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Controle judicial dos limites constitucionais à liberdade de
imprensa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
99
GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
100
SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade: de acordo com a doutrina, o direito comparado e
a Constituição de 1988. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 69. “É fato incontestável que a fama e a
notoriedade acabam de alguma forma ameaçando ou comprometendo o interesse de reserva
pessoal, tendo em vista que o interesse do público amplia-se para além dos aspectos públicos e aos
meios de comunicação interessa estimulá-lo e satisfazê-lo”.
101
MIRAGEM, Bruno. Liberdade de imprensa e proteção da personalidade no direito brasileiro:
perspectiva atual e visão de futuro. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma. v. 40,
50
Sinteticamente, segundo Guilherme Döring Cunha Pereira, não há ofensa a
imagem ou a privacidade das pessoas públicas ou célebres, quando tais exposições
são de natureza informativa, veiculadas pelos meios de comunicação, visto que não
há um objetivo publicitário ou econômico na veiculação da notícia 102.
Seguindo as demonstrações de embates dos direitos fundamentais em
questão, alude-se uma de natureza tipicamente popular, os reality shows. Nesses
programas de entretenimento encontra-se presente o exercício da liberdade pelos
meios de comunicação, em contrapartida ao sacrifício total da privacidade e imagem
dos participantes, mesmo sendo considerados os direitos de personalidade como
irrenunciáveis. Contudo, a alusão feita para justificar a manutenção de tais
programas, apresentada em sede doutrinária, é que não se trataria de uma renúncia,
mas sim de uma “limitação temporária de exercício, distinguindo-se esta da renúncia
pelo fato de ser específica quanto ao objeto, transitória quanto ao tempo e revogável
a qualquer momento”103.
As problemáticas que cercam os direitos à liberdade de imprensa, à
informação, à privacidade e à imagem, são densas e de difícil solução, mas a busca
por uma harmonização é algo imperioso. Essa afirmação sustenta-se com base na
outubro – dezembro, 2009. p. 60. “No que tange às pessoas públicas que se dedicam à atividade de
representação política, sujeitam-se, em acordo com o regime democrático e de participação do povo
nos assuntos estatais (publicidade e transparência), a que seu resguardo de informações pessoais
sob a proteção da intimidade reduza-se apenas a questões que, de modo algum, possam ter relação
com o exercício da atividade. Neste sentido, existindo qualquer conexão possível com a atividade de
natureza política, a reserva quanto a certas informações de interesse do indivíduo condiciona-se a
declaração expressa ou comportamento inequívoco, bem como à exclusão da informação em si, de
assuntos de natureza pública cuja revelação se relacione ao direito público subjetivo de acesso à
informação verdadeira (art. 5º, inciso XIV, da Constituição da República). Por outro lado, as pessoas
célebres que se qualificam como tais mediante a contribuição decisiva de comportamento próprios, e
que denotem concessão de maior espaço de liberdade para a persecução da imprensa, inclusive com
o proveito de eventual exposição, têm definida a proteção a sua intimidade e vida privada, nos limites
que estabelecerem ao se conduzir na vida de relações. Ou seja, a reserva de informações será
estabelecida em razão do conteúdo de informações que elas próprias indicaram para o resguardo do
acesso do público”.
102
PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de
comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 118. “Outro consenso diz respeito à
imagem de pessoas públicas e à pessoas notórias, artistas de cinema, esportistas etc. Podem ser
publicadas em contextos informativos sem necessidade de consentimento. Entende-se que há
interesse geral pela informação nesses casos. Importa, contudo, que a imagem não implique ‘nenhum
resquício de constrangimento’, por apanhar, por exemplo, a pessoa em situação cômica ou vexatória.
Quando isso ocorre, a valoração jurídica pode ser diferente”.
103
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: efetividade desse
direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2007. p. 126 – 127.
51
própria incumbência do Direito na solução destas lides; juntamente à realidade de
uma sociedade da informação, existe a necessidade de ponderar os interesses,
sempre respeitando as orientações constitucionais, no anseio de concretizar uma
sociedade democrática; por via de consequência, algumas concessões (assim como
o fornecimento de alguns dados ao Estado) têm de ser feitas para alcançar o
objetivo maior104.
Nesse contexto mutável surgem novos questionamentos, como por exemplo,
se os meios de comunicação devem tomar posição política ou se isso afetaria as
suas funções social e democrática. Dúvidas como estas representam a
preocupação, especialmente dos juristas, em estudar o tema da liberdade de
imprensa e informação, e o gerenciamento das afetações a outros direitos
fundamentais envolvidos.
Consegue-se, com as exemplificações trazidas até o momento, exibir a
complexidade de algumas das problemáticas relatadas, haja vista a existência de
uma grande quantidade de debates a serem travados, porém nem todos poderiam
ser observados no estudo da matéria. As discussões envolvendo os direitos
fundamentais em tela ainda serão acrescidas de novos elementos, pois as questões
privadas ainda carecem de profundidade, bem como os aspectos hermenêuticos
decisórios que cercam os conflitos ora abordados.
Assim, a próxima etapa envolve a elucidação das características atuais do
direito privado, como se comportam os direitos fundamentais e os princípios
constitucionais nessas relações, para com isso analisar de maneira mais precisa o
embate entre os direitos à liberdade de imprensa, à informação, à privacidade e à
imagem,
no
contexto
das
relações
interprivadas
e
do
constitucionalismo
contemporâneo.
104
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 363. “Las sociedades actuales precisan de un equilirio entre el flujo d
informaciones, que es condición indispensable de una sociedad democrática y exigencia para la
actuación eficaz de los poderes públicos, con la garantía de la privacidad de los ciudadanos. Ese
equilibrio precisa de un <<Pacto social informático>> por el que el ciudadano consiente en ceder al
Estado datos personales, a cambio del compromiso estatal de que los mismos se utilizarán con las
debidas garantías”.
52
3.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO: O PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
E
A
VINCULAÇÃO
DOS
PARTICULARES
AOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Na primeira parte desse estudo apresentaram-se os principais aspectos
concernentes ao modelo estatal adotado e as bases constitucionais que se
contrapõem, especialmente os direitos fundamentais à liberdade de imprensa,
informação, privacidade e imagem. Todavia, alguns detalhes constitucionais serão
levantados durante a sequência da explanação, haja vista encontrarem maior
pertinência didática ao serem abordados posteriormente.
Assim, após o estabelecimento dos parâmetros constitucionais mínimos
(acrescidos no decorrer), deve-se especificar mais o campo em que se deseja focar
o debate, ou seja, o direito privado. Imperiosa, portanto, a análise pormenorizada
para
elucidar os efeitos constitucionais sobre
o
ramo,
tal qual a
sua
constitucionalização, pois existem fatores de natureza histórica e contemporânea a
influenciarem o seu desenvolvimento.
Para alcançar esse objetivo precisa-se verificar as teorias da eficácia dos
direitos fundamentais na órbita privada, bem como qual delas será adotada pelo
estudo, obtendo desta forma a linha de raciocínio da pesquisa. Além disto, soma-se,
à especificação do campo e das características do conflito, a aplicação do princípio
da proporcionalidade como ferramenta interpretativa a ser utilizada nos casos
concretos, objetivando assim sustentar, no capítulo subsequente, um enfoque de
análise hermenêutica e jurisprudencial dos debates pavimentados nos dois primeiros
capítulos.
3.1
A Constituição e o direito privado: conexões, reflexos e influências do
chamado fenômeno constitucionalizador
Traçado o percurso deste capítulo, tem-se a incumbência de estabelecer os
alicerces da órbita privada, o que acarretará a retomada de alguns marcos temporais
explicados na etapa inicial. Esta afirmação implica em que, antes de se analisar a
ligação entre o direito constitucional e o direito privado, contemporaneamente, há
necessidade de caracterizar alguns eventos passados e outros acessórios, para
53
uma compreensão completa do fenômeno constitucionalizador do direito privado.
Dito isso, revisita-se o período do Estado Liberal, sob o enfoque da
dicotomia público-privado, a qual resultará em efeitos posteriores, inclusive nas
teorias da eficácia dos direitos nas relações privadas (item seguinte do capítulo). Um
dos fatores históricos determinantes desta dicotomia encontrava-se no modelo
estatal absolutista, que opressor da individualidade e dos direitos do cidadão,
justificava a necessidade da postura de separação entre as esferas pública e
privada. O direito público era visto como o local onde imperava a desigualdade nas
relações (Estado-indivíduo), já o direito privado constituía o padrão de igualdade
entre os homens (indivíduo-indivíduo)105.
O período dicotômico clarifica a visão acerca do desenvolvimento apartado
do direito público e privado, tendo o segundo um elevado grau de densidade teórica,
sendo esta mais uma das justificativas dos civilistas (contrários à incursão
constitucional) para manter separados os dois ramos106. A consistência teórica
dessa etapa no mundo jurídico civil é forte, visto que devido a ela surgiram
posicionamentos de debates atuais, contrários a, por exemplo, uma aplicação dos
direitos fundamentais nas relações privadas (a teoria em questão será detalhada na
próxima parte desse estudo).
No entanto, a superação de tal cisão dá-se em um processo dual, em outras
105
FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado.
3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 41. “Por volta do século XVIII, passa-se a realçar a
diferenciação entre a esfera das relações econômicas e a esfera das relações políticas, entre
sociedade civil e Estado. Nesse contexto, a dicotomia público v. privado volta a se apresentar sob a
forma de distinção entre a sociedade política (o reino da desigualdade) e sociedade econômica (o
império da igualdade). Cada uma dessas sociedades é caracterizada pela presença de sujeitos
diversos: o citoyen da sociedade política, que titulariza interesses públicos, e o bourgeois da
sociedade econômica, que cuida dos seus próprios interesses privados”.
106
LÔBO, Paulo. A constitucionalização do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.).
Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas,
2008. p. 19. “Duas constituições simultâneas, portanto, duas esferas jurídicas não comunicantes.
Conseqüentemente, o direito civil e o direito constitucional desenvolveram-se inteiramente
distanciados, um do outro; ao primeiro destinaram-se os efeitos concretos da vida privada e ao
segundo os efeitos simbólicos de normas entendidas como essencialmente programáticas, que só
alcançariam a plenitude normativa com a legislação ordinária. Esse dualismo exerceu uma força de
sedução que persiste até os nossos dias, no senso comum dos juristas. Tem-se, ainda, a força da
tradição, que alimenta o discurso do isolamento do direito civil, pois seria um conhecimento
acumulado de mais de dois milênios, desde os antigos romanos, e teria atravessado as vicissitudes
históricas, mantendo sua função prático-operacional, notadamente no campo do direito das
obrigações”.
54
palavras, juntamente com a passagem do modelo estatal liberal para o social. Diante
da ineficácia deste modelo estatal liberal na materialização dos direitos
fundamentais107, prossegue-se para superação da dicotomia público-privado, com o
propósito de alcançar maior efetividade constitucional, utilizando-se da mobilização
conjunta dos entes sociais (Estado, mercado e sociedade civil).
A relativização da conhecida dicotomia entre público e privado tornou turvo o
espaço de cada um deles, determinando novos horizontes de abordagem, com a
privatização do público e a publicização do privado108. No presente momento, os
autores asseveram a dificuldade em precisar limites entre os dois campos, alegando
também que o poder visto unicamente como público ou privado é cada vez mais raro
nas relações que se estabelecem109. O intercruzamento entre as espécies
analisadas corrobora os fenômenos comentados inicialmente nesse parágrafo, já
que hoje tanto questões vistas anteriormente como privadas encontram-se
envolvidas no enfoque público, como igualmente se dá a relação inversa.
O conhecimento das situações supramencionadas demonstra que a
intersecção entre o direito constitucional e o direito privado ocorreu de maneira
gradual e paulatina. Podendo-se atribuir à verdadeira “invasão” constitucional na
esfera privada uma série de conceitos e teorias que seriam depois aplicadas em
todas as ramificações do Direito, bem como novas discussões originárias dessa
107
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 49. “No paradigma do Estado Liberal, a Constituição não se imiscuía no campo das
relações privadas. Estas eram disciplinadas pela legislação ordinária que gravitava em torno do
Código Civil, centrado na proteção da segurança jurídica, tão vital aos interesses da burguesia. Com
o surgimento do Estado Social, multiplicou-se a intervenção do legislador no campo privado, assim
como a edição de normas de ordem pública que limitavam a autonomia da vontade dos sujeitos de
direito em prol de interesses coletivos”.
108
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 2
ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 115. “Ao contrário do que previu Hegel, o Estado não se
impôs como totalidade ética sobre a fragmentação da sociedade civil. O fenômeno da publicização do
privado é acompanhado por um processo de privatização do público, assinalando a relativização da
dicotomia público/privado”. Em sentido semelhante às posições de STRECK, Lenio Luiz. A
hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo.
Estudos jurídicos. São Leopoldo: Unisinos, vol. 38, n. 1, jan. – abr. 2005. p. 33. e também de
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalização do
direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007.
109
UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 267. “Se ha dicho com razón que em la
actualidad el poder difícilmente se presenta como sólo público o solo privado [...] Pero no puede
negarse que esa frontera se ha ido difuminado, es cada vez menos nítida. Lo que vemos realmente
es una continuidad, un progresivo entrecruzamiento. La clássica contraposición que se remonta al
Derecho romano se hace cada vez más tenue”.
55
incursão.
Todavia, ainda resta um aspecto que pode ser ressaltado (antes do
prosseguimento evolutivo da conexão constitucional/privado) e que guarda raízes
com o período de dicotomia ora trabalhado, referente à visão dos direitos
fundamentais. A origem dos direitos fundamentais no período liberal estabeleceu-os
como direitos subjetivos de defesa, contra o Estado110, haja vista o perfil opressor do
modelo anterior (absolutista), a fim de, com isso, também equiparar a relação
Estado-indivíduo, denominada de vertical.
Por óbvio, a partir desse entendimento estavam vinculados aos direitos
fundamentais, obrigatoriamente, todos os poderes públicos, prezando pela proteção
da parte mais frágil na relação jurídica111. Porém, nesse período ainda não se
discutia se haveria uma aplicação desse mesmo raciocínio nas relações privadas,
chamadas de horizontais (pois envolvia indivíduos, teoricamente, iguais) 112. A priori,
pela separação entre os universos público e privado e, segundo, que apenas após a
implementação do modelo de Estado Social113, bem como com a superação da
110
REIS, Jorge Renato dos. A concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no direito
privado. In: LEAL, Rogério Gesta; REIS, Jorge Renato dos (Org.). Direitos sociais e políticas
públicas: desafios contemporâneos. Tomo 4. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004. p. 1000. “Os direitos
fundamentais, nesse período, são os de primeira dimensão. Logo são tidos como de defesa do
indivíduo contra o Estado, de garantia e salvaguarda de suas liberdades contra o Estado, como o da
garantia da propriedade individual e o direito de transferi-la via contrato, através da autonomia da
vontade. Tais direitos, como de propriedade e da autonomia da vontade para contratar livremente,
são tidos como verdadeiros direitos fundamentais”.
111
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direitos constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 114. “Os direitos fundamentais são
concebidos, originariamente, como direitos subjetivos públicos, isto é, como direitos do cidadão em
face do Estado. Se se considerar que os direitos fundamentais são prima facie direitos contra o
Estado, então parece correto concluir que todos os Poderes e exercentes de funções públicas estão
diretamente vinculados aos preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais [...] Tal
como enunciado, os direitos fundamentais obrigam a todos os Poderes do Estado, seja o Legislativo,
seja o Executivo ou o Judiciário, nos planos federal, estadual e municipal”.
112
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.
1286. “Quando, no art. 18.º/1 da CRP, se estabelece que os preceitos consagrados de direitos,
liberdades e garantias <<vinculam ... entidades privadas>>, sugere-se, inequivocadamente, o
alargamento da eficácia desses direitos às <<relações cidadão-cidadão>>, <<indivíduo-indivíduo>>.
Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas constitucionais
consagradas de direitos, liberdades e garantias (e direitos análogos) devem ou não ser
obrigatoriamente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou coletivas) quando
estabelecem relações jurídicas com outros sujeitos jurídicos privados? Esta questão era conhecida,
inicialmente, como questão da eficácia externa ou eficácia em relação a terceiros dos direitos,
liberdades e garantias (Drittwirkung). Hoje prefere-se a fórmula <<efeitos horizontais>> [...] ou a
expressão <<eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada”.
113
LÔBO, Paulo. A constitucionalização do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.).
Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas,
2008. p. 20.
56
dicotomia (público-privado), passou-se a limitar a esfera privada em face do direito
constitucional, sendo isso algo inerente ao princípio dos debates.
Apesar de alguns pontos parecerem atualmente uníssonos, no contexto
nacional do Estado Democrático de Direito e do marco constitucional de 1988, como
por exemplo, a função social da propriedade, a força normativa114 e irradiadora de
efeitos da Constituição ou ainda as discussões sobre a eficácia dos direitos
fundamentais nas relações privadas, todos esses conteúdos se estabeleceram na
doutrina jurídica moderna pouco a pouco, em um constante procedimento de
maturação. Afirma-se isso para referendar a importância de defender padrões
constitucionais, os quais foram sendo conquistados, ao longo do tempo, pois se hoje
a discussão maior é em relação a temáticas pertinentes à ligação Constituiçãodireito privado, isto se dá pela superação de antigos conceitos enrijecidos pelo
tempo e ultrapassados pelo contexto sócio-cultural115.
Durante o período de adaptações aos novos padrões teóricos que vinham
sendo defendidos pelo direito constitucional (e o novo modelo de Estado), a matéria
civil passou por determinadas etapas de declínio (em relação ao poder que detinha),
como com o surgimento do direito do trabalho ou no segundo pós-guerra, a
chamada fase dos estatutos, quando matérias inteiras foram reguladas de forma
114
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 54 – 55. “Foi para combater, de um lado, o niilismo de Lassale, e, do outro, certas
concepções constitucionais mais tradicionais, que implicavam o amesquinhamento da eficácia da Lei
Maior, que Konrad Hesse esboçou sua teoria sobre ‘a força normativa da Constituição’. O
pensamento de Hesse se opõe tanto ao normativismo kelseniano, que, no plano constitucional, isola
a Constituição da realidade social, preocupando-se apenas com a primeira, como ao sociologismo de
Lassale, que despreza as dimensões normativas do fenômeno constitucional. Para ele, a Constituição
opera a síntese dialética entre o mundo do ser e do dever ser, que não podem ser vislumbrados
isoladamente. A realidade social influencia a Constituição, até porque quem a aplica não é uma
máquina, mas um ser humano, que vive imerso numa comunidade partilhando dos seus valores e
tradições. Mas a Constituição tem uma pretensão de eficácia, pois aspira a ordenar o fato social e a
influir sobre ele. Ela não se contenta em ser um mero espelho das relações de poder”.
115
Comentando acerca da superação dos parâmetros doutrinários tem-se as palavras de SARLET,
Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 244. “A teoria de Ruy
Barbosa, em que pese sua inegável importância e seus aspectos positivos, passou a ser objeto, entre
nós (de modo especial a partir da década de cinqüenta), de acirrada crítica, não correspondendo
mais ao modelo preponderante no âmbito de nossa doutrina, além de manifestamente incompatível
com o direito constitucional positivo desde a Constituição de 1934, de cunho notadamente social e
programático, aspectos que desde então caracterizam o nosso constitucionalismo. Sua revisão e
reformulação ocorreram com base, principalmente, no pensamento de alguns dos principais
publicistas italianos do segundo pós-guerra, mas também à luz das lições de juristas alemães da
época de Weimar. Enquanto a concepção clássica partia da premissa de que a maior parte das
disposições constitucionais não era diretamente aplicável sem a intervenção do legislador
infraconstitucional, a doutrina atual parte da constatação de que a maioria das normas constitucionais
constitui direito plena e diretamente aplicável”.
57
individual, à parte da codificação civil, a qual era o centro jurídico na raiz liberal116.
De tal modo, a modificação do centro gravitacional para o direito
constitucional acarretou diversas alterações nas vertentes jurídicas, resultado do
efeito irradiador da Constituição117, o qual afetou o direito privado em uma
considerável gama de suas bases, motivando, de acordo com menção anterior, a
resistência de parcela dos juristas, defensores da autonomia do sistema privado a
pregar uma dissociação entre os ramos. Entretanto, a superação desta discussão se
deu pela própria força constitucional, aliada à sustentação de teorias da
constitucionalização do direito e seus respectivos defensores118, alcançando-se
atualmente a aceitação da (flagrante) conexão entre direito constitucional e civil.
Devido à grande quantidade de transformações, derivada da Constituição,
denominou-se esse fenômeno de constitucionalização do direito privado 119. Contudo,
a influência constitucional não ocasionou somente a mudança de conteúdos do
Código Civil para a Constituição, mas também devolveu à interpretação
(hermenêutica) um papel de protagonista no mundo jurídico, ocasionando releituras
116
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 72 – 73. “Mas a decadência do Código Civil não se esgotou no surgimento do Direito
do Trabalho. Na verdade, também a partir da Primeira Guerras Mundial começa a operar-se na
Europa uma significativa mudança no panorama da legislação civil, com a intensificação do
intervencionismo estatal, e a multiplicação das leis especiais [...] Advém, neste contexto, a fase dos
estatutos, que tratam de forma completa certas matérias, contemplando, ao lado de preceitos de
Direito Civil, também normas administrativas, econômicas e até penais”.
117
No sentido de defender uma aplicação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, a
autora apresenta sua posição com base no efeito irradiante da eficácia dos direitos fundamentais,
CUNHA, Camila Santos da. Os direitos fundamentais sob a perspectiva objetiva e a constituição
como ordem de valores: em busca de aplicação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas.
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (org.). Constitucionalismo contemporâneo:
debates acadêmicos. Santa Cruz do Sul: IPR, 2010. p. 107. “Com essa concepção da irradiação da
eficácia dos direitos fundamentais, concebendo-os como “eixo gravitacional” do direito positivo, resta
mais fácil conceber-se a aplicação os direitos fundamentais na relações interprivadas, como preceito
constitucional que é, deve receber toda proteção do ordenamento, não se pode mais aceitar que em
nome dessa autonomia possam os indivíduos estabelecer relações que infrinjam os direitos
fundamentais e principalmente a dignidade da pessoa humana”.Complementa-se essa posição com
do autor SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. Os direitos fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 41 – 43.
118
O doutrinador a ser referido apresenta as principais teorias de constitucionalização do direito, bem
como seus idealizadores. SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. Os direitos
fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 38 – 41.
119
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 76. “Cumpre, por outra banda, destacar que a constitucionalização do Direito Privado
não se resume ao acolhimento, em sede constitucional, de matérias que no passado eram versadas
no Código Civil. O fenômeno é muito mais amplo, e importa na ‘(...) releitura do Código Civil e das leis
especiais à luz da Constituição Republicana’”. Igualmente apresenta-se o posicionamento de
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas benefícios coletivos: a dimensão pública do direito
autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 56 – 57.
58
das normas e institutos civis.
O ordenamento jurídico privado tem a alteração de seu núcleo,
abandonando sua índole liberal, que visava especialmente o patrimônio e seu
resguardo, em um processo de despatrimonialização120. Imputando-se aos novos
fundamentos ideológicos constitucionais a responsabilidade por essa transformação
(importância
dos
princípios
constitucionais
e
direitos
fundamentais121).
Marcadamente encontra-se como base o princípio da dignidade humana, trazendo
valor axiológico à releitura constitucional-civil, não bastando somente a revisão de
mandamentos jurídicos como a propriedade, família, etc., mas também levando a
uma
harmonização
entre
a
autonomia
privada
e
os
demais
conteúdos
122
constitucionais
.
A observação inicial (a respeito da afetação/modificação do direito privado
pelos fundamentos constitucionais) é condizente a alguns dos direitos fundamentais
ora estudados, mais precisamente aqueles referentes aos direitos de personalidade
(imagem e privacidade), visto que a valorização, no sentido protetivo dessas figuras,
guarda vinculação ao olhar diferenciado proporcionado pela dignidade da pessoa
humana123. Assevera-se a importância desse princípio constitucional para a
120
REIS, Jorge Renato dos. A constitucionalização do direito privado e o novo código civil. In: LEAL,
Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Tomo 3.
Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003. p. 779. “Dessa forma muda o paradigma do direito privado, ao
invés da proteção patrimonial ditada pelo ideal burguês, do sistema liberal, passa-se a proteger a
pessoa humana, ocorre o fenômeno da despatrimonialização do direito privado”.
121
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 57. “Uma das principais características do Direito Constitucional contemporâneo, que
atravessa fase que vem sendo denominada de pós-positivismo, é a importância central atribuída aos
princípios, com o reconhecimento da sua força normativa. Hoje, na hermenêutica constitucional
reconhece-se a hegemonia dos princípios, ‘convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta
todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.
122
TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do
ordenamento. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro:
Lumen Júris, 2007. p. 310. “Mais de uma década depois, a promulgação do Código Civil de 2002
impôs a reflexão acerca dos paradigmas axiológicos que devem nortear o intérprete na reconstrução
dos institutos de direito privado. A este respeito, deve-se observar que o direito civil assistiu ao
deslocamento de seus princípios fundamentais do Código Civil para a Constituição. Tal realidade,
reduzida por muitos a fenômeno de técnica legislativa, ou mesmo à mera atecnia, revela profunda
transformação dogmática, em que a autonomia privada passa a ser remodelada por valores não
patrimoniais, de cunho existencial, inseridos na própria noção de ordem pública. Propriedade,
empresa, família, relações contratuais, em especial da dignidade da pessoa humana, não mais
havendo setores imunes a tal incidência axiológica, espécies de zonas francas para a atuação da
autonomia privada. A autonomia privada deixa de configurar um valor em si mesma, e será
merecedora de tutela somente se representar, em concreto, a realização de um valor constitucional”.
123
FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado.
59
totalidade do ordenamento jurídico, bem como para renovação do direito privado, à
luz dos novos sustentáculos trazidos pela Constituição.
A relação entre a natureza irradiadora dos efeitos constitucionais e o direito
privado serve como amarra à proposta em tela, haja vista que a influência dos
alicerces da Constituição manifesta-se não somente através da atividade
interpretativa (Judiciário), já que ela ao mesmo tempo apresenta a tarefa legislativa
de positivar tais garantias, como os direitos de personalidade, a fim de buscar um
maior grau de concretização.
Dando seguimento, o próximo apontamento retoma detalhes levantados no
começo deste capítulo, porque envolve a finalização da dicotomia público-privado.
Explica-se: está-se referindo aos chamados poderes privados, pois, diante da
dificuldade de traçar linhas separando as duas espécies e dos fatores econômicos
envolvidos, pode haver entidades privadas com poderes semelhantes ao Estado 124.
Isto significa que devido ao acúmulo de poder, parte dos organismos particulares
assumem posicionamentos opressores ou impositivos, transformando a relação
horizontal em vertical125.
3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 53 – 54. “O patrimônio deixa de estar no centro
das preocupações privatistas (recorde-se que o modelo dos códigos civis modernos, o Code
Napoleon, dedica mais de 80% de seus artigos à disciplina jurídica da propriedade e suas relações),
sendo substituído pela consideração com a pessoa humana. Daí a valorização, por exemplo, dos
direitos de personalidade, que o novo Código Civil brasileiro emblematicamente regulamenta já nos
seus primeiros artigos, como a simbolizar uma chave de leitura para todo o restante do estatuto civil”.
124
A hodierna relação entre poder político (estatal) e econômico (privado) é apreciada com
propriedade por Dowbor, que prega a democratização da economia exatamente por compreender a
grande influência e amplitude deste poder privado, inclusive, sobre o poder do Estado. O autor chama
atenção para o fato de as sociedades modernas muito se preocuparem com a democracia no âmbito
político, mas, contemporaneamente tem-se verificado o surgimento de um amplo poder econômico,
de feição privada, e que, portanto, não é submetido aos padrões convencionais de controle. Tal fato
pode ser exemplificado pela existência de empresas e grupos econômicos que apresentam
orçamentos muito mais elevados que boa parte de países inteiros. Nas palavras do autor: DOWBOR,
Ladislau. Democracia econômica: alternativas de gestão social. Petrópolis: Vozes, 2008. p. 54. “O
argumento básica, no conjunto, é claro: surge um amplo poder político, mas com cara econômica e,
portanto, não submetido a controles políticos, pois seria controlado pelas ‘forças do mercado’. Na
realidade, não é controlado por força nenhuma”.
125
UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 220 – 221. “Frente a esa concepción
unidireccional de los derechos de libertad, en el Estado social de derecho se abre paso um nuevo
entendimiento de las relaciones Estado-sociedad, que acaba desenmascarando, poniendo al
descubierto la ficción que vinculaba el disfrute de la libertad en la esfera social a la simple afirmación
del principio de igualdad jurídica. Hoy como ayer la realidad desmiente la existencia de una paridad
jurídica en buena parte de las relaciones que establan los sujetos privados. El Derecho privado
conoce también el fenómeno de la autoridad, del poder, como capacidad de determinar o condicionar
jurídicamente o de facto las decisiones de otros, de influir eficazmente en el comportamiento de otros,
de imponer la propia voluntad. Basta con mirar alreddedor y observar atentamente la realidad que nos
60
Diversas são as demonstrações de fatos nesse sentido, como por exemplo,
as grandes corporações da área da saúde, que impunham cláusulas abusivas em
seus contratos, diante da necessidade da prestação de um serviço de utilidade
pública. Neste caso, a fim de preservar o tratamento igualitário e digno proposto ao
ser humano no texto constitucional, o Estado interveio, declarando na legislação
corrente a defesa dos indivíduos frente a esses abusos contratuais.
Outra
manifestação
desse
comportamento
são
os
monopólios
da
informação, haja vista que apesar de os meios comunicativos encontrarem-se em
uma atividade privada, a monopolização da informação não coaduna com os ideais
democráticos do Estado brasileiro. O poder detido por tais organismos é formador da
opinião pública, por isso não podendo ser unidirecionado, sem levar em
consideração os mandamentos constitucionais que o sustentam e, por conseguinte,
através do novo perfil do direito privado minam ações como esta, de índole
antidemocrática126.
Por
fim,
a
última
menção
a
ser
feita
dentro
do
processo
de
constitucionalização do direito privado diz respeito à função social. A estima por este
instituto justifica-se pela recorrente alusão à função desempenhada pelos órgãos
comunicativos, os quais exercem efetivamente os direitos fundamentais da liberdade
de imprensa e informação, bem como se encontram em posição antagônica a
algumas das violações ao direito de privacidade e imagem.
Apesar da grande maioria dos trabalhos acerca da função social versarem
rodea. Es un hecho fácilmente constatable la progresiva multiplicación de centros de poder privados y
la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. Representan en la actualidad una amenaza
nada desdeñable para las libertades individuales. El poder ya no está concentrado en el aparato
estatal, está disperso, diseminado en la sociedad. Al fin y al cabo, el fenómeno del poder como
expresión de una situación de deisgualdad es indisociable de las relaciones humanas, es inherente a
toda organización social”.
126
LANER, Vinicius Ferreira. Comunicação, desenvolvimento e democracia: uma análise crítica da
mídia brasileira à luz do direito à informação e à liberdade de imprensa. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2004. p. 25. “Esses monopólios que dominam o mercado da indústria cultural constituem
significativos entraves para democratização dos meios de comunicação. A concentração de meios de
comunicação permitida no Brasil, com TVs, rádios, jornais e revistas na posse de um mesmo grupo
ou mesmo centralizada em uma só pessoa, é uma força anti-democrática, anti-social e
inconstitucional”. Soma-se a posição contrária aos monopólios informativos, com abuso do poder
privado a de UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 221.
61
sobre a propriedade, sua amplitude parece ser maior, visto que outros exemplares
jurídicos a utilizam, tal qual os contratos. Porém, para traçar as suas características
mínimas, será necessário o uso da propriedade como referência, uma vez que está
inserida na mesma esfera de atuação, ou seja, no direito privado.
Ao analisar algumas abordagens da função social da propriedade, apenas a
critério de conhecimento, encontra-se referência de que essa responsabilidade
coletiva, imposta ao bem individual, teria origem na ética cristã 127. À parte dessa
remontagem histórica interessa assentar ao menos duas proposições: a função
social não é um limite, mas sim faz parte da concepção moderna de propriedade e,
embora a noção de propriedade pareça constante, ela contém certo dinamismo
social (fruto da influência constitucional e do contexto social)128.
Resumidamente, o conceito de função social condiz com uma ponderação
de interesses, de um lado as intenções econômicas do detentor da propriedade
(contrato, empresa, etc.), e de outro o interesse coletivo ou social, que deve ser
aplacado a partir da visão constitucional intrínseca no direito privado moderno. Esta
visão afeta diretamente os operadores jurídicos, especialmente os juízes, os quais
não devem render-se diante da inércia legislativa, tendo a incumbência de,
utilizando-se da jurisprudência, efetivar esse valor constitucional, esculpido no
âmago do direito privado129.
127
VELÁZQUEZ, Victor Hugo Tejerina. Alguns aspectos da função social da propriedade no novo
código civil. ALVIM, Arruda; ALVIM, Angélica Arruda (Coord.). Revista autônoma de direito privado.
Curitiba: Juruá, n. 1, out. – dez. 2006. p. 67. “Por influência da ética social cristã, a propriedade deve
cumprir uma função e um serviço, daí que o proprietário tem não apenas direitos como deveres para
com a sociedade, de tal modo que o conteúdo da propriedade há de configurar-se atendendo o
interesse público, ou da ordem econômica e financeira [...]”.
128
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direitos constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 19. “Inexiste, todavia, um conceito
constitucional fixo, estático, de propriedade, afigurando-se, fundamentalmente, legítimas não só as
novas definições de conteúdo como a fixação de limites destinados a garantir a sua função social. É
que, embora não aberto, o conceito constitucional de propriedade há de ser necessariamente
dinâmico”.
129
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. vol. 5. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 157.
“A justa aplicação do direito de propriedade depende do encontro do ponto de equilíbrio entre o
interesse coletivo e o interesse individual. Isso nem sempre é alcançado pelas leis, normas abstratas
e frias, ora envelhecidas pelo ranço de antigas concepções, ora falsamente sociais e progressistas,
decorrentes de oportunismos e interesses corporativos. Cabe à jurisprudência responder aos anseios
da sociedade em cada momento histórico. As decisões acerca das questões patrimoniais não podem
deixar-se levar por modismos ditos alternativos para mascararem decisões desvinculadas da lei. Por
outro lado, a decisão judicial não necessita refugir à aplicação da lei, da qual o juiz é servo, para ser
justa”.
62
Após delinear a função social, conseguindo-se alcançar o seu relevo, podese afirmar que estando as atividades informativas compreendidas na órbita de
atuação do direito privado, os meios de comunicação contemplam uma função
social, decorrente de seu vínculo direto com os direitos fundamentais (tanto no
sentido de efetivação quanto de violação)130.
Nesse ponto, é de grande valia à pesquisa a exemplificação de alguma
situação envolvendo os direitos fundamentais trabalhados e a função social. Uma
conexão que pode ser mencionada envolve o direito à informação e o bem
constitucional da saúde pública, como no caso do vírus HIV, popularizando através
dos meios comunicativos quais os métodos contraceptivos, os efeitos, as formas de
contágio, etc. Este exemplo demonstra claramente – além do poder destes
mecanismos – a possibilidade de atendimento de uma função social por parte dos
órgãos informativos, aliando-se ao Poder Público e suas ações, ambos em prol do
benefício da sociedade.
Apresentar a função social inserida nas relações envolvendo os direitos
fundamentais ligados às atividades dos meios de comunicação, além de uma
complementação de sentido no estudo, reflete uma preocupação social, haja vista
que o papel representado por eles é de extrema relevância na realidade democrática
do país. Portanto, justificado o receio de parcela da doutrina relativo ao uso do
poder, bem como a forma de emprego desses mecanismos de liberdade e
informação131.
130
PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de
comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 28. “A afirmação de que cabe às empresas
uma função social, de que elas têm uma função social inerente à atividade, não é mais algo
realmente problemático. A idéia já ganhou foros de cidadania. Não seriam poucos os empresários
que a endossariam, mesmo talvez sem saber exatamente o que vem implicado nela”.
131
DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e
sua quantificação à luz do novo código civil. São Paulo: Método, 2002. p. 31. “Imprensa livre e
influência direta do poder econômico e financeiro sempre foi uma relação perigosa. O fato de grandes
empresas utilizarem-se da imprensa para propagar uma certa imagem que algumas vezes está
distante da realidade não é novidade. Para a proteção da sociedade existe legislação eficaz na
defesa do consumidor. A grande preocupação é a nova fase dos meios de comunicação em que não
apenas são comprados espaços publicitários na mídia falada, escrita e televisiva, mas adquiridos
pelas grandes corporações os próprios veículos de comunicação. Nesse caso, investimentos
grandiosos são realizados, que tendem a crescer ainda mais com a Internet na denominada indústria
da imagem, e essa união entre imprensa e grande empresa (comercial ou industrial) revela-se
perigosa, haja vista que interesses comerciais podem distanciar o fato verdadeiro da informação
jornalística e, como conseqüência, aniquilar a função social da imprensa e seu compromisso com a
veracidade da informação”.
63
No entanto, coaduna-se com o entendimento de que é válido o temor
levantado, mas ao mesmo tempo é possível estruturar a atividade econômica com o
cumprimento das funções sociais, por parte dos meios de comunicação, auferindo
assim o cumprimento de suas incumbências, com lucro. Igualmente estar-se-ia
auxiliando na efetivação dos direitos fundamentais, como a liberdade de imprensa, a
informação, a privacidade e a imagem132.
Resta demonstrada, assim, a ligação entre o direito constitucional e o direito
privado, tendo-se para isso estruturado os fatores que levaram a essa aproximação,
em contrapartida ao afastamento dos ideias dicotômicos do período liberal. A
consolidação desta conexão vem com o fenômeno da constitucionalização do direito
privado, fazendo com que o último absorva o conteúdo axiológico da Constituição, a
fim de se reestruturar.
Inobstante,
expôs-se
também
as
influências
desse
processo
constitucionalizador em relações envolvendo os direitos fundamentais focados nesse
estudo, junto a questões privadas, muito especialmente em questões como a função
social. Assim, tendo-se demarcado as nuances do campo jurídico privado, no
tocante à matriz constitucional, pode-se passar à abordagem subsequente, a qual
aprofundará o tratamento dos direitos fundamentais, sua dupla dimensão, bem como
a sua efetivação nas relações interprivadas (teorias da eficácia).
3.2
As teorias da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas
O estabelecimento de uma pesquisa acerca dos efeitos dos direitos
fundamentais nas relações privadas é por demais importante ao estudo do conflito
proposto. Porém, tal abordagem carece de um prévio suporte teórico, relacionado
132
PEREIRA, Guilherme Döring Cunha. Liberdade e responsabilidade dos meios de
comunicação. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 36 – 37. “Quanto se disse é de mais fácil
percepção, caso se considere em concreto as empresas de comunicação. É patente a influência
profundamente positiva na sociedade que pode derivar de um adequado cumprimento da sua
atividade material específica. Dar satisfação às necessidades fundamentais de informação, formação,
entretenimento etc., não de um determinado indivíduo, mas de toda uma coletividade, é, em si
mesmo, e independentemente de qualquer ulterior esforço, uma contribuição decisiva para o bem
comum. Algumas das considerações feitas acima seriam até dispensáveis, porquanto fica evidente, à
primeira vista, a íntima conexão entre consecução da função social própria dos meios de
comunicação e obtenção das metas empresariais de índole mais econômica. Em poucas áreas é
também tão patente o dano que se pode produzir na sociedade, quando se sobrepõem ao fim social
fins estritamente egoísticos”.
64
diretamente ao efeito irradiador da Constituição, o qual foi comentado no item
anterior, mas deixou a descoberto a questão relativa à ordem objetiva de valores
nela contida.
Trata-se de pormenorizar a irradiação dos efeitos constitucionais, de
maneira a compreender os direitos fundamentais resguardados no texto da
Constituição como uma ordem valorativa acerca dos principais interesses da
sociedade e merecedores de proteção. Isto significa que os direitos fundamentais (e
as bases principiológicas) são um conjunto objetivo a levar sua influência sobre todo
o ordenamento jurídico, não somente em relação aos Poderes Públicos, mas a
sociedade como um todo133.
A afirmação de uma fundamentação objetiva e devidamente amparada pela
Constituição – visto que as normas de direitos fundamentais são consideradas
cláusulas pétreas – constituí-se em fator inerente ao modelo estatal adotado no
Brasil, bem como ao perfil democrático imposto por ele134. Assim, vislumbram-se na
ótica dos direitos fundamentais meramente como direitos subjetivos de defesa
contra o Estado uma incompletude de estruturação, sendo incoerente sob dois
enfoques135.
133
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 106. “Com efeito, na medida em que os direitos fundamentais exprimem os valores
nucleares de uma ordem jurídica democrática, seus efeitos não podem se resumir à limitação jurídica
do poder estatal. Os valores que tais direitos encarnam devem irradiar para todos os campos do
ordenamento jurídico, impulsionando e orientando a atuação do Legislativo, Executivo e Judiciário.
Os direitos fundamentais, mesmo aqueles de matriz liberal, deixam de ser apenas limites para o
Estado, convertendo-se em norte de sua atuação”. Também cabe menção as explanações de
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 1255
– 1257. e LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informação: a necessidade de
proteção dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 40.
134
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direitos constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 119. “Também entre nós pode-se afirmar
que, ao gravar os direitos fundamentais com cláusula de eternidade (CF, art. 60, § 4º), pretendeu o
constituinte explicitar o especial significado objetivo dos direitos fundamentais como elementos da
ordem jurídica objetiva. Tal como observado por Hesse, os direitos fundamentais contêm elementos
essenciais não só do sistema democrático (igualdade, liberdade de opinião, liberdade de reunião,
igualdade de oportunidade), mas também do próprio Estado de Direito (vinculação dos Poderes
Públicos aos direitos fundamentais). Também as regras básicas sobre o casamento, família,
propriedade e direito de sucessão configurariam, para Hesse, os fundamentos da ordem jurídica
privada”.
135
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 523 – 524.
“Se sua influência se limitasse à relação Estado/cidadão, haveria uma resposta simples à questão
acerca de como as normas de direitos fundamentais influenciam o sistema jurídico. Essa resposta
poderia, em grande parte, resumir-se à constatação de que as normas de direitos fundamentais
influenciam o sistema jurídico na medida em que afetam a relação jurídica entre o Estado e os
cidadãos, sob a forma de direitos subjetivos em face do legislador, do Poder Executivo e do
Judiciário. Mas é fácil perceber que essa resposta é incompleta. Como já foi demonstrado
65
Um deles está esculpido no próprio texto constitucional, o qual prevê normas
de oposição entre cidadãos, pois não estão em sintonia com uma relação Estadocidadão; a outra menção possível diz respeito à conformação atual de conflitos entre
particulares - conforme já aludido, em algumas situações jurídicas de embate a lide
apresenta entes privados detentores de altos poderes, transformando a linha
horizontal em vertical.
A corroboração teórica da dupla dimensão dos direitos fundamentais –
subjetiva e objetiva – se origina na decisão do caso Lüth, em 1958, no Tribunal
Constitucional Alemão (Bverfge 7, 198). Naquela situação jurídica, ocorreu que o
cidadão Erich Lüth manifestou-se no sentido de conclamar o boicote a um filme, pois
o cineasta, Veit Harlan, tinha tido ligação com o regime nazista (incitando o ódio aos
judeus)136. Os envolvidos no filme (produtora e distribuidora) moveram ação contra
Lüth, pelos danos causados a eles, através de seu chamamento ao boicote, sendo
atendidos junto ao Tribunal Estadual de Hamburgo.
Entretanto, Lüth, irresignado com a decisão, recorreu ao Tribunal
Constitucional Alemão, que reformou a decisão com base na ordem objetiva de
valores contida no texto constitucional (afirmando a dupla dimensão dos direitos
fundamentais). Somou-se a esta argumentação a supremacia da liberdade de
expressão (juntamente com sua construção dogmática) no caso concreto, sob um
juízo de ponderação de interesses, constituindo assim a resposta jurídica deste
conflito uma referência no estudo dos direitos fundamentais137.
anteriormente, fazem parte dos direitos dos indivíduos em face do legislador, dentre outros, os
direitos a proteção contra outros cidadãos e a determinados conteúdos da ordem jurídico-civil. Isso
demonstra que as normas de direitos fundamentais também têm influência na relação
cidadão/cidadão. Essa influência é especialmente clara no caso dos direitos em face da Justiça Civil.
Dentre esses direitos estão os direitos a que o conteúdo de uma decisão judicial não viole direitos
fundamentais. Isso implica algum tipo de efeito das normas de direitos fundamentais nas normas do
direito civil e, com isso, na relação cidadão/cidadão”.
136
Os autores a seguir trazem considerável contextualização histórica sobre o caso DIMOULIS,
Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 247 – 248.
137
SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do tribunal
constitucional alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005. p. 381 – 382. “O cidadão
alemão Erich Lüth, conclamou, no início da década de cinqüenta (à época crítico de cinema e diretor
do Clube da Imprensa da Cidade Livre e Hanseática de Hamburgo), todos os distribuidores de filmes
cinematográficos, bem como o público em geral, ao boicote do filme lançado à época por Veit Harlan,
uma antiga celebridade do filme nazista e co-responsável pelo incitamento à violência praticada
contra o povo judeu (principalmente por meio de seu filme ‘Jud Sü ’, de 1941). Harlan e os parceiros
comerciais do seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram uma ação cominatória contra Lüth,
66
Essa jurisprudência também deverá ser retomada no decorrer desse ponto,
mas importante frisar que ela aponta até agora alguns marcos constitucionais
(outros serão expostos no momento oportuno), como por exemplo, a irradiação de
efeitos e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Ademais, ela também se
enquadra na índole de debates concernentes à liberdade de expressão, a qual é a
raiz dos direitos à liberdade de imprensa e à informação. Portanto, relevante
observar o seu tratamento, a fim de entender suficientemente as nuances dos
conflitos.
Facilmente se presume, diante das observações levantadas, que ao Estado
não basta apenas se abster (direito subjetivo), deve ele também agir positivamente
para efetivar as mínimas condições aos seus cidadãos (direito objetivo). É com base
na concepção objetiva dos direitos fundamentais que se sustenta uma discussão de
efeitos dos mesmos sob o direito privado138.
Nessa nova etapa do direito privado (constitucionalização), fortemente ligado
aos fundamentos constitucionais, surge, com base na faceta positiva, a problemática
quanto à efetividade dos direitos fundamentais. Há uma ressalva a ser feita, todavia,
antes de dar prosseguimento ao raciocínio principiado, visto que existem direitos
constantes na Constituição oponíveis somente contra o Estado, tendo em vista a sua
com base no § 826 BGB. O referido dispositivo da lei civil alemã obriga todo aquele que, por ação
imoral, causar dano a outrem, a uma prestação negativa (deixar de fazer algo, no caso, a
conclamação ao boicote), sob a cominação de uma pena pecuniária. Esta ação foi julgada
procedente pelo Tribunal Estadual de Hamburgo. Contra ela, ele interpôs um recurso de apelação
junto ao Tribunal Superior de Hamburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamação Constitucional,
alegando violação do seu direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento, garantida
pelo Art. 5 I 1 GG. O TCF julgou a Reclamação procedente e revogou a decisão do Tribunal Estadual.
Trata-se, talvez, da decisão mais conhecida e citada da jurisprudência do TCF. Nela, foram lançadas
as bases, não somente da dogmática do direito fundamental da liberdade de expressão e seus
limites, como também de uma dogmática geral (Parte Geral) dos direitos fundamentais. Nela, por
exemplo, os direitos fundamentais foram, pela primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo
tempo, como direitos públicos subjetivos de resistência, direcionados contra o Estado e como ordem
ou ordenamento axiológico objetivo. Também foram lançadas as bases dogmáticas das figuras da
Drittwirkung e Ausstrahlungwirkung (eficácia horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador
dos direitos fundamentais em face de seus limites (Wechselwirkung)da exigência de ponderação no
caso concreto e da questão processual do alcance da competência do TCF no julgamento de uma
Reclamação Constitucional contra uma decisão judicial civil”.
138
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 104. “A eficácia de direitos fundamentais nas relações entre particulares
fundamenta-se na dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Esse é principal e decisivo
argumento de justificação desenvolvido na jurisprudência e na dogmática constitucionais alemãs –
argumento com ampla aceitação, também sob a vigência de outros ordenamentos jurídicos (e.g.,
português e espanhol)”.
67
natureza e objetivo, estes não podem ser implicados em relações privadas.
Exemplifica, o argumento trazido à baila, os direitos políticos ou o direito ao ensino
fundamental (público)139.
No que concerne aos demais direitos fundamentais, os quais podem ser
arguidos nos embates interprivados, tendo em vista a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais140, passar-se-á analisar as principais correntes. Ademais, adotar-se-á,
ao final, o supramencionado julgado (caso Lüth) como o mais adequado ao presente
momento do modelo estatal e jurídico ao qual se filia a Constituição brasileira e os
ideais que a mesma inspira. Adianta-se ao afirmar que uma linha de pensamento,
almejando uma efetivação das duas dimensões dos direitos fundamentais,
especialmente a objetiva no cerne civilista, é perfeitamente adequada à aplicação do
princípio da proporcionalidade, também em sua duplicidade de funções (proibição do
excesso e da proteção insuficiente – as quais deverão ser esclarecidas no próximo
item deste capítulo).
Dentre as teorias existentes acerca da eficácia dos direitos fundamentais
entre particulares, as mais comumente citadas são: a da recusa de eficácia; da
eficácia mediata (ou indireta); a teoria dos deveres de proteção; a teoria da eficácia
direta (ou imediata); teoria da imputação ao Estado; e a teoria integradora (modelo
139
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 376.
“Antes de nos aventurarmos a enfrentar o problema, há que proceder à sua delimitação. Assim,
excluem-se da discussão, notadamente no que diz com uma eficácia direta, todos os direitos
fundamentais que, por sua natureza, têm por destinatário única e exclusivamente os órgãos estatais.
Como exemplos, poderíamos citar os direitos políticos, algumas das garantias fundamentais na
esfera processual (como o habeas corpus e o mandado se segurança). Já no que diz com os direitos
sociais, o exemplo do direito subjetivo ao ensino fundamental (público) obrigatório e gratuito (art. 208,
inciso I, da CF) é ilustrativo da circunstância de que o destinatário – sujeito passivo – direto e
imediato deste direito é o poder público, e não um particular, o que não afasta a incidência de efeitos
em relação a particulares e nem a existência de deveres fundamentais, no caso, em caráter
ilustrativo, o dever da família (pais ou responsáveis) de zelar pela escolaridade mínima do filho”.
140
CUNHA, Camila Santos da. Os direitos fundamentais sob a perspectiva objetiva e a constituição
como ordem de valores: em busca de aplicação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas.
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (org.). Constitucionalismo contemporâneo:
debates acadêmicos. Santa Cruz do Sul: IPR, 2010. p. 99. “Com base nessa nova ótica sobre a
constituição, concebendo-a como ordem de valores, pode-se apontar uma dupla dimensão aos
direitos fundamentais: a primeira e originariamente reconhecida dimensão subjetiva, e a segunda
conhecida como dimensão objetiva, para a qual a constituição, por retratar os maiores valores de
uma sociedade, deve servir de base para todo ordenamento jurídico e para atuação dos poderes,
impondo não apenas uma abstenção por parte do Estado, mas dando margem a se exigir prestações
positivas visando a atender os valores erigidos ao texto constitucional e a proteger os direitos
fundamentais”.
68
de Alexy)141. Antes de analisar tais teorias, apenas como adição ao conhecimento do
debate, refere-se que a discussão em torno dos efeitos dos direitos fundamentais
nas relações interprivadas se estende por diversos países, tanto desenvolvidos
quanto subdesenvolvidos142.
A primeira concepção referida é a da negação de efeitos143, a qual possui
poucos seguidores, alegando que os direitos fundamentais são concebidos como
direitos de defesa, não sendo possível sua aplicação nas relações civis. Outra
alusão dos adeptos da negação dos efeitos é dizer que as respostas necessárias à
solução dos conflitos encontram-se no próprio ordenamento jurídico privado, sendo,
portanto, desnecessária a intervenção pública. Acompanha tais argumentos o
suposto sacrifício da autonomia privada, o qual, como já mencionado, com o
processo constitucionalizador, apenas abandona a visão absoluta, passando a ser
balanceado com outros interesses constitucionais144.
141
NOVAIS, Jorge Reis. Os direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares. SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalização do direito:
fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007. p. 357.
“Salientamos, desde logo, a distribuição da doutrina por quatro grandes orientações ou teses quanto
à eficácia dos direitos fundamentais relativamente a terceiros (assim consideramos a partir da ideia
originária de que os direitos fundamentais relavam das relações entre privados: a tese da recusa de
eficácia (incluindo aí, com as necessárias reservas, a doutrina da state action norte-americana); a
tese da eficácia mediata ou indirecta; a tese dos deveres de protecção; e a tese da eficácia directa ou
imediata”. Complementa as teorias expostas pelo autor, com as últimas duas, STEINMETZ, Wilson. A
vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
142
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. Os direitos fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 66 – 68. “De maneira geral, há uma certa
concordância sobre as possíveis formas de se estruturar a produção de efeitos dos direitos
fundamentais nas relações que extrapolam a díade indivíduo-Estado. Em países onde o tema é
tratado de forma mais sistemática – Alemanha, Áustria, Inglaterra, Espanha, África do Sul, Suíça,
Canadá, Itália e Israel – costuma-se fazer menção a pelo menos dois modelos de aplicação e formas
de produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre os cidadãos: o de efeitos diretos
e o de efeitos indiretos”.
143
A adoção desta teoria teve considerável recepção no direito norte-americano, através da doutrina
da state action, sendo esse desenvolvimento exposto por SARMENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. p. 189 – 197.
144
UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 225 – 226. “Son cada vez menos los
autores que niegan la relevancia de los derechos fundamentales en la esfera del Derecho privado.
Pero todavía hay quien considera que esa extensión, contra natura, del ámbito tradicional de
aplicación de los derechos constitucionales es innecesaria. Las amenazas procedentes de los
particulares se contemplan en las leyes civiles y penales y no en la Constitución, que sólo traza los
límites que el poder público no puede franquear. Esta es la posición de autores anclados en el
pensamiento paleoliberal, como Forsthoff, o de alguns civilistas celosos de la autonomía de su
disciplina, que creen que la Constitución no tiene ningún papel que jugar en la regulación de las
relaciones jurídico-privadas. Para este sector, la fórmula de la Drittwirkung es inútil, porque podrían
alcanzarse los mismos resultados mediante los tradicionales instrumentos del Derecho civil. Quienes
rechazan la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares esgrimen como principal
argumento la irremisible degradación que sufriría el principio de la autonomía privada, criterio de
referencia exclusivo y excluyente a la hora de enjuiciar la licitud de los actos privados. Estos autores
69
Referidas argumentações, além de frágeis, não comportam um aporte
teórico capaz de refutar qualquer eficácia, sendo facilmente afastadas nas
discussões constitucionais modernas, já que “a recusa de qualquer eficácia dos
direitos fundamentais nas relações entre particulares é inaceitável”145.
Posteriormente, tem-se a teoria da eficácia mediata ou indireta. Defendida
por Günther Dürig, essa corrente sustenta a impossibilidade de uma aplicação direta
dos direitos fundamentais nas relações privadas, exigindo uma espécie de
intermediação nos efeitos por meio de um órgão estatal, ou seja, pela intervenção do
legislador (Legislativo), interpretação conforme a Constituição (Judiciário) ou o
preenchimento de termos indeterminados (por exemplo, bons costumes) 146. Impõese assim uma limitação à aplicação constitucional na esfera privada, sob a alegação
(idêntica a da teoria anterior) de um esvaziamento da autonomia privada, argumento
frágil diante de sua consequência mais danosa, pois impede qualquer outro efeito
resultante das normas fundamentais.
Ademais, os defensores da teoria mediata alegam uma opressão a
princípios constitucionais como a dignidade e a liberdade. Esta última mais
precisamente na qualidade de livre desenvolvimento da personalidade e na
liberdade negocial a ser respeitada pelo Estado147. Na realidade, ocorre que se volta
llaman la atención sobre la lógica de libertad que atraviesa el derecho privado. Sus normas se
presentan como um modelo de equilibrio en la defensa de las libertades individuales, de modo, que la
irrupción de los derechos garantizados directamente por la Constitución en este marco de paz social y
libertad sería perturbadora. Late en el fondo de estas posturas la convicción de que la Drittwirkung
puede ser una especie de ‘caballo de Troya’ que destruya el sistema construido sobre la base de la
autonomía privada”.
145
NOVAIS, Jorge Reis. Os direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares. SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalização do direito:
fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007. p. 357.
146
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito
fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova
interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 160 – 162. No mesmo sentido colaciona-se a explanação da teoria feita
por SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em
torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica. ano. 55, n. 352.
Porto Alegre: Notadez, 2007. p. 60.
147
MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. p. 25. “Para esta perspectiva, submeter a actividade dos
sujeitos privados aos mesmos vínculos que limitam a acção do Estado significaria transformar os
direitos em deveres, ou seja, significaria uma excessiva compressão da liberdade. Dürig entende que
a aplicabilidade dos direitos fundamentais ao nível das relações privadas se revela inaceitável porque
colide frontalmente com o princípio da dignidade e o livre desenvolvimento da personalidade
contemplados na Constituição alemã. De facto, ele considera que o direito à liberdade consagrado na
70
ao mesmo argumento prolatado à autonomia privada, já que para evitar a redução
demasiada de tais direitos, utilizar-se-ia a ponderação, a fim de impedir um uso
excessivo do direito constitucional sobre as relações negociais comuns e sem
nenhuma ofensa considerável. Com isso, essa fundamentação teórica, apesar de
ser majoritária no direito alemão148, apresenta suas incongruências e opositores.
Prosseguindo na verificação das teorias da eficácia, tem-se a tese dos
deveres de proteção, defendida por pensadores como Klaus Stern e Claus-Wilhelm
Canaris149. Neste caso há uma vinculação com a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, já que reconhecendo o Estado como destinatário destes direitos,
determina-se a ele que, juntamente à proteção subjetiva, defenda as lesões a estes
direitos nas relações particulares (prestação positiva)150. A teoria em apreço
representa a possibilidade de o magistrado intervir, sob a bandeira da defesa dos
direitos fundamentais, nas relações privadas, mesmo que para isso tenha que
contrariar a legislação151.
Constituição abrange também, conceptualmente, à liberdade de os particulares, no tráfego jurídicoprivado, se poderem afastar de preceitos de direitos fundamentais a que o Estado, na sua actuação,
tem necessariamente que obedecer”.
148
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. Os direitos fundamentais nas
relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 81. “Na Alemanha, não somente a
doutrina é quase unânime em aceitar esse modelo, como também a jurisprudência do Tribunal
Constitucional nela se baseia”
149
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 151.
150
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito
fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova
interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 155. “Também é extraída da dimensão objetiva a própria noção de eficácia
entre particulares dos direitos fundamentais, e, mais recentemente, a idéia de deveres de proteção.
Esta última construção imputa ao Estado a responsabilidade de assegurar uma efetiva proteção dos
direitos fundamentais, atuando positivamente com o escopo de prevenir que estes sejam lesionados
por terceiros”.
151
NOVAIS, Jorge Reis. Os direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares. SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalização do direito:
fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007. p. 358. “Nesse
sentido, a teoria dos deveres de protecção assume os efeitos jurídicos objectivos dos direitos
fundamentais já atrás enumerados, reafirma a responsabilidade primária que cabe ao legislador no
cumprimento dos deveres de protecção dos direitos fundamentais, mas complementa aqueles efeitos
e estes deveres através de novas possibilidades de intervenção reconhecidas ao poder judiciário e
que acrescem às que este já possuía no plano da interpretação das normas ordinárias, em
conformidade aos direitos fundamentais e no plano do preenchimento e densificação
jusfundamentalmente orientados de conceitos indeterminados e cláusulas gerais do Direito privado.
Considera-se que, na ausência de lei ou de cláusula geral aplicável – ou, em situações extremas, até
mesmo contra lei –, o juiz está igualmente obrigado pelos deveres de protecção dos direitos
fundamentais, pelo que, nas situações de claro défice de protecção e de premente necessidade de o
suprir, pode e deve intervir no sentido de protecção dos direitos fundamentais nas relações entre
particulares”.
71
A teoria dos deveres de proteção alarga as possibilidades de aplicação dos
direitos fundamentais nas relações privadas, portanto, diferenciando-se da teoria da
eficácia mediata, a qual deixava o indivíduo refém do legislador, mesmo com toda
passividade apresentada, atualmente, pelo Poder Legislativo. Porém as críticas a
esta posição são ponderadas, visto que se contrapõe ao excesso de poder posto
nas mãos do magistrado constitucional ou do legislador, baseando-se em critérios
pouco objetivos e, por vezes representando mero preconceito, não reconhecer aos
particulares a propriedade ou detenção de direitos fundamentais152.
A teoria subsequente a ser mencionada refere-se à eficácia direta ou
imediata dos direitos fundamentais. Esta linha de pensamento possui expoentes
como Carl Nipperdey e Walter Leisner, no sentido de que a vinculação entre os
direitos fundamentais e os particulares se dá de forma direta, sem concessões, ou
seja, são perfeitamente sustentáveis em relações desiguais como forma de defesa
(subjetiva) e entre iguais servindo como base de validade153. Wilson Steinmetz
apresenta as principais características deste modelo: a) os direitos fundamentais são
oponíveis ao Estado e aos particulares; b) esses mesmos direitos guardam sua
faceta subjetiva, independente da parte adversa (pública ou privada); e c) exceto por
restrições constitucionais, os efeitos se operam independente de especifica
152
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 219 – 220. “Todavia, esta teoria também se sujeita a críticas de diversas procedências.
Por um lado, alguns civilistas alemães, preocupados diante de supostos riscos à autonomia da sua
disciplina, criticaram o fato de que ela conferiria poderes em demasia ao juiz constitucional,
permitindo que este, com base em valorações pouco objetivas, implantasse confusão entre as
categorias tradicionais do Direito Privado, aumentando a insegurança jurídica. De outra banda, e com
muito maior procedência ao nosso sentir, afirma-se que a teoria dos deveres de proteção encobre o
fato de que, no contexto da sociedade contemporânea, só por mero preconceito se pode excluir os
particulares, sobretudo os detentores de posição de poder social, da qualidade de destinatários dos
direitos fundamentais. Ademais, a referida teoria, tal como a da eficácia indireta acima comentada,
torna a proteção dos direitos fundamentais na esfera privada refém da vontade incerta do legislador
ordinário, negando a eles uma proteção adequada, compatível com a sua fundamentabilidade
máxime num contexto como o nosso – que, aliás, não difere em substância do que existe na
Alemanha – em que os instrumentos de controle de inconstitucionalidade por omissão revelam-se
falhos, senão praticamente inócuos”.
153
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito
fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova
interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 160. “A tese da eficácia direta postula a incidência erga omnes dos direitos
fundamentais, que assumem a condição de direitos subjetivos em face de pessoas privadas, que
assumam posições de poder. Nas situações que envolvem iguais, embora não se aplique a finalidade
protetora os direitos fundamentais, estes também incidem diretamente, sendo empregados como
parâmetros de aferição da validade de negócios privados”. Expõe compreensão das características
do modelo direto MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos particulares aos
direitos fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. p. 21.
72
legislação ou normas gerais, para sua interpretação154.
O embasamento supramencionado leva a outras considerações, como a de
que partindo do prisma da dignidade humana, essa ideologia estaria a resguardar a
liberdade, mas de maneira diferente de sua principal antagonista (teoria indireta),
pois preservaria o livre desenvolvimento da personalidade dos homens como seres
solidários, engajados em seus deveres, na construção de uma sociedade
democrática e justa155. Portanto, diante da própria estrutura constitucional sob a qual
está adstrito o direito brasileiro, a defesa de um não reconhecimento dos particulares
como detentores de direitos fundamentais oponíveis contra outros particular não se
sustenta156.
No entanto, há necessidade de um esclarecimento. Ocorre que a tese
acerca da eficácia não é inflexível, visto que considera possibilidades de incidência
especial ou a imperiosidade de sopesar os interesses envolvidos com a autonomia
privada, também considerada na proteção constitucional. Embora a teoria direta não
tenha sido abraçada no direito alemão, ela logrou maior sucesso na incursão em
países como Espanha e Portugal157 - 158.
154
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 168 – 169. “(i) As normas de direitos fundamentais conferem ao particular
(indivíduo, cidadão) uma posição jurídica oponível não só ao Estado, mas também aos demais
particulares. Trata-se do status socialis de que falava Nipperdey, uma posição jurídica que autoriza o
particular a elevar uma pretensão de respeito contra todos. (ii) os direitos fundamentais são e atuam
como direitos subjetivos constitucionais independentemente de serem públicos ou privados. (iii) Como
direitos subjetivos constitucionais, a não ser que o Poder Constituinte tenha disposto o contrário,
operam eficácia independentemente da exitência de regulações legislativas específicas ou do recurso
interpretativo-aplicativo das cláusulas gerais do direito privado”.
155
ANDRADE, José Carlos Viera de. Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das relações entre
particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 245. “A dignidade humana continua a ser
o ponto de partida, mas não como liberdade do indivíduo isolado e, sim, como livre desenvolvimento
da personalidade de homens solidários integrados numa sociedade e responsáveis perante ela”.
156
UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 231. “[...] el libertad sindical, que
comprende lógicamente el derecho a la actividad sindical dentro de la empresa. A éstos habría que
anãdir los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, que no son sino derechos de la
personalidad constitucionalizados que mantienen su originaria eficacia frente a terceros formaría
parte del contenido esencial del derecho fundamental, indisponible para el legislador. La tesis de que
el derecho de libertad sindical, el derecho de huelga e o el derecho a la intimidad es un derecho de
rango infraconstitucional cuando el sujeto es el empleador o un particular no se sostiene”.
157
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 205. “Cumpre destacar, no entanto, que os adeptos da teoria da eficácia imediata dos
direitos fundamentais nas relações privadas não negam a existência de especificidades nesta
incidência, nem a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada
dos particulares envolvidos no caso. Não se trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa
conduzir a resultados liberticidas, ao contrário do que sustentam seus opositores, pois ela não prega
73
Cabe referir brevemente que independente do apreço pela tese da eficácia
direta ou qualquer dentre as outras expostas até o momento, ao se abordar uma
relação privada, em que há clara superioridade quanto ao “poder social”,
denominada de poderes privados (poder econômico, financeiro, político, etc.), as
doutrinas da eficácia indireta e direta convergem na aplicação imediata dos direitos
fundamentais,
haja
vista
a
clara
desproporção
entre
as
partes159.
Este
posicionamento coaduna com a ótica de que frente a opressão de um poder privado,
estar-se-ia em uma relação vertical e não mais horizontal.
Após despender um número considerável de linhas para expor as teorias
iniciais, as quais tiveram e ainda mantém um maior alarde acadêmico, tanto por sua
fundamentação intelectual quanto por sua aceitação jurisprudencial, passa-se a
abordar os dois enfoques restantes. Toma-se inicialmente a teoria da imputação ao
Estado, formulada por Jürgen Schwabe, na qual o autor afirma que toda e qualquer
lesão a direito fundamental é imputada ao Estado, apoiando-se na ideia de que
mesmo entre particulares, se houve uma ofensa aos direitos fundamentais ela
adveio de uma permissão ou não proibição por parte do Poder Público 160.
a desconsideração da liberdade individual no tráfico jurídico-privado. A teoria da eficácia imediata não
logrou grande aceitação na Alemanha, mas é majoritária na Espanha e em Portugal”.
158
A alusão a adoção portuguesa, referente a teoria da aplicação direta, pode inclusive ser
vislumbrada em artigo da Constituição, conforme reproduz-se. “Art. 18º. Força Jurídica. Os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e
vinculam as entidades públicas e privadas”.
159
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno
da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica. ano. 55, n. 352. Porto
Alegre: Notadez, 2007. p. 65. “Na base dessa concepção radica a constatação de que, para além dos
órgãos estatais (o Estado é apenas uma das fontes de ameaças), os direitos fundamentais dos
indivíduos carecem de proteção também em relação aos agentes privados (especialmente grupos
empresariais, corporações, etc.) dotados de significativo poder social e/ ou econômico. Nesse
sentido, já houve quem sustentasse – com boa parcela de razão – que também aqui nos
encontramos em face de apenas mais um aspecto do fenômeno geral que representa a ameaça dos
mais fortes sobre os mais fracos”.
160
MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. p. 37. “A teoria da convergência estatista, por seu lado,
tentou superar a clássica contraposição entre as concepções da eficácia directa e indirecta, ao negar
a relevância dessa discussão e sustentando que a actuação dos particulares no exercício da
autonomia privada é sempre produto de uma autorização estatal, sendo as ofensas aos direitos
fundamentais sempre oriundas do Estado, já que a este cumpre o dever de proteger os direitos
fundamentais em geral. Do que se trata é sempre de um problema de vinculação directa dos órgãos
estaduais aos direitos fundamentais, sendo, portanto, dispensável uma fundamentação da eficácia
dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Assim, para Schwabe, a contraposição
entre direitos de defesa e direitos a protecção é supérflua e induz em erro, na medida em que a
eficácia dos direitos fundamentais sobre o direito privado advém do status negativo destes direitos,
enquanto direitos subjectivos públicos contra o poder jurídico do Estado. Este, ao proteger
actividades privadas através da regulação jurídica, da actividade judicial e da intervenção executiva,
participa no processo de lesão que, por isso, lhe deve ser imputável. Ao não proibir intervenções de
74
Naturalmente a teoria supre a problemática da vinculação dos particulares
às normas constitucionais, simplesmente passando tal incumbência ao ente público,
mantendo a relação vertical. Todavia, a formatação teórica que julga tudo como uma
permissão do Estado é no mínimo autoritária, não havendo qualquer respeito pela
liberdade e autonomia dos particulares, como direitos fundamentais, no modelo
democrático de direito; da mesma forma ligar ao Estado toda ação privada porque
ele não a proibiu, é por demais forçoso o raciocínio em apreço. Portanto, os
argumentos propostos não são consistentes e decretam a própria falência dessa
base teórica161.
Por fim, apresenta-se o modelo integrador de Robert Alexy; neste caso o
autor entende que a necessidade de adoção de uma única base acerca da eficácia
dos direitos fundamentais nas relações privadas é falsa. Procede o modelo
integrador à conjunção das teorias mediata, imediata e dos deveres de proteção,
cada uma com a sua contribuição162.
A teoria de Robert Alexy realiza uma concepção em níveis, onde em cada
um deles haveria a incidência de um dos espécimes de efetivação dos direitos
fundamentais, sendo o primeiro nível referente à eficácia mediata, obrigando o
Estado a tomar os direitos fundamentais em sua perspectiva objetiva em conta na
realização de suas atividades (principalmente, legislativa e jurisdicional); no segundo
particulares em bens jusfundamentalmente protegidos o Estado está a permiti-las, correspondendo a
essas permissões estatais a imposição de deveres de tolerância a outros particulares”.
161
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Juris, 2010. p. 221 – 222. “Contudo, a construção proposta por Schwabe assenta-se sobre
pressupostos frágeis, e é facilmente refutável. Primeiramente, do ponto de vista filosófico,
transparece o matiz totalitário desta tese de que a autonomia privada decorre de uma autorização
estatal, já que, na verdade a liberdade humana não é criada pelo Estado ou pela lei, mas os precede.
Por outro lado, não parece correto imputar ao Estado toda e qualquer conduta humana, apenas
porque ele não a impediu, pois isto significaria atribuir ao Poder Público toda ação não vedada em lei.
Ademais, do ponto de vista lógico, não faz sentido atribuir ao Estado uma lesão de direitos
fundamentais gerada pela conduta de um particular, sem pressupor que este particular, por sua vez,
estivesse vinculado ao respeito daquele direito – o que Schwabe não admite”.
162
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p 533. “Até
agora a polêmica sobre os efeitos perante terceiros foi em geral travada como se uma das três
construções tivesse que ser a correta. Essa hipótese é falsa. É possível afirmar que cada uma das
três construções destaca alguns aspectos das complexas relações jurídicas que são características
dos casos de efeitos perante terceiros, e que se torna inadequada apenas quando se pretende que o
aspecto destacado seja tomado como a solução completa. Somente um modelo que abarque todos
os aspectos pode oferecer uma solução completa e, nesse sentido, adequada. Os marcos
fundamentais de tal modelo serão esboçados a seguir. O modelo é composto por três níveis: o do
dever estatal, o dos direitos em face do Estado e o das relações jurídicas entre os sujeitos privados.
Entre esses níveis não há uma relação de grau, mas de mútua implicação”.
75
nível utilizar-se-ia a teoria de Jürgen Schwabe, porque caso o Judiciário não levasse
em conta os direitos fundamentais, na resolução dos conflitos interprivados, também
estaria violando-os. Fechando o raciocínio, o terceiro nível seria composto pela
eficácia direta, aplicada às relações entre particulares, guardadas as minúcias
contidas pela diferenciação nas relações Estado-cidadão e cidadão-cidadão163.
Diante de todas as teorias expostas, cada uma delas trouxe contribuição de
natureza acadêmica, haja vista possibilitarem um diálogo plural de ideias. Contudo,
como esse estudo objetiva manter uma coerência teórica, bem como utilizar o
contexto nacional para estabelecer o debate entre os direitos fundamentais
propostos, torna-se mais adequada a filiação à teoria da eficácia imediata dos
direitos fundamentais, tanto pela adoção doutrinária quanto jurisprudencial164.
Esse mesmo entendimento também é adotado por Ingo Wolfgang Sarlet165 e
Wilson Steinmetz166, mas frisa-se, também, conhecer-se a tendência apresentada
163
Utilizar-se-á outro autor para sintetizar a teoria, haja vista a extensão dos argumentos expostos
por Alexy, sob pena de perder-se na extensão teórica nessa dissertação. STEINMETZ, Wilson. A
vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 182. “(i) A
teoria da eficácia mediata situa-se no nível dos deveres do Estado. Os direitos fundamentais como
princípios objetivos que se projetam sobre todos os âmbitos do direito obrigam o Estado a tomá-los
em conta na legislação e na jurisdição. (ii) Os direitos ante o Estado (a teoria de Schwabe) situam-se
no segundo nível. O particular, em conflito com outro particular, tem o direito fundamental a que o juiz
e os tribunais, em suas decisões, tomem em consideração os princípios jusfundamentais (princípios
objetivos) que apoiam a sua (do particular) posição ou pretensão. Este direito fundamental é um
direito fundamental ante (contra) a jurisdição [...] (iii) No terceiro nível, situa-se a eficácia de direitos
fundamentais nas relações jurídicas entre particulares (teoria da eficácia imediata). Na definição de
Alexy, a eficácia imediata ‘(...) consiste em que, por razões jusfundamentais, na relação
cidadão/cidadão existem determinados direitos e não-direitos, liberdades e não liberdades,
competências e não competências que, sem essas razões, não existiriam”. Mesmo assim refere-se à
obra original de ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p.
533 – 542.
164
Apesar de não ocorrer segundo Daniel Sarento uma discussão aprofundada acerca da eficácia
dos direitos fundamentais nas relações privadas, o posicionamento da jurisprudência nacional vem ao
encontro da teoria da eficácia direta. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações
privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. p. 250.
165
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 382 –
383. “Se a tese da assim designada eficácia mediata (indireta) segue dominante na doutrina e
jurisprudência alemãs, inclinamo-nos hoje – pelo menos à luz do direito constitucional positivo
brasileiro – em prol de uma necessária vinculação direta (imediata) prima facie também dos
particulares aos direitos fundamentais, sem deixar de reconhecer, todavia, na esteira de Canotilho e
outros, que o modo pela qual se opera a aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas
particulares não é uniforme, reclamando soluções diferenciadas”.
166
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 185. “Aqui, interessa sobretudo isto: a ‘perspectiva civil-constitucional’ consiste
não só na proposta de que as disposições infraconstitucionais de direito civil devem ser interpretadas
conforme à Constituição (princípios, regras, valores), mas também na tese de que é dever do juiz,
nas relações concretas entre particulares, aplicar diretamente a cláusula constitucional da tutela da
personalidade (CF, art. 1º, III: princípio da dignidade humana), os direitos da personalidade (CF, art.
76
por outros autores, no sentido da superação da dicotomia da eficácia direta e
indireta, ou mesmo de teoria única167. Entretanto, cabe lembrar que a superação de
uma dicotomia ou uma base teórica como essa requer tempo e, no caso desse
estudo específico, este não seria o local para estabelecer este panorama
revolucionário.
A esse propósito, a base teórica adotada, no sentido da eficácia direta dos
direitos fundamentais nas relações interprivadas, não prejudica ou desmerece outros
posicionamentos168, conforme foram trazidos, apenas compreende-se esse como o
mais adequado. Em sentido complementar, visando à proteção dos direitos
fundamentais do particular, o legislador vem procurando sanar algumas dessas
situações desfavoráveis ou em que existe clara desproporção entre as forças
envolvidas na lide privada, como por exemplo, o não cumprimento de cláusulas
contratuais abusivas, comuns em contratos de adesão.
Contudo, o esforço legislativo não é capaz de acompanhar o dinamismo
social, sendo que esse impede o atendimento da totalidade das nuances jurídicas,
reforçando o argumento em prol da teoria da eficácia imediata. Inobstante este
argumento soma-se a ele o próprio artigo 5º, § 1º, da Constituição169, que determina
a aplicação imediata dessas normas, sem restrição, devido ao campo do direito, ou
5º, X) e os princípios constitucionais relevantes para o direito privado e para as relações interprivadas
como, e.g., o princípio da solidariedade (CF, art. 3º, § 1º), o princípio da igualdade substancial (CF,
art. 5º, caput combinado com o art. 3º, III e IV) e o princípio da função social da propriedade (CF, arts.
5º, XXIII, e 170, III). Se posição expressa houvesse sobre o tema – tal como o tema e suas questões
básicas são enunciados, analisados e debatidos na dogmática constitucional dos direitos
fundamentais –, é muito provável, em razão dos postulados da consistência e da conseqüência, que
os teóricos brasileiros da ‘perspectiva civil-constitucional’, do ‘direito civil constitucional’,
argumentariam claramente em favor da eficácia imediata de direitos fundamentais nas relações entre
os particulares. Portanto, em princípio, posicionar-se-iam no campo da teoria da eficácia imediata”.
167
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.
1289. “O problema da eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada tende
hoje para uma superação da dicotomia eficácia mediata/eficácia imediata a favor de soluções
diferenciadas”. Traz-se também a posição de Juan María Bilbao Ubillos, o qual adota a teoria da
eficácia imediata, apesar de apontar como falsa a contradição entre a dicotomia mediata/imediata.
UBILLOS, Juan María Bilbao. ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 232.
168
Existem posições intermediárias no sentido de dar eficácia aos direitos fundamentais nas relações
privadas, conforme apresenta DICK, Jaqueline Hamester; REIS, Jorge Renato dos. Direitos
fundamentais: delimitações da sua influência no direito privado. Revista do Direito. n. 26. Santa Cruz
do Sul: Eunisc, 2006. p. 22. “De acordo com a categoria de direitos fundamentais em questão, haverá
maior ou menor grau de vinculatividade. Existem direitos, como liberdade, igualdade, que, pela sua
própria natureza, são de observância obrigatória. Entretanto, admite-se que outros direitos devem ser
atribuídos em primeiro plano ao Estado, e aos particulares, tão somente quando legislação específica
assim o determinar, já que a sua observância gera deveres”.
169
Art. 5º. § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
77
ainda à supremacia constitucional, impondo-se perante a autonomia privada.
Referenda-se esse posicionamento com as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet, que
como já mencionado compactua dessa linha e apresenta sua crítica àqueles que
tentam afastar a aplicação dos direitos fundamentais das relações privadas:
Na verdade, verifica-se que a discussão em torno da afirmação ou negação
da eficácia direta, para além ou mesmo por detrás dos argumentos de
cunho jurídico, inevitavelmente revela – ao menos também – um viés
político e ideológico, sustentando-se, nessa linha argumentativa, que a
opção por uma eficácia direta traduz uma decisão política em prol de um
constitucionalismo da igualdade, objetivando a efetividade do sistema de
direitos e garantias fundamentais no âmbito do Estado social de Direito, ao
passo que a concepção defensora de uma eficácia apenas indireta
encontra-se atrelada ao constitucionalismo de inspiração liberal170
burguesa .
O posicionamento a favor da eficácia imediata coaduna com a busca de uma
efetividade da Constituição, marca do modelo estatal adotado, bem como do
fenômeno da constitucionalização do direito privado. Ao mesmo tempo, alinha-se
com uma Constituição aberta a interpretações e os possíveis entendimentos, fruto
da utilização dos princípios constitucionais nos casos concretos.
A defesa dessa posição tem cunho questionador, tanto no sentido de
pesquisa científica como na prática forense, onde se vê pouca utilização das
espécies referidas, como a eficácia dos direitos fundamentais nas relações
interprivadas. Todavia, existe parcela da jurisprudência nacional que acompanha o
pensamento ora aludido (mesmo que na maioria das vezes não faça alusão
expressa às teorias da eficácia ou ao princípio da proporcionalidade, por exemplo),
realizando decisões bem fundamentadas na busca da harmonização das lides
civis171.
170
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno
da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista Jurídica. ano. 55, n. 352. Porto
Alegre: Notadez, 2007. p. 82.
171
Nesse sentido encontra-se decisão, RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Propriedade e
proporcionalidade. Recurso Cível n.º 71000567479, Primeira Turma Recursal Cível, Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, Relatora: Marta Lúcia Ramos, Porto Alegre, Julgado em 23 de
setembro de 2009. Ementa. Disponível em: <http:// www1.tjrs.jus.br>. Acesso em 16 de abril 2010.
“Ementa: direitos fundamentais: direito ã propriedade e à ampla defesa versus direito ao sossego, à
vida e à dignidade, em última análise. relações de vizinhança. condomínio edilício. mau uso da
propriedade. manutenção de animal canino na unidade autônoma. barulhos feitos pelo cão e pelo
condômino durante o período de repouso noturno. questionamento da multa pela falta de notificação
prévia e pelo valor superior ao previsto nas normas condominiais. reincidência do condômino na
mesma infração. comprovada a nocividade desses atos em relação aos demais condôminos. teoria
da ponderação dos bens. dentre os valores jurídicos postos em consideração, a vida e a dignidade
humana é que devem ser resguardadas. sentença modificada. multa reduzida. recurso parcialmente
78
Assim, a partir da base constitucional-privada contemporânea, a análise do
conflito entre os direitos fundamentais à liberdade de imprensa, à informação, à
privacidade e à imagem, reclama outros delineamentos a sua compreensão
completa,
como
os
aspectos
hermenêuticos
e
acerca
do
princípio
da
proporcionalidade.
Isso significa que, diante da evolução das ideias, as quais se fazem através
do questionamento, especialmente no que colaciona aos embates entre os direitos
fundamentais no campo civilista, necessita-se em parte da base constitucionalizada
do direito privado, da aplicação correta do princípio da proporcionalidade e, de outra
banda, da hermenêutica constitucional, para fazendo uso do princípio, inserido no
contexto constitucional, possibilitar a interpretação correta dos anseios sociais e
realizar decisões adequadas a cada caso concreto.
3.3
Princípio da proporcionalidade: uma moderna construção dogmática
como ferramenta de solução nos embates interprivados
A
próxima
fase
da
linha
de
pensamento
proposta
passa
pelo
aprofundamento acerca do princípio da proporcionalidade172, com enfoque nas
relações privadas. No entanto, há um apontamento prévio que deve ser elucidado,
concernente ao conflito normativo entre regras e princípios, visto que a análise dos
conflitos entre direitos fundamentais, ante a sua complexidade, merece um
embasamento qualificado. Logo após, passar-se-á a verificar todas as facetas
referentes à proporcionalidade.
Dentre as possibilidades de embates de normas constitucionais, algumas
delas fazem jus a explicações, tendo em vista o seu reflexo no estudo em tela173. Na
tentativa de harmonizar os conflitos envolvendo as regras, o simples afastamento ou
provido”.
172
Utilizar-se-á nesse estudo a nomenclatura de princípio da proporcionalidade, apesar de alguns
autores debaterem acerca da terminologia mais correta, esta não será objeto desse trabalho, todavia
alude-se obra que realiza tal abordagem; SILVA, Vírgilio Afonso da. Direitos fundamentais:
conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 168 – 169.
173
Anota-se aqui o conhecimento pela possibilidade do conflito entre regra e princípio, este, porém
não apresenta-se como fator determinante nesse estudo, mesmo assim menciona-se como
aprofundamento teórico dessa temática a obra de SILVA, Vírgilio Afonso da. Direitos fundamentais:
conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 51 – 56.
79
a exceção em relação a uma delas é capaz de solucionar a situação 174. Isso reflete a
objetividade concreta da norma, sem carregar uma carga valorativa ou um conteúdo
axiológico merecedor de reflexão (presumindo-se a realização da ponderação dos
interesses envolvidos na regra durante o processo legislativo), obtendo um resultado
mais simplista do ponto de vista intelectivo.
Em
posição
divergente,
apresentam-se
as
disputas
constitucionais
vinculadas aos princípios, para os quais não se utiliza o mesmo raciocínio das
regras na resolução de seus embates. Nestas condições a proporcionalidade
(explicitada posteriormente) assume importante papel, visto que para harmonizar
dois princípios constitucionais um deles irá sobrepor-se ao outro, mas sem com isso
refutar completamente seu opositor, é apenas um juízo de adequação ou
ponderação ao caso concreto175.
Sintetizando, o conflito entre regras e princípios tem seu diferencial não
somente na forma de resolução, quando o primeiro refuta totalmente uma das
hipóteses jurídicas e o segundo afasta “elegantemente” um dos princípios, a fim de
harmonizar a relação. Há também o elemento nuclear a diferenciar as espécies em
apreço. No primeiro a solução é simples pela baixa carga valorativa relevante do
ponto de vista axiológico-constitucional, diferentemente daquele referente aos
princípios, os quais ainda somam um alto grau de abstração, possibilitando um
campo reflexivo mais amplo.
Tais observações são importantes ao passo seguinte, mais precisamente os
debates envolvendo os direitos fundamentais, que caracterizam um conflito no
174
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 92. “Um
conflito entre regras somente pode se solucionado se se introduz em uma das regras,, uma cláusula
de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Um
exemplo para um conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula
de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de
deixar a sala se soar o alarme de incêndio. Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de
incêndio tiver soado, essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si.
Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de uma cláusula de
exceção para o caso do alarme de incêndio”.
175
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais – razoabilidade,
proporcionalidade e argumentação jurídica. Curitiba: Juruá, 2007. p. 233–234. “Na resolução da
colisão entre princípios constitucionais devem ser considerados as circunstâncias que cercam o
problema prático, para que, pesados os aspectos específicos da situação, prepondere o princípio de
maior importância. A tensão se resolve mediante uma ponderação de interesses opostos,
determinando qual destes interesses, abstratamente possui maior peso no caso concreto”. Em igual
sentido, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 93 – 94.
80
momento em que, ao exercitar o direito, o mesmo colide com outro direito (ou outros
direitos),
ambos
fundamentais
e,
portanto,
com
interesses
protegidos
constitucionalmente176. Quando se aborda esta parcela da temática dos direitos
fundamentais, aproxima-se de um raciocínio semelhante ao dos princípios, haja vista
que estas normas contêm uma carga valorativa, portanto, não podem ser
simplesmente excluídas, devendo sim ser ponderadas177.
Outros argumentos a recomendar que a solução dos conflitos entre direitos
fundamentais seja semelhante a dos princípios são as suas características de
abstração no tocante ao conteúdo e, junto a isso, a mobilidade em suas concepções,
visto que não são normas absolutas, podendo ser adaptadas de acordo com a
mutabilidade social, fazendo com que o direito constitucional mantenha-se
atualizado ao contexto sócio-cultural178.
A dificuldade inerente à atividade de harmonização de interesses tão
relevantes no direito constitucional é evidente, tendo pensadores como Robert Alexy
despendido largo tempo à reflexão acerca do assunto, inclusive através de fórmulas
“matemáticas”, na tentativa de tornar o mais concreta e objetiva possível a análise
jurídica179. Embora se tenha conhecimento desta espécie de embasamento
argumentativo-dogmático, tentar-se-á, por meio das fundamentações teóricas,
estabelecer as bases do raciocínio interpretativo posterior, sem, contudo, utilizar-se
das fórmulas do autor acima aludido.
176
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.
1270. “De um modo geral, considera-se existir uma colisão autêntica de direitos fundamentais
quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito
fundamental por parte de outro titular. Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de
direitos (como na concorrência de direitos), mas perante um <<choque>>, um autêntico conflito de
direitos. A colisão de direitos em sentido impróprio tem lugar quando o exercício de um direito
fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos. A colisão ou conflito de direitos
fundamentais encerra, por vezes, realidades diversas nem sempre diferenciadas com clareza”.
177
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 116 – 118.
178
STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 63. “Por que há colisões? Além de todos os argumentos
expostos – já na introdução (supra) desta investigação – para explicar por que os direitos
fundamentais não são absolutos e ilimitáveis, é oportuno citar Larenz: ‘Os direitos, cujos limites não
estão fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida são ‘abertos’, ‘móveis’, e, mais
precisamente, esses princípios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em colisão
entre si, porque sua amplitude não está de antemão fixada’. Em outras palavras, os direitos colidem
porque não estão dados de uma vez por todas; não se esgotam no plano da interpretação in abstrato.
As normas de direito fundamental se mostram abertas e móveis quando de sua realização ou
concretização na vida social. Daí a ocorrência de colisões. Onde há um catálogo de direitos
fundamentais constitucionalizado, há colisões in concreto”.
179
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 99 – 106.
81
Não obstante, cabe lembrar que apesar do empenho de Robert Alexy, este
autor ao final de sua proposta cai na armadilha da discricionariedade (positivista) do
julgador180 (tal aspecto será enfatizado no capítulo seguinte). Por isto, apesar da
utilidade de suas construções dogmáticas, sua conotação em prol de uma
argumentação jurídica não se compactua com a visão hermenêutica desse estudo.
Ainda sobre os conflitos de direitos fundamentais, antes do aprofundamento
do princípio da proporcionalidade, pode-se apontar a diferenciação feita por José
Joaquim Gomes Canotilho, no conflito envolvendo direitos e entre direitos e bens
jurídicos. Na primeira espécie há dois portadores de direitos fundamentais na
relação jurídica, ou seja, dois titulares de direitos próprios. Diferentemente da
segunda hipótese, esta abrange os embates entre direitos fundamentais e bens
jurídicos de ordem coletiva e, neste último caso, deve ser um bem protegido
constitucionalmente para legitimar uma ponderação entre os interesses181.
Verifica-se na própria sustentação dos debates em torno das regras e
princípios (direitos fundamentais), a umbilical relação, principalmente quanto ao
último, entre a solução dos embates e o princípio da proporcionalidade. No entanto,
antes da explanação acerca do princípio constitucional, havia o forçoso
esclarecimento sobre os conflitos de direitos fundamentais, a fim de inserir a
proporcionalidade em um contexto teórico e coerente ao raciocínio formatado.
Posto isso, dando seguimento às investigações de que se ocupa o presente
estudo, é possível se deparar, conforme já referido, com conflitos de direitos
fundamentais entre particulares na esfera privada, de maneira que para resolução
180
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 611. Neste
sentido encontra-se a crítica prolatada por Lenio Luiz Streck em sua obra STRECK, Lenio Luiz. O
que é isto – decido conforme minha consciência. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
p. 92.
181
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.
1271. “a) Colisão entre direitos. São possíveis casos de colisão imediata entre os titulares de vários
direitos fundamentais. Assim, por exemplo, a liberdade interna de imprensa [...]. b) Colisão entre
direitos e bens jurídicos. Podem existir conflitos entre direitos fundamentais e bens jurídicos da
comunidade. Não se trata de qualquer <<valor>>, <<interesse>>, <<exigência>>, <<imperativo>> da
comunidade, mas sim de um bem jurídico. Exige-se, pois, um objeto (material ou imaterial), valioso
(bem) considerado como digno de protecção, jurídica e constitucionalmente garantido. Nesta
perspectiva, quando se fala em bens como <<saúde pública>>, <<patrimônio cultural>>, <<defesa
nacional>>, <<integridade territorial>>, <<família>>, alude-se a bens constitucionalmente
<<recebidos>>”.
82
de tais embates pode-se fazer uso de um princípio constitucional muito relevante,
denominado de princípio da proporcionalidade. O princípio ora referido encontra-se
implícito no texto constitucional, entretanto, isso não reduz sua relevância, mesmo
porque existem doutrinadores que o conectam diretamente à ideia da dignidade
humana182, como princípio orientador do ordenamento jurídico.
Apesar de não existir uma uniformidade doutrinária no tocante à origem do
princípio da proporcionalidade, podendo-se encontrar as mais diversas fontes, como
por exemplo, a Lei de Talião (e sua máxima olho por olho e dente por dente), seguirse-á aqui um referencial mais condizente com a proteção do ser humano, adotandose como marco as doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, estabelecidas
sob a influência iluminista183.
Entretanto, as concepções modernas do princípio da proporcionalidade
guardam forte contribuição do direito alemão, principalmente após 1950, ou seja, no
período pós-segunda guerra, onde a sociedade alemã se reestruturava a partir de
suas bases constitucionais. A corroboração jurisprudencial do princípio é associada
ao julgamento do caso Lüth, o qual já se demonstrou de grande valor, não somente
à temática em tela, mas também ao próprio direito constitucional contemporâneo184.
Assim, a proporcionalidade é geralmente conhecida por meio de máximas
como “juízo de ponderação” ou “proibição de excesso”, pois foi prevista
originalmente como algo a ser oposto contra o Estado (perfil liberal – ferramenta de
182
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
constituição federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 122. “Comum a
todos os casos, de acordo com o que emblematicamente revela o último exemplo referido, é a
necessária ponderação (e, acima de tudo, hierarquização) dos bens em causa, com vistas à proteção
eficiente da dignidade da pessoa, aplicando-se também o princípio da proporcionalidade, que, por
sua vez, igualmente – já nesta perspectiva – encontra-se conectado ao princípio da dignidade”.
183
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 37. “O germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a idéia de dar garantia à liberdade
individual em face dos interesses da administração. E essa consciência de que existiam direitos
oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos
respeitados decorreu das teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII e XVIII”.
184
STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 140. “Por causa de marcante influência, primeiro, da
jurisprudência e, depois, da doutrina constitucionais alemãs, a partir do final da década de 50, a
ponderação de bens desenvolveu-se como proposta metodológica para solução da tensão entre
direitos fundamentais. [...] A aplicação do método da ponderação foi inaugurada pelo TCF alemão na
sentença Lüth (15 de janeiro de 1958), na qual examinou-se e decidiu-se sobre a constitucionalidade
de restrição a direito fundamental”.
83
defesa), com a finalidade de frear o poder estatal, impedindo ações autoritárias (tais
como os regimes Absolutistas e Totalitários). Logo, justifica-se a expressão proibição
de excesso, a qual pode ser observada com precisão em situações de abuso de
poder legislativo, ofendendo a proporcionalidade e gerando a forçosa ação contrária
por parte da atividade jurisdicional, a fim de manter a higidez constitucional185.
Todavia, tal conceito é no mínimo incompleto, seja pelo fato de hoje haver a
possibilidade de compelir ações positivas, conhecido como o limite à proteção
insuficiente186 (defesa do núcleo essencial dos direitos fundamentais), somando-se à
proibição de excesso, com a finalidade de amparar ao máximo os direitos e
garantias constitucionais, seja por aplacar conflitos entre particulares e não somente
contra o Estado (aplicação da proporcionalidade nas relações interprivadas).
A noção básica da proporcionalidade é a do equilíbrio, balanceando os
interesses jurídicos em conflito, para, ao final, apresentar uma solução ponderada,
ou seja, avessa a radicalismos ou extremismos, possibilitando maior serenidade a
determinadas
decisões.
Objetivando
alcançar
a
concepção
acima,
a
proporcionalidade, em sua evolução dogmática187, obrigou o Estado a compatibilizarse com ela, bem como adotar uma estruturação coerente em suas ações,
respeitando o mandamento principiológico.
Naturalmente deve-se exibir a construção moderna da proporcionalidade,
185
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos
de direitos constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 47. “A doutrina identifica como típica
manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da
proibição de excesso [...], que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade
ou inadequação entre meios e fins”.
186
FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteção,
princípio da proporcionalidade, jurisprudência constitucional penal, jurisprudência dos tribunais de
direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 92. “A proibição de proteção deficiente
relaciona-se diretamente, pois, à função dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (na
realidade, lhe é complementar), notadamente no que demandam, para seu integral desenvolvimento,
uma atuação ativa do Estado em sua proteção. Sob essa perspectiva, opera como ferramenta
dogmática extraída do mandado de proporcionalidade e que nessa condição predispõe-se a exercer
um controle (de constitucionalidade) sobre determinados atos legislativos, sendo, portanto,
irrecusável sua dignidade constitucional”. Explica também o instituto da proteção insuficiente
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p. 273.
187
Os autores trazem uma definição sucinta do conceito de proporcionalidade, BARROS, Wellington
Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade como princípio de direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 39–40. “Trata-se de um instrumento segundo o qual a
medida a ser tomada pelo Estado há de ser adequada e necessária à finalidade apontada pelo
agente, bem como deve ser garantida uma relação de proporcionalidade entre o bem protegido pela
atividade estatal e aquele que, para ela, é atingido ou sacrificado”.
84
porém precede a essa abordagem a conexão entre a máxima e as bases
constitucionais brasileiras. No que tange à legislação constitucional, a conexão
existente entre a proporcionalidade e a dignidade da pessoa humana (fundamento
da República) seria suficiente para a referência da proporcionalidade. Contudo,
reside conexão, ainda, de maneira intrínseca no ordenamento jurídico, em alguns
dispositivos constitucionais, por exemplo, como no fundamento do recurso
extraordinário, artigo 102, inciso III188, ou artigo 5°, inciso XLVII, proibindo a pena de
morte (aplicação dos direitos humanos na ordem interna) e demonstrando fidelidade
constitucional às bases ideológicas defendidas pela Constituição.
Ademais, há autores que apontam o próprio caráter valorativo dos direitos
fundamentais
como
implicador
do
sopesamento,
sendo
dedutível
a
proporcionalidade da própria estrutura desses direitos, visando à formação de
garantia constitucional, junto a uma conduta estatal em prol dos direitos
fundamentais189. Sintetizando, a proporcionalidade auxilia a efetivação dos direitos
fundamentais ao servir como mecanismo de ponderação dos bens jurídicos
constitucionais190.
Depois de devidamente conectados, Constituição e proporcionalidade, podese pormenorizar a apreciação do princípio. A proporcionalidade foi subdividida em
188
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 93 – 94. “A justificação constitucional de um princípio reveste-se, ainda, de enorme
importância prática. Entre nós, o reconhecimento da normatividade constitucional do princípio da
proporcionalidade legitima-o a figurar como fundamento do recurso extraordinário, nos termos do
inciso III do art. 102 da CF. Em relação à declaração de inconstitucionalidade, além de viabilizar o
controle difuso das leis, sua inobservância pelo legislador pode ensejar o controle abstrato dos atos
legislativos, por meio da ação direta (art. 102, I, a)”.
189
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 117 – 118.
“Visto que a aplicação de princípios válidos – caso sejam aplicáveis – é obrigatória, e visto que para
essa aplicação, nos casos de colisão, é necessário um sopesamento, o caráter principiológico das
normas de direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando elas colidem com
princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que a máxima da proporcionalidade em sentido
estrito é deduzível do caráter principiológico das normas de direitos fundamentais”. Complementa
essa referência à opinião de BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o
controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília:
Editora Brasília Jurídica, 2003. p. 95. “O princípio da proporcionalidade, como uma das várias idéias
jurídicas fundantes da Constituição, tem assento justamente aí, nesse contexto normativo no qual
estão introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de respectiva proteção. Sua aparição
se dá a título de garantia especial, traduzida na exigência de que toda intervenção estatal nessa
esfera se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida objetivando a máxima eficácia e
otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes (HESSE)”
190
STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 143. “A questão é esta: como se operacionaliza a
ponderação concreta de bens? A resposta é: mediante a aplicação do princípio da
proporcionalidade”.
85
subprincípios, denominados de adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito191, demonstrando com isto a densidade dogmática adquirida, bem
como tornando a sua execução mais objetiva e palpável ao operador jurídico.
Dessa forma, passa-se à delineação dos subprincípios, a começar pela
adequação. Nesta, avalia-se se a ação escolhida é adequada (apropriada) aos fins
pretendidos, ocasionando ônus suportável à persecução do interesse. Essa
dosimetria tem a finalidade de conformar a relação entre os meios e os fins
pretendidos, ou seja, fazendo uso dos meios idôneos, proporcionais e adequados,
se é possível auferir o resultado desejado192.
Nessa etapa da análise a atenção volta-se apenas para saber se a medida é
adequada ou não, sendo assim, ela pode ser completamente inadequada (fórmula
negativa) ou atender aos fins que se propõe, estando apta (fórmula positiva). Não há
aqui qualquer juízo de valor, ou seja, pode haver vários meios adequados e não
ocorrerá nenhuma avaliação acerca da eficácia dos mesmos193.
O próximo passo no processo de ponderação refere-se ao subprincípio da
necessidade já que, obtendo-se um meio adequado, chega o momento de averiguar
191
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 77. “Para tanto, tomar-se-á como referência a concepção estrutural reconhecida pela
generalidade da doutrina alemã, segundo a qual o princípio da proporcionalidade
(Verbältnismässigkeitsprinzip) é formado por três elementos ou subprincípios, quais sejam: a
adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito
(Verbältnismässigkeit), os quais, em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a
funcionalidade pretendida pelos operadores do direito”.
192
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.
269 – 270. “O princípio da conformidade ou adequação impõe que a medida adoptada para a
realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes.
Consequentemente, a exigência de conformidade pressupõe a investigação e a prova de que o acto
do poder público é apto para conforme os fins justificativos da sua adopção [...]. Trata-se, pois, de
controlar a relação de adequação medida-fim. Este controlo, há muito debatido relativamente ao
poder discricionário e ao poder vinculado da administração, oferece maiores dificuldades quando se
trata de um controlo do fim das leis dada a liberdade de conformação do legislador”.
193
STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 149 – 150. “Quando um meio é adequado? A resposta é
dada pelo TCF alemão, tanto na formulação negativa, quanto na positiva do princípio, embora de
forma mais clara nesta do que naquela. Segundo a fórmula negativa, uma medida é não-idônea se o
for completamente. Significa que, do ponto de vista do controle de constitucionalidade da restrição
por meio do princípio da adequação, nem sempre há um único meio idôneo, mas que pode haver
vários. Ou seja, o Tribunal admite que pode haver vários meios para se atingir o objetivo ou finalidade
pretendida. Nesse sentido, o juízo de adequação nada diz sobre qual dos meios idôneos deve
prevalecer, pois não diz qual é mais ou menos eficaz. Apenas diz se um determinado meio é ou não
idôneo, útil, apto, apropriado [...]. A fórmula positiva do princípio de adequação diz que um meio é
adequado quando ele é possível alcançar o resultado perseguido”.
86
os resultados proporcionados por cada um deles. A necessidade trata da utilização
de um meio que cause o menor dano possível à esfera atingida no processo
restritivo de um direito, não podendo ser substituída por nenhuma outra, de idêntica
eficácia, ou seja, de todas as possibilidades adequadas à finalidade preterida, optarse-á pela menos gravosa (ou mais suave)194.
Como se pode observar, para atender uma finalidade não é possível utilizarse de ações descabidas, simplesmente para atender a um propósito, sem se
preocupar com os efeitos causados, sob pena de ferir o texto constitucional. O
requisito da necessidade traz à tona a imperiosidade de lesar minimamente a esfera
de outrem, preservando os direitos fundamentais195.
Na parte final do estudo dos subprincípios da proporcionalidade, obtendo-se
a confirmação de que ação é adequada e necessária, parte-se para a denominada
proporcionalidade em sentido estrito (ou strictu sensu). Quanto à última faceta da
proporcionalidade, perpassada as fases anteriores de análise, a indagação a ser
feita é se o fim alcançado com aquela norma não é por demais oneroso, frente à
finalidade que se propõe196.
194
BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade
como princípio de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 62 – 63. “Também chamado
de princípio da exigibilidade ou máxima dos meios mais suaves, seu pressuposto é de que a medida
restritiva seja indispensável para a conservação de um direito, e que esta não possa ser substituída
por outra menos gravosa. Havendo meio igualmente eficaz e menos gravoso, não se justifica a
adoção da medida, devendo esta ser indispensável à produção da menor intervenção no campo dos
direitos. A necessidade significa que não existe outro estado que seja menos oneroso para o
particular e que possa ser alcançado pelo poder público com o mesmo esforço, ou pelo menos, sem
um esforço significativamente maior”.
195
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais – razoabilidade,
proporcionalidade e argumentação jurídica. Curitiba: Juruá, 2007. p. 218. “Não é constitucionalmente
permitida a adoção de intervenções excessivamente restritivas a direitos dos cidadãos, simplesmente
a pretexto de garantir o alcance do fim visado pela lei. A certeza na satisfação da finalidade legal não
legitima a adoção de medidas que, sem necessidade real, afetam sensivelmente os direitos
fundamentais. O Estado não está autorizado a valer-se de quaisquer meios para garantir o resultado
pretendido, devendo agir com senso de oportunidade e razoabilidade, elegendo aquela providência
que em menor escala limite direitos fundamentais dos cidadãos”.
196
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.
270. “Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder
público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido
com a intervenção é proporcional à <<carga coactiva>> da mesma. Está aqui em causa o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito, entendido como princípio da ‘justa medida’. Meios e fim são
colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio
utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de
<<medida>> ou <<desmedida>> para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em
relação às vantagens do fim”. Adiciona-se aqui o entendimento de BARROS, Wellington Pacheco;
BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade como princípio de direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 65 – 68.
87
Com efeito, tem-se que para a realização de uma justa medida não bastam
os meios adequados e necessários, pois resiste à possibilidade de uma
desproporção nos efeitos entre meios e fins, motivando o seu equacionamento. A
situação teórica fica mais clara através das palavras de Suzana de Toledo Barros.
Assim, é de refletir-se sobre a possibilidade da declaração de
inconstitucionalidade da lei, com fundamento na proporcionalidade em
sentido estrito, quando em exame medidas legais que, embora se
proponham a dar garantia a um determinado direito, acabam por afetar, via
reflexa, outro também protegido constitucionalmente, situação ensejadora
de uma colisão de direitos. Representando esta situação, ter-se-ia que, se o
meio M1 propicia a melhor realização do direito D1, mas impõe uma carga
coativa exacerbada ao direito D2, está autorizada uma ponderação entre as
vantagens proporcionadas a D1 e o prejuízo a D2, de maneira que o juiz
pode concluir pela inviabilidade da medida adotada, em razão da
197
desproporção verificada entre o meio utilizado e o resultado obtido .
O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se atém a uma
reflexão de cunho jurídico, dentre as possíveis possibilidades, já as facetas
antecessoras, adequação e necessidade, tem uma preocupação de natureza fática,
portanto, diferentes os flancos de ataque na apreciação das problemáticas198.
Apresentou-se,
assim,
o
contexto
contemporâneo
do
princípio
da
proporcionalidade e, devido à evolução nos estudos doutrinários, o princípio possui
um alto grau de complexidade, o qual se procurou detalhar, passando por etapas
(subprincípios – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito),
fato este que reforça sua utilização e qualificação por parte não somente da
197
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 85.
198
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 588 e 593.
“As máximas da adequação e da necessidade expressam a exigência – contida na definição de
princípio – de uma máxima realização às possibilidades fáticas. [...] Como mandamentos de
otimização, princípios exigem uma realização mais ampla possível em face não apenas das
possibilidades fáticas, mas também em relação às possibilidades jurídicas. Essas últimas são
determinadas sobretudo pelos princípios colidentes. A máxima da proporcionalidade em sentido
estrito – a terceira máxima parcial da máxima da proporcionalidade – expressa o que significa a
otimização em relação aos princípios colidentes. Ela é idêntica à lei do sopesamento, que tem a
seguinte redação: Quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto
maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. Apesar de a autora seguinte apresentar
apenas a relação da necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, há validade em sua
contribuição. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 85 – 86. “A diferença básica entre o princípio da necessidade e o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito está, portanto, no fato de que o primeiro cuida de uma
otimização com relação a possibilidades fáticas, enquanto este envolve apenas a otimização de
possibilidades jurídicas”.
88
doutrina, mas também da jurisprudência.
A elucidação dos subprincípios e da dupla linha de atuação do princípio da
proporcionalidade - proibição de excesso e proibição da proteção deficiente - tem
por objetivo corroborar a relevância jurídica atual deste princípio, bem como a sua
densidade. Ademais, cabe mencionar que se compreende a finalidade do princípio
da proporcionalidade, que é de auxiliar na proteção dos direitos e garantias
fundamentais, trazidas na Constituição e, para tal, devem ser atendidos os seus prérequisitos, a fim de utilizá-lo com bases objetivas199. Desta forma, fincam-se fortes
alicerces na utilização deste princípio constitucional, ao mesmo tempo em que se
evitam críticas no sentido de um excesso de discricionariedade de seus usuários.
Assim, a partir do embasamento acerca da proporcionalidade, pode-se
inseri-la dentro da temática a que se dispõe o estudo, ou seja, a utilização de um
princípio constitucional, para auxiliar a resolução de conflitos entre direitos
fundamentais. Esta é a lógica seguida para os conflitos aqui desenvolvidos
(liberdade de imprensa, informação, privacidade e imagem) e todos os fatores
contextualizados no campo do direito privado, devidamente em processo
constitucionalizador, na tentativa de propiciar maior efetividade aos direitos
fundamentais.
O assunto em questão, tal qual a sua utilização no direito privado, vem
sendo pesquisado por diversos autores200, visto que há contribuição positiva no
sentido decisório, bem como de efetividade dos direitos fundamentais, fato que traz
alento à própria base da Constituição. Cogita-se aqui uma exemplificação, a fim de
reforçar as conexões realizadas entre princípios, direitos e ramos jurídicos,
199
STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 155. “Do exposto, conclui-se que a finalidade do
princípio da proporcionalidade é a proteção dos direitos fundamentais, garantindo a otimização
desses direitos segundo as possibilidades fáticas e jurídicas. O princípio autoriza somente restrições
ou limitações que sejam adequadas, necessárias, racionais ou razoáveis. Operacionaliza-se
mediante um procedimento metódico racional, o qual pressupõe (a) a existência de uma estrutura
meio-fim, (b) que o fim seja constitucional, (c) que se identifiquem as circunstâncias relevantes do
caso (na hipótese de colisão de direitos fundamentais) e, (d) que, por fim, apliquem-se,
sucessivamente, os três princípios parciais constitutivos”.
200
Os autores mencionados a seguir tratam em suas obras das questões da eficácia dos direitos
fundamentais nas relações privadas, bem como da utilização da ponderação na solução de conflitos.
MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. p. 94 – 107. e STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos
particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 132 – 134.
89
principalmente como a proporcionalidade está inserida intrinsecamente em relações
jurídicas relativas a sujeitos privados.
Imagine-se a situação de necessidade coletiva no sentido de uma
construção de via expressa, a fim de melhorar o deslocamento da população e
reduzir o número de acidentes, os quais vitimariam um alto número de pessoas
diariamente. Para tanto, deveria ocorrer a desapropriação de uma propriedade
privada. A justificativa do ente público é válida, as medidas encontram-se dentro de
uma ponderação razoável (adequação, necessidade), porém ela só será completa
de houver uma contraprestação (proporcionalidade em sentido estrito), pois mesmo
que exista o interesse coletivo, o particular não pode ser retirado de sua propriedade
sem receber o que lhe cabe, sob pena de ofender o princípio da proporcionalidade e
consequentemente a dignidade da pessoa humana.
Inúmeras demonstrações poderiam ser feitas, mas seria por demais
dispendioso, além de desviar o propósito do estudo, o qual se encontra focado nas
relações privadas, principalmente quanto aos conflitos envolvendo os direitos à
liberdade de imprensa, à informação, à privacidade e à imagem.
A dificuldade em solucionar não somente a problemática referida, como os
próprios conflitos entre direitos fundamentais, leva a crer que se poderia utilizar a
proporcionalidade como auxílio na busca de soluções adequadas e ponderadas a
tais lides. Ademais, independentemente de uma linha direta de eficácia,
“parcialmente” direta (dosagem de quais espécies de direitos fundamentais teriam
eficácia direita ou indireta) ou indireta, constitui-se um fato imperativo a ponderação
entre os interesses conflitantes, de maneira a realizar um juízo de valoração sobre
direitos fundamentais e ao mesmo tempo não conferir um fator de exclusão,
assemelhando-se aos conflitos entre princípios.
De tal modo, obedecendo-se a ordenação até aqui defendida, tem-se a base
constitucional, especialmente na figura dos direitos fundamentais, conectada ao
direito privado e aos princípios constitucionais. Dito isso, parte-se desses
sustentáculos para abordar as questões hermenêuticas aliada à aplicação (correta)
do princípio da proporcionalidade efetivamente aos casos concretos, sendo este o
passo posterior do estudo.
90
4
HERMENÊUTICA
JURÍDICA
E
OS
CONFLITOS
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO DIREITO PRIVADO
Na última etapa desse estudo, tendo sustentado a relevância das bases
constitucionais, aliando-se ao pensamento moderno do direito privado para auxiliar
na busca pela concretização dos mandamentos constitucionais, chega-se aos
problemas interpretativos envolvendo os direitos fundamentais em questão. De
maneira que antes de se analisar os casos concretos, concernentes aos embates,
bem como o manejo do princípio da proporcionalidade, requer-se uma exposição
sobre os fundamentos hermenêuticos a que se pretende filiar.
Na nova etapa inaugurada pela Constituição de 1988 alteraram-se diversos
paradigmas dentro da órbita privada. Outrossim, trouxe-se novo olhar acerca da
aplicação dos preceitos constitucionais. Por isto estes elementos poderiam ser
suficientes para reanalisar um embate entre direitos fundamentais, tais como a
liberdade de imprensa, informação, privacidade e imagem, entretanto, o texto
constitucional carregou consigo o ideal hermenêutico, devolvendo ao jurista a sua
capacidade interpretativa dentro do direito, fato este que adiciona mais um elemento
no raciocínio acerca de um conflito entre direitos fundamentais na esfera privada.
Por sua elevada relevância, a hermenêutica merece uma apreciação mais
detalhada, sob pena de se incorrer em equivocadas visões passadas e apresentar
uma parcela do estudo sem a devida sustentação teórica. Por este motivo, verificarse-á alguns esclarecimentos acerca deste ponto, juntamente com a posição filiada,
em conexão com a linha de pensamento desenvolvida e a devida crítica, objetivando
alcançar uma resposta à problemática da proposta.
4.1
A evolução hermenêutica e o alinhamento com o constitucionalismo:
novas perspectivas interpretativas na solução de conflitos entre direitos
fundamentais
Para situar a posição de partida da hermenêutica a ser utilizada, far-se-á uso
de uma breve construção, porque um desenvolvimento completo seria por demais
extenso dado sua complexidade. Isto posto, apenas refere-se como origem da
hermenêutica a teologia (cristã), tendo após certo período encontrado guarida na
91
filosofia e posteriormente no Direito201.
Todavia, faz-se necessário dar um salto no tempo, para com isso efetuar um
estudo mais conciso, razão que conduz ao período do modelo estatal liberal, em que
se estabeleceram as bases da Escola da Exegese, em sua concepção metódica e
formalista da aplicação jurídica. A premissa básica dessa doutrina era a subsunção
dos fatos à norma. Nesta senda, outras escolas sucederam a subsunção, na tarefa
de prover um processo interpretativo objetivo e fiel à legislação, acompanhando,
inclusive, o recrudescimento do Estado de Direito e do liberalismo202.
As teorias hermenêuticas clássicas tinham diretrizes racionalistas, as quais
possibilitavam alcançar o sentido das normas através de fórmulas e métodos,
tratando-se a linguagem como um mero instrumento de comunicação do jurista com
o Direito203. Marca da natureza das matrizes interpretativas metódicas e formalistas
é o positivismo jurídico (contraponto das ideologias jusnaturalistas), que acabou por
extirpar as capacidades interpretativas dos operadores do direito, reservando-lhes
somente tarefas reprodutivas (no sentido de vinculação absoluta ao texto) e
fiscalizadoras da vigência das normas (em sentido procedimental e formal).
201
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 2
ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 33. “A hermenêutica surgiu, primeiramente, na teologia,
tendo seus desenvolvimentos mais aprimorados na teologia cristã, de onde migrou para filosofia e
para o Direito”.
202
MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 2
ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 63 – 64. “Sob a influência desse pensamento nasceu, na
França, Escola de Exegese, enfatizando a teoria da plenitude da lei e um método lógico-formal de
aplicação do Direito. A aplicação do Direito era vista como mera subsunção de fatos à norma,
perfazendo um silogismo judicial no qual a norma era a premissa maior; o fato, a premissa menor; e a
sentença, a conclusão. Posteriormente, surgiu a Jurisprudência dos Conceitos (Puchta) e o
Pandectismo (Windscheid) na Alemanha, bem como a Escola Analítica Inglesa (Austin), todas
adotando métodos lógico-formais e, assim, revelando-se semelhantes à Escola de Exegese. Debaixo
das orientações teóricas mencionadas, deu-se o fortalecimento nascente, bem como da noção de
Estado de Direito, entendido como aquele no qual há o governo de leis”.
203
LUCAS, Doglas Cesar. Hermenêutica filosófica e os limites do acontecer do direito numa cultura
jurídica aprisionada pelo “procedimentalismo metodológico”. In: LUCAS, Doglas Cesar;
SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. Olhares hermenêuticos sobre o direito: em busca de
sentido para os caminhos do jurista. 2 ed. Ijuí: Unijuí, 2007. p. 24. “A base do pensamento jurídico
tradicional tem referenciado escolhas metodológicas afinadas com o cientificismo dogmático –
orientação dominante na ciência moderna e, infelizmente, na comunidade jurídica contemporânea –,
enclausurando o Direito nos limites e insuficiências de uma especulação epistemológica reducionista.
Aprisionado a uma racionalidade tipicamente objetificadora, o jurista parece crer que o conhecimento
do seu objeto (Direito) será facilitado pela adoção de fórmulas, métodos, conceitos e classificações
dadas de modo apriorístico, que teriam a função de revelar a ele o sentido verdadeiro do Direito.
Sujeito-jurista e objeto-Direito são colocados em espaços distintos, com o contato entre ambos
ficando a cargo de um conjunto de teorias e concepções pré-elaboradas pelo conhecimento científico,
processo no qual a linguagem é tomada apenas como o terceiro elemento que servirá como o
‘veículo de conceitos que carregam os sentidos das coisas’”.
92
Cabe lembrar que o positivismo teve uma segunda fase, não tendo ficado
restrito ao formalismo estrito, apesar da manutenção de um pensamento
rigorosamente lógico. Esta etapa foi nomeada positivismo normativista, tendo seu
expoente na figura de Hans Kelsen204. Neste momento as teorias positivistas
deixaram
de
lado
as
questões
pragmáticas,
caindo
no
cadafalso
da
discricionariedade, conforme sintetiza a crítica de Lenio Luiz Streck.
Kelsen, portanto, privilegiou, em seus esforços teóricos, as dimensões
semânticas e sintáticas dos enunciados jurídicos, deixando a pragmática
para um segundo plano: o da discricionariedade do intérprete. Esse ponto é
fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu
no século XX e o modo como encaminho minhas críticas nessa área da
teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo normativista, não
de um exegetismo que, como pôde ser demonstrado, já havia dado sinais
de exaustão no início do século passado. Numa palavra: Kelsen já havia
superado o positivismo exegético, mas abandonou o principal problema do
direito: a interpretação concreta, no nível da ‘aplicação’. E nisso reside a
‘maldição’ de sua tese. [...] Uma coisa todos esses positivismos têm até hoje
205
em comum: a discricionariedade .
Em dado momento, haveria alguma reação a esse esvaziamento do Direito
e, no caso, a insurgência se concretizou com a retomada da interpretação, voltando
a ser posta no centro da ciência jurídica. Situando-se na linha do tempo, este
período de renovação jurídica e hermenêutica (formatação de um novo modelo
hermenêutico – pós-positivista).
Identifica-se com a superação das doutrinas jusnaturalistas e o declínio do
positivismo, ocorrido após a segunda-guerra mundial, juntamente ao repúdio às
atrocidades dos modelos autoritários e totalitários, sustentados pela letra fria da lei
(ou pela discricionariedade)206.
O período positivista, anterior à carta constitucional vigente, excluía a
interpretação do universo jurídico, relegando um papel formalista aos operadores do
204
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 87.
206
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional
brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A
nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 26 – 27. “A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso
político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões
acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória
e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios
e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais”.
205
93
direito ou conforme aludiu-se a fase subsequente do pensamento positivista,
exorbitava o poder discricionário. Porém, a aceitação desta situação não vingou
durante tanto tempo, pois já a partir da década de sessenta ergueram-se
posicionamentos contrários, conforme explica a autora Marília Muricy:
A chamada “virada hermenêutica” da Ciência Jurídica, ocorrida a partir dos
anos 1960, despontou como uma via de superação dos limites do
formalismo jurídico que caracterizou a teoria jurídica dos séculos XIX e XX.
Neste sentido, a perspectiva hermenêutica no campo da Jurisprudência
apresentou-se como a porta pela qual “reentraram” no discurso jurídico
todos aqueles fatores que, do ponto de vista do positivismo normativista,
haviam sido indicados como metajurídicos e, portanto, excluídos da
observação científica do direito. O influxo da hermenêutica possibilitou uma
renovação da tradição da Filosofia do Direito, como uma resposta ao
abandono dos valores, dos conteúdos e das certezas por parte da teoria
207
pura do direito .
A revolução hermenêutica (giro linguístico hermenêutico ontológico), referida
pela autora e que inspira a abordagem, não tem o antigo perfil metodológico
(abandono do sujeito solipsista208), e sim filosófico, do qual cabe destacar
importantes pensadores como Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, bem como
expor algumas de suas contribuições, na elevação do valor da linguagem e da
própria interpretação209. Martin Heidegger traz a ideia de que o entendimento do
homem se dá por uma pré-compreensão210, inerente à condição humana
207
MURICY, Marília. Racionalidade do direito, justiça e interpretação. Diálogo entre a teoria pura e a
concepção luhmanniana do direito como sistema autopoiético. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de
Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo (Org.). Hermenêutica plural. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.
131.
208
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 59 – 60. “para o solipsismo filosófico – e pensemos aqui na
discricionariedade positivista, louvada até mesmo pelos setores críticos da teoria do direito –, o
mundo seria/é apenas o resultado das representações que realizamos a partir de nosso ‘feixe de
sensações’. Ora definitivamente, depois do giro ontológico-linguístico, não é mais possível pensar
que a realidade passa a ser uma construção de representações de um sujeito isolado (solipsista). O
giro ontológico-linguístico já nos mostrou que somos, desde sempre, seres-no-mundo, o que implica
dizer que, originariamente, já estamos ‘fora’ de nós mesmos nos relacionando com as coisas e com o
mundo. Esse mundo é um ambiente de significância; um espaço no interior do qual o sentido –
definitivamente – não está à nossa disposição. Este é um espaço compartilhado a partir do qual
temos que prestar contas uns aos outros, como que para dar uma espécie de ‘testemunho da
verdade’”.
209
ROHDEN, Luiz. Hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 65. “A virada
hermenêutica epistemológica, isto é, da moderna à ontológica, expressa-se no termo e significado do
hermeneutic turn, iniciado por Heidegger como hermenêutica da facticidade enquanto filosofia
hermenêutica e levada adiante por Gadamer enquanto hermenêutica filosófica”.
210
GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 159 –
163. Em sentido semelhante adiciona-se o pensamento de Gadamer por MAGALHÃES FILHO,
Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 2 ed. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002. p. 42. “Gadamer via a compreensão como o resultado de um diálogo entre o
intérprete e o texto. O referido autor acreditava que o texto respondia às perguntas feitas pelo
intérprete, ao mesmo tempo que nele suscitava as perguntas, em um verdadeiro círculo
94
(conhecimento intelectivo), no entanto, somente com a interpretação poderia ser
esclarecida essa pré-compreensão.
Martin Heidegger coloca em evidência a linguagem “como meio de acesso
ao mundo e aos seus objetos”211 e, consequentemente, relativiza a questão da
verdade, tão determinante para alguns juristas (nascidos na índole positivista), ao
inserir o elemento temporal nas questões hermenêuticas. As conceituações deste
autor convergem na formação do giro hermenêutico ontológico, no qual todo
processo interpretativo envolve uma pré-compreensão212, sendo que o processo
interpretativo deve manter a cientificidade, não sendo corrompido por meras
intuições. Posteriormente asseveram-se seus fundamentos com Hans-Georg
Gadamer, que deu sequência à linha de pensamento da hermenêutica filosófica.
Quando se nomeia essa revolução interpretativa com o termo ontológico,
este último tem o significado de universal, porque cada processo elucidativo de
compreensão precede uma pré-compreensão (historicidade) e tal situação concreta
alastra-se a todos os homens213. Retomando-se a cronologia anterior, é viável trazer
hermenêutico. Gadamer ensinou que a compreensão do texto estava condicionada por pré-conceitos
e pré-juízos. De forma proposital, ele utilizava essas duas expressões cujo sentido atual é pejorativo”.
211
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 193.
212
GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 186.
“Ele inicia pela descoberta de Heidegger, da estrutura ontológica do círculo hermenêutico. Ontológico
significa aqui, como tão frequentemente em Gadamer: universal. O círculo é universal, porque cada
compreensão é condicionada por uma motivação ou por um pré-conceito. Os pré-conceitos – ou a
pré-compreensão – escreve Gadamer provocadoramente, valem, de certa forma, como “condições de
compreensão” transcendentais. A nossa historicidade não é uma limitação, e sim um princípio de
compreensão. Nós compreendemos e tendemos para uma verdade, porque somos guiados neste
processo por expectativas sensoriais”. Cabe aqui também mencionar a obra original de GADAMER,
Hans-Georg, Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 7 ed.
Petrópolis: Vozes, 2005. p. 355. “É por isso que retomamos a descrição heideggeriana do círculo
hermenêutico a fim de que o novo e fundamental significado que adquire aqui a estrutura circular
possa se tornar fecundo para nosso propósito. Heidegger escreve: ‘Embora possa ser tolerado o
círculo não deve ser degradado a círculo vicioso. Ele esconde uma possibilidade positiva do
conhecimento mais originário, que, evidentemente, só será compreendida de modo adequado quando
ficar claro que a tarefa primordial, constante e definitiva da interpretação continua sendo não permitir
que a posição prévia, a visão prévia e a concepção prévia [...] lhe sejam impostas por intuições ou
noções populares’”.
213
LUCAS, Doglas Cesar. Hermenêutica filosófica e os limites do acontecer do direito numa cultura
jurídica aprisionada pelo “procedimentalismo metodológico”. In: LUCAS, Doglas Cesar;
SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. Olhares hermenêuticos sobre o direito: em busca de
sentido para os caminhos do jurista. 2 ed. Ijuí: Unijuí, 2007. p. 37. “O homem está
hermeneuticamente relacionado com o mundo; sua compreensão é a compreensão que sua
historicidade constitui como possibilidade. Só é possível compreender quando se antecipa o horizonte
que dá sentido à compreensão, quando se localiza e se situa aquilo que se quer compreender”.
Especifica o ponto abordado GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São
Leopoldo: Unisinos, 1999. p. 186. “Ele inicia pela descoberta de Heidegger, da estrutura ontológica do
95
as contribuições de Hans-Georg Gadamer, o qual seguindo os passos de Martin
Heidegger trouxe acréscimos ao pensamento hermenêutico filosófico.
Hans-Georg Gadamer, seguindo os ensinamentos de Martin Heidegger,
consegue extinguir a dicotomia sujeito-objeto, passando a visualizar essa relação
como pré-existente, deixando de lado a visão da linguagem como uma terceira via
interposta entre um e outro. A projeção de crescimento, em importância, da
linguagem parte dos ideais gadamerianos da pré-compreensão e interpretação do
próprio mundo, que além dessa contribuição aduz pensamentos valiosos sobre a
tradição (transmissão da pré-compreensão) e conversação para realização da
linguagem214.
Esse último elemento, o diálogo, pode ser tomado como um elo de conexão
entre o pensamento hermenêutico e a visão de Jürgen Habermas (alude-se ao fato
de que este autor não compactua com as ideias acerca da ponderação como serão
aqui defendidas, mesmo assim sua contribuição é valiosa nesta etapa da reflexão)
sobre a relevância da linguagem e do processo comunicativo para a formação da
compreensão humana, já que em ambas as linhas de raciocínio há preocupação
com a conversação ou com o debate para o processo de conhecimento.
Explica-se, brevemente, uma das partes do raciocínio habermasiano, que o
conecta às ideias mencionadas, paira sobre a noção do agir comunicativo e
círculo hermenêutico. Ontológico significa aqui, como tão frequentemente em Gadamer: universal. O
círculo é universal, porque cada compreensão é condicionada por uma motivação ou por um préconceito. Os pré-conceitos – ou a pré-compreensão – escreve Gadamer provocadoramente, valem,
de certa forma, como “condições de compreensão” transcendentais. A nossa historicidade não é uma
limitação, e sim um princípio de compreensão. Nós compreendemos e tendemos para uma verdade,
porque somos guiados neste processo por expectativas sensoriais”.
214
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 269 – 271. Cita-se parte da obra do autor em exposição GADAMER, HansGeorg, Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 7 ed. Petrópolis:
Vozes, 2005. p. 502 – 503. “Por isso, o significado de um texto não se pode comparar com um ponto
de vista fixo, inflexível e obstinado, que coloca sempre a mesma pergunta àquele que procura
compreender: como o outro pode chegar a uma opinião tão absurda? Nesse sentido, na
compreensão não se trata seguramente de um ‘entendimento histórico’ que reconstruiria exatamente
o que retrata o texto. Ao contrário, pensamos compreender o próprio texto. Mas isso significa que, no
redespertar o sentido do texto já se encontram sempre implicados os pensamentos próprios do
intérprete. Nesse sentido o próprio horizonte do intérprete é determinante, mas também ele não como
um ponto de vista próprio que se mantém ou se impõe, mas como uma opinião e possibilidade que se
aciona e coloca em jogo e que ajuda a apropriar-se verdadeiramente do que se diz no texto. Acima
descrevemos isso como fusão de horizontes. Agora podemos reconhecer nisso a forma de realização
da conversação, graças à qual chega à expressão uma ‘coisa’ que não é somente minha ou de meu
autor, mas uma coisa comum a ambos”.
96
estratégico. No primeiro há um pensamento racional aberto, no sentido de aderir (ou
não) aos argumentos de outrem, mas sempre em um processo contínuo de diálogo
(locucionário e ilocucionário), diferentemente do segundo modelo de ação, o qual
não utiliza dos instrumentos linguísticos para o convencimento e sim para alcançar
um sentido (efeito) pré-determinado (perlocucionário), em outras palavras, não
existe espaço para flexibilização215.
Percebe-se, assim, a aproximação necessária entre o pensamento
hermenêutico filosófico e o habermasiano, na direção de que além da atividade
dialogal para a compreensão através da interpretação, impõe-se a abertura a este
diálogo,
pressupondo
também
a
liberdade
comunicativa216
(vontade
de
entendimento mútuo), para com o debate conceber um novo conhecimento. De
acordo com esta ideia, assevera-se que a hermenêutica realiza a atualização – ou
por vezes contestação – dos conteúdos que legitimam as normas do ordenamento
jurídico, haja vista que sem tal conteúdo não há sustentação para as normas217.
Dessa forma, após levantar este aspecto concernente ao diálogo e também
a necessidade informativa humana para a construção do conhecimento, retoma-se a
análise acerca da teoria gadameriana, frisando-se sua contribuição para o avanço
da hermenêutica filosófica, tendo-se que seu grande contributo consiste nos
aspectos acima aludidos, principalmente sobre a linguagem, auxiliando na elevação
valorativa do giro linguístico hermenêutico ontológico218.
215
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989. p. 79. “Chamo de comunicativas às interações nas quais as pessoas envolvidas se põem de
acordo para coordenar seus planos de ação, o acordo alcançado em cada caso medindo-se pelo
reconhecimento intersubjetivo das pretensões de validez. No caso de processos de entendimento
mútuo lingüísticos, os atores erguem com seus atos de fala, ao se entenderem uns com os outros
sobre algo, pretensões de validez, mais precisamente, pretensões de verdade, pretensões de
correção e pretensões de sinceridade, conforme se refiram a algo no mundo objetivo [...] a algo no
mundo social comum [...] ou a algo no mundo subjetivo próprio [...] Enquanto que no agir estratégico
um atua sobre o outro para ensejar a continuação desejada de uma interação, no agir comunicativo
um é motivado racionalmente pelo outro para uma ação de adesão – e isso em virtude do efeitos
ilocucionário de comprometimento que a oferta de um ato de fala suscita”.
216
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. p. 156. “Liberdade comunicativa só existe entre atores que desejam entender-se
entre si sobre algo num enfoque performativo e que contam com tomadas de posição perante
pretensões de validade comunicativa, que depende sempre de uma relação intersubjetiva, explica por
que ela se liga a obrigações ilocucionárias”.
217
HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1989. p. 82 – 83.
218
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 206. “Por derradeiro, o que
deve ser ressaltado na teoria gadameriana é o primado da linguagem e a contribuição para o avanço
97
Esses autores (Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer) contribuíram em
larga escala na evolução da hermenêutica, seja com a importância da linguagem ou
com a relativização da verdade, conseguiram trazer a interpretação de volta ao
núcleo do Direito. Influência vislumbrada inclusive na obra de alguns doutrinadores
contemporâneos como Lenio Luiz Streck, que aponta tais autores em seu referencial
teórico no estudo da hermenêutica.
A teoria hermenêutica, tinha por viés alterar a própria visão do Direito, pois a
doutrina positivista havia retirado a interpretação do âmbito jurídico e, diante da
contradição,
fruto
da
nova
concepção
interpretativa,
ocasionou
certos
questionamentos sobre a anterior sustentação. Algumas das críticas podem ser
facilmente refutadas, exemplo disto, são aquelas que versaram sobre a verdade,
pois a verdade concreta (e imutável) sempre foi um norte na visão positivista e, com
a utilização da nova hermenêutica a característica não se mantém, pelo aspecto da
temporalidade (gerador de mutabilidade conceitual). Soma-se a este último
argumento o próprio compromisso do Estado Democrático de Direito, que não é com
a verdade em si, mas com a sua busca, além da oferta, sempre, de uma resposta às
problemáticas surgidas219.
Esmiuçando a discussão, a hermenêutica exposta afasta as opiniões em
contrário ao afirmar que, embora o processo realizado pelo intérprete se dê em uma
órbita interna, este não poderá furtar-se à realidade social e aos fundamentos
constitucionais para realização da interpretação220 (afastamento do sujeito
do que se convencionou chamar de giro lingüístico da filosofia ocorrida no século XX. Ele mesmo
reconhece a proximidade de suas teses com as correntes originárias da filosofia analítica, justamente
pelo papel que a linguagem desempenha tanto na hermenêutica filosófica como na semiótica”.
219
HÄBERLE, Peter. Os problemas da verdade no estado constitucional. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 2008. p. 105. “O protótipo do Estado constitucional ou, respectivamente da democracia
pluralista se apresenta hoje como o mais bem sucedido modelo antagônico (certamente ainda
carente de reformas) ao Estado totalitário de qualquer couleur e a todas as pretensões
fundamentalistas de verdade, aos monopólios de informação e às ideologias imutáveis. Assim, ele se
caracteriza exatamente pelo fato de não estar em posse de verdades eternas pré-constituídas, mas
sim de ser predestinado apenas a uma mera busca da verdade”.
220
Adiciona-se aqui somente um conceito de Interpretação trazida na obra de PEREZ LUÑO, Antonio
Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005. p.
260. “<<Interpretar>> significa atribuir un significado a manifestaciones de un determinado lenguaje.
El conjunto de procesos lógicos y práticos a través de los que se realiza esa atribución de significado
se denomina <<interpretación>>; término que designa, al mismo tiempo, a la actividad encaminada a
describir el sentido de los enunciados o manifestaciones de un lenguaje (dimensión subjetiva y
dinámica de la interpretación), y al resultado obtenido a través de dicha actividad (dimensión objetiva
o estática)”.
98
solipsista). Significa que, a interpretação como uma ação aberta 221, não é dizer
qualquer coisa sobre qualquer coisa (em extremo antagonismo ao pensamento
positivista discricionário), ou seja, existe uma realidade na qual as questões jurídicas
são analisadas, a fim de se evitar um relativismo exagerado222.
Progredindo na abordagem e concentrando-se, agora, nos debates
constitucionais, destaca-se que a utilização do termo “hermenêutica” associado à
designação “constitucional” é de estimada valia, sobretudo pelo fato de que tal união
contribui para a superação do positivismo e, com isso, determinando uma nova fase
no mundo jurídico223. Esta etapa modificadora se afirma no Brasil com o advento da
Constituição de 1988 e todos os fundamentos por ela trazidos (pós-positivista)224.
Com a devolução ao jurista da sua tarefa primordial, a interpretação, começa o
processo de soltura das amarras positivistas225.
221
A obra de Häberle fala sobre uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. HÄBERLE,
Peter. Hermenêutica constitucional a sociedade aberta dos intérpretes da constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sergio
Fabris, 1997. p. 43. “A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente
aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional. A interpretação constitucional
jurídica traduz (apenas) a pluralidade da esfera pública e da realidade [...], as necessidades e as
possibilidades da comunidade, que constam do texto, que antecedem os textos constitucionais ou
subjazem a eles”.
222
REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo. Hermenêutica para vinculação dos particulares a
direitos fundamentais. In: LEAL, Rogério Gesta; REIS, Jorge Renato dos (Org.). Direitos sociais e
políticas públicas: desafios contemporâneos. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006. p. 1644.
“Todavia, esta falta de respostas e de tomada de consciência de que os métodos hermenêuticos
tradicionais não dão conta da realidade social judicializada, também não pode levar o intérprete ao
outro extremo, qual seja, a interpretação do direito como um ato de simples intuição, carregado com o
maior grau de subjetividade possível, a fim de angariar/distribuir/aplicar o “seu justo” ao caso
concreto, não se olvidando de que o segundo extremo relatado seja pior ou mais danoso que o
primeiro (hermenêutica tradicional)”.
223
Não se está propondo uma hermenêutica segmentada, apenas deseja-se enaltecer a importância
constitucional. Desta forma coaduna-se do pensamento de unicidade interpretativa, não desejando
uma espécie hermenêutica diferenciada a cada ramo jurídico. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto –
decido conforme minha consciência. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 53 – 54.
224
REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo. Hermenêutica para vinculação dos particulares a
direitos fundamentais. In: LEAL, Rogério Gesta; REIS, Jorge Renato dos (Org.). Direitos sociais e
políticas públicas: desafios contemporâneos. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006. p. 1647.
“A par das dificuldades visualizadas e perpetradas pela hermenêutica tradicional, reconhecidamente
positivista, em que pese a utilização de um ou outro método hermenêutico ou até mesmo do conjunto
deles para a solução de um caso concreto, desenha-se um estágio, primeiro na Europa e, depois, no
Brasil, a partir do advento da Constituição de 1988, marco mais visível dessa virada epistemológica,
aquilo que se consentiu chamar em outras designações possíveis de pós-positivismo”.
225
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas benefícios coletivos: a dimensão pública do
direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 87 – 88.
“Não há dúvida de que a interpretação é o centro de toda a atividade do jurista, em qualquer área em
que atue. Felizmente, nos últimos anos, vários juristas de renome têm sustentado, em nível
internacional e local inovadoras idéias e correntes em torno da hermenêutica jurídica,
desacorrentando a classe das amarras paralisantes de bem pouco tempo que limitava esta digna
tarefa à mera interpretação literal de normas, em visões positivistas/dogmáticas, pois ‘ao contrário do
que ocorreu no âmbito das demais ciências humanas e sociais, a ciência do direito deixou-se ficar
prisioneira, até recentemente das limitações impostas por um modelo de interpretação dogmática e
99
No tocante à hermenêutica jurídica moderna, de acordo com o modelo
conjunto de verdade/temporalidade, vê-se a importância de sua associação com o
constitucionalismo, tornando-se visível no próprio fenômeno constitucional uma
demonstração da construção hermenêutica, pela reunião de interpretações para a
formação de conceituações. Ademais, o modelo estatal liberal (que basicamente
consagrou todas as formas interpretativas repudiadas pela nova hermenêutica)
distingue-se claramente do modelo atual de cunho social, uma vez que o
entendimento de que a Constituição deve ser efetivada e não somente servir como
um ordenamento orientador ou programático não foi sedimentado como um
fundamento inicial. Resultado disto foi a falta de efetividade constitucional226.
Somente como menção, ao se falar do constitucionalismo e da resistência
positivista, fracamente fundamentada, de alguns doutrinadores (tal como Gregorio
Peces-Barba), é forçoso comentar um erro grave cometido pelos críticos,
especificamente ao tentarem contrapor constitucionalismo-positivismo. Ocorre que
assim acaba-se por opor o positivismo ao jusnaturalismo, consideração capaz de
tornar a crítica vazia pela contraposição equivocada, já que em nenhum momento o
constitucionalismo tenta retomar a teoria jusnaturalista227.
Voltando-se
à
temática
constitucionalista,
inserido
o
ingrediente
hermenêutico, consegue-se apontar outras alterações, fruto da influência deste
positivista’”.
226
SPENGLER. Fabiana Marion. A constituição e a compreensão hermenêutica da sua (in)efetividade
e do seu constituir. In: LUCAS, Doglas Cesar; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana L. Olhares
hermenêuticos sobre o direito: em busca de sentido para os caminhos do jurista. 2 ed. Ijuí: Unijuí,
2007. p. 204. “(...) tal pensamento constitucional hegemônico não atribuiu caráter vinculante a toda a
Constituição, observando apenas sua parte orgânica, as normas determinantes de direitos liberais e
políticos. Os demais mandamentos eram vistos apenas como normas programáticas, sem aplicação
imediata, o que sedimentou a doutrina constitucional em normas auto-aplicáveis e não autoaplicáveis, fazendo com que as últimas permanecessem num verdadeiro ‘limbo jurídico’, sem eficácia
vinculante. Essa doutrina, que por muito tempo foi semeada – e que pregava a necessidade de
criação de leis que pudessem regulamentar e determinar a aplicação da Constituição –, deitou raízes
profundas nas quais até agora os operadores do Direito se debatem para se libertar. A conseqüência
mais grave foi a falta de efetividade da Constituição, o que impediu sua difusão entre o povo”.
227
STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo
pelo (neo)constitucionalismo. Estudos jurídicos. São Leopoldo: Unisinos, vol. 38, n. 1, jan. – abr.
2005. p. 23. “Entendo, no entanto, não ser mais possível compactuar com as teses positivistas nesta
quadra da história. Com efeito, a defesa feita por Peces-Barba parece restringir a contraposição
‘constitucionalismo-positivismo’ ao novo conteúdo do constitucionalismo do século XX (valores,
princípios e direitos fundamentais-sociais) e a ‘una tendência a arrinconar a la ley en favor de una
Constitución interpretada por los jueces’. Além disso, a defesa do positivismo sustentada por PecesBarba coloca como adversário do positivismo o jusnaturalismo, questão que, no meu entendimento,
refoge ao (neo)constitucionalismo”.
100
sobre aquela, como a relevância dada à validade a partir do novo viés, visto que
com o positivismo o aspecto mais importante era a vigência da norma. A afirmação
anterior explicita a tomada de um posicionamento consistente, mais precisamente,
aduziu-se a impossibilidade de aceitação da norma jurídica incompatível com a
Constituição, portanto, inválida e inconstitucional. Isto significa que a précompreensão aqui é representada pelas normas constitucionais e seus valores, os
quais devidamente inseridos na realidade contemporânea são inerentes ao processo
jurídico interpretativo.
Igualmente pode-se auferir a interpenetração dos tópicos em exposição, a
retomada da ética dentro do universo do Direito, visto que a inserção de valores e
princípios utiliza o poder afirmativo legal para tentar trazer um grande benefício à
comunidade humana (defesa da dignidade humana, liberdade, solidariedade, etc.),
que se encontra inserida em um Estado constitucional228.
Apesar de toda essa evolução do constitucionalismo brasileiro junto à
hermenêutica, conforme se citou sucintamente, a questão da falta de eficácia da
Constituição, resultante do modelo estatal anterior, pode ser imputada aos
resquícios positivistas em nosso ordenamento (como aditivos), impossibilitando o
alcance do potencial máximo auferido pela conjunção Constituição/hermenêutica. O
paradigma da baixa compreensão constitucional impede a interpretação (falta de
pré-compreensão, lesando a interpretação/aplicação), o que é reflexo de uma
perspectiva jurídica ainda atrelada ao modelo positivista/formalista229.
228
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional
brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A
nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 28. “O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos
valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental
do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a
comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar
abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data,
como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto
clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separação dos Poderes e o
Estado democrático de direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou,
ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o da dignidade da pessoa humana, da
razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justiça”.
229
SPENGLER. Fabiana Marion. A constituição e a compreensão hermenêutica da sua (in)efetividade
e do seu constituir. In: LUCAS, Doglas Cesar; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana L. Olhares
hermenêuticos sobre o direito: em busca de sentido para os caminhos do jurista. 2 ed. Ijuí: Unijuí,
2007. p. 234. “Aqui entra a importância da historicidade do jurista que, a partir de sua précompreensão, interpreta o texto e o aplica. Nem todos, porém, senão poucos juristas, têm
consciência exata do papel que desempenham. Os magistrados, por exemplo, ao julgar, escondemse sob o texto exato da lei, ou seja, o texto na sua textitude e, deixando de interpretá-lo, agem como
101
Exemplificando a crítica aos resquícios positivistas, de forma atual, levantase, na voz de Lenio Luiz Streck, a contraposição às súmulas vinculantes como
maneira de congelar no tempo a leitura do ordenamento constitucional, com fulcro
na resolução quantitativa de lides. Todavia, esta problemática sumular, que tenta
servir igualmente como justificativa e fundamento, se dá pela postura do jurista
atrelada a formalismos e ao positivismo, porque a hermenêutica constitucional,
fazendo uso da interpretação, pode contornar esta dificuldade230.
A
questão
mencionada,
apesar
de
suas
pretensões
meramente
demonstrativas, denota o grau de vinculação que o operador do direito ainda guarda
com as práticas oriundas do positivismo. A partir disto pode-se projetar um novo
perfil do jurista moderno, inserido no constitucionalismo, devendo conhecer a fundo
a Constituição e seus valores (pré-compreensão), para com isto realizar um
processo interpretativo (interpretação/aplicação) sem tentar buscar origens de
vontade no texto ou vislumbrar os microssistemas infraconstitucionais como
unidades independentes, formando seu próprio juízo hermenêutico fundamentado.
Nesse diapasão em que se fundem constitucionalismo e hermenêutica para
trazer soluções às lides sociais, alude-se, especificamente, alguns aspectos da
interpretação constitucional, a qual tem papel preponderante na temática do
processo decisório, envolvendo as relações privadas e os direitos fundamentais.
Dito isso, pode-se referir alguns métodos interpretativos, como aqueles de
origem metódico-formalista (também chamados de clássicos), nomeados de
gramaticais, teleológicos, históricos e sistemáticos231. Além destas espécies já
máquinas, às quais o caso concreto é exposto e, depois de processado, recebe a resposta exata,
embasada na norma legal, sem qualquer interpretação da mesma. Diante de tais fatos, John
Merrymann acrescenta a acomodação e a incapacidade de criação dos juízes que, ao aplicar a lei,
partindo de uma baixa compreensão, sem interpretá-la, tornam-se irresponsáveis”.
230
STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo
pelo (neo)constitucionalismo. Estudos jurídicos. São Leopoldo: Unisinos, vol. 38, n. 1, jan. – abr.
2005. p. 33. “O problema, pois, está no fato de que os próprios verbetes (sumulares ou não) têm a
função de servirem, ao mesmo tempo, de fundamento e de justificação. Ora, a súmula, ao servir de
fundamento, metafisicamente abarca a própria justificação, porque, afinal, ela foi feita para isto:
aprisionar ‘substâncias’ e ‘seqüestrar o tempo’”.
231
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 124 – 125. “Os métodos
clássicos de interpretação remontam ao magistério de Savigny, fundador da Escola Histórica do
Direito, e que, em seu Sistema, de 1840, distinguiu, em terminologia moderna, os métodos
102
conhecidas, pode-se utilizar a classificação em relação à interpretação feita por
Antonio Enrique Perez Luño, na qual são apresentados os gêneros formalista (já
disposto), material, sistemático e evolutivo232.
Contudo, entende-se que apesar das subdivisões metodológicas, a
interpretação constitucional, conforme se apresenta, não deve ser dissociada. Na
concepção aqui utilizada, a interpretação ocorre como processo uno, podendo fazer
uso de todas as formulações que auxiliem o processo interpretativo233, desde que
respeitados os panoramas constitucionais, a realidade social e a matriz
hermenêutica contemporânea, como sustentáculos da compreensão do direito.
Assim, buscando extirpar as heranças positivistas, a hermenêutica assume
seu papel como arma interpretativa (de base filosófica), ligada ao constitucionalismo,
na busca por uma Constituição efetiva e protetora dos direitos fundamentais.
Seguindo este entendimento, diante da mutabilidade social, o direito privado tem
nesta senda o seu próprio caminho (constitucionalização do direito privado), na
constante adaptação jurídica234.
Ademais, a linha da hermenêutica constitucional tem inserida em seu
raciocínio a máxima da proporcionalidade235, de maneira que os fundamentos
gramatical, sistemático e histórico. Posteriormente, uma quarta perspectiva foi acrescentada, que foi
a interpretação teleológica. Com pequena variação, este é o catálogo dos métodos ou elementos
clássicos da interpretação jurídica: gramatical, histórica, sistemática e teleológica”.
232
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 277 – 281.
233
Nesse sentido estão os autores BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 125.; STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. 2
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. e PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos
humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed. Madrid: Tecnos, 2005. p. 282.
234
ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas benefícios coletivos: a dimensão pública do
direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 88 – 89.
“Como notado até aqui, a modernidade reclama novas formas de interpretação jurídica, seja pela
esclerose do sistema conservador, fundado no mero positivismo na tarefa hermenêutica, que em
última análise está relacionada ao dogmatismo, ou pela ampliação e ‘sofisticação’ dos casos do
mundo dos fatos que passam pelo ‘filtro’ desta interpretação. Nosso momento histórico atual é fértil
em conflitos pessoais e coletivos que demandam do analista algo além da simples e fácil
interpretação automatizada, matemática, dos fenômenos jurídicos. No Direito Privado, como
comprovado, esta realidade não é diferente, pois os fatos do ‘mundo real’, em uma sociedade tão
complexa como a atual, muitas vezes ‘atropelam’ o jurídico, que deve constantemente se renovar”.
235
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 244 – 245. “Para que se
imprima a força normativa à Constituição – entendida em sua totalidade político-principiológica -,
torna-se relevante a observação do basilar princípio da proporcionalidade. Pierre Muller entende que
o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem
103
argumentativos na tentativa de solucionar o conflito de direitos fundamentais, da
liberdade
de
imprensa,
informação,
privacidade
e
imagem,
nas
relações
interprivadas se unem em um objetivo comum. Explica-se, por meio da ponderação
de bens, pretende-se pacificar os embates jurídicos e assegurar um processo
decisório calcado nos valores constitucionais, respeitando-se assim também as
especificidades dos casos concretos, incluindo-se as relações particulares neste
desiderato236.
Partindo de um ideal de harmonização e garantia dos direitos fundamentais,
aplicado às relações privadas, juntamente à hermenêutica, pode-se vislumbrar um
horizonte de possibilidades, bem como adaptações ao conflito exposto. Outro fator
que contribui para este pensamento reside na situação de ausência legislativa, dada
a declaração de inconstitucionalidade da antiga Lei de Imprensa, tornando inválida
tais normas e alinhavando a possibilidade de sustentação de uma resposta
hermenêutica antes de se socorrer nos costumes positivistas, os quais teriam como
solução somente uma nova legislação para o tema.
Diante dos argumentos dispostos, a variabilidade das situações fáticas
poderá resultar em interpretações diversas, seguindo as alterações sociais e
orientações esculpidas nos fundamentos constitucionais, tentando efetivar os
direitos dos particulares. Tudo isto, para ao fim responder adequadamente ao desejo
de uma manifestação jurisdicional, seja em prol da liberdade de imprensa,
informação ou da privacidade e da imagem, pois inexiste direito absoluto ou
quanto os que padecem o poder. Assim, há violação do princípio da proporcionalidade, com
ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos
apropriados e/ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente. O princípio da
proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, assim, instituir, no dizer de Gentz, a relação entre
fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se
torne possível um controle do excesso [...] Uma inconstitucionalidade vai ocorrer quando uma medida
é ‘excessiva’, ‘injustificável’, ou seja, quando não cabe na moldura da proporcionalidade (Klaus
Stern). O princípio da proporcionalidade é, desse modo, [...] um princípio imanente à Constituição,
fundamentando um novo modelo de Direito que é o Estado Democrático de Direito”.
236
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 9 ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 268. “La concretización (término que traduce la expresión germana
Konkretisierung) del texto constitucional resulta una tarea obligada, siempre que no se conciba dicho
texto como um sistema cerrado y axiomático. De ahí que el intérprete deba adecuar la norma
constitucional al problema, a través del hallazgo y comprobación de los puntos de vista
(Gesichtpunkte) dilucidados mediante la inventio y sometidos a la prueba de las opiniones en favor y
en contra, para motivar la decisión de la forma más conveniente posible. Entre tales procesos de
concretización posee especial interés para la interpretación de los derechos y libertades
constitucionales la denominada <<ponderación de bienes>> (Güterabwägung), que tinde a resolver el
conflicto entre los distintos valores o intereses que pueden incidir en un mismo supuesto”.
104
continuamente superior aos demais, de maneira a oprimir o jurista em sua
capacidade hermenêutica (não confundir com discricionariedade positivista).
Desse modo, tendo delimitado a fonte hermenêutica que nutre esse estudo,
aliada aos parâmetros principiológicos e constitucionais dos direitos fundamentais
estabelecidos para análise da problemática nas relações privadas, passa-se a
verificar o aspecto decisório do problema. Na fase seguinte será abordada as
nuances do conflito sob a ótica jurisprudencial, a fim de demonstrar o
desenvolvimento do tema e os julgados de maior repercussão para a temática.
4.2
Perspectivas jurisprudenciais do conflito interprivado entre imprensa,
informação, privacidade e imagem à luz do princípio da proporcionalidade
Até o momento foram estabelecidas as principais bases teóricas para a
análise do conflito entre os direitos fundamentais à liberdade de imprensa, à
informação, à privacidade e à imagem, visto que foram traçadas as linhas
constitucionais, por meio dos princípios e direitos, conectados diretamente à esfera
privada e suas especificações na efetivação dos valores da Constituição. Logo,
antecedendo ao detalhamento decisório da problemática, era imperioso estabelecer
os alicerces interpretativos sob os quais se iria sustentar tanto a verificação quanto a
crítica às soluções propostas jurisprudencialmente.
Após
demonstrar-se
a
sustentação
da
hermenêutica
constitucional
contemporânea, em toda a sua relevância, pode-se abordar algumas decisões,
iniciando pelo âmbito internacional, para expor o desenvolvimento jurisprudencial do
conflito. Algumas dessas decisões alteraram, inclusive, a perspectiva jurídica desse
debate. Dito isto, analisar-se-á um apanhado de decisões que denotam a densidade
do embate entre esses direitos fundamentais.
A primeira lide a ser comentada já foi citada nesse estudo, conhecida como
caso Lüth237 (1958), tendo sido exposta anteriormente por sua repercussão, pois
com ela estabeleceram-se diversos padrões, tais como a eficácia (indireta) entre
237
SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do tribunal
constitucional alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005. p. 381 – 395.
105
privados e a ordem objetiva de valores constitucionais238. Mas além dessas
sustentações, houve também a configuração de bases à dogmática dos direitos
fundamentais, principalmente a liberdade expressiva dos cidadãos, haja vista que o
Tribunal Constitucional Alemão não considerou ofensa aos bons costumes a
manifestação de um boicote a um filme.
O entendimento da Corte em apreço visava à proteção do indivíduo frente ao
poder de outro particular em suprimir a sua manifestação, não vislumbrando prejuízo
à imagem do “alvo” do boicote. Observa-se aqui o conflito entre interesses
constitucionais em uma relação privada, tendo prevalecido, com base em normas da
Constituição, diante da ponderação dos bens jurídicos, a liberdade expressiva do
indivíduo sobre a imagem e o dano econômico resultante de sua ação.
A clareza e consistência argumentativa nas decisões alemãs rendem ao
Tribunal elevado prestígio na apreciação de questões constitucionais. Nesse
sentido, são representativas as decisões proferidas por esta instituição, sendo tal
afirmação corroborada mais incisivamente com os demais julgados a serem
expostos.
Prosseguindo na explanação acerca de decisões importantes, tem-se a
conhecida como caso Lebach, datada de 1973, solucionada pelo mesmo Tribunal
Constitucional Alemão. Nesta situação o reclamante participou de uma ação
criminosa de latrocínio a um depósito militar de armas, mas apenas auxiliou na
prática delituosa, obtendo, portanto, uma pena diferente dos outros dois autores, os
quais foram condenados a penas perpétuas. O alarde da opinião pública foi grande
a respeito do caso tendo ficado conhecido como “assassinato de soldados de
Lebach”.
238
Na análise crítica da decisão os autores mencionados a seguir, levantam o debate acerca da
polêmica de um discurso axiológico e o risco de instrumentalização do direito fundamental à liberdade
expressiva, todavia, frisam a postura da Corte Alemã como justificativa. DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 262. “A decisão Lüth não vislumbrou esse risco de instrumentalização do direito
fundamental à liberdade de expressão na fundamentação de sua decisão. O caso, porém, também
não dava azo para essa discussão e a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal trabalha
sempre am Fall (junto ao caso), ou seja, só constrói a sua dogmática a partir de provocações
específicas. Apesar disso, o discurso axiológico não foi totalmente feliz, causando a polêmica
apontada”.
106
No entanto, às vésperas da soltura do reclamante a rede de televisão ZDF
iria transmitir um documentário sobre o crime, com base no grande interesse do
público, inclusive expondo o nome, foto e detalhes íntimos das relações dos
indivíduos. O clamor do reclamante, no sentido de ver preservada a sua imagem,
somente foi ouvido na Corte Constitucional Alemã, tendo sido rechaçado nas
instâncias iniciais239.
A argumentação do Tribunal para vedar a transmissão do programa coaduna
perfeitamente com a temática desse estudo, visto o entendimento de que, por não
se tratar de uma ação criminosa atual, não havia a necessidade informativa
relevante, além de que a exposição de dados e fotos do criminoso nem sempre é
permitida unicamente com base na liberdade de imprensa. Sob a égide do princípio
da proporcionalidade, argumentou-se no sentido de proteger o desenvolvimento da
personalidade do ser humano, o qual se encontrava em processo de reinserção
social, preservando com isto os direitos fundamentais como a imagem e a
privacidade.
Os fundamentos dispostos no julgamento em apreço possuem resguardo
constitucional, e não somente sob a perspectiva legal, mas também na ótica de um
processo hermenêutico associado à ponderação de bens jurídicos nas relações
interprivadas. Cabe levantar junto aos aspectos relevantes um de caráter implícito,
em outras palavras, a inexistência de primazia por um dos direitos fundamentais240
239
SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do tribunal
constitucional alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005. p. 486 – 487. “O
reclamante participou, na condição de coadjuvante, com dois outros homens, de um latrocínio
praticado em 1969, que chamou a atenção da opinião pública, tendo ampla cobertura pela imprensa e
televisão locais. O latrocínio passou a ser conhecido como o ‘assassinato de soldados de Lebach’
(nome de um lugarejo localizado a oeste da República Federal da Alemanha). Quatro soldados, que
guardavam um depósito de munição foram, durante a noite, brutalmente assassinados, um quinto foi
gravemente ferido. Armas e munições foram roubadas. Os dois principais acusados foram
condenados, em agosto de 1970, à prisão perpétua. O reclamante foi condenado, por tê-los auxiliado
na preparação da ação criminosa, a seis anos de reclusão. A ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen –
Segundo Canal Alemão), atenta ao grande interesse da opinião pública no caso, produziu um
documentário sobre todo o ocorrido. No documentário, além dos dois condenados à prisão perpétua,
também o reclamante era apresentado com foto e nome, para depois serem representados por atores
com detalhes da relação dos condenados entre si, incluindo suas ligações homossexuais, dos
acontecimentos da noite do crime e, finalmente da sua perseguição e prisão pela polícia. O
documentário deveria ser transmitido em uma sexta-feira à noite, pouco antes da soltura do
reclamante”.
240
LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informação: a necessidade de proteção
dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 129. “Quanto à relação existente
entre o direito fundamental de comunicar ou receber informação veraz por qualquer meio de difusão e
os direitos fundamentais à honra e à intimidade pessoal e familiar, deve-se realizar uma ponderação,
107
ora trabalhados, pois de acordo com o que já foi dito anteriormente não há direito
absoluto, e esta é uma marca do próprio Estado Democrático de Direito, o qual
respeita a pluralidade da sociedade atual.
Na
decisão
do
caso
Lebach
foram
utilizados
como
fundamentos
constitucionais tanto a proporcionalidade quanto a proteção dos direitos de
personalidade, em detrimento aos interesses do meio de comunicação. Com isso
compreende-se a necessidade dos processos interpretativos e aplicativos da
proporcionalidade para solução deste embate entre direitos fundamentais.
Precisamente na lide há uma defesa da imagem (não reprodução da fotografia –
sem a devida autorização) e da privacidade, no sentido de não expor informações
acerca do indivíduo241 e sua intimidade, todas estas considerações inclinadas no
sentido do princípio da dignidade da pessoa humana.
Resta ainda um último caso a ser relatado, relativo a uma série de quatro
reclamações constitucionais impetradas junto ao Tribunal Constitucional Alemão
(1995), todas elas versando sobre uma mesma espécie de ofensa, fruto da
expressão individual. Apesar de algumas delas envolverem folhetos ou caricaturas,
estas não afetam a liberdade de imprensa, sendo possível apenas a conexão à
informação plural, por todas as vias sociais.
Todas as lides em questão contrapõem a liberdade de expressão aos
direitos de honra de soldados e, consequentemente suas imagens no sentido
imagem-atributo, visto que as manifestações realizadas pelas pessoas foram no
sentido de atribuir aos soldados a natureza de assassinos em potencial, fatos estes
resultantes em diversas ações penais. No entanto, apesar de a grande maioria dos
acusados terem sido condenados nas instâncias iniciais, ocorreram as reclamações
tendo como limites os direitos fundamentais individuais. Não se pode exigir de ninguém que suporte
passivamente a difusão jornalística de dados reais ou supostos de sua vida privada que afetem a sua
reputação, segundo o senso comum, e que sejam triviais ou indiferentes para o interesse público. Há
de se fazer uma ponderação entre o direito à intimidade e outros direitos fundamentais, posto que ‘a
Constituição não estabelece uma prevalência inicial de qualquer deles e, portanto, há um equilíbrio
instável, sem que nenhum tenha caráter absoluto nem categoria superior aos confinantes’”.
241
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: efetividade desse
direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2007. p. 34 – 35. “Por fim, a última espécie diz respeito à privacidade informacional, que cinge em
seu âmbito de proteção, as informações sobre determinada pessoa, abarcando não só aquelas
relacionadas a sua esfera mais íntima, mas também dados pessoais que possam conduzir à
identificação de tal titular”.
108
constitucionais, a fim de reverter tais decisões242.
Nesse sentido, a Corte alemã não se pronunciou quanto a quem detinha a
“razão” no caso concreto, mas sim observou que os julgados anteriores não levaram
em conta o direito fundamental à expressão, ou seja, realizaram-se em somente um
sentido (interpretação restritiva). Assim, declarou-se a inconstitucionalidade das
decisões das instâncias inferiores para posteriormente, fazendo uso da ponderação
dos interesses envolvidos, decidirem os embates. Colaciona-se parte da decisão, a
fim de confirmar as alegações em pauta:
Em nenhum dos quatro casos se pode dizer que os tribunais não teriam
chegado a outras conclusões, se tivessem examinado outras possibilidades
de interpretação das expressões, se tivessem observado a diferença entre
uma expressão depreciativa sobre todos os soldados do mundo e os
soldados das Forças Armadas e se tivessem usado o conceito de crítica
ignominiosa no seu sentido dado pela Constituição (verfassungskonform).
Por isso, as decisões atacadas devem ser revogadas e os autos
reenviados. Isso não significa, porém, nem que os reclamantes foram
absolvidos, nem que as ofensas a alguns soldados ou membros de certas
forças armadas, perpetradas por expressões como ‘soldados são
assassinos’ são declaradas permitidas. As respectivas expressões devem
ser por sua vez apreciadas novamente, considerando as exigências do Art.
243
5 I 1 GG ora apresentadas .
Verifica-se na problemática supra que a questão foi a não observação de um
direito fundamental na discussão, sem avaliar-se a quem penderia a “vitória” nos
casos, pois há uma necessidade inerente no uso da proporcionalidade para decidir
essa espécie de lide. Contudo, cabe o questionamento de certos aspectos, como o
seguinte: através de meios informativos (panfletos, faixas, etc.) os manifestantes
fizeram-se valer de seu direito à expressão e ao mesmo tempo ofenderam
pejorativamente os soldados e as forças armadas; nesse caso, deve haver uma
reparação? Esta reparação é condicionada a procedência ou condenação na ação?
Entende-se aqui que a resposta é afirmativa à primeira questão, já que se
pode preservar a liberdade de expressão dos indivíduos e, ao mesmo tempo,
quando disto resultar um dano a outrem, ter-se por devida a reparação, não estando
este ressarcimento atrelado à condenação. Defender a liberdade de informações
242
SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do tribunal
constitucional alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005. p. 414 – 427.
243
SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do tribunal
constitucional alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, 2005. p. 426.
109
pluralizadas é uma missão do Estado de Direito, mas isso não significa
irresponsabilidade.
Mereceria atenção também a reflexão sobre se as forças armadas teriam
uma honra ou um direito de imagem-atributo, haja vista que são órgãos públicos.
Porém este não é o foco desse estudo; apenas expôs-se o conflito para demonstrar
a densidade e a evolução do tratamento que se esta dando aos direitos
fundamentais.
O registro da contribuição alemã a essa discussão é indispensável. Todavia,
a fim de recrudescer as argumentações européias, acrescem-se os entendimentos
do Tribunal Constitucional Espanhol, que aponta sua concepção interpretativa na
linha de conservação das liberdades comunicativas (expressão, imprensa e
informação) para formação da opinião pública e automaticamente de uma sociedade
democrática244. Obviamente que este posicionamento não se sobrepõe aos demais
direitos
fundamentais,
apenas
alude
uma
preocupação
com
as
funções
desempenhadas por esses direitos fundamentais na sociedade de informação,
restando a resolução dessas problemáticas a um juízo de ponderação.
A visão da Corte espanhola coaduna com as concepções doutrinárias que
conectam intrinsecamente a dignidade humana, através dos direitos fundamentais
da liberdade de imprensa e informação, a um modelo de sociedade democrática245.
Ademais, o mesmo Tribunal já havia se manifestado em diversas ocasiões no
244
AZPITARTE, Miguel. Libertad de expresión y jurisprudencia constitucional. El caso espanhõl. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas
aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 255. “La comprensión de las libertades
de expresión e información que sostiene el TC se definen, por tanto, desde su finalidad política: la
creación de una realidad socio-política, la opinión pública, sin cual no es posible la democracia. En
una concepción clásica e ideal de la teoría democrática, el TC presupone que la existencia de una
opinión pública libre es el elemento nuclear que permite al ciudadano ‘formar libremente sus
opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos’”.
245
HÄBERLE, Peter. A dignidade humana e a democracia pluralista – seu nexo interno. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 24. “A seguir, trataremos do elemento cultural, da ‘peça
de conexão ou transmissão’, sem a qual o nexo entre a dignidade humana e a democracia pluralista
nem poderia tornar-se realidade: refiro-me às assim chamadas ‘liberdades de comunicação’, que
adquiriram, mormente na época atual das novas tecnologias midiáticas (PCs de uso doméstico,
multimídia, internet e online banking) possibilidades antes nem pensadas, mas também geraram
vários riscos. O conceito de ‘liberdades de comunicação’ deve ser compreendido aqui nos termos
mais amplos imagináveis: principia com a tríade da liberdade religiosa, artística e científica, passa
pela liberdade de opinião, informação, imprensa e manifestação [...] e se estende até as formas
precursoras e as instâncias precedentes das competências estatais”.
110
sentido de considerar a intimidade como uma limitação a tais direitos, não permitindo
a divulgação de dados íntimos, mesmo de personalidades públicas, as quais tem
uma redução em sua esfera privada246.
Demonstra, tanto o pensamento alemão quanto o espanhol, a preocupação
com a garantia dos diretos fundamentais, identificando na proporcionalidade a
ferramenta mais adequada a auxiliar os processos hermenêuticos. Ainda assim,
neste ponto abandona-se provisoriamente o panorama europeu, para com isto
delimitar cada vez mais o espectro da pesquisa, embora ainda internacionalmente
falando tenha-se alguns julgados latino-americanos que fazem jus à apreciação. Um
deles ocorrido na Argentina, decidido em sua Corte Suprema de Justiça, ajuizada
pelos parentes de um líder radical contra um meio de comunicação247.
Ocorre que no exercício da liberdade informativa a instituição em questão
publicou fotografia do indivíduo em situação agonizante, em uma clara violação aos
padrões sociais e humanos. Há aqui o abuso da liberdade de imprensa e do direito
de informação sobre a privacidade e a imagem do fotografado, que se encontrava
em situação de saúde debilitada, devendo ser tal momento resguardado ao
sofrimento da entidade familiar.
Dessa maneira, um juízo célere de proporcionalidade pende aos direitos de
personalidade, que ofendidos na lide hão de preponderar sobre os direitos
comunicativos, haja vista a proteção da dignidade humana, juntamente à
246
AZPITARTE, Miguel. Libertad de expresión y jurisprudencia constitucional. El caso espanhõl. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas
aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 257. “El primer parámetro en la
delimitación de su contenido es el interés público del hecho que se comunica. El TC no ha ofrecido
datos suficientes para movernos con soltura en la identificación de lo ‘noticioso’. Lleva razón A.
Rodriguez cuando nos recuerda que el elemento determinante no ha de ser el contenido del menaje,
sino, en todo caso, el objeto o tema, el sujeto que lo emite o el sujeto sobre el que versa. En todo
caso, el TC sí ha sido rotundo al marcar una barrera a la intimidad. Incluso si una noticia versa sobre
un personaje público, la información no puede dar cuenta de datos propios de su intimidad (Por
ejemplo datos relativos a la filiación SSTC 197/91/4 y 134/99/5, o datos relativos al padecimiento del
SIDA, STC 20/92)”.
247
TERRA, Eduardo Héguy. La responsabilidad de los medios de comunicación. Montevideo:
Fundación Fontana Minelli, 2001. p. 87. “En la Argentina existe un recordado antecedente judicial,
dictado por la Corte Suprema de Justicia, derivado de una reclamación de familiares del líder radical
Ricardo Balbín contra la editorial Atlantida. En esa sentencia, de diciembre de 1984, referida a la
publicación de una fotografia de Balbin agonizando, el alto cuerpo estableció, en la sentencia de
condena, que ‘nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni viola áreas de su
actvidad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimento o el de sus familiares’. Agregó el fallo
que solo por ley podrá justificarse una tal intromisión y ello siempre que medie un interés superior”.
111
observação de que a simples veiculação informativa do encerrar da existência do
líder radical seria suficiente à opinião pública.
Outra decisão judicial na seara dos direitos fundamentais ocorreu no
Uruguai, com um forte apreço comercial envolvido, pois no caso não havia uma
informação a ser prestada, mas sim dois jornais duelando pelo direito de publicação
de álbum de figuras de jogadores. O jornal “A”, que tinha o direito a esta publicação,
ajuizou, contra o jornal “B”, ação para impedir a publicação no concorrente,
baseando-se na ofensa ao direito de imagem dos jogadores de futebol248.
A argumentação do jornal “A” foi acolhida, sob pena de um dano irreparável,
até mesmo porque para a devida publicação de um álbum, deve-se negociar o
direito de imagem com todos os atletas, ato este que envolve um dispêndio
financeiro grande para ser simplesmente sobreposto pela liberdade de outro meio
comunicativo, o qual não realizou o mesmo sacrifício. Apesar de ser uma situação
jurídica bem menos densa que a anterior ou envolver uma quantidade menor de
bens jurídicos, o caso em tela apresenta a pluralidade das problemáticas destes
direitos fundamentais nas relações interprivadas.
A jurisprudência internacional é capaz de propiciar uma dimensão das
controvérsias que cercam os direitos fundamentais em apreço, haja vista as
mutabilidades sofridas nos ambientes econômicos, políticos e, principalmente,
sociais, do ponto de vista da capacidade tecnológica e a facilidade da difusão de
informações, tornando cada vez mais complicadas as resoluções aos embates. A
afetação destes conflitos jurídicos, devido aos contextos expostos é algo natural,
porém a adaptação do Direito a tais alterações mostra-se, pelo sentido das
decisões, tendenciosa ao uso da hermenêutica e da ponderação para efetivar os
mandamentos constitucionais.
248
TERRA, Eduardo Héguy. La responsabilidad de los medios de comunicación. Montevideo:
Fundación Fontana Minelli, 2001. p. 88. “Otro caso, de gran repercusión por haber involucrado a dos
diarios de la capital, es el relacionado con la interposición de una acción de amparo, de uno de los
periódicos (La República), para impedir la publicación por el otro (El Observador) de un álbum de
figuritas, las cuales reproducían las imágenes de futbolistas profesionales de nuestro medio. El fallo,
del Juez Letrado de lo Civil de 4º. Turno, doctor Mario A. Vidal, hizo lugar al amparo, por primeira vez
en nuestra jurisprudencia en relación al derecho a la imagen, y no permitió la difusión del álbum,
como medida preventiva de posibles daños irreparables. Se reconoció expresamente ‘el derecho que
tienen nían otorgado su consentimento a la mutual. También se hizo especial hincapié en que, en el
caso, no estaba en juego el derecho a la información, sino que se trataba de un problema situado en
un ámbito estrictamente comercial y lucrativo”.
112
A maleabilidade dos instrumentos decisórios focados acima é uma das mais
incisivas armas jurídicas modernas, portanto, justificando-se a sua utilização. Não
obstante as bases jurisprudenciais trazidas e argumentadas, houve outras situações
notórias em que se vislumbrou com facilidade a ultrapassagem dos limites mínimos
de respeito a um ser humano por parte dos órgãos de imprensa. Exemplo disto foi o
caso da princesa Diana, que faleceu em acidente automobilístico durante uma fuga
de jornalistas “famintos” por uma foto, sem qualquer preocupação por sua
integridade física e moral249.
A necessidade de conhecimento conflitante com as reservas pessoais
compõe inúmeros dilemas, e apesar de alguns casos, como o supramencionado, as
violações jurídicas restarem evidentes, cotidianamente isso não se repete, sendo um
ofício bem oneroso encontrar o caminho adequado às lides postas. A partir de tais
bases jurisprudenciais e teóricas do panorama internacional, pormenoriza-se a
análise para o viés nacional, para ao fim de verificar os detalhes decisórios deste
debate.
O tratamento dos contornos iniciais da perspectiva jurisprudencial brasileira
dá-se nesse ponto para orientar a linha de raciocínio estabelecida, semelhante (ou
não) à prévia internacional, bem como possibilitar na próxima etapa a ocorrência de
certos aprofundamentos. Dito isto, tratar-se-á de algumas situações relevantes ao
tema proposto.
Há, no âmbito nacional, o conhecido caso da escola base, ocorrido em São
Paulo, em meados de 1994, no qual foram acusadas pessoas integrantes da escola,
donos e funcionários, e um casal de pais de alunos da mesma instituição, de
realizarem abusos sexuais com crianças. A denúncia feita por pais de alunos tinha o
seguinte percurso, primeiro o “perueiro” conduzia as crianças até a casa de dois dos
acusados, onde durante o período de aulas eles abusavam das crianças, bem como
249
SCHMITT, Rosane Heineck. Direito à informação – liberdade de imprensa x direito à privacidade.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e
o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 223. “Cita-se ainda o lamentável acidente
envolvendo a Princesa Diana, da Inglaterra, perseguida ferozmente por jornalistas ávidos de fotos
sensacionalistas de sua intimidade que literalmente a caçavam, situação que ensejou o trágico
acidente em que ela e outros ocupantes do veículo em que se encontravam vieram a falecer”.
113
filmavam os atos ocorridos250.
No entanto, a precocidade da divulgação das informações, sem a devida
comprovação por parte da polícia, aos meios de comunicação, desencadeou uma
destruição tanto do ponto de vista material quanto moral dos acusados. O préjulgamento realizado pelos órgãos comunicativos resultou em prejuízos incalculáveis
aos acusados, sendo vitimados em sua dignidade, imagem e privacidade de forma
irreparável251. A declaração posterior da inocência dos elementos envolvidos serve
de alerta à conduta da imprensa, visto que o estabelecimento de uma sociedade
democrática exige uma imprensa livre, mas não justifica condutas irresponsáveis e
levianas.
Na situação em questão, a intervenção jurídica, por mais positiva que tenha
sido ao inocentar os acusados, não pode resgatar os prejuízos e os danos infligidos
aos mesmos, o que significa que no curso evolutivo constitucional ocorrem erros que
devem reverberar eternamente na sociedade (ideia hermenêutica de continuidade
interpretativa), como um aviso constante, diante da soberba das “verdades”
divulgadas pela imprensa.
No Brasil ocorreram outras lutas judiciais de elevada repercussão, como a
envolvendo a apresentadora de televisão Xuxa, a qual desejava que um filme erótico
realizado na década de 80, em que atuou, não fosse disponibilizado ao público,
alegando um prejuízo à sua privacidade e à sua imagem252. Neste caso, rivalizam os
interesses íntimos de Xuxa com os fins do diretor, instaurando-se uma oposição
entre a privacidade (cuja lesão acarreta ação por perdas e danos) e os objetivos
250
Diversos sites de notícias mantém informações acerca do caso, exemplo disso é o site referente
ao jornal “O Globo”. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/sp/mat/2006/11/13/286621871.asp>.
Acesso em 21 de fevereiro de 2011.
251
GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 116. “Neste sentido, reportamos o fato envolvendo os protagonistas da
escola base de São Paulo, onde seus proprietários foram prejulgados pela imprensa que induziu a
população à condenação prévia dos mesmos que, por sorte ou por obra do Todo Poderoso, não
foram linchados. Posteriormente, a justiça apurou a veracidade dos fatos e a inocência destas
pessoas, que já haviam tido todos os seus bens, seja de ordem moral e/ ou material, dilapidados”.
252
SCHMITT, Rosane Heineck. Direito à informação – liberdade de imprensa x direito à privacidade.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e
o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 223. “Os exemplos de invasão indevida de
privacidade de personalidades públicas são freqüentes, citando-se no Brasil exemplificadamente, a
ação, acolhida, de perdas e danos proposta por Xuxa contra Walter Hugo Khouri por exibir em um de
seus filmes cenas da artista despida feitas no início de sua carreira”. Sobre esse caso acrescenta
informações valiosas o autor MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor: repersonalizando o
direito autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 237 – 240.
114
comerciais da empresa detentora da película (proibição de exibição). Conforme
consta na decisão mais recente proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
mantém-se a proibição da veiculação do filme (apesar de ainda restar aberto o
embate judicial acerca do contrato entre as partes) até a decisão final, pois o mesmo
causaria um prejuízo irreparável à imagem da apresentadora253.
Ainda na senda das personalidades públicas, houve o caso entre a jornalista
Lílian Wite Fibe e a Editora Abril, tendo ocorrido uma lesão à privacidade e à
imagem da referida jornalista, que concedeu entrevista à editora com veiculação à
Revista Veja, porém, houve posteriormente uma matéria em outra revista (Caras)
com informações pessoais e fotos da residência, sem uma autorização específica
para tanto. Na contradição entre os direitos à liberdade de imprensa e informação,
de um lado e, à privacidade e à imagem, de outro, o Superior Tribunal de Justiça
entendeu pela ocorrência de violação aos direitos da jornalista254.
Antes de manifestar as constatações iniciais acerca da perspectiva
jurisprudencial brasileira em relação à liberdade de imprensa, à informação, à
privacidade e à imagem, cabe aqui breve menção dos parâmetros interpretativos
dispostos na doutrina por Luís Roberto Barroso, visando auxiliar o procedimento de
ponderação entre os bens jurídicos em tela (ponderação in abstrato). O autor
apresenta oito passos na execução da interpretação constitucional do conflito, são
eles: a) veracidade do fato; b) licitude do meio empregado para obter a informação;
c) personalidade da pessoa (pública ou privada) objeto da notícia; d) local do fato; e)
natureza do fato; f) existência de interesse público na divulgação em tese; g)
existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação
253
BRASIL. Tribunal de Justiça. Imagem. Agravo de Instrumento n.º 0019930.53.2010.8.19.0000,
Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Relator: Claudio de Mello
Tavares, Rio de Janeiro. Julgado em 16 de junho de 2010. Ementa. Disponível em <www.tjrj.jus.br>.
Acesso em 19 de fevereiro de 2011. Conforme consta na decisão do Tribunal do Rio de Janeiro para
não concessão da tutela antecipada “Aponte-se que, caso a recorrente negocie a obra com terceiros,
o prejuízo suportado pela recorrida poderá ser irreversível, não sendo possível o restabelecimento do
statu quo ante, portanto, justifica-se a manutenção da decisão agravada”.
254
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade da informação: efetividade desse
direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre: Sergio Fabris,
2007. p. 124. “Mais um caso de relevo relacionado com o direito à privacidade informacional e à
imagem refere-se à publicação de matéria em revista sem prévia autorização do entrevistado. A
jornalista Lílian Wite Fibe forneceu entrevista para a Editora Abril, autorizando a publicação de
matéria na Revista Veja. A Editora, sem prévia autorização da entrevistada, publicou, na Revista
Caras, matéria com informações pessoais e fotos havidas durante a entrevista, o que levou a
jornalista ao ajuizamento de ação por danos morais. O Tribunal, sob a relatoria do ministro Ruy
Rosado de Aguiar, entendeu existir, na espécie, violação ao direito à intimidade e vida privada da
recorrente”.
115
de órgãos públicos; h) preferência por sanções a posteriori que não envolvam a
proibição prévia da divulgação255.
As orientações sugeridas por Luís Roberto Barroso permitem um
embasamento objetivo da análise ponderativa, o que, tendo em vista a densidade da
discussão entre esses direitos fundamentais, contribui positivamente com a
jurisprudência ao propor o estabelecimento de critérios a serem observados na
ponderação, além de associar os fundamentos doutrinários à prática judicial.
Ademais, há o significado conjunto de alinhamento no pensamento jurídico nacional,
pois duas das principais fontes jurídicas (doutrina e jurisprudência) emanam a ideia
de resolução caso a caso. Portanto, verifica-se que, diante das nuances impostas
pela realidade social, a utilização da hermenêutica e da proporcionalidade
apresenta-se fortemente alinhada ao pensamento decisório constitucional no embate
dos direitos fundamentais em apreço.
Assim, retomando-se o panorama jurisprudencial, em sentido semelhante às
decisões proferidas em sede de juízos internacionais, os tribunais brasileiros, apesar
da preocupação com a função social desempenhada pelos meios de comunicação,
vêm realizando processos decisórios coerentes com as bases constitucionais.
Significa que mesmo com a importância do papel da informação na sociedade, ela
não sufoca os direitos de personalidade, ponderando nos processos hermenêuticos
os anseios coletivos com o desenvolvimento dos seres humanos. Porém, existem
alguns pontos a serem detalhados e criticados, já que apesar de um horizonte
positivo nos resultados dos julgados, demonstrar-se-á, no item seguinte, certas
inconsistências jurídicas dentro das decisões.
4.3
A (in)adequada aplicação da hermenêutica constitucional e da
proporcionalidade à resolução dos conflitos interprivados
Antecedendo à abordagem específica das decisões judiciais envolvendo os
direitos fundamentais, hermenêutica e proporcionalidade nas relações privadas, há
ainda um aporte teórico a ser aclarado, visto que será a base de uma das críticas
255
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade.
Revista latino-americana de estudos constitucionais. São Paulo: Del Rey. n. 5, janeiro – junho,
2005. p. 326 – 330.
116
encontradas (posteriormente) à jurisprudência. Desta forma, quando se fala no uso
correto do princípio da proporcionalidade, há uma questão recorrente na
jurisprudência, a qual precede a análise de suas especificidades nos casos
concretos interprivados e que merece verificação; trata-se do manejo deste princípio
como sinônimo da razoabilidade. A fim de dirimir tal dúvida, far-se-á alguns
apontamentos, adotando-se, ao final, uma posição acerca do assunto.
A similitude dos significados das palavras que nomeiam os princípios em tela
é um elemento que facilita o seu uso de forma equivalente, de maneira que
utilizados tanto coloquialmente, quanto juridicamente, podem representar um mesmo
significado. Além disso, ambos possuem por objetivo limitar o poder estatal256. No
entanto, existem elementos diferenciais entre a razoabilidade e proporcionalidade
que não podem ser descartados.
Diferentemente
da
proporcionalidade
concebida
no
direito
alemão,
modernamente falando, o princípio da razoabilidade origina-se na Carta Magna
(1215), tendo obtido sua consagração no direito norte-americano (Suprema Corte),
vinculando-se sua formatação ao devido processo legal. A noção básica deste
mandamento é a medição das ações para saber se elas se encontram
equilibradas/razoáveis em relação aos valores socialmente e juridicamente
válidos257.
A distinção inicial fica a cargo do componente histórico, porém ao mesmo
tempo surge outro ainda mais relevante, já que ao perceber a razoabilidade como
256
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais – razoabilidade,
proporcionalidade e argumentação jurídica. Curitiba: Juruá, 2007. p. 195. “Não se pode negar, por
certo, que ambas apresentam forte semelhança, sobretudo no que toca à finalidade da sua aplicação,
controlar e limitar a atuação do Poder Público. A aparente sinonímia é reforçada pela similaridade
com que esses termos são usados na linguagem não-jurídica. Dizer que determinada situação ou
atitude é desarrazoada ou desproporcional sugere a mesma idéia de reprovação. Até mesmo no meio
jurídico, desde que empregados em um sentido laico, os dois termos podem encerrar o mesmo
significado”.
257
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 215. “O princípio da
razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão
informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser
sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de
uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo
equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao
senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar”.
117
aquilo que seja idôneo e harmônico258, vê-se uma proximidade com a
proporcionalidade, mas não há identidade. Na razoabilidade analisa-se a relação
meio e fim em sua legitimidade; por sua vez, na proporcionalidade averigua-se a
necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito dos meios
escolhidos para os fins pretendidos (incluindo-se cogitação dos resultados)259.
Dito
isso,
não
se
pode
aceitar
o
emprego
da
razoabilidade
e
proporcionalidade como idênticas, tanto pela maior complexidade da segunda (em
relação à primeira), quanto pelo fato de que se poderia entender a razoabilidade
como parte do raciocínio da ponderação260. Portanto, primando pela higidez da
análise judicial, esse estudo entende pela diferenciação dos princípios, vislumbrando
na proporcionalidade uma maior capacidade de solução e de rigor dogmático na
resposta hermenêutica.
Ante a
diferenciação
referida,
somada ao
raciocínio
hermenêutico
constitucionalizado defendido até aqui, passa-se a analisar os principais pontos da
pesquisa, adotando-se uma ordenação crescente de instâncias no transcorrer da
apreciação jurisprudencial (Tribunal Estadual – Superior Tribunal de Justiça –
258
A autora entende pela igualdade entre proporcionalidade e razoabilidade, mesmo assim
apresenta-se a sua concepção de razoabilidade. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3 ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 72. “Com efeito, razoabilidade enseja desde
logo uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, eqüidade, traduz aquilo que não
é absurdo, tão somente o que é admissível. Razoabilidade tem, ainda, outros significados, como, por
exemplo, bom senso, prudência, moderação”.
259
BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A proporcionalidade
como princípio de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 49. “Proporcionalidade e
razoabilidade não são conceitos fungíveis. Cada um, além de uma fundamentação própria, possui
elementos caracterizadores que marcam uma diferença operacional: a razoabilidade trata da
legitimidade da escolha dos fins em nome dos quais agirá o Estado, enquanto a proporcionalidade
averigua se os meios são necessários, adequados e proporcionais aos fins já escolhidos”.
260
CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais – razoabilidade,
proporcionalidade e argumentação jurídica. Curitiba: Juruá, 2007. p. 196. “Outro ponto que afasta a
sinonímia entre a razoabilidade e a proporcionalidade relaciona-se a sua estrutura e aplicação.
Enquanto a primeira constitui-se em pauta que exige que os atos estatais sejam razoáveis, devendo
apresentar adequação entre meios e fins, a segunda foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional
alemão em três níveis independentes e que devem ser ordenadamente aplicados na análise da
legitimidade das leis ou atos do Poder Público: a adequação, a necessidade e a ponderação.
Levando-se em conta a estrutura técnico-jurídica, pode-se dizer que a razoabilidade corresponde ao
primeiro dos três níveis que compõem a proporcionalidade, a exigência de adequação, de relação
lógica e ordenada entre os meios empregados e os fins perseguidos. Desta forma, resta imperioso
admitir a maior amplitude da proporcionalidade, que não se esgota na análise da compatibilidade
entre meios e fins”. Em sentido semelhante DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 81. Menciona-se posição discodante de Fábio de Oliveira, no
sentido inverso aquele aqui defendido, primando pelo uso da razoabilidade sob a proporcionalidade.
OLIVEIRA, Fábio. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional da razoabilidade. 2 ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 97.
118
Supremo Tribunal Federal). A primeira decisão, oriunda do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, versa sobre uma reportagem televisiva acerca da
construção de um muro cercando determinado bairro, o que acabou gerando certa
antipatia por parte de alguns moradores. Os autores da ação sentiram-se lesados
pela veiculação de suas imagens, invadidos em sua privacidade, alegando terem
sido alvo de repúdio por outros moradores, havendo um abuso da liberdade do meio
de comunicação261.
A sentença proferida em juízo de primeiro grau, mantida em sede recursal
no Tribunal, deu proeminência ao direito de informação coletiva e à liberdade de
imprensa, haja vista a ausência de imputação aos autores de qualquer ato, por parte
da reportagem em questão.
Todavia, a decisão apresenta alguns aspectos discutíveis, conforme se
passa a dispor com base no trecho seguinte:
De outra banda, a liberdade de informação não é absoluta, porquanto
esbarra nos princípios fundamentais constitucionais da imagem e
intimidade, podendo ser restringida quando comprovado abuso do direito de
informação e consequente violação à intimidade ou imagem da parte autora.
Deve-se ponderar esses princípios utilizando outros, ou seja,
proporcionalidade e razoabilidade, a fim de se verificar a ocorrência de
262
excessos no que tange ao direito à informação .
261
BRASIL. Tribunal de Justiça. Informação e Imagem. Apelação Cível n.º 70034881508, Décima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Porto
Alegre, Julgado em 30 de setembro de 2010. Ementa. Disponível em: <www1.tjrs.jus.br>. Acesso em
15 de janeiro de 2011. “Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos
morais e violação ao direito de imagem. Conforme cediço a liberdade de informação assegurada pelo
artigo 220 da CF/88 não é absoluta, encontrando óbice nos direitos fundamentais constitucionais de
imagem e intimidade, quando comprovado abuso do dever de informar. Hipótese em que a parte
autora não logrou demonstrar qualquer excesso por parte das emissoras de televisão demandadas,
as quais agiram com a devida observância ao interesse público ao veicularem notícia dando conta da
construção de muro cercando o bairro em que os demandantes residiam. Sentença mantida.
Apelação improvida”.
262
BRASIL. Tribunal de Justiça. Informação e Imagem. Apelação Cível n.º 70034881508, Décima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Porto
Alegre, Julgado em 30 de setembro de 2010. Disponível em: <www1.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de
janeiro de 2011. Existem diversas manifestações desse Tribunal acerca da problemática dos direitos
fundamentais em tela, tal como BRASIL. Tribunal de Justiça. Imprensa. Apelação Cível n.º
70034949396, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relatora: Marilene
Bonzanini Bernardi, Porto Alegre, Julgado em 01 de setembro de 2010. Ementa. Disponível em:
<www1.tjrs.jus.br>. Acesso em 15 de janeiro de 2011. “Apelação cível. Responsabilidade civil.
Imprensa. Reportagem jornalística informando suspeita de envolvimento de político em desvio de
verbas. cpi. Colisão de direitos fundamentais. Direito à informação que prevalece. Danos morais não
configurados. exercício regular de direito. Se a matéria jornalística limita-se a narrar fatos que
efetivamente aconteceram, sem qualquer abuso, há exercício regular do direito à informação, que
não sucumbe diante do direito à imagem. Em que pese não seja absoluta, a liberdade de expressão,
no caso em tela, em que preponderou o interesse coletivo à informação, fica a requerida sob o
119
O apontamento inicial refere-se meramente à terminologia, pois não parece
correta a nomeação de direitos fundamentais (exclusivamente) por “princípios”, até
mesmo por uma questão de compreensão externa dos cidadãos 263. Segundo e de
maior gravidade concerne ao princípio da proporcionalidade, já que na resolução do
problema não existe qualquer análise pormenorizada do princípio, ou seja, os
requisitos contidos na máxima citada não prelecionam nenhuma atenção ou
aprofundamento. Igualmente, não se sabe se a proporcionalidade é utilizada
juntamente à razoabilidade ou se este último é utilizado no interior dos subprincípios
da ponderação.
Utiliza-se, portanto, a proporcionalidade (ou ponderação) como um
enunciado performativo, ou seja, como se a sua simples alusão bastasse para
compreensão da decisão, estando em claro antagonismo com os fundamentos
hermenêuticos (de base filosófica) ora defendidos264.
Por isso, vislumbram-se no texto decisório problemas de ordem teórica e
prática, vez que, por mais que a decisão possa estar correta, a fundamentação
necessita ser condizente com o final do raciocínio. Frisa-se não ser prerrogativa do
Tribunal gaúcho as oscilações no processo interpretativo, bem como alguns
equívocos.
A inconsistência apontada na decisão, contudo, não desqualifica o trabalho
da Corte em apreço, da qual provêm diversas e inovadoras manifestações, positivas
no sentido da nova hermenêutica constitucional. De qualquer forma, devido ao
escasso espaço para comentários, passa-se ao próximo julgado, este realizado pelo
Superior Tribunal de Justiça, envolvendo uma matéria jornalística acerca de um
amparo de exercício regular de direito, que não enseja reparação por danos morais. Apelo provido”.
263
Neste ponto esclaresce Robert Alexy que nem todo direito fundamental é um princípio, mas devido
ao seu conteúdo axiológico, os conflitos atinentes a eles devem ser solucionados por meio de
ponderação, embora possam ter tanto a estrutura de princípios quanto de regras. ALEXY, Robert.
Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 102 – 103.
264
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 49 – 50. “Nesse sentido, não é difícil perceber o modo pelo qual a
ponderação foi sendo transformada – aqui em terrae brasilis – em um enunciado performativo. Como
se sabe, uma expressão performativa não se refere a algo existente e nem a uma ideia qualquer. A
sua simples enunciação já faz ‘emergir’ a sua significação. Portanto, já ‘não pode ser contestado’; não
pode sofrer críticas; consta como ‘algo dado desde sempre’. A sua mera evocação já é um ‘em si
mesmo’. O uso performativo de um enunciado objetivista a ‘colar’ texto e sentido do texto, não
havendo espaço para pensar a diferença (entre ser e ente, para usar a linguagem hermenêutica)”.
120
funcionário público.
Trata-se da seguinte situação fática, o motorista da Câmara Municipal, após
uma festa em que foi visto ingerindo bebida alcoólica, colidiu o veículo do órgão
contra o muro de sua residência, tendo sido o fato noticiado em matéria do jornal
“Diário da Manhã”, com a imputação de “bêbado” ao condutor. Irresignado com a
notícia, o motorista moveu ação contra o jornal pedindo ressarcimento moral, já que
em procedimento administrativo não havia restado comprovado a sua embriaguez,
sendo inocentado265.
Na análise do caso os ministros do Superior Tribunal de Justiça entenderam
pela improcedência dos argumentos do funcionário público, utilizando-se de rica
base argumentativa, focada, principalmente, nos aspectos concernentes ao
exercício da liberdade de imprensa e do direito à informação. Significa que os
julgadores fizeram uso dos alicerces doutrinários que pautam a função dos meios de
comunicação (função social), seus deveres, como a veracidade, bem como o seu
265
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Imprensa e Informação. Recurso Especial 680794/PR,
Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Luis Felipe Salomão, Brasília, Julgado em 17 de
junho de 2010. Ementa. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
“Responsabilidade civil. Notícia jornalística que irroga a motorista de câmara municipal o predicado
de "bêbado". Informação de interesse público que, ademais, não se distancia da realidade dos fatos.
não-comprovação, em sindicância administrativa, do estado de embriaguez. Irrelevância. Liberdade
de imprensa. Ausência de abuso de direito. 1. É fato incontroverso que o autor, motorista de Câmara
Municipal, ingeriu bebida alcoólica em festa na qual se encontravam membros do Poder Legislativo
local e que, em seguida, conduziu o veículo oficial para sua residência. Segundo noticiado, dormiu no
interior do automóvel e acordou com o abalroamento no muro ou no portão de sua casa. Constam da
notícia relatos da vizinhança, no sentido de que o motorista da Câmara ostentava nítido estado de
embriaguez. 2. Se, por um lado, não se permite a leviandade por parte da imprensa e a publicação de
informações absolutamente inverídicas que possam atingir a honra da pessoa, não é menos certo,
por outro lado, que da atividade jornalística não são exigidas verdades absolutas, provadas
previamente em sede de investigações no âmbito administrativo, policial ou judicial. 3. O dever de
veracidade ao qual estão vinculados os órgãos de imprensa não deve consubstanciar-se dogma
absoluto, ou condição peremptoriamente necessária à liberdade de imprensa, mas um compromisso
ético com a informação verossímil, o que pode, eventualmente, abarcar informações não totalmente
precisas. 4. Não se exige a prova inequívoca da má-fé da publicação ("actual malice"), para ensejar a
indenização. 5. Contudo, dos fatos incontroversos, conclui-se que, ao irrogar ao autor o predicado de
"bêbado", o jornal agiu segundo essa margem tolerável de inexatidão, orientado, ademais, por
legítimo juízo de aparência acerca dos fatos e por interesse público extreme de dúvidas, respeitando,
por outro lado, o dever de diligência mínima que lhe é imposto. 6. A pedra de toque para aferir-se
legitimidade na crítica jornalística é o interesse público, observada a razoabilidade dos meios e
formas de divulgação da notícia. 7. A não-comprovação do estado de embriaguez, no âmbito de
processo disciplinar, apenas socorre o autor na esfera administrativa, não condiciona a atividade da
imprensa, tampouco suaviza o desvalor da conduta do agente público, a qual, quando evidentemente
desviante da moralidade administrativa, pode e deve estar sob as vistas dos órgãos de controle
social, notadamente, os órgãos de imprensa. 8. Com efeito, na reportagem objeto do dissenso entre
as partes, vislumbra-se simples e regular exercício de direito, consubstanciado em crítica jornalística
própria de estados democráticos, razão pela qual o autor deve, como preço módico a ser pago pelas
benesses da democracia, conformar-se com os dissabores eventualmente experimentados. 9.
Recurso especial provido”.
121
papel fiscalizador das ações públicas, em clara acepção ao papel democrático.
Embora exista ampla base das motivações da decisão e no voto do ministro
relator, prevalecendo os direitos à liberdade de imprensa e à informação, não há
qualquer menção à ponderação dos interesses envolvidos de forma expressa.
Poder-se-ia alegar o uso implícito da proporcionalidade, porém seria uma visão
forçada e ainda assim lacunosa, pois inexistiria uma análise pormenorizada dos
direitos fundamentais em conflito (o autor da ação alegou ofensa à honra, mas
também seria compreensível lesão à privacidade e imagem).
A alegação de que a matéria constitucional caberia à decisão do Supremo
Tribunal Federal não corresponde a uma resposta completa ao caso concreto (a
interpretação é una, não podendo ser cindida a análise segmentada – sendo assim a
base constitucional é inestimável a qualquer apreciação), considerando-se que a
questão do embate entre os direitos fundamentais não foi enfrentada em nenhuma
das instâncias de julgamento, além de que o próprio uso da proporcionalidade
encontra-se inserido na noção da hermenêutica constitucional contemporânea.
Logo, apesar de a decisão parecer a mais acertada ao caso concreto,
levando-se em conta a não ocorrência de abuso dos direitos comunicativos,
juntamente a uma boa argumentação doutrinária e jurisprudencial, faltou-lhe a
apreciação pormenorizada do conflito entre direitos fundamentais na celeuma
privada. Mesmo ausente esta parcela do caminho jurídico, a manifestação do
referido
Tribunal
encontra-se
sustentada
nos
parâmetros
interpretativos
constitucionais.
Dando sequência à análise, ainda a partir do referencial do Superior Tribunal
de Justiça, alude-se ação em sentido análogo, na qual uma rede de televisão foi
acusada de abuso do seu direito de informar, e consequentemente de sua liberdade,
ao ligar o indivíduo “A” à atividade criminosa, ofendendo sua privacidade, honra e
imagem no ínterim. A estrutura argumentativa da decisão foi semelhante à anterior,
com excelente fundamentação no sentido fático, aliada à composição doutrinária
adequada, com base nos deveres concernentes aos direitos exercidos pela
122
imprensa266.
A exposição realizada nesse caso é eficiente em afastar os argumentos das
instâncias anteriores, cujas decisões foram reformadas no sentido de vedar a
indenização pleiteada, não compreendendo o abuso de direito, já que o canal de
comunicação cumpriu com os deveres informativos, buscando fontes verossímeis e
suporte fático concreto aos indícios. Outrossim, aufere-se a impossibilidade de
pleitearem-se indenizações em cada situação de declaração de inocência ou não
envolvimento dos suspeitos, contra órgãos de imprensa, sob pena de cercear-lhe o
exercício dos direitos fundamentais.
Todavia, há um diferencial em relação à manifestação anterior, a qual
parece ser mais adequada apesar de referir como sendo incumbência do Supremo
266
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Imprensa, Informação e Imagem. Recurso Especial
984803/ES, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Nancy Andrighi, Brasília, Julgado
em 26 de maio de 2009. Ementa. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
“Direito civil. Imprensa televisiva. Responsabilidade civil. Necessidade de demonstrar a falsidade da
notícia ou inexistência de interesse público. Ausência de culpa. Liberdade de imprensa exercida de
modo regular, sem abusos ou excessos. - A lide deve ser analisada, tão-somente, à luz da legislação
civil e constitucional pertinente, tornando-se irrelevantes as citações aos arts. 29, 32, § 1º, 51 e 52 da
Lei 5.250/67, pois o Pleno do STF declarou, no julgamento da ADPF nº 130/DF, a não recepção da
Lei de Imprensa pela CF/88. - A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade,
pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao
interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. - A
honra e imagem dos cidadãos não são violados quando se divulgam informações verdadeiras e
fidedignas a seu respeito e que, além disso, são do interesse público. - O veículo de comunicação
exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as
diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará.
- O jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar. Isso não significa que sua
cognição deva ser plena e exauriente à semelhança daquilo que ocorre em juízo. A elaboração de
reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas não se pode exigir
que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. Isso se dá, em primeiro
lugar, porque os meios de comunicação, como qualquer outro particular, não detém poderes estatais
para empreender tal cognição. Ademais, impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e
condená-la a morte. O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público,
devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um
procedimento judicial. - A reportagem da recorrente indicou o recorrido como suspeito de integrar
organização criminosa. Para sustentar tal afirmação, trouxe ao ar elementos importantes, como o
depoimento de fontes fidedignas, a saber: (i) a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial
formalizar notícia crime; (ii) a opinião de um Procurador da República. O repórter fez-se passar por
agente interessado nos benefícios da atividade ilícita, obtendo gravações que efetivamente
demonstravam a existência de engenho fraudatório. Houve busca e apreensão em empresa do
recorrido e daí infere-se que, aos olhos da autoridade judicial que determinou tal medida, havia
fumaça do bom direito a justificá-la. Ademais, a reportagem procurou ouvir o recorrido, levando ao ar
a palavra de seu advogado. Não se tratava, portanto, de um mexerico, fofoca ou boato que,
negligentemente, se divulgava em cadeia nacional. - A suspeita que recaía sobre o recorrido, por
mais dolorosa que lhe seja, de fato, existia e era, à época, fidedigna. Se hoje já não pesam sobre o
recorrido essas suspeitas, isso não faz com que o passado se altere. Pensar de modo contrário seria
impor indenização a todo veículo de imprensa que divulgue investigação ou ação penal que, ao final,
se mostre improcedente. Recurso especial provido”.
123
Tribunal Federal a apreciação dos artigos constitucionais. Ocorre que a decisão ora
em exame apresenta como imperiosa a ponderação para a solução dos conflitos
envolvendo os direitos fundamentais de liberdade de imprensa, informação,
privacidade e imagem (cita também a honra). Portanto, colaciona-se a parte em
comento:
A solução deste conflito não se dá pela negação de quaisquer desses
direitos. Ao contrário, cabe ao legislador e ao aplicador da lei buscar o ponto
de equilíbrio onde os dois princípios mencionados possam conviver,
exercendo verdadeira função harmonizadora. A questão não é
substancialmente diversa de tantas outras que se apresentam
cotidianamente ao Poder Judiciário, mas merece ser vista com cautela, para
que se esclareçam os limites da liberdade de expressão. Nessa busca por
harmonização, é essencial o manejo correto das regras de responsabilidade
civil, pois só elas podem indicar onde há abuso de liberdade e lesão
267
injustamente causada a outrem .
Há duas perspectivas a serem observadas nessa passagem, a primeira de
índole positiva, pois se vincula a solução do embate à ponderação de interesses
constitucionais, vinculando-se tanto o Poder Legislativo quanto o Judiciário nessa
tarefa, demonstrando um posicionamento de esforço conjunto na construção social.
O segundo aspecto é negativo, por motivo de incompatibilidade teórica com esse
estudo e com a própria hermenêutica, tendo em vista que o relator delimita que
somente por meio da responsabilidade civil traçam-se os limites aos abusos
cometidos no exercício dos direitos comunicativos, não se podendo concordar com
esta afirmação por causar forte restrição interpretativa.
Cabem aqui duas menções referentes ao tema, a critério de conhecimento: a
priori o Superior Tribunal de Justiça entende que “independe de prova do prejuízo a
indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins
econômicos ou comerciais”268, de acordo com súmula publicada no ano de 2009;
outrossim, a preocupação da Corte em questão com a proteção dos direitos
fundamentais em análise vêm tornando-se evidente, tendo em vista as
manifestações recentes, apresentando notícias informativas 269 e compilações de
267
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Imprensa, Informação e Imagem. Recurso Especial
984803/ES, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Nancy Andrighi, Brasília, Julgado
em 26 de maio de 2009. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
268
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 403 - Independe de prova do prejuízo a indenização
pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. Julgada
em 28 de outubro de 2009. Publicada em 24 de novembro de 2009.
269
Dentre as decisões interessantes sobre a matéria citada têm-se alguns casos, como o do indivíduo
124
decisões, a fim de expor uma espécie de unicidade de pensamento jurisdicional.
As decisões dispostas ao acesso nas compilações versam principalmente
sobre a proteção dos direitos à privacidade e imagem (inerentes ao desenvolvimento
da personalidade). Estes por diversas vezes ofendidos em relações interprivadas,
dentre as quais se incluem violações contratuais. Não obstante, as manifestações
também guardam vinculações com os direitos à liberdade de imprensa e o direito à
informação, merecendo referência, ainda, a diversidade de efeitos relatados, como
por exemplo, os efeitos econômicos, relações com a internet e a mídia em geral270.
Os julgados comentados mostram-se alinhados com a melhor doutrina
acerca
dos direitos fundamentais,
apresentam
considerável
densidade
no
aprofundamento dos mesmos, bem como oportunizam uma pluralidade nos debates,
adaptando-se às situações in concreto. No entanto, não se pode furtar às críticas
efetuadas no decorrer das apreciações, já que alguns pontos como o (não) emprego
da proporcionalidade ou a utilização de interpretações restritivas não condizem com
a efetivação dos direitos fundamentais e tampouco com a interpretação
constitucionalizada do direito privado.
Destarte, a etapa subsequente na análise jurisprudencial alça vôo até o
Supremo Tribunal Federal, de onde provêm manifestações hermenêuticas de cunho
irradiador-modificador,
compreensão
de
alterando
determinados
panoramas
institutos
e
estabelecendo
jurídicos,
bases
principalmente
após
de
a
Constituição de 1988.
Porém, precedendo a alguma a abordagem de decisões, existe alusão a ser
que alegou violação de sua privacidade pela realização de um exame equivocado, o qual revelou
doença grave (AIDS). Nessa situação o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a intimidade
sucumbiu diante da vida, estando o pedido indenizatório desarrazoado. Outra questão relevante se
deu na condenação do Programa Pânico na TV, haja vista a lesão à imagem causada à pessoa
quando lhe foram arremessadas baratas, pois a liberdade comunicativa não pode premiar o
desrespeito pelos direitos fundamentais. As notícias comentadas estão disponíveis no site do
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Disponível
em
<www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101326>, <www.stj.jus.br
/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101423>. Acesso em 01 de maio de
2011.
270
Dentre as exposições compiladas aponta-se uma versando sobre o direito à imagem, tendo em
vista que nesse informativo há uma pluralidade de temas conforme aludido acima, com mais de dez
decisões, demonstrando a sintetização realizada no parágrafo supra. Disponível em
<www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101305#>. Acesso em 01
de maio de 2011.
125
feita acerca da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 130 271,
cujo deslinde tornou ineficaz a legislação que regulava as atividades da imprensa no
país. Independente das motivações casuísticas, o interesse pela alusão deve-se a
uma dedução simples, no sentido de que ante a inexistência de legislação
infraconstitucional o operador jurídico é impulsionado a amparar-se na própria
Constituição, desvinculando-se dos padrões positivistas carentes de legislação
específica para solucionar problemas jurídicos. Significa dizer que o posicionamento
do Supremo Tribunal Federal converge para a proeminência do emprego da
hermenêutica e contumazmente da proporcionalidade, a fim de dirimir as disputas
entre os direitos fundamentais à liberdade de imprensa, à informação, à privacidade
e à imagem.
Às orientações acima dispostas somam-se os entendimentos da aplicação
direta dos direitos fundamentais às relações privadas (parecendo ser este o
entendimento do Supremo Tribunal Federal e da jurisprudência nacional) 272,
juntamente à nova concepção do direito privado, devidamente conectado a sua
matriz constitucional, proporcionando leituras de institutos como, por exemplo, a
função social, inserida com perfeição nas incumbências dos meios de comunicação,
aliando atividade e finalidade (interesse privado e benefício coletivo).
Diante das bases lançadas, dispostas em sintonia com pensamento desse
estudo e da Corte em análise, seguem-se alguns julgados específicos, a fim de,
novamente, pautar uma abordagem crítica. A decisão a ser comentada inicialmente
versa sobre divergência entre o jornal “O Estado de São Paulo” contra Fernando
José Macieira Sarney, acerca da divulgação de dados sigilosos componentes de
271
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130. Medida Cautelar em Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental – DF, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator: Carlos Ayres
Britto, Brasília, Julgado em 27 de fevereiro de 2008. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 12
de janeiro de 2011.
272
LÔBO, Paulo. A constitucionalização do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.).
Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas,
2008. p. 26. “A aplicabilidade direta dos princípios e dos direitos fundamentais nas relações privadas
é uma experiência bem-sucedida na jurisprudência dos tribunais brasileiros, desde o advento da
Constituição de 1988. A rica casuística consolidou esse entendimento. Os tribunais superiores,
notadamente o STJ, também têm reunido um conjunto de decisões que permitem entrever a franca
adoção da aplicabilidade direta e imediata, com destaque para o princípio da dignidade da pessoa
humana. A nossa Corte Constitucional (STF) não faltou ao enfrentamento do tema, em algumas
decisões paradigmáticas, ainda que não fundamentadas explicitamente na doutrina da aplicabilidade
direta dos direitos fundamentais”. Nesse sentido também menciona-se a obra de SARMENTO,
Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010. p.
250 – 255.
126
investigação em curso, que se dava em segredo de justiça273.
A argumentação do reclamante afirmava o conflito entre os direitos
fundamentais da liberdade de imprensa e informação versus privacidade, honra e
imagem do indivíduo, bem como a ofensa à Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental n.º 130, que declarou a inconstitucionalidade da legislação
regulatória da imprensa.
O julgado aludido, apesar de ter extinguido o processo sem resolver o
mérito, refutou os argumentos opostos pelo reclamante, especialmente com uma
construção fundada na coexistência dos direitos fundamentais, mesmo com
antagonismos, dentro do texto constitucional (reconhecimento de interesses plurais
da sociedade), bem como fez constar o sentido de uma aplicação imediata desses
direitos, o que torna dedutível essa consideração em relação aos conflitos
interprivados, conforme a presente lide. Conjuntamente aos argumentos dispostos,
conectou-se, embora sem um detalhamento (sem verificação de subprincípios), a
necessidade da proporcionalidade na harmonização do conflito dos interesses
constitucionais274.
A decisão ora trabalhada encontra-se adequada do ponto de vista
273
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imprensa. Reclamação 9428/DF, Tribunal Pleno, Supremo
Tribunal Federal, Relator: Cezar Peluso, Brasília, Julgado em 10 de dezembro de 2009. Ementa.
Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 12 de janeiro de 2011. “Liberdade de Imprensa. Decisão
liminar. Proibição de reprodução de dados relativos ao autor de ação inibitória ajuizada contra
empresa jornalística. Ato decisório fundado na expressa invocação da inviolabilidade constitucional
de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de sigilo legal de
dados cobertos por segredo de justiça. Contraste teórico entre liberdade de imprensa e os direitos
previstos nos arts. 5º, incs. X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa à autoridade do acórdão proferido na
ADPF nº 130, que deu por não recebida a Lei de Imprensa. Não ocorrência. Matéria não decidida na
ADPF. Processo de reclamação extinto, sem julgamento de mérito. Votos vencidos. Não ofende a
autoridade do acórdão proferido na ADPF nº 130, a decisão que, proibindo a jornal a publicação de
fatos relativos ao autor de ação inibitória, se fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade
constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteção de
sigilo legal de dados cobertos por segredo de justiça”.
274
Cita-se parte do voto do relator do processo, embora a passagem em análise seja referendada em
diversos trechos da decisão. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imprensa. Reclamação 9428/DF,
Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator: Cezar Peluso, Brasília, Julgado em 10 de
dezembro de 2009. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 12 de janeiro de 2011. “O Min.
Ricardo Lewandowski reconheceu a coexistência teórica, enquanto situados no mesmo plano de
eficácia plena e aplicabilidade imediata, dos direitos de liberdade de expressão, pensamento e
informação, previstos nos arts. 5º, incs. IV e IX, e 220, da Constituição da República, e a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, garantida no art. 5º, incs. V e X,
concluindo pela mesma necessidade de a decisão do caso concreto guiar-se pelo princípio da
proporcionalidade (fls. 102 e 103), donde, por implicitude, haver negado caráter absoluto e irrestrito à
liberdade de imprensa”.
127
hermenêutico, tendo proposto boa sustentação jurídica e enfrentado todos os
argumentos do reclamante, justificando-se a sua não abordagem pormenorizada da
proporcionalidade por não ter julgado o mérito. Todavia, cabe asseverar que
havendo o pronunciamento do mérito, o Supremo Tribunal Federal deve relatar a
faltante abordagem.
Embora o provimento supra tenha adimplido com suas responsabilidades,
existem outras situações que destoam do pensamento hermenêutico mais correto,
manejando cegamente a proporcionalidade ao prazer dos ventos das cogitações
argumentativas, sem apreço pela objetividade alcançada por tais ferramentas
constitucionais. Desejando corroborar tal afirmação, refere-se a decisão do caso
Danusa Leão, no qual devido a fato noticiado, foi imputado à jornalista abuso no
direito de informar (e também da liberdade de imprensa) e, consequentemente, a
obrigação de indenizar o dano moral provocado275.
Por ocasião desse julgamento o Supremo Tribunal Federal reformou as
decisões anteriores, alegando a inexistência de excesso no exercício do direito à
informação, sobrepondo-se o interesse público ao conhecimento dos fatos
referentes à prática de mau uso de verbas públicas, nepotismo e tráfico de
influência, sobre as pretensões particulares. Inobstante, a matéria jornalística
continha situação judicializada no Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, a simples
veiculação informativa dos fatos, por mais que houvesse explanações durante a
matéria não pode sobrepujar os direitos de liberdade de imprensa e informação.
Entretanto, nesse caso ocorrem graves incoerências entre a argumentação
proferida e a decisão tomada, já que na manifestação da relatora do processo, falase no uso da razoabilidade e ponderação e, ao mesmo tempo indica que não existiu
colisão entre os direitos fundamentais aludidos. Apesar de explícitos os erros
cometidos, cita-se obra que comenta o referido julgado:
275
Em sentido semelhante ao caso apreciado (resultando em notícia veiculada no site do Supremo
Tribunal Federal), também envolvendo a liberdade jornalística, ocorreu um pedido indenizatório de
um ex-desembargador pela veiculação de seu nome em matéria crítica (que considerou de cunho
negativo) sobre uma decisão prolata pelo mesmo. O Supremo Tribunal Federal optou pela
preservação da liberdade sobre supostas violações à personalidade do requerente, diante da
necessidade de preservação da atividade jornalística crítica, essa integrando o caminho democrático
do país. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imprensa. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
705.630/SC, Segunda Turma, Supremo Tribunal Federal, Relator: Celso de Mello, Brasília, Julgado
em 22 de março de 2011. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 05 de maio de 2011.
128
a saída utilizada para julgar procedente o recurso, desconstituindo a
decisão do TJRJ, de negar a existência de conflito parece ser
desarrazoada. Em realidade, há um conflito entre duas normas
constitucionais que se resolve pela utilização da ponderação. E, nesta
ponderação, há um fato concreto que deve ser posto como mais um topos a
influir no resultado: a existência de uma formalização pública de tal
denúncia junto a um órgão público, o TST. Há, portanto um confronto que
foi solucionado pela ponderação. Não há como se negar – como quer a
Ministra Relatora – a existência de danos à intimidade do Recorrido. Estes
danos, com a edição nacional de uma denúncia que tramitava nos
bastidores do TST em Brasília, ocorreram sim. Mas, em razão de existir um
processo administrativo no TST – público e não protegido por qualquer
sigilo – que apurava os fatos, não há como imputar à Recorrente os danos
sofridos pelo Recorrido. A decisão acerta no dispositivo, mas não é lógica
276
em sua fundamentação .
A incongruência do raciocínio elaborado encaixa-se nas críticas anteriores
(inclusive sendo algumas das próximas constatações válidas aos julgados já
referidos), verificando-se os seguintes pontos: a) não há qualquer distinção entre
proporcionalidade e razoabilidade, nem referência a qual delas é utilizada ou, ainda,
se a segunda estaria inserida na esfera da primeira; b) a resolução do conflito entre
direitos fundamentais é condicionada ao uso da ponderação, porém a mesma não
ocorre, tão pouco é detalhada, encontrando-se distante de uma adequada aplicação
das bases constitucionais em uma relação interprivada; c) a ausência de sintonia
hermenêutica é acrescida do componente jurídico formal, já que se pressupõe a
exigência da fundamentação condizente com a decisão a partir do artigo 93, da
Constituição277.
Assim, após a observação de uma considerável gama de decisões dos mais
variados tribunais do país, obtêm-se algumas constatações, a começar pela força
constitucional pós 1988, que teve grande valia às modificações jurídicas e sociais e,
mais especificamente, no que tange os direitos de liberdade de imprensa,
informação, privacidade e imagem, desempenhando papéis relevantes do ponto de
vista de funções individuais e coletivas, na implementação do Estado Democrático
de Direito. O emprego da hermenêutica (de cunho filosófico) associada a princípios
276
VIEIRA, José Ribas et al (Coord.). Os direitos à honra e à imagem pelo supremo tribunal
federal – laboratório de análise jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 342.
277
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] inciso IX – todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo
a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação.
129
constitucionais, como a proporcionalidade, a qual se entende como integrante da
própria concepção moderna de interpretação, parece ofertar ao operador do Direito
um horizonte de possibilidades adaptativas aos problemas judiciais concretos.
Isso significa que o desenvolvimento teórico dos direitos fundamentais,
aliado à dogmática moderna da proporcionalidade, imputa ao intérprete um processo
mais objetivo, deixando margem às flexibilizações que cada caso impõe, sem,
contudo, relegar a manifestação ao decisionismo discricionário (positivista). Dito isto,
os argumentos dispostos até aqui conduzem ao entendimento da importância do uso
da hermenêutica e da proporcionalidade para harmonizar o conflito entre direitos
fundamentais nas relações privadas, para alcançar maior efetividade constitucional.
Apesar disso, as incoerências jurisprudenciais denotam que ainda restam
debates a serem travados, bem como linhas de pensamento a serem amarradas,
para evitar os equívocos no uso da ponderação. A busca por efetividade
constitucional nas relações privadas envolvendo direitos fundamentais altamente
relevantes, como aqueles tratados aqui, visando à manutenção do Estado
Democrático de Direito, deve ser feita com uso adequado da hermenêutica e da
proporcionalidade. Assim, sustentam-se as críticas impostas e averigua-se que
restam alterações a serem feitas antes de alcançar-se o melhor nível constitucional
nos embates interprivados entre os direitos comunicativos (liberdade de imprensa e
informação) e os de personalidade (privacidade e imagem), objetivando sempre o
melhor desenvolvimento jurídico para o benefício de toda a nação.
130
5. CONCLUSÃO
O presente estudo propôs-se à apreciação dos conflitos no embate entre os
direitos fundamentais à liberdade de imprensa, o direito à informação, à privacidade
e à imagem, especialmente no campo do direito privado, a partir de uma visão crítica
hermenêutica constitucional contemporânea. A linha de pensamento para o debate
proposto estruturou-se, em princípio, por estabelecer os fundamentos basilares do
Estado constitucional moderno, fazendo um apanhado histórico breve dos principais
elementos a influenciarem a temática.
A construção das linhas gerais no desenvolvimento estatal auxilia na
verificação de diversas nuances na progressiva proteção dos direitos fundamentais,
até a contemporaneidade, no Estado Democrático de Direito. Neste formato,
adotado no Brasil, deu-se atenção especial à dignidade humana em todo seu
conteúdo axiológico, capaz de servir como fundamento para os direitos e princípios
constitucionais.
Com fulcro no viés acima aludido, executou-se, num primeiro momento, a
pormenorização da liberdade de imprensa e do direito à informação, principalmente
referindo suas principais características (deveres éticos, variações de incisão, dentre
outras), inerentes ao estudo progressivo destes importantes elementos na
formatação de uma sociedade democrática e defensora da manifestação livre de
seus cidadãos (sociedade da informação). Sintetizados tais conteúdos prosseguiuse no sentido de contextualizar os direitos fundamentais antagonistas nos confrontos
da pesquisa, denominados de privacidade e imagem.
Igualmente ao processo conferido às liberdades comunicativas, houve o
necessário aprofundamento dos direitos de personalidade, envolvidas na temática a
começar pela privacidade em suas variadas abordagens teóricas, como por
exemplo, a teoria das esferas. Logo após analisar o direito à privacidade, passou-se
a apreciar o direito à imagem, este também composto por relevantes construções
doutrinárias (como a imagem retrato e atributo), para desta maneira consolidar
alicerces sólidos no seguimento da pesquisa.
Assim, a etapa inicial compôs-se da delimitação nuclear do modelo estatal,
131
bem como dos direitos envolvidos no tema. No segundo momento focou-se o campo
jurídico no qual se desejou verificar os conflitos de direitos fundamentais, em outras
palavras, o direito privado.
Nessa fase objetivou-se explanar os mais importantes traços no ramo em
questão, além de coligá-lo com o princípio da proporcionalidade, o qual é essencial à
compreensão dos embates levantados. A fim de concretizar os anseios pretendidos,
foram formadas conexões importantes para o adequado entendimento, retomandose aspectos estatais, os quais marcaram o período dicotômico entre direito público e
privado. O conhecimento do processo evolutivo do Estado, associado à superação
da dicotomia mencionada, é componente do processo paulatino que (re)conectou o
direito constitucional e o direito privado.
Apesar da aparente passividade na aceitação atual da ligação entre os
ramos supramencionados, esse processo foi moroso e recheado de debates
acalorados, visto que a órbita civil tinha a seu favor densos sustentáculos jurídicos
fundados em anos de contínua dogmática. Entretanto, convalidados os argumentos
desta íntima relação, rumou-se ao passo subsequente, no sentido de, verificar como
os direitos fundamentais eram tratados nas relações entre particulares.
Coube nesse ponto sínteses doutrinárias sobre determinadas classificações
(por exemplo: a dupla função dos direitos fundamentais – subjetiva e objetiva),
especialmente quanto aos efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas,
os quais foram devidamente comentados pelas teorias da eficácia. Convergiu-se
para adoção em prol da eficácia imediata dos direitos fundamentais, buscando desta
forma a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas e a
concretização dos ideais em todas as faces da sociedade.
O elemento restante desta etapa toca o princípio da proporcionalidade, o
qual detém atenção doutrinária crescente nas últimas décadas, haja vista a grande
quantidade de autores que adotaram especificações seguindo essa tendência,
conforme deixam claros os suportes trazidos à baila pelas distinções entre regras e
princípios. Não obstante o comento acerca da densidade deste princípio, asseverouse a contribuição da dogmática desenvolvida quanto à ponderação (subprincípios),
com a finalidade de objetivar/facilitar o raciocínio jurídico decisório.
132
Estruturado o campo jurídico privado, delimitando os efeitos constitucionais,
somados com os principais elementos para apreciação dos conflitos (como a
ponderação) entre as liberdades comunicativas (liberdade de imprensa e direito à
informação) e os direitos de personalidade (privacidade e imagem) realizados no
primeiro capítulo, partiu-se para última fase da pesquisa. Mais precisamente, a
composição dos elementos anteriores com uma visão correta da hermenêutica, para
somente
assim
chegar-se
a
decisões
coerentes
com
os
fundamentos
constitucionais-privados nas lides envolvendo os direitos em tela.
Na terceira e última fase desse estudo centrou-se no enfoque da
interpretação, já que antes de uma análise in concreto dos embates propostos, faziase imperioso o estabelecimento das bases hermenêuticas que seriam adotadas. A
essência que pauta todo o processo interpretativo defendido é a hermenêutica
filosófica, ou seja, abandonou-se índoles positivistas formalistas ou discricionárias,
para com isso formar uma real compreensão do Direito.
Pautando-se no marco do círculo hermenêutico (giro linguístico), visou-se
uma
interpretação/aplicação
amparada
devidamente
pelos
fundamentos
constitucionais (pré-compreensão da Constituição) e pela realidade social. Somente
assim chegou-se à abordagem dos conflitos entre liberdade de imprensa e direito à
informação contra o direito à privacidade e à imagem, de maneira generalizada,
averiguando decisões de elevado conteúdo jurídico, sob as bases hermenêuticas e
da ponderação.
Assim, com base nas construções dos capítulos iniciais, somando-se ao
paradigma hermenêutico e de proporcionalidade aplicado aos conflitos, foram
questionadas as decisões proferidas em sede jurisprudencial, com especial atenção
ao âmbito nacional. Em uma considerável monta de embates dos direitos
fundamentais, foram constatadas imprecisões de fundamentação, ofendendo
diretamente a Constituição, equívocos de natureza teórica (equiparação de
princípios ou total ausência de distinção – proporcionalidade e razoabilidade) e ainda
aplicações incompatíveis com a decisão prolatada.
Assevera-se, portanto, que o estudo auferiu considerações relevantes ao
133
tema pretendido, pois partindo de fundamentos inerentes à compreensão jurídica
contemporânea (tais como a concepção estatal nacional, as correlações entre o
direito constitucional e o direito privado) propôs respostas às indagações sobre o
tratamento de conflitos na seara privada. Pode-se afirmar que uma parte
considerável das decisões envolvendo as liberdades comunicativas e os direitos à
privacidade e à imagem utilizou-se (ou pelo menos alude estar fazendo essa
aplicação) da proporcionalidade para solucionar esses conflitos, sendo discutível no
mesmo sentido a adoção hermenêutica.
Conclui-se, desse modo, não estar clara a real aplicação da hermenêutica
constitucional pela jurisprudência, visto que na grande maioria das vezes ocorre a
simples alusão a termos como a proporcionalidade ou razoabilidade, como se estes
servissem de fundamentação à decisão (enunciados performativos) dos conflitos
entre os direitos em apreço. Isto significa, além da ofensa hermenêutica e
constitucional pela ausência de fundamentação adequada, o flagrante desrespeito a
direitos tão relevantes ao correto andamento de uma sociedade democrática,
impedindo, ou ao menos, dificultando, o efetivo controle social sobre o conteúdo das
decisões judiciais.
Por fim, há evidente déficit na apreciação do embate entre a liberdade de
imprensa, o direito à informação, à privacidade e à imagem, seja pelos erros na
aplicação da proporcionalidade ou pela insistência (equivocada) em uma proposta
teórico-interpretativa (fundada na discricionariedade) que foi superada pela
hermenêutica. O entendimento alcançado leva a crer na necessidade de reavaliação
dos caminhos trilhados na interpretação jurídica destes conflitos, pois se está diante
de direitos fundamentais imperiosos a uma sociedade justa e igualitária. Portanto, a
fim de concretizar os ideais esculpidos na Constituição em todos os ramos do direito
(neste caso principalmente no direito privado), defende-se a modificação do padrão
hermenêutico e a correta utilização dos princípios constitucionais, para assim
concretizar adequadamente os direitos fundamentais na sociedade brasileira.
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