Tribunal de Contas da União
Número do documento:
AC-0190-32/01-P
Identidade do documento:
Acórdão 190/2001 - Plenário
Ementa:
Auditoria. DNER. Obras de restauração da BR-020 DF e BR-050 GO.
Contratação irregular de empresa para rever projeto de engenharia e
realizar supervisão da obra. Pareceres jurídicos autorizaram a prática
das irregularidades. Razões de justificativa do ex-diretor geral
rejeitadas. Razões de justificativas dos ex-procuradores rejeitadas.
Multa. Desconto em folha de pagamento. Determinação. Ciência ao
Congresso Nacional, MPF e Ministério dos Transportes.
- Prática de irregularidades amparadas por parecer jurídico. Análise da
matéria.
Grupo/Classe/Colegiado:
Grupo I - CLASSE V - Plenário
Processo:
009.580/1999-9
Natureza:
Levantamento de Auditoria
Entidade:
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER
Interessados:
Responsáveis: Maurício Hasenclever Borges, ex-Diretor-Geral; Alfredo
Soubihe Neto, ex-Diretor de Engenharia Rodoviária; Rogério Gonzales
Soares, Chefe da Divisão de Estudos e Projetos e Substituto do Diretor
de Engenharia Rodoviária; Cid Ney Martins, ex-Substitutuo do Chefe da
Divisão de Estudos e Projetos; Rômulo Fontenelle Morbach,
ex-Procurador-Geral; Pedro Elói Soares, ex-Procurador-Geral,
substituto; Hélio Guimarães, Procurador-Chefe do DCAJ; Eduardo Lima,
Procurador Vinculado; e Prudêncio Alves da Silva, Procurador Vinculado.
Dados materiais:
ATA 32/2001
DOU 05/09/2001
INDEXAÇÃO Relatório de Auditoria; DNER; Obra Pública; Contrato; Empresa
Privada; Recursos Públicos; Multa; Congresso Nacional; Comissão
Parlamentar; Assessoramento Jurídico; Atividade de Consultoria
Jurídica; Consultor Jurídico; Consultorias Jurídicas;
(com 1 anexo)
Sumário:
Relatório de Auditoria. DNER. Contratação de empresa para rever projeto
de engenharia e realizar supervisão de obra rodoviária sem amparo
legal, com base no edital de contratação do projeto original.
BRs-020/DF e 050/GO. Audiência. Razões de justificativa em parte
rejeitadas. Multa. Determinação de desconto em folha de pagamento e
autorização para cobrança judicial da dívida, se não atendida a
notificação. Comunicação à Comissão Mista de Planos, Orçamentos
Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, ao Ministério Público
Federal e ao Ministério dos Transportes.
Relatório:
Adoto como relatório excertos da bem lançada instrução do AFCE Roberto
Santos Victer, com cuja proposta manifestam-se de acordo o diretor de
Divisão, o dirigente da 1ª Secex e o representante do Ministério
Público.
"II ¿ INTRODUÇÃO
2.1 Durante o Levantamento de Auditoria no Departamento Nacional de
Estradas de Rodagem -DNER, realizado, em 27 e 28.07.99, com o
objetivo de verificar a regularidade da execução da obra de restauração
da BR-020/DF - Brasília - Divisa DF/GO, PT nº 16.088.0539.1205.1298, no
âmbito do Plano Especial de Auditoria que contempla obras públicas
relacionadas no Orçamento Geral da União referente ao exercício de 1999
(Decisão nº 659/98 -TCU - Plenário, Ata n º 40/98 - Plenário, de
30.09.98), verificaram-se indícios de irregularidades na contratação
direta de empresa de consultoria para efetuar a revisão do Projeto de
Engenharia e supervisionar a obra.
2.2 Os indícios de irregularidade consistiam na recontratação, em
janeiro de 1998, da empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda.
(Processo 51100.010825/97-97; Contrato PG - 121/98) para efetuar a
Revisão e Atualização do Projeto de Engenharia e a Supervisão da Obra
mencionada sem que fosse realizada licitação.
2.2.1. Anteriormente, em 1993, a referida empresa de consultoria fora
contratada para elaborar, no prazo de 40 dias, o Projeto de
Engenharia visando à restauração da Rodovia BR-020, Trecho Brasília Divisa GO/BA, o qual inclui o subtrecho Brasília - Divisa DF/GO. Essa
contratação, segundo informação constante do Processo
51100.010825/97-97, se deu por intermédio de Tomada de Preços, Edital
TP 0469/93-12, de setembro de 1993.
2.2.2. Para recontratar a Strata Engenharia Rodoviária Ltda. para
revisar e atualizar o Projeto de Engenharia e supervisionar a obra, o
DNER não realizou nova licitação, por considerar que a empresa
executara o projeto de engenharia original e tinha direito à supervisão
da obra garantido pelo Edital TP 0469/93-12. O DNER entendeu que o
edital assegurou-lhe o direito por ter indicado, em suas Disposições
Gerais, a possibilidade de a empresa vir a ser contratada para a
supervisão da obra. O Edital TP 0469/93-12 foi, então, citado no ajuste
contratual de janeiro de 1998 como fundamento para a contratação.
2.3 Noticiados os indícios de irregularidade (fls. 17/19), o Exmo.
Ministro-Relator autorizou a realização de inspeção no DNER (fl. 20).
2.4 Ao proceder à Inspeção, verificou-se que a empresa Strata fora
recontratada, da mesma maneira, para realizar a revisão e atualização
do Projeto de Engenharia e a supervisão da obra de outros cinco trechos
de rodovias federais (mais um da BR-020 e quatro da BR -050), dentro do
Programa de Descentralização e Restauração de Rodovias Federais
financiado pelo BIRD e BID. As recontratações foram fundamentadas no
mesmo Edital 0469/93 (Contratos PG-045/98 e PG-121/98), no Edital
0470/93 (Contratos PG-017/98 e PG-175/98) e no Edital 0372/94
(Contratos PG-016/98 e PG-176/98)
(...)
2.6 Com o intuito de esclarecer algumas dúvidas que persistiram sobre o
procedimento dos Gestores do DNER, entendeu o Exmo. Ministro-Relator
Walton Alencar Rodrigues, ouvir em Audiência os gestores responsáveis,
Maurício Hasenclever Borges, Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales
Alves e Cid Ney Santos Martins, para apresentarem as razões de
justificativa (...).
2.7 Após a análise das Razões de Justificativa, em virtude de
informação prestada pelos gestores, que agiram de acordo com o
pareceres emitidos pela Procuradoria Jurídica do DNER, nos seguintes
termos: 'por conseguinte, alicerçado nos pareceres da
Procuradoria-Geral do DNER, (...), os integrantes da Direção Geral, da
Diretoria de Engenharia e da Divisão de Estudos e Projetos da mesma
autarquia, sentiram-se confortados para a prática dos atos (...)', às
f. 248, ficou patente a necessidade de ouvir em Audiência, também, os
procuradores do DNER que atuaram nos processos, para que eles pudessem
se pronunciar sobre os pareceres favoráveis emitidos em favor das
contratações da empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda. nos casos em
tela. Assim, os procuradores Rômulo Fontenelle Morbach, Pedro Elói
Soares, Hélio Guimarães, Prudêncio Alves da Silva e Eduardo Lima foram
incluídos no rol de responsáveis.
III ¿ RAZÕES DE JUSTIFICATIVA
a) Razões de Justificativa apresentadas pelos gestores Maurício
Hasenclever Borges, Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales Alves e Cid
Ney Santos Martins:
3.1 As Razões de Justificativa foram apresentadas em conjunto, pelos
quatro responsáveis ouvidos em Audiência, e se encontram às f. 237 a
252, do vol. principal. O documento traz em anexo o 'Quadro Comparativo
das Exigências de Projeto 1993 ¿ 1997'. Apresentaremos a seguir um
sumário com as principais idéias contidas no documento.
3.2 A tônica do documento é a inserção das contratações, objeto desse
processo, num processo mais amplo, o Programa de Restauração e
Descentralização de Rodovias Federais, financiado com recursos do Banco
Interamericano de Desenvolvimento (BID) e do Banco Mundial (BIRD) (f.
238, do vol. principal). Nesse mesmo sentido, afirma que programas
dessa natureza seguem 'diretrizes superiores', traçadas pelo Governo
Federal.
3.2.1 Os gestores defendem a brevidade do início das obras afirmando
que era de interesse nacional, 'com intuito de otimizar a utilização
dos recursos disponíveis'. Apontam duas razões para tal: a) necessidade
urgente de recuperação das estradas brasileiras; b) evitar o acréscimo
de sobretaxas pela não utilização dos recursos disponibilizados no
empréstimo. (f. 238, do vol. principal)
3.2.2 Em seguida, os responsáveis tecem comentários sobre a necessidade
de restauração dos trechos em comento, ressaltam que a necessidade já
tinha sido constatada em 1993/4 e que, por falta de recursos
orçamentários, não tinha sido, ainda, procedida a contratação da
restauração. Dessa forma, a necessidade havia aumentado com o decorrer
do tempo em virtude do aumento do grau de deterioração das rodovias.
Ressaltam, também, a 'necessidade de disponibilizar projetos de
engenharia atualizados, que permitissem o rápido início dos processos
licitatórios para execução das obras de restauração'. Ainda sobre a
contratação para a atualização do projeto básico, os gestores alegam
que 'algumas informações do projeto original poderiam eventualmente,
permanecer válidas e tecnicamente aproveitáveis (...) [entretanto]
outros dados técnicos consignados no projeto original, (...),
transformaram-se com o passar dos anos em meros elementos
referenciais'. (f. 240, do vol. principal)
3.2.3 Os responsáveis ressaltam que sendo o recurso de origem
internacional (BID e Banco Mundial), o DNER estaria adstrito às
exigências de contratação dos citados organismos internacionais. Nesse
sentido, 'os organismos financiadores internacionais exigem a
observância de parâmetros definidos em seus 'Guidelines' e 'General
Conditions''. Explicam, também, que o Termo de Referência desses
projetos estão explicitados no Manual Operacional do Projeto de
Descentralização de Rodovias Federais (Programa BID/BIRD), edição de
agosto de 1996, Capítulo 5 ¿ Termo de Referência Padrão. Por fim,
ressaltam que 'as diferenças entre as exigências de 1993 e de 1997
ficam evidentes pela análise do Quadro Comparativo em anexo'. (f. 240,
do vol. principal)
3.3 Relativamente às alterações nas exigências do projeto, os
responsáveis realçam algumas diferenças:
¿ 'No item Estudos de Tráfego houve aumento dos trabalhos de campo em
face da inclusão das contagens volumétricas e classificatórias e da
pesagem de veículos comerciais;
¿ No item Estudos Topográficos houve acréscimo no volume de serviços;
¿ Nos Estudos Geotécnicos exigiu-se a aplicação de procedimentos e
especificações que geraram maior trabalho de campo e escritório;
¿ As equipes alocadas na revisão do projeto foram reforçadas com
especialistas nas áreas ambiental, de sinalização e segurança de
trânsito, obras-de-arte especiais e iluminação.' (f. 241, do vol.
principal)
3.3.1 Os responsáveis comentam que 'diante das novas exigências
técnicas, o custo final da revisão foi, necessariamente, superior ao
custo do projeto inicial'. Esclarecem, também, que foi necessário o
reforço da equipe técnica, em virtude do exíguo prazo para o
levantamento dos dados de 45 (quarenta e cinco) dias. Os próprios
gestores lembram que o prazo para a elaboração do projeto inicial foi
de 40 (quarenta) dias, mas contudo, para as novas exigências, o prazo
de 45 dias seria bastante apertado.
3.3.2 Na continuidade, os gestores lembram que o Tribunal de Contas
consagra o entendimento consoante o art. 42, § 5º da Lei 8.666/93, 'no
sentido de que na realização de obras com recursos oriundos de
financiamentos internacionais, poderão ser admitidas, na licitação, não
só condições decorrentes de acordos, convenções ou tratados
internacionais aprovados pela União, como também normas e procedimentos
das entidades financiadoras'.
3.4 Em seguida, os gestores comentam que se impunha 'que os trabalhos
de revisão dos projetos fossem entregues aos respectivos autores, posto
que ninguém melhor para avaliar como evoluiu o trecho rodoviário'.
Afirmam, também, que apesar de toda a evolução tecnológica, ainda
utilizam na caracterização da situação do pavimento o Levantamento
Visual Contínuo, o que privilegiaria o autor original. Resumindo a
posição, citamos o original: 'Por tudo isto, é manifesto que a revisão
dos projetos tornou-se imperiosa e de relevante interesse para a
Administração, tendo em vista as alterações dos parâmetros que
balizaram o trabalho original, resultantes do longo tempo decorrido
desde a sua elaboração, bem como a urgência desta atualização a fim de
integrá-los, frise-se, no Programa, cujas obras seriam financiadas por
empréstimo externo negociado pela União'. (f. 242, do vol. principal)
3.4.1 Nos parágrafos seguintes das razões de justificativa, os gestores
apresentam os argumentos em defesa da contratação do autor original do
projeto para os trabalhos de atualização. Inicialmente citam, e
transcrevem, o art. 18 e o parágrafo único, da Lei nº 5.194/66:
'art. 18 ¿ As alterações do projeto ou plano original só poderão ser
feitas pelo profissional que o tenha elaborado'.
3.4.2 Citam, também, a Lei 5.988/73, sem no entanto especificar a qual
artigo da mesma se referem, e escrevem: 'Além disso, constitui direito
moral e patrimonial do autor assegurar a integridade da sua obra,
opondo-se a quaisquer modificações'. Argumentam, que 'o legislador
orientou-se no sentido de preservar a incolumidade do direito do autor
opor-se a terceiros que pretendam desfigurar, (...), o seu trabalho
original'. Afirmam também que 'corolário maior desse conceito é, sem
dúvida, o de fixar a plena definição da responsabilidade técnica pelo
trabalho de sua autoria'. (f. 243, do vol. principal)
3.4.3 A argumentação prossegue no sentido de que o direito do autor de
insurgir-se contra eventuais modificações em seu projeto é a
contrapartida da sua responsabilidade pela feitura do mesmo. Um só
poderia ser cobrado mediante a observância do outro e vice-versa.
Finalizam a argumentação em prol da contratação do autor original,
afirmando ser ele, 'o mais habilitado, o melhor dotado para
introduzir-lhe as alterações porventura necessárias'.
3.5 Sobre a contratação dos serviços de supervisão da execução das
obras pelo autor respectivo do projeto, afirmam que 'valem os preceitos
legais antes aduzidos, pelo que se torna desnecessário repeti-los'.
Sobre este mesmo tema, afirmam, também, que durante a execução das
obras 'problemas surgem constantemente, que exigem do projetista
soluções adequadas, que só o conhecimento adquirido durante o
desenvolvimento da primeira etapa do projeto podem propiciar de forma
positiva'. Os gestores afirmam que este procedimento vem sendo
utilizado há muitos anos, 'sempre sob o crivo desta Egrégia Corte', e
que são utilizados em países de 'técnica mais avançada', e constituem
uma recomendação do BID/BIRD, i.e., a manutenção das consultoras
responsáveis pelos projetos como supervisoras da execução das obras.
3.6 Em data posterior, o gestor Rogério Gonzales Alves encaminha dois
novos documentos, apresentando novos esclarecimentos e reforçando os já
apresentados (fls. 13 a 15 e 73 a 76, do vol. I). As novas informações
estão relacionadas com o custo de elaboração do projeto (fls. 76, do
vol. I) e com a razão (divisão do valor) dos custos de supervisão da
obra e a execução da obra correspondente (fls. 75, do vol. I). Pela
tabela apresentada o custo praticado e aceito pelo DNER para revisão e
atualização de projeto de restauração rodoviária, considerando as novas
exigências a partir de 1997, seria de R$283.811,23 (duzentos e oitenta
e três mil, oitocentos e onze reais e vinte e três centavos). Já a
relação percentual entre os valores efetivamente pagos para a
supervisão da obra e os valores da obra correspondente é como segue:
Contrato de Revisão/SupervisãoRevisão/Supervisão : Obra (%)
017/987,33
045/987,47
121/987,57
175/986,10
176/983,81
b) Razões de Justificativa dos gestores Rômulo Fontenelle Morbach,
Pedro Elói Soares, Hélio Guimarães, Prudêncio Alves da Silva e Eduardo
Lima
3.7 Foram enviados dois documentos em atendimento à Audiência. O
primeiro, recebido por este Tribunal em 15 de dezembro de 2000, traz
as informações prestadas pelos Procuradores Rômulo Fontenelle Morbach,
Pedro Elói Soares, Hélio Guimarães (fls. 30 a 41, do vol. I) e o
segundo, recebido em 14 de dezembro de 2000, as informações prestadas
pelos Procuradores Prudêncio Alves da Silva e Eduardo Lima (fls. 42 a
45, do vol. I).
b.1) Razões de Justificativa dos gestores Rômulo Fontenelle Morbach,
Pedro Elói Soares, Hélio Guimarães
3.8 Com o intuito de esclarecer os procedimentos adotados, pelo DNER,
na condução dos processos, os procuradores 'para fins de ilustração
quanto à tramitação dos processos respectivos, colhem(os) como exemplo
o processo nº 51100.010826/97-50 que gerou o contrato PG nº 176/98-00'
(fls. 31, do vol. I).
3.8.1 Esclarecem, então, para esse caso, os trâmites seguido pelo DNER
para, ao final, proceder a contratação:
Em 31.09.97, contato da Diretoria de Engenharia Rodoviária com a firma
Strata Engenharia Rodoviária Ltda. para saber do interesse da referida
firma em proceder a atualização do projeto;
¿ em 01.12.97, a empresa Strata encaminha a sua proposta para as duas
etapas: Revisão e Atualização do Projeto ¿ 1ª etapa, e Coordenação,
Supervisão e Controle das Obras de Restauração ¿ 2ª etapa;
¿ em 12.12.97, nova proposta da Strata em virtude de manifestação da
Divisão de Melhoramentos e Restauração;
¿ em 27.01.98, a Diretoria de Engenharia Rodoviária encaminha a matéria
à consideração do Diretor-Geral sugerindo a contratação de ambas as
etapas;
¿ em 30.06.98, o DNER formula consulta ao BID;
¿ em 08.07.98, o BID responde não haver objeção na contratação;
¿ despacho do Diretor-Geral autorizando a contratação.
A seguir, transcrevem trecho do despacho do Diretor-Geral onde lê-se:
'face aos pareceres do Procurador-Geral, a não objeção do BID e as
informações anteriores da Diretoria de Engenharia Rodoviária no
processo administrativo nº 51100.010825/97-97 ...autorizo a contratação
da empresa Strata Engenharia Ltda.'. (grifo do original) (fls. 33, do
vol. I)
3.8.2 Continuando em suas argumentações, os procuradores afirmam que:
'conclui-se, portanto, que antes de efetivadas as contratações, todos
os trâmites necessários e indispensáveis foram rigorosamente
observados, incluindo-se aí a consulta ao agente financeiro
internacional responsável (...)'. (grifo do original)(fls. 33, do vol.
I)
3.9 Em seguida é realçado o fato de os editais originais cogitarem, em
suas disposições gerais, a 'possibilidade de o licitante vencedor, após
a efetiva elaboração do projeto objeto deste Edital, ser contratado
quando da execução das obras, para executar os serviços de execução das
mesmas, desde que, a época, haja respaldo legal para esta contratação
embasada em pareceres da Procuradoria Geral do DNER e/ou da Auditoria
Interna/DG'. Afirmam em seguida que 'ambas as unidades referidas
manifestaram-se favoráveis a essa condição, conforme (...)'. (grifo no
original) (fls. 05, do vol. I) No parecer transcrito às fls. 05, do
vol. I, lê-se: 'Diante do exposto, é nosso entendimento que o DNER
poderá licitar, em casos excepcionais, num só edital, sem ferir o
artigo 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, objetivando selecionar
empresas que serão encarregadas da elaboração do projeto final de
engenharia como também da execução dos serviços de supervisão e
fiscalização de obras, desde que explicitado no edital de
convocação...'. Em seguida, os Procuradores transcrevem excerto da
Portaria nº 406 do Ministério dos Transportes, de 10.07.86, que trata
da matéria.
3.9.1 Com essas explicações, os Procuradores consideram 'superada a
questão pertinente à contratação direta das autoras dos projetos,
perfeitamente cabível conforme já fartamente demonstrado (...)', e
passam a 'discutir a pretensa violação aos artigos 23, inciso I; 41 e
50, todos da Lei nº 8.666/93'. (fls. 36, do vol. I)
3.9.2 Ao comentarem a recontratação da Strata recordam o fato de o
Edital 'original' prever a contratação para a supervisão da empresa
vencedora (item 22.5 do Edital 371/94-12), e, dessa forma, o DNER
estaria procedendo em consonância com o art. 41 da Lei 8.666/93. Assim,
'ao amparo daquele permissivo, a contratação da empresa Strata ou de
qualquer outra que tivesse executado o projeto final de engenharia,
poderia ser feita independentemente do valor dos serviços, isto porque
na contratação direta, a lei não estabelece limites, só o fazendo se o
contratado for precedido de licitação, o que não é o caso em tela'.
(grifo no original) (fls. 37, do vol.I)
3.9.3 Comentam em seguida que a execução dos projetos finais foi
devidamente licitada e obedecidos os limites do artigo 23 da Lei
8.666/93. 'Esse limite, todavia, não poderia ser transferido para as
novas relações contratuais, sob pena de, em função do limite legal que
lhe seria imposto, comprometer a eficácia da revisão e fiscalização
(...)'. (fls. 37, do vol. I)
3.9.4 Prosseguem afirmando 'que a autora do projeto somente será
contratada se a sua proposta de preços e meios técnicos consultar aos
interesse do agente financeiro externo quanto à qualidade de
implantação dos projetos (...)'. 'Portanto, tendo as propostas da
empresa Strata sido analisadas e aprovadas pelo BID, que não lhe opôs
nenhuma restrição, a possibilidade de contratação prevista no Edital
transformou-se em realidade em fato concreto. Em face desse
entendimento, conclui-se que o Administrador agiu plenamente vinculado
à regra do Edital, conforme recomenda o artigo 41 da Lei 8.666/93
(...)'. (fls. 38, do vol. I)
3.10 Com relação aos pareceres favoráveis emitidos nos processos
administrativos, os Procuradores evocam o Estatuto da Advocacia (Lei nº
8.906/94), art. 2º, § 3º, que prescreve:
'No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e
manifestações...'.
3.10.1 Demonstram, também, que a atividade que exercem junto ao DNER é
privativa da advocacia, interpretando a Lei Complementar nº 73, de
10.02.1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União,
c/c o Estatuto da Advocacia, para se pronunciarem: 'Ora, se a lei
comete aos Justificantes a atribuição de assessorar juridicamente os
órgãos internos da entidade rodoviária, ao exercer esse munus os
Justificantes têm plena liberdade para expressar seus pensamentos e
opiniões'. (grifo do original) (fls. 40, do vol. I)
3.10.1 Finalizam afirmando que: 'A prevalecer o entendimento dos
inspetores do TCU, também juizes poderiam ser passíveis de
procedimentos disciplinares caso suas decisões fossem posteriormente
revistas pelas instâncias superiores'. (fls. 40, do vol. I)
b.2) Razões de Justificativa dos gestores Prudêncio Alves da Silva e
Eduardo Lima
3.11 As Razões de Justificativa apresentadas pelos Procuradores começam
por afirmar 'que nada existe, em termos de provisão legal, quanto a uma
possível vinculação dos Contratos de Supervisão com a modalidade de
licitação praticada quando da contratação da empresa vencedora do
certame destinado à elaboração do projeto pertinente'. E prossegue,
'veja-se, portanto, que a Súmula nº 185, expedida por esse Tribunal em
09/11/82, silencia a respeito do assunto, o mesmo ocorrendo não apenas
com a Lei nº 5.194/66 e com o Decreto-Lei nº 2.300, de 21/11/86, mas
igualmente com todos os normativos que de alguma forma procuram
disciplinar a matéria, inclusive a Súmula 157 ¿ TCU, de 14/01/80'.
(fls. 42, do vol. I)
3.12 Abordam, também, a questão relacionada aos limites impostos pela
Lei para a escolha da modalidade de licitação a ser empregada:
'entender de forma diversa significaria inviabilizar a pretensão de
contratar a empresa autora do projeto para supervisionar a respectiva
obra (...) já que o valor referente à licitação para elaboração do
projeto original (quase sempre na modalidade Convite), tem-se mostrado,
via-de-regra, bem inferior ao valor pactuado para os trabalhos de
supervisão, normalmente posicionados no patamar correspondente a Tomada
de Preços e às vezes até Concorrência'.
3.13 Os Procuradores ressaltam o fato de contratos similares não terem
sido, até o momento, objeto de questionamento: 'cumpre ressaltar que os
contratos da espécie, até hoje não objeto de contestação dos órgãos
controladores, em especial o TCU, são tradicionalmente formalizados no
âmbito desta Procuradoria sem restringir-se a quaisquer limitações
dessa ordem (...)'. Ressaltam em seguida, que o Diretor-Geral do DNER
não é obrigado a acatar o parecer da Consultoria Jurídica. Ele possui o
poder discricionário de agir de modo diverso; afirmam então que, 'se
não o fez, valendo-se do poder discricionário que detém, foi porque
percebeu tratar-se, in casu, de procedimento absolutamente rotineiro e
usualmente praticado nesta Autarquia, com que aliás já se deparou um
sem número de vezes'. (fls. 43, do vol. I)
3.14 Em seguida os Procuradores argumentam sobre a alteração no objeto
do contrato, afirmando 'tratar-se de posicionamento equivocado, pois o
detalhe acrescido no preâmbulo do instrumento contratual, que
corresponde a cerca de 15% (quinze porcento) do valor global do
contrato, não chega a configurar efetiva mudança de objeto, devendo-se
entender que os serviços de elaboração da revisão e atualização dos
projetos de restauração/recuperação das rodovias são intrínsecos ao
objeto dos respectivos contratos de supervisão, e só foram
discriminadas para efeito de ordem de execução bem como para atender
exigências impostas pelas Normas do Agente Financiador ¿ BID (...)'.
Concluem a argumentação nesse particular que, 'presume-se, sem querer
afrontar o ordenamento jurídico no que tange ao princípio da
obrigatoriedade de licitar, que não seria razoável exigir, naquelas
circunstâncias, fosse licitado tão somente o item 'revisão e
atualização do projeto', reservando a supervisão propriamente dita só
para depois, a fim de não prejudicar direitos subjetivamente adquiridos
pela autora do projeto original, procedimento que nos parece inviável,
pois a obra a ser supervisionada estava prestes a ter início e não
poderia ser adiada face o péssimo estado em que se encontrava'. (fls.
44, do vol. I)
3.14.1 Finalizando essa argumentação, os gestores enfatizam que 'o que
efetivamente importa, em nosso entendimento, é que além da competência
técnica da empresa contratada, observou-se também que o valor
contratual, avalizado pela área técnica e aceito pelo BID, acha-se em
estreita consonância com preços praticados no mercado, atendidos,
assim, os requisitos básicos que devem nortear a matéria'. (fls. 44, do
vol. I)
3.15 Passando ao tratamento do questionamento seguinte, relativo à
recontratação da empresa STRATA com base em Edital de Licitação vencido
pela empresa PARAGON, os gestores se pronunciam: 'procedemos a
exaustivo levantamento de todos os contratos de supervisão firmados com
a STRATA no exercício de 1998, nenhuma irregularidade encontrando,
tampouco constatando a presença de indícios que caracterizem
contratação daquela empresa em detrimento de legítimos interesses da
PARAGON'.
IV ¿ ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA
(...)
Análise das Razões de Justificativas de Maurício Hasenclever Borges,
Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales Alves e Cid Ney Santos Martins.
4.2 Questão 1
4.2.1 [...]
'As contratações da empresa Strata, no ano de 1998, para revisão e
atualização de Projetos de Engenharia (Fase I) e coordenação,
supervisão e controle de obras de restauração em rodovias (Fase II)
foram efetivadas sem que fossem realizadas as correspondentes
licitações.(...)'
Justificativa:
4.2.2 Com relação à contratação do serviço de atualização e revisão de
projeto (Contratos PG-121/98, PG-045/98, PG-017/98, PG-175/98,
PG-016/98 e PG-176/98) sem previsão editalícia (Convites 0469/93-12,
0470/93-12 e 0372/94-12), as Razões de Justificativa encontram-se nos
itens 3.4 e ss. dessa instrução. Dois são os pontos fulcrais da
argumentação: a) a premissa expressa no art. 18, da Lei nº 5.194/66, a
qual 'as alterações do projeto ou plano original só poderão ser feitas
pelo profissional que o tenha elaborado'; b) a urgência na
revisão/atualização dos projetos para viabilizar a contratação das
empreiteiras para a realização das obras.
Análise 1
4.2.3 A regra do art. 111 da Lei 8.666/93 preceitua que:
'art. 111 ¿ A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou
receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda
os direitos patrimoniais a ele relativos (...).' (grifo nosso)
4.2.3.1 A inteligência da lei prevê a cessão dos direitos relativos ao
projeto à Administração. Com essa medida, passa a Administração a ser a
detentora do projeto, cabendo a ela a destinação final a ser dada ao
projeto, de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no
ajuste para a sua elaboração.
4.2.3.2 O preceito da Lei nº 5.194/66 estaria, dessa forma, restrito à
proteção do autor do projeto original no que tange a sua
responsabilidade face o projeto. Havendo a necessidade de alteração do
projeto, como no caso em tela, está a Administração apta a contratar
terceiro habilitado para proceder as alterações necessárias e/ou a
atualização do mesmo. Não há a necessidade de se contratar com o autor
original, sob pena de a Administração se tornar refém do mesmo. Havendo
modificação, entretanto, o terceiro se responsabiliza pela alterações
introduzidas, eximindo o autor original de tal responsabilidade.
4.2.4 Não há de se negar a urgência de restauração das rodovias
elencadas nesse processo, haja vista que os projetos iniciais de
restauração datam de 1993/4, e até 1997 não haviam sido ainda
realizados os serviços de restauração. Entretanto, o que está em
análise no momento é a argumento da urgência como base para a
contratação da revisão/atualização com a autora do projeto inicial sem
a realização de nova licitação. Estamos interessados em determinar se
houve um benefício para a Administração, i.e., se o fato de o DNER não
ter realizado nova licitação proporcionou um ganho substancial na data
do início das obras de restauração de tal forma que justifique tal
procedimento.
4.2..4.1 Conforme noticiado (item 3.8.1), o lapso temporal decorrido do
primeiro contato com a empresa Strata para a realização da revisão do
projeto inicial e sua efetiva contratação foi de, no caso do PG 176/98,
cerca de 10 (dez) meses (o primeiro contato tendo ocorrido em 31.09.97
e o aceite do BID tendo ocorrido em 08.07.98). Esse período temporal é
mais do que suficiente para a realização de nova licitação para
contratação de empresa para atualizar o projeto inicial, haja vista que
a execução do mesmo consumiu 45 (quarenta e cinco) dias e processo
licitatório levaria, considerando a modalidade Convite, no máximo dois
meses, considerando a possibilidade de recursos administrativos. Dessa
forma, o argumento da urgência, se bem que verdadeiro, não pode
sustentar a razão de escolha da empresa autora do projeto inicial, uma
vez que a realização de nova licitação em nada atrasaria a contratação
dos referidos serviços.
4.2.5 Por outro lado, o processo de restauração de uma rodovia envolve
uma série de medidas de caráter bastante complexas. A realização do
projeto, se bem que de extrema importância, representa no custo total
do empreendimento parcela bastante reduzida, quando se consideram os
custo de supervisão e controle e da execução da mesma. Nessa ótica, a
contratação da empresa para a realização do projeto fica diluída nos
demais serviços necessários para a consecução do objetivo final. Ainda
mais, a questão da recontratação da empresa autora do projeto inicial
para realizar a atualização do referido com base no mesmo processo
licitatório é tema eminentemente jurídico, e foge da alçada de
competência dos responsáveis técnicos engenheiros e economistas. A
única exceção a ser feita aos responsáveis aqui tratados, diz respeito
ao Diretor-Geral do DNER, por ter ele acatado o parecer, assinado o
ajuste contratual, e, ainda, ser o ordenador de despesas do órgão.
4.2.5.1 Assim, considerando que os custos praticados estão de acordo
com os custos informados pelo DNER, caracterizando não ter havido
superfaturamento de preços, propomos o acatamento das explicações
fornecidas como satisfatórias, para os gestores Alfredo Soubihe Neto,
Rogério Gonzales Alves e Cid Ney Santos Martins.
4.2.5.2 No entanto, propomos que sejam rejeitadas as alegações de
defesa do Sr. Maurício Hasenclever Borges, aplicando-lhe a multa
prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, pela infringência dos
arts. 2º, e 40, I da Lei 8.666/93.
4.3 Questão 2
4.3.1 (...)
'Contratação da empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda. para
execução de serviços de elaboração da revisão e atualização dos
Projetos de Restauração/Recuperação das Rodovias BR-020/DF (1ª Fase) e
coordenação, supervisão e controle das obras respectivas, tendo em
vistas que a licitação indicada como fundamento para as contratações
(Convite 0469/93-12) foi vencida pela empresa Paragon - Engenharia e
Auditoria Técnica S/C Ltda.;'
Justificativa:
4.3.2 Com relação à contratação da empresa Strata Engenharia (PG 121/98
e 045/98) para realização da revisão do projeto inicial e coordenação,
supervisão e controle das obras respectivas, sendo que a licitação foi
vencida pela empresa Paragon, o tema não foi abordado pelos gestores
Maurício Hasenclever Borges, Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales
Alves e Cid Ney Santos Martins, nem pelos procuradores Rômulo
Fontenelle Morbach e Hélio Guimarães, não obstante terem sido todos
eles questionados sobre o tema. Encontramos explicações sobre o
problema nas Razões de Justificativas apresentadas pelos Procuradores
Prudêncio Alves da Silva e Eduardo Lima (item 3.15 dessa instrução).
Análise 2
4.3.3 Os procuradores afirmam que não detectaram nenhuma contratação da
empresa Strata em detrimento dos legítimos interesses da empresa
Paragon. Entretanto, somente essas argumentações não elidem o problema
da contratação da Strata em virtude de licitação ganha pela empresa
Paragon. Entretanto, obtivemos informações, se bem que não documentada,
que a empresa Strata seria a sucessora em direitos e obrigações da
empresa Paragon, o que justificaria a sua contratação.
4.3.3.1 Tendo em vista que não houve prejuízos ao Erário, que a própria
empresa Paragon não apresentou nenhuma reclamação relativamente ao
caso, e as informações prestadas pelos procuradores, propomos o
acatamento das explicações como satisfatórias.
4.4 Questão 3
4.4.1 Superfaturamento do serviço de revisão e atualização do projeto
(item 4.2 e ss. da 1ª instrução às fls. 34 a 36, do volume principal):
'A tabela apresentada na folha seguinte traz os valores em excesso das
seis contratações para revisão/atualização de projeto (agrupadas duas a
duas para confronto dos seus valores com os previstos para elaboração
dos projetos respectivos - mesmos trechos e extensões). O valor em
excesso, pago ou a ser pago pelo DNER, atinge R$ 604.454,08 (seiscentos
e quatro mil quatrocentos e cinqüenta e quatro reais e cinqüenta e oito
centavos).'
Justificativa:
4.4.2 O ponto relativo ao superfaturamento do serviço de revisão e
atualização do projeto é explicado em virtude das novas exigências dos
projetos de restauração, financiados pelos organismos internacionais
(itens 3.2.3 e 3.3 e ss. dessa Instrução).
Análise 3
4.4.3 Nas fls. 250 a 252 do volume principal encontra-se uma tabela
comparativa entre as informações (dados técnicos) que deveriam constar
nos projetos de restauração/recuperação em 1993 versus 1997. As
exigências de projeto para 1997 são bastante superiores às de 1993; em
1993 havia 16 (dezesseis) exigências enquanto que para os projetos de
1997 as exigências subiram para 47 (quarenta e sete).
4.4.3.1 Nas fls. 76 do volume I encontra-se um orçamento para o projeto
de restauração/recuperação com as exigências de 1997, apresentado a
título de justificativa dos preços praticados. O valor total do projeto
está estimado em R$283.811.23 (duzentos e oitenta e três mil,
oitocentos e onze reais e vinte e três centavos). O custo de cada um
dos itens não está completamente individualizado, de tal forma que não
nos é possível calcular quanto custaria o projeto levando em
consideração somente as exigências de 1993. Também não nos é possível
comparar essa planilha de custos apresentada com as planilhas
apresentadas na proposta de preços (às f. 94): a composição do preço é
diferente, i.e., os itens de custo são diferentes. Inclusive, pelas
propostas de preços apresentada pela empresa Strata não é possível
confirmar a realização das quarenta e sete exigências do projeto em
1997. Outro ponto que dificulta a comparação da planilha de custos
apresentada com as planilhas dos casos concretos refere-se à extensão
dos trechos sob consideração. A extensão do trecho apresentado é de 95
km, enquanto as extensões dos trechos em análise são de 59,8; 89; 44;
42,9; 43,4 e 51,6.
4.4.3.2 Em virtude das novas exigências de projeto, o preço apresentado
de R$147.721,03 está em conformidade com os custos apresentados, não
caracterizando sobrepreço conforme havíamos tratado no item 4.2 da
Instrução inicial às fls. 34 e ss. do volume principal. Dessa forma, no
que concerne ao custo de elaboração dos projetos de
restauração/recuperação as explicações fornecidas foram bastantes para
dirimir as dúvidas suscitadas.
4.5 Questão 4
4.5.1 Antieconomicidade devido à subdivisão de trecho rodoviário e
posterior contratação do serviço de controle e supervisão de obra em
trechos contíguos, quando, pela economia de escala seria mais vantajoso
economicamente a contratação do trecho integral (item 4.3 e ss. da 1ª
instrução às fls. 38 a 40);
'(...) resultando em R$ 26.326,72, que é o prejuízo mensal do DNER
decorrente de dois contratos de supervisão que poderiam ser
transformados em um só. O prejuízo correspondente aos 16 meses de
duração previstos nos contratos do DNER com a Strata é, por
conseguinte, de R$ 421.227,52. Como são seis os contratos que poderiam
ser agrupados dois a dois, tem-se um prejuízo total, a preços de
dez/97, de R$ 1.263.682,56 (um milhão duzentos e sessenta e três mil
seiscentos e oitenta e dois reais e cinqüenta e seis centavos). A
atualização desse montante para ago/99 - mês do último Índice da FGV
disponível - resulta, então, no valor presente de R$ 1.373.939,40 (um
milhão trezentos e setenta e três mil novecentos e trinta e nove reais
e quarenta centavos). Pela variação da Ufir, o mesmo montante inicial
seria atualizado para R$ 1.355.531,25 (um milhão trezentos e cinqüenta
e cinco mil quinhentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos).
Justificativa:
4.5.2 Os responsáveis admitem que poderiam se valer da economia de
escala, e contratar a mesma empresa supervisora para obras em trechos
contíguos. Porém eles apontam alguns fatos que dificultam tal
procedimento. Em primeiro lugar, afirmam, cada trecho deve ser encarado
individualmente, como uma unidade autônoma. Isso deve-se ao fato de que
cada contratação de empresa para a realização da recuperação rodoviária
seguirá um processo licitatório distinto, e os prazos para a realização
da licitação não são coincidentes. Ainda mais, mesmo que os processos
licitatórios seguissem pari passu, a autorização para os inícios da
obra e as próprias obras não necessariamente seguirão o mesmo ritmo,
inviabilizando a suposta economia de escala. Esclarecem por fim, a
divisão dos trechos rodoviários deveu-se às novas definições do Plano
Nacional de Viação.
4.5.2.1 Ainda sobre a suposta antieconomicidade, os responsáveis
esclarecem que o custo do serviço de controle e supervisão oscila entre
5 e 10% do custo da execução da obra. Nessa ótica, o valor justo do
controle e supervisão seria função do custo da obra, e não estaria,
necessariamente, vinculado à extensão do trecho rodoviário. Dessa
forma, a adoção de um trecho rodoviário maior não acarretaria uma
[substancial] economia. Os responsáveis apresentam uma tabela
relacionando o custo da obra e o custo da supervisão. Em nenhum caso o
percentual excedeu os 10%.
Análise 4
(...)
4.5.3.3 Dessa forma, assumindo como razoável e aceitável a vinculação
dos custos de controle e supervisão da obra como um percentual do custo
da obra respectiva, e de que os percentuais no caso em tela se
encontram dentro da margem consignada para o serviço, propomos a
aceitação das razões de justificativa como suficientes para elidir as
acusações.
4.6 Questão 5 (correlato com a questão 7)
4.6.1 Utilização da modalidade Convite para contratação de serviço que
demandaria a modalidade Concorrência (item 4.4 e ss. da 1ª instrução às
fls. 40);
'Cada licitação, na modalidade Convite, comportou, além da contratação
inicial, dois contratos de Revisão/Atualização de Projeto e Supervisão
de Obra no valor de R$ 910.065,13 (novecentos e dez milhões sessenta e
cinco mil e treze centavos) cada. Assim, [por exemplo] o montante de
recursos no caso do Convite 0469/93 foi de R$ 1.976.327,67 (um milhão
novecentos e setenta e seis mil trezentos e vinte e sete reais e
sessenta e sete centavos) - R$156.197,41 (valor atualizado para dez/97)
mais duas vezes R$910.065,13.
'Para esses valores, a modalidade apropriada deveria ter sido, então,
a Concorrência - para valores acima de R$ 1.542.019,59 (Portaria
449/MARE, DOU de 14.03.97).'
Justificativa:
4.6.2 De forma sucinta, a justificativa dos gestores repousa na
argumentação de eles terem seguido todos os trâmites legais
necessários, i.e., consultado os organismos financiadores para a
aprovação, bem como os órgão internos do DNER, especificamente a
Procuradoria Geral.
Análise 5
4.6.3 Essa questão é de suma importância no processo. O que está em
discussão no momento é o fato de o DNER ter contratado com base em
edital de convite serviços que demandariam a realização de
concorrência.
4.6.3.1 A princípio essa é uma falha inescusável, e que não encontra
respaldo legal. Entretanto, devemos atentar que esta análise refere-se
às respostas dos responsáveis técnicos, i.e., dos Diretores de
Engenharia, do Gerente de Projetos, e do Diretor-Geral. A ótica de
análise que propomos empregar é no sentido de questionar se é razoável
exigir de tais servidores o conhecimento de uma técnica jurídica no
campo licitatório. Numa primeira abordagem do tema, somos inclinados a
julgar que o procedimento, por ser trivial e basilar da sistemática
licitatória, tinha de ser conhecido por todos, e que nenhuma
justificativa seria suficiente para afastar a ilicitude de sua não
observância.
4.6.3.2 Entretanto, diante das explicações fornecidas pelos
responsáveis procuradores autárquicos, servidores qualificados e
treinados na carreira jurídica, da possibilidade e, principalmente, da
legalidade da adoção de tal procedimento, não nos parece razoável se
exigir dos responsáveis técnicos (engenheiros, economistas, arquitetos,
e etc.) que por livre convencimento procedessem de forma diversa da
proposta pela Procuradoria Autárquica. Em outras palavras, é escusável
o procedimento dos técnicos do DNER.
4.6.3.3 A única exceção à aplicação desse preceito refere-se ao
Diretor-Geral, tendo em vista que o mesmo assinou as contratações.
Ainda mais, que ele é a autoridade máxima do órgão, e ordenador de
despesa. Dessa forma, é inescusável o procedimento do Diretor-Geral.
Entendemos, assim, que cabe a aplicação de multa pela infração à
Constituição Federal art. 37, inc. XXI; Lei 8.666/93, arts. 2º, 23,
inc. I, alínea a, 40 e 41; Súmula TCU nº 185/82; e Determinação TCU nº
505/93-P.
4.6.3.4 Por outro lado, propomos o acatamento das explicações
fornecidas, pelos demais responsáveis, Alfredo Soubihe Neto, Rogério
Gonzales Alves e Cid Ney Santos Martins, como satisfatórias,
considerando suficiente as justificativas tendo elidido as dúvidas
suscitadas.
4.7 Questão 6 (correlato com a questão 1)
4.7.1 Pareceres favoráveis e às conseqüentes contratações da empresa
Strata Engenharia Rodoviária Ltda. para execução de serviços de
elaboração da revisão e atualização dos Projetos de
Restauração/Recuperação das Rodovias BR-020/DF/GO e BR-050/GO (1ª fase
dos Contratos PG-017/98, PG-175/98, PG-016/98, PG-176/98, PG-121/98 e
PG-045/98), tendo como fundamento licitações, realizadas em 1993 e
1994, cujos objetos não contemplavam a realização desses serviços
(Convites 0470/93-12, 0469/93-12 e 0372/94-12), em desacordo com o art.
41 da Lei 8.666/93.
Justificativa:
4.7.2 Foram evocados alguns argumentos. Primeiro, conforme era a crença
dos procuradores, a empresa vencedora do certame para a realização do
projeto básico realizaria, também, o controle e supervisão da
respectiva obra. Nessa ótica, não teria muito sentido realizar nova
licitação para a atualização do projeto, e em seguida entregar o
controle e supervisão para a empresa que vencera a concorrência
anterior. 'Presume-se, (...), que não seria razoável exigir (...) fosse
licitado tão somente o item 'revisão e atualização do projeto',
reservando a supervisão propriamente dita só para depois, a fim de não
prejudicar direitos subjetivamente adquiridos pela autora do projeto
original (...)'. (fls. 44, do vol. 1)
4.7.2.1 Às fls. 43, encontra-se outro argumento em defesa da
contratação da autora do projeto original para a revisão/atualização do
mesmo. Pela ótica traçada, o serviço de atualização estaria
compreendido no objeto do serviço de supervisão da obra. Dessa forma,
a alteração contratual teria sido da ordem de 15%. Ressalta-se, por
último, que as alterações do projeto foram exigências do BID, o órgão
financiador, e sem as quais o Banco não liberaria os recursos para a
execução da obra.
Análise 6 (Correlato com a questão 1)
4.7.3 Não se pode considerar como prática legal, a recontratação de
empresa autora do projeto inicial, sem licitação, para a atualização do
mesmo, ainda mais quando a atualização representa, em termos de custo e
de elementos constantes do projeto, muito mais do que o projeto
inicial. No caso em tela, a atualização do projeto envolve mais
elementos do que o projeto inicial. Conforme já ficou demonstrado (ver
item 4.2.1, às fls. 35, do vol. principal), o preço da atualização é
maior do que o próprio projeto inicial.
(...)
4.7.3.2 Conforme realçado na análise da questão 1, o tema ora em
comento é eminentemente de caráter jurídico. O embasamento para a
prática da recontratação da empresa Strata para a realização da
atualização do projeto inicial, partiu de parecer emitido pela
Procuradoria Jurídica do DNER. Entretanto, a legislação vigente sobre
licitações, expressa na Lei nº 8.666/93, não fornece o amparo legal
requerido para a realização de tal ato. A recontratação está eivada de
vícios, pois, infringe a os arts. 2º e 40, I, da citada Lei.
4.7.3.3 Dessa forma, propomos que sejam rejeitadas as alegações de
defesa dos Srs. Rômulo Fontenelle Morbach, Pedro Elói Soares, Hélio
Guimarães, Prudêncio Alves da Silva e Eduardo Lima relativas a esse
ponto, propondo a aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei nº
8.443/92, pela infringência dos arts. 2º, e 40, I da Lei 8.666/93.
4.8 Questão 7 (correlato com a questão 5)
4.8.1 Pareceres favoráveis e as conseqüentes contratações da empresa
Strata Engenharia Rodoviária Ltda. com base em Convites de serviços que
somados exigem a realização de Concorrência:
¿ Convite 0469/93-12: PG-121/98 ¿ R$910.065,13 e PG-045/98 ¿
R$910.065,13;
¿ Convite 0470/93-12: PG-017/98 ¿ R$910.065,13 e PG-175/98 ¿
R$910.065,13;
¿ Convite 0372/94-12: PG-016/98 ¿ R$910.065,13 e PG-176/98 ¿
R$910.065,13;
Justificativa:
4.8.2 Basicamente as justificativas repousam nos seguintes argumentos:
a) No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e
manifestações (Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), art. 2º, § 3º);
b) previsão nos editais dos Convites da possibilidade de o DNER vir a
contratar a empresa vencedora (do projeto de revisão/restauração) para
realizar a supervisão da respectiva obra;
c) pareceres favoráveis da Procuradoria Geral do DNER e da Auditoria
Interna/DG para a adoção do procedimento da alínea b;
d) tratar-se de contratação direta, e, por isso, não estar adstrita aos
limites de Lei;
e) nada existir, em termos de previsão legal, quanto a uma possível
vinculação dos Contratos de Supervisão com a modalidade de licitação
praticada quando da contratação da empresa vencedora do certame
destinado à elaboração do projeto pertinente;
f) os contratos da espécie não foram até o momento objeto de
contestação dos órgãos controladores, em especial do TCU.
Análise 7
4.8.3 O argumento da alínea a foi evocado pelos Procuradores Rômulo
Fontenelle Morbach, Pedro Elói Soares e Hélio Guimarães. Os mesmos,
diversamente dos outros dois procuradores, tergiversaram em todos os
momentos de suas razões de justificativa.
4.8.3.1 Esse argumento é insustentável por si só. Em se prosperando
essa tese, toda informação prestada pelos procuradores, inclusive ao
Tribunal de Contas da União, é letra morta, uma vez que não se poderia
responsabilizá-los pelas suas 'opiniões'. É de se questionar, nessa
ótica traçada pelos procuradores, qual a responsabilidade deles perante
o DNER e demais entidades da Administração.
4.8.3.2 De toda forma, o próprio Estatuto do Advogado prevê em seu art.
34 as infrações disciplinares, e no art. 35 as penalidades a que estão
sujeitos os advogados pelo uso indevido do Direito:
'Art. 34. Constitui infração disciplinar:
(...)
VI - advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé
quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em
pronunciamento judicial anterior;
(...)
XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou
de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte
contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;
'Art. 35. As sanções disciplinares consistem em:
I - censura;
II - suspensão;
III - exclusão;
IV - multa.' (grifo nosso)
4.8.3.3 No caso em tela, os procuradores estão incidindo nas hipóteses
descritas: advogar contra literal disposição da lei e deturpar o teor
de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado.
4.8.3.4 Eles advogam contra disposição literal da lei quando atestam
pela legalidade de se contratar com base em edital na modalidade
convite, serviços que demandariam a realização da modalidade
concorrência. A cláusula terceira - 'DO FUNDAMENTO LEGAL' - dos
instrumentos contratuais firmados pelo DNER e a empresa Strata,
PG-121/98 (fls. 42/47), PG-045/98 (fls. 48/52, do vol. principal),
PG-017/98 (fls. 53/57, do vol. principal), PG-175/98 (fls. 58/63, do
vol. principal), PG-016/98 (fls. 64/68, do vol. principal) e PG-176/98
(fls. 69/74, do vol. principal), informa que as adjudicações decorreram
de licitações nos termos e condições dos Editais nºs 0469/93-12,
0470/93-12 e 372/94-12. Conforme demonstrado acima, considerando
somente o par de contratos, o valor da contratação foi de
R$1.820.130,26, valor que demandaria a realização de Concorrência
Pública.
4.8.3.5 Deturpam o teor de dispositivo de lei, quando afirmam estarem
cumprindo o art. 41, caput, da Lei 8.666/93, como suporte jurídico da
contratação 'direta' de empresa para realização do serviço de
Supervisão, conforme previa disposição contida em Edital de Licitação
para a contratação de empresa para a realização de projeto de
revisão/restauração. Os procuradores afirmam que adjudicaram e
contrataram os serviços de Supervisão (PGs 121/98, 045/98, 017/98,
175/98, 016/98 e 176/98), em virtude de os Editais Convite (0469/93,
0470/93 e 0372/94) preverem essa possibilidade em suas disposições
gerais. (ver, também, alínea b infra)
4.8.3.6 O respaldo legal para a contratação dos serviços de supervisão
da obra não existe. Ao contrário, o § 1º do art. 54 da Lei nº 8.666/93,
determina que 'Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as
condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os
direitos, obrigações e responsabilidades das partes em conformidade com
os termos da licitação e da proposta a que se vinculam' (grifo nosso).
Em seguida o art. 55 regula, 'São cláusulas necessárias em todo
contrato as que estabeleçam: I ¿ o objeto e seus elementos
característicos;'. Por silogismo, conclui-se que o objeto contratado
deve constar tanto do edital de licitação quanto da proposta vencedora.
Não é outra coisa o que preceitua o art. 40, caput e inciso I, ao
tratar sobre edital: 'O edital conterá (...), e indicará,
obrigatoriamente o seguinte: I ¿ objeto da licitação, em descrição
sucinta e clara;'. Observa-se, então, que os Convites não abrangeram
serviços de controle e supervisão de obra. Seus objetos restringiram-se
à seleção de empresa de consultoria para elaboração de Projeto de
Restauração/ Recuperação de rodovias. As respectivas propostas técnicas
e de preços, apresentadas pelas empresas que compareceram à licitação,
limitaram-se, conseqüentemente, ao objeto licitado. O contido na
Cláusula 'Das Disposições Gerais', dos Convites de 93 e 94, em nenhuma
hipótese pode ser considerado como descrição do objeto relativo ao
serviço de controle/supervisão de obra, razão, inclusive da não cotação
de preços pelas licitantes para tais serviços.
4.8.4 De fato, os Editais Convite (0469/93, 0470/93 e 0372/94) previam
a possibilidade de o DNER vir a contratar a empresa vencedora da
licitação do projeto de revisão/atualização, como supervisora: Edital
0469/93 ¿ item 25.5; Edital 0470/93 ¿ item 25.5; Edital 0372/94 ¿ item
22.5. Os referidos itens condicionavam a contratação à existência de
respaldo legal para esta contratação, embasado em Pareceres da
Procuradoria Geral do DNER e/ou da Auditoria Interna. (sobre esse ponto
ver alínea c infra)
4.8.4.1 Conforme tratado acima, o cumprimento de uma cláusula
editalícia só pode ocorrer se a mesma estiver em consonância com todo o
ordenamento jurídico. Na hipótese de uma cláusula ferir dispositivo
jurídico mais amplo, ela não pode ser observada sob pena de se incorrer
em falta mais grave. No caso em tela, o cumprimento desses dispositivos
fere dois princípios gerais da licitação: um, os valores limites das
modalidades de licitação; dois, a adjudicação de um serviço sem que
tenha havido a disputa, visando atingir o menor preço, pelo mesmo.
4.8.4.2 Dessa forma, a previsão no Edital de Licitação de que a empresa
vencedora poderia vir a ser contratada para a realização dos serviços
de Supervisão não pode servir de embasamento jurídico para a
contratação. Suponha-se que no caso a previsão não fosse para a
realização da supervisão, mas para a própria realização das obras. Será
que o DNER poderia contratar a empresa para a realização dos serviços?
4.8.5 Os procuradores afirmam que tanto a Procuradoria Geral do DNER
quanto a Auditoria Interna se manifestaram favoravelmente à adoção
desse procedimento (item 3.9 supra). Entretanto, isso é uma inverdade,
tendo a Auditoria Interna se manifestado de forma diversa.
4.8.5.1 A Auditoria Interna do DNER, ao manifestar-se sobre a
contratação de empresa para elaboração de projeto final de engenharia,
por meio de procedimento licitatório que permitisse também a
supervisão e fiscalização da obra correspondente, interpretou o art. 3º
da Lei nº 8.666/93 e atentou na Súmula nº 185 para assim opinar de
forma condizente com o entendimento do Tribunal: '.... o DNER poderá
licitar, em casos excepcionais, num só edital, sem ferir o artigo 3º, §
1º, inciso I da Lei 8.666/93, objetivando selecionar empresas que serão
encarregadas da elaboração do projeto final de engenharia como também
da execução dos serviços de supervisão e fiscalização de obras, desde
que explicitado no edital de convocação a obrigatoriedade da
apresentação de propostas distintas, com cláusula expressa prevendo a
indicação das condições e preços de cada um dos serviços.' (v. Parecer
de Auditoria nº 002/94, de 29 de julho de 1994, às fls.126/127, do vol.
principal).
4.8.5.2 Conforme se nota, o procedimento adotado pelo DNER vai de
encontro ao parecer emitido pela sua Auditoria Interna. O respaldo
jurídico para a adoção dos procedimentos adveio dos pareceres emitidos
pela Procuradoria Geral do DNER, que ora divergimos e atacamos como
eivados de ilegalidade.
4.8.6 O argumento de que se trata de uma contratação direta não
encontra respaldo quando se observa o que dispõe os contratos. A
cláusula terceira - 'DO FUNDAMENTO LEGAL' - dos instrumentos
contratuais firmados pelo DNER e a empresa Strata, PG-121/98 (fls.
42/47), PG-045/98 (fls. 48/52, do vol. principal), PG-017/98 (fls.
53/57, do vol. principal), PG-175/98 (fls. 58/63, do vol. principal),
PG-016/98 (fls. 64/68, do vol. principal) e PG-176/98 (fls. 69/74, do
vol. principal), informa que as adjudicações decorreram de licitações
nos termos e condições dos Editais nºs 0469/93-12, 0470/93-12 e
372/94-12.
4.8.7 Os procuradores Eduardo Lima e Prudêncio Alves argumentam que não
há nada, em termos de previsão legal, quanto a uma possível vinculação
dos Contratos de Supervisão com a modalidade de licitação praticada
quando da contratação da empresa vencedora do certame destinado à
elaboração do projeto pertinente. Esse argumento não se sustenta. O
ponto que deve ser realçado a todo o momento é que o serviço de
Supervisão não foi licitado.
4.8.7.1 O preceito básico de contratação no Administração Pública é a
licitação. Assim prescreve a Constituição Federal, art. 37, inc. XXI.
Em seguida tem-se a Lei 8.666/93 regulamentando o referido artigo. Em
seu art. 2º lê-se:
'As obras, os serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,
concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
contratos com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
(...).' (grifo nosso)
4.8.7.2 A Lei 8.666/93 ao tratar sobre o que deve conter no Edital de
Licitação, no art. 40, caput e inciso I, preceitua: 'O edital conterá
(...), e indicará, obrigatoriamente o seguinte: I ¿ objeto da
licitação, em descrição sucinta e clara'. Em nenhum momento
encontra-se, no caso em tela, essa descrição sucinta e clara. Esse fato
só vem demonstrar que o serviço não foi licitado.
4.8.7.3 Não bastassem o imperativo constitucional e a disposição legal,
existe ainda a Súmula 185/TCU, que estatui:
'A Lei nº 5.194, de 24-12-66 e, em especial, o seu art.22, não atribuem
ao autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os
serviços de supervisão da obra respectiva, nem dispensam a licitação
para a adjudicação de tais serviços, sendo admissível, sempre que haja
recursos suficientes, que se proceda aos trabalhos de supervisão,
diretamente ou por delegação a outro órgão público, ou, ainda, fora
dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no seu
interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a
elaboração de projetos de obras e serviços de supervisão ou
acompanhamento da execução, mediante remuneração adicional, aceita como
compatível com o porte e a utilidade dos serviços.' (grifos nossos)
4.8.7.4 A frase inicial da Súmula é cristalina, e não há como causar
qualquer dúvida acerca de sua interpretação: não atribuem ao autor do
projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de
supervisão da obra respectiva, nem dispensam a licitação para a
adjudicação de tais serviços. Em sua parte final, a Súmula prevê a
inclusão no objeto da licitação os serviços para elaboração de projetos
de obras e serviços de supervisão e acompanhamento da execução. Fica
claro, entretanto, que esses serviços devem fazer parte do objeto da
licitação, e para tanto precisam ser cotados, i.e., disputados mediante
o processo de licitação.
4.8.7.5 Ainda no âmbito das decisões tomadas por essa Corte de Contas,
encontra-se a Decisão nº 505/93 - Plenário - Ata nº 56/93, Sessão de
17/11/93:
(...)
b) determinar ao DNER que se abstenha de contratar a execução de
serviços de coordenação, supervisão e controle de obras, sem processo
licitatório, uma vez que tais serviços não se enquadram nas hipóteses
de dispensa e inexigibilidade de que tratam os arts. 24 e 25 da Lei nº
8.666/93.
4.8.7.6 Dessa forma, fica demonstrado a existência de farta legislação
sobre o tema em comento, e que a argumentação dos responsáveis não pode
prosperar.
4.8.8 O argumento que contratos da espécie não foram objeto de
questionamento pelos órgãos de controle cai mediante os normativos
apresentados no item anterior. Tanto a Súmula 185/TCU quanto a Decisão
nº 505/93 ¿ Plenário demonstram que o assunto já foi tratado, e, ainda,
qual o entendimento da Corte de Contas nesse particular.
4.8.9 Dessa forma, propomos que sejam rejeitadas as alegações de defesa
dos Srs. Rômulo Fontenelle Morbach, Pedro Elói Soares, Hélio Guimarães,
Prudêncio Alves da Silva e Eduardo Lima, aplicando-lhe a multa prevista
no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, pela infringência da Constituição
Federal, art. 37, inc. XXI; Lei 8.666/93, arts. 2º, 23, inc. I, alínea
a,40, e 41; Súmula TCU nº 185/82; Determinação TCU nº 505/93-P dos
arts. 2º, e 40, I da Lei 8.666/93.
V ¿ CONCLUSÃO
Proposta de Encaminhamento
5.1 Ante todo o exposto e após terem sido ouvidos em audiência os
agentes listados na apresentação desta instrução, de acordo com as
irregularidades relacionadas, de suas responsabilidades, com fulcro no
art. 43, inciso II, da Lei 8.443/92, submetemos os autos à consideração
superior, propondo:
I ¿ em relação à Questão 1, relativa às contratações da empresa Strata
Engenharia Rodoviária Ltda. para execução de serviços de elaboração da
revisão e atualização dos Projetos de Restauração/Recuperação das
Rodovias BR-020/DF/GO e BR-050/GO (como parte dos objetos dos Contratos
PG-121/98, PG-045/98, PG-017/98, PG-175/98, PG-016/98 e PG-176/98),
tendo como fundamento licitações, realizadas em 1993 e 1994, cujos
objetos não contemplavam a realização desses serviços (Convites
0469/93-12, 0470/93-12 e 0372/12), contrariando a Lei 8666/93, arts.
2º, e 40, I:
I.1 ¿ que sejam aceitas as justificativas dos Srs. Alfredo Soubihe
Neto, Rogério Gonzales Alves e Cid Ney Santos Martins (subitens
4.2.5.1) ;
I.2 ¿ que sejam rejeitadas as justificativas do Sr. Maurício
Hasenclever Borges (subitem 4.2.5, e 4.2.5.2), aplicando-lhes a multa
estabelecida no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, por infringência ao
seguinte dispositivo legal: Lei 8.666/93, arts. 2º, e 40, I;
II ¿ em relação à Questão 2, relativa às contratações da empresa Strata
Engenharia Rodoviária Ltda. para execução de serviços de elaboração da
revisão e atualização dos Projetos de Restauração/Recuperação das
Rodovias BR-020/DF (1ª Fase) e coordenação, supervisão e controle das
obras respectivas, tendo em vistas que a licitação indicada como
fundamento para as contratações (Convite 0469/93-12) foi vencida pela
empresa Paragon - Engenharia e Auditoria Técnica S/C Ltda.:
II.1 ¿ que sejam aceitas as justificativas dos Srs. Maurício
Hasenclever Borges, Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales Alves e Cid
Ney Santos Martins (subitem 4.3.3 e ss.);
III ¿ em relação à Questão 3, relativa aos valores contratados com a
empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda. para execução de serviços de
elaboração da revisão e atualização dos Projetos de
Restauração/Recuperação das Rodovias BR-020/DF/GO e BR-050/GO (como
parte dos objetos dos Contratos PG-121/98, PG-045/98, PG-017/98,
PG-175/98, PG-016/98 e PG-176/98), em razão desses valores serem
superiores àqueles - atualizados - contratados para elaboração dos
projetos originais dos mesmos trechos das rodovia:
III.1 ¿ que sejam aceitas as justificativas dos Srs. Maurício
Hasenclever Borges, Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales Alves e Cid
Ney Santos Martins (subitem 4.4.3 e ss.);
IV ¿ em ralação à Questão 4, relativa à realização de seis contratos,
com a empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda., para supervisionar as
obras de restauração/recuperação das Rodovias BR-020/DF/GO e BR-050/GO,
quando a efetivação de três contratos, um para cada dois lotes
contíguos, seria possível e mais econômica:
IV.1 ¿ que sejam aceitas as justificativas dos Srs. Maurício
Hasenclever Borges, Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales Alves e Cid
Ney Santos Martins (subitem 4.5.3 e ss.);
V ¿ em relação à Questão 5, relativa ao desrespeito ao art.23, inciso
I, da Lei nº 8.666/93, já que contrataram baseados em Convite valores
que exigiriam Concorrência:
V.1 ¿ que sejam aceitas as justificativas dos Srs. Alfredo Soubihe
Neto, Rogério Gonzales Alves e Cid Ney Santos Martins (subitens
4.6.3.4);
V.2 ¿ que sejam rejeitadas as justificativas do Sr. Maurício
Hasenclever Borges, aplicando-lhe a multa estabelecida no art. 58,
inciso II, da Lei 8.443/93 (subitem 4.6.3.3), por infringência aos
seguintes dispositivos legais: Lei nº 8.666/93, arts. 2º, e 40, I;
VI ¿ em relação à Questão 6, relativa aos pareceres favoráveis e às
conseqüentes contratações da empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda.
para execução de serviços de elaboração da revisão e atualização dos
Projetos de Restauração/Recuperação das Rodovias BR-020/DF/GO e
BR-050/GO (1ª fase dos Contratos PG-017/98, PG-175/98, PG-016/98,
PG-176/98, PG-121/98 e PG-045/98), tendo como fundamento licitações,
realizadas em 1993 e 1994, cujos objetos não contemplavam a realização
desses serviços (Convites 0470/93-12, 0372/94-12 e 0469/93-12), em
desacordo com o art. 41 da Lei 8.666/93:
VI.1 ¿ que sejam rejeitadas as justificativas dos Srs. Rômulo
Fontenelle Morbach, Pedro Elói Soares, Hélio Guimarães, Prudêncio Alves
da Silva e Eduardo Lima (subitem 4.7.3 e ss.) aplicando-lhes a multa
estabelecida no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, por infringência aos
seguintes dispositivos legais: Lei nº 8.666/93, arts. 2º, e 40, I;
VII ¿ em relação à Questão 7, relativa aos pareceres favoráveis e às
conseqüentes contratações da empresa Strata Engenharia Rodoviária
Ltda., materializada nos Contratos PG-017/98 e PG-175/98, PG-016-98 e
PG-176/98, e PG-121/98 e PG-045/98, cada um dos contratos no valor de
R$910.065,13, totalizando, o par, R$1.820.130,26 (um milhão, oitocentos
e vinte mil e cento e trinta reais e vinte e seis centavos), com base
nos Convites 0470/93-12, 0372/94-12 e 0469/93-12, respectivamente, em
desrespeito ao art.23, inciso I, da Lei nº 8.666/93, já que contrataram
baseados em licitação na modalidade convite valores que exigiriam a
realização de Concorrência:
VII.1 - que sejam rejeitadas as justificativas dos Srs. Rômulo
Fontenelle Morbach, Pedro Elói Soares, Hélio Guimarães, Prudêncio Alves
da Silva e Eduardo Lima (subitem 4.8.3 e ss.), aplicando-lhes a multa
estabelecida no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, por infringência aos
seguintes dispositivos legais: Constituição Federal, art. 37, inc. XXI;
Lei 8.666/93, arts. 2º, 23, inc. I, alínea a,40, e 41; Súmula TCU nº
185/82; Determinação TCU nº 505/93-P."
É o relatório.
Voto:
Verifico que este processo trata de várias irregularidades, existentes
em seis contratos de revisão e atualização de projetos de engenharia e
supervisão de obra de restauração rodoviária, celebrados entre o DNER e
a empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda., conforme o quadro abaixo:
VIDE QUADRO NO DOCUMENTO ORIGINAL
*Índice Nacional da Construção Civil e Obras Públicas ¿ Obras
Rodoviárias ¿ Serviços de Consultoria (coluna 39), da Fundação Getúlio
Vargas (Revista Conjuntura Econômica).
Os responsáveis, devidamente ouvidos em audiência, podem ser dividos,
para efeito de avaliação de responsabilidade, em três grupos distintos.
Integra o primeiro grupo o ex-Diretor-Geral do DNER, sr. Maurício
Hasenclever Borges, então ordenador de despesas, que aprovou, em última
instância, todos os procedimentos, acatou os pareceres e assinou os
contratos.
No segundo grupo estão incluídos os procuradores da autarquia, srs.
Rômulo Fontenelle Morbach, Pedro Elói Soares, Hélio Guimarães,
Prudêncio Alves da Silva e Eduardo Lima, que apresentaram os pareceres
que pretendiam fundamentar juridicamente as contratações.
Os demais responsáveis, srs. Alfredo Soubihe Neto, Rogério Gonzales
Alves e Cid Ney Santos Martins, tiveram participação em aspectos
eminentemente técnicos do processo e fazem parte do terceiro grupo.
As alegações dos responsáveis podem ser discutidas conjuntamente, uma
vez que se referem às mesmas ocorrências, havendo necessidade, apenas,
de diferenciar o grau de responsabilidade de cada agente.
II
As questões 2, 3 e 4, constantes da análise das razões de
justificativa, foram consideradas esclarecidas pela unidade técnica.
A contratação da empresa Strata em processo de licitação vencido pela
empresa Paragon Engenharia e Auditoria Técnica S/C Ltda. ¿ questão 2 foi considerada superada, pois a equipe de auditoria verificou que a
primeira é sucessora de direitos e obrigações da segunda, que, de
qualquer forma, não contestou a contratação da Strata.
A questão 3 diz respeito ao fato de os valores dos contratos de revisão
e atualização dos projetos de engenharia serem superiores aos valores
atualizados dos contratos para elaboração dos projetos originais. Os
aumentos de custos foram justificados em razão das novas exigências dos
projetos de restauração, que subiram de 16 para 47, implicando novos
serviços e maior detalhamento. Embora não tenha sido possível cotejar
completamente a planilha de preços da primeira contratação com a da
segunda, a equipe de auditoria considerou que o valor do contrato era
compatível com os custos apresentados. Por isso, as alegações
referentes a essa questão devem ser acolhidas.
Acato, também, as alegações relativas à questão 4 ¿ sobre a celebração
de 6 contratos para supervisionar as obras de restauração, quando os
trechos contíguos poderiam ser agrupados, resultando em apenas 3
contratos, evidentemente mais econômicos. As justificativas
apresentadas esclarecem que a execução dos serviços dos trechos
contíguos foi licitada separadamente e, por isso, os contratos de
supervisão foram celebrados também de forma separada.
O custo dos serviços de supervisão e controle correspondem a um
percentual entre 5 e 10% do valor da execução da obra, não estando,
necessariamente, vinculado à extensão do trecho rodoviário. Por isso, a
celebração de um único contrato, para os trechos contíguos, poderia não
gerar, por si só, economia de escala.
III
Permanecem, todavia, as irregularidades relacionadas às questões 1, 5,
6 e 7. As questões 6 e 7 referem-se à emissão, pela Procuradoria Geral
do DNER, de pareceres favoráveis às contratações, discutidas nas
questões 1 e 5.
A questão 1 - correlata com a questão 6 - refere-se à contratação da
empresa Strata, em 1998, para elaborar revisão e atualização de projeto
de restauração/recuperação das rodovias BR-020/DF e BR-050/GO, com
fundamento em licitações, ocorridas em 1993 e 1994, que não
contemplavam, em seu objeto, a realização desses serviços.
As alegações dos responsáveis pelo ato, praticado pela autarquia,
fundam-se, basicamente, em dois pontos. Primeiro, com fulcro no art. 18
da Lei 5.194/66, entendem que a revisão e a atualização do projeto
somente poderia ser realizada pelo autor do projeto original, com
vistas a garantir o direito autoral e a responsabilidade técnica do
autor pelo trabalho; além disso, o autor do projeto seria o mais
capacitado para proceder às alterações no trabalho original.
Em segundo lugar, argumentam que os editais de licitação dos projetos
de engenharia continham, em suas disposições gerais, a "possibilidade
de o licitante vencedor, após a efetiva elaboração do projeto objeto
deste Edital, ser contratado quando da execução das obras, para
executar os serviços de supervisão das mesmas, desde que, à época, haja
respaldo legal para esta contratação embasada em pareceres da
Procuradoria Geral do DNER e/ou da Auditoria Interna/DG".
Complementarmente, alegam a urgência do início das obras, em razão da
necessidade de recuperação das estradas. Dizem, também, que há
pagamento de sobretaxas, quando os recursos disponibilizados do
empréstimo internacional não são utilizados; que a entidade procede
dessa forma há muitos anos, sem que jamais fosse questionada pelos
órgãos de controle; que o DNER seguiu as regras definidas pelos agentes
financiadores, o BID e o Banco Mundial, que aprovaram os procedimentos;
que a contratação foi embasada em pareceres da Procuradoria Geral e da
Auditoria Interna da Autarquia.
Passo, pois, a examinar-lhes as alegações.
Quanto ao primeiro ponto, a Lei 8.666/93 dispõe, expressamente, no art.
111, que "a Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou
receber projeto (...) desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a
ele relativos (...)." O autor é terminantemente obrigado a ceder os
direitos do projeto à Administração, que, tendo necessidade de
alterá-lo, está autorizada a contratar com terceiro, hipótese em que
este passa a ser responsável pelas alterações introduzidas, como bem e
logicamente expôs a unidade técnica.
Obedecidos os demais requisitos legais, como o prazo de vigência do
contrato, poder-se-ia admitir a contratação do autor do projeto
original, para realizar-lhe a atualização, no caso de o seu valor não
ultrapassar 25% do valor do contrato original, conforme dispõe o art.
65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93. No entanto, sendo o valor da
atualização muito maior do que o valor do contrato original, a lei não
admite tal hipótese. Não há, portanto, base legal e é inteiramente
improcedente o argumento do DNER.
Em relação ao segundo argumento, não há como entender que disposição
genérica nos editais de licitação, sem que o objeto de licitação tenha
sido definido e sem que os licitantes formulassem proposta de preço
específica para o serviço de supervisão, portanto, sem que tenha
ocorrido competição entre os licitantes - com vistas a assegurar a
contratação da proposta mais vantajosa para a Administração - possa
servir de fundamento para a contratação da empresa vencedora da
licitação do projeto de engenharia. A atuação do DNER configura burla
ao procedimento licitatório.
Como bem demonstra a unidade técnica, não houve licitação para a
contratação da revisão e da atualização dos projetos e supervisão da
obra. A licitação pressupõe a definição sucinta e clara do objeto a ser
licitado, como estabelece o art. 40, inciso I, da Lei 8.666/93, e a
apresentação de proposta específica. "O contido na cláusula 'Das
Disposições Gerais', dos Convites de 93 e 94, em nenhuma hipótese, pode
ser considerado como descrição do objeto relativo ao serviço de
controle/supervisão da obra, razão, inclusive, da não-cotação de preços
pela licitantes para tais serviços." (fls. 283, vp)
Quanto à urgência alegada, é importante que se diga, no caso, ela não
pode servir de justificativa para a adoção de procedimentos sumários,
como contratação direta, sem embasamento legal.
Os recursos externos que financiaram as obras, provenientes de
empréstimos do BID, demandam período prévio de negociação, sempre
razoavelmente longo. E até que o contrato de empréstimo seja assinado e
os recursos liberados, passa outro lapso significativo de tempo, de
modo que a administração tem todas as condições de planejar as
licitações para que os contratos sejam assinados e a obra iniciada
próximo da data de disponibilização dos recursos. Se não o faz, não age
corretamente, em prol do interesse público. Os desperdícios daí
resultantes somente podem ser creditados à própria Administração,
podendo, os agentes responsáveis, serem por isso responsabilizados.
Além disso, a inércia da Administração, lesiva ao Erário, já que
causadora de prejuízos, não serve de escusa para o desrespeito de
normas do Estatuto das Licitações, a Lei 8.666/93. Na verdade, é coisa
comum a desídia da autarquia, com a prática de atos no tempo próprio,
para depois argumentar que foi a urgência que a levou a praticá-los,
com desobediência aos imperativos legais. Repilo tais argumentos, por
absolutamente impróprios ao desiderato que almejam.
Além disso, como demonstrou a unidade técnica, a contratação direta da
empresa vencedora da licitação do projeto original não proporcionou
nenhum ganho substancial de tempo. Entre o contato inicial com a Strata
e a celebração do contrato passaram-se cerca de dez meses, prazo mais
do que suficiente para realização de nova licitação, mesmo com a
previsão de demora adicional com eventuais recursos administrativos.
Não procede, também, a alegação de que procedimentos semelhantes não
teriam sido, até o momento, questionados pelo Tribunal. Com a máxima
vênia, em nenhum momento aprovou, o TCU, procedimentos tais. Verifico
que, ao contrário do que alega o DNER, existe determinação expressa à
autarquia para que não contrate serviços de supervisão e controle de
obras sem procedimento licitatório, uma vez que tais serviços não se
enquadram nos casos de dispensa e inexigibilidade da Lei 8.666/93. É
exatamente tal determinação que se verifica da alínea b da Decisão
505/93 do Plenário do TCU.
Mera previsão genérica, em edital de licitação, com a autorização para
contração de projeto de engenharia, não é, de forma nenhuma, suficiente
para legitimar a contratação direta para supervisão da obra pública.
Isto é elementar, resultando de normas e princípios básicos da lei das
licitações.
A adoção de regras adicionais e mesmo a aprovação dos procedimentos,
por parte de agentes financiadores internacionais, não isentam o gestor
da obediência às normas gerais de licitação, aplicáveis à
administração, tampouco dispensam a aprovação por parte dos órgãos de
controle interno e externo. Portanto, não podem ser alegadas para
justificar a lisura das medidas adotadas.
Como bem registrou a unidade técnica, o parecer da Auditoria Interna do
DNER, atenta ao correto teor da Súmula 185, sustentou que a entidade
poderia licitar, em casos excepcionais, em um mesmo edital, o projeto
de engenharia e os serviços de supervisão "desde que explicitado no
edital de convocação a obrigatoriedade da apresentação de propostas
distintas, com cláusula expressa prevendo a indicação das condições e
preços de cada um dos serviços." (fls. 126/7, vp)
O procedimento do DNER, entretanto, foi bastante distinto do que
propunha a Auditoria Interna, sendo aprovado, apenas, pela
Procuradoria-Geral do órgão.
IV
A questão 5, correlata com a questão 7, envolve a celebração de
contratos, com base em convite, quando os valores envolvidos exigiriam
a modalidade concorrência. Este problema é grave e envolve o
desrespeito à modalidade especificamente prevista pela Lei 8.666/93
para a contratação. Os valores envolvidos apenas admitiriam a
contratação dos serviços, por concorrência e não convite.
Cada uma das três licitações, realizadas na modalidade convite, nos
anos de 1993 e 1994, serviu de fundamento para a celebração de dois
contratos, em razão da subdivisão dos trechos, de revisão e atualização
do projeto e controle e supervisão da obra em 1998, no valor individual
de R$ 910.065,13. Isto é, os convites mencionados resultaram em
contratações adicionais de R$ 1.820.130,23, montante que exige a
realização de licitação na modalidade concorrência.
No entanto, as justificativas trazidas quanto a esse questionamento
apresentam manifesta contradição com as alegações referentes à questão
1, correlata com a questão 6. Os responsáveis chegam a afirmar que, com
o amparo da previsão editalícia, "a contratação da empresa Strata ou de
qualquer outra que tivesse executado o projeto final de engenharia
poderia ser feita independentemente do valor dos serviços, isto porque
na contratação direta, a lei não estabelece limites, só o fazendo se o
contratado for precedido de licitação, o que não é o caso em tela"
(grifo no original) (fls. 37, vol. 1)
Segundo o entendimento, bastante contraditório, dos responsáveis, a
previsão contida no edital significaria expressa autorização para
contratação direta. Nesse sentido, segundo o DNER, estaria ele agindo
"em obediência ao princípio da vinculação ao edital", conforme dispõe o
art. 41 da Lei de Licitações.
Os argumentos refogem à razão e à letra da Lei das Licitações. A defesa
faz gigantesca confusão com conceitos básicos elementares. A suposta e
pretensa autorização, para a contratação direta, com quem quiser,
segundo ela prevista no edital, contraria frontalmente a regra definida
pela Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e pela Lei 8.666/93
(art. 2º), de que a contratação de serviços será sempre precedida de
processo licitatório. Não é factível que mera disposição editalícia
sirva de justificativa para descumprimento de norma principiológica
legal e constitucional.
O procedimento adotado pela entidade se reveste de ainda maior
gravidade, quando se verifica que, desde 1993, já havia determinação
expressa do TCU ao DNER para que se abstivesse "de contratar a execução
de serviços de coordenação, supervisão e controle de obras, sem
processo licitatório, uma vez que tais serviços não se enquadram nas
hipóteses de dispensa e inexigibilidade de que tratam os arts. 24 e 25
da Lei 8.666/93" (Decisão Plenária 505/1993).
Registre-se, ainda, o equívoco da afirmação de que ninguém pode se
pretender mais capacitado, para realizar a fiscalização, do que o autor
do projeto, e, portanto, estaria caracterizada a inexigibilidade de
licitação, por notória especialização.
Na verdade, a inexigibilidade de licitação só se configura quando
existe inviabilidade de competição, o que absolutamente não é o caso
dos serviços de fiscalização, haja vista as inúmeras licitações
realizadas pelo próprio DNER. Mesmo a idéia de que a empresa projetista
seria a melhor capacitada para realizar a fiscalização deve ser
considerada com reservas, uma vez que as equipes que elaboram o projeto
não são, em geral, as mesmas que o realizam e supervisionam. E é bom
que assim não seja, pois no caso de falhas nos projetos, a empresa
projetista que o elaborou seria a menos indicada para reconhecer,
apontar e corrigir as suas próprias falhas. (fls. 33, vp).
V
Alguns dos procuradores, responsáveis pela justificação dos atos
praticados pelo DNER, ouvidos em audiência, alegam que teriam "plena
liberdade para expressar seus pensamentos e opiniões", uma vez que o
art. 2º, § 3º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) dispõe que: "No
exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e
manifestações..." (fls. 39/40, vol. 1)
Pretendem, os procuradores do DNER, com tais alegações, tangenciar sua
responsabilidade administrativa por pareceres emitidos, por mais
distorcidas as conclusões apresentadas e por mais danosos seus efeitos
sobre o Erário.
Como bem demonstra a unidade técnica, esse argumento é insustentável. O
próprio Estatuto da Advocacia, citado pelos procuradores, regula, em
seu art. 34, as infrações disciplinares que podem ser cometidas pelos
advogados, entre as quais estão "IV ¿ advogar contra literal disposição
de lei (...);" e "XIV ¿ deturpar o teor de dispositivo de lei, de
citação doutrinária ou de julgado (...)".
Verifico que a conduta dos procuradores, neste caso específico,
amolda-se à perfeição às condutas que o próprio Estatuto dos Advogados
repudia como ilícitas. Com efeito, eles opinaram contra literal
disposição de lei, quando atestaram a legalidade do contrato, com base
em edital, na modalidade convite, serviços cujo valor demandaria
concorrência pública.
De igual modo, deturparam o teor da legislação ao afirmarem que as
contratações diretas para supervisionar as obras estariam autorizadas
na disposição contida nos editais de licitação para contratação do
projeto de engenharia. E, ainda, deturparam o teor de julgado quando
dizem que a contratação, sem prévia licitação, do autor do projeto para
realizar a supervisão da obra estaria respaldada na Súmula 185 do TCU,
que, na verdade, afirma exatamente o contrário, como, aliás, bem
entendeu a Auditoria Interna do DNER e como resulta da citada e
anterior determinação do TCU.
Restou patente, por todo o exposto, que os procuradores tiveram
participação decisiva no processo que levou à contratação irregular,
sem licitação, da empresa Strata, para rever e atualizar os projetos de
engenharia e realizar os serviços de controle e supervisão das obras
analisadas nos autos.
O entendimento de que os procuradores jurídicos da administração não
poderiam ser responsabilizados pelos seus pareceres levaria, no limite,
à esdrúxula situação em que, fosse qual fosse a irregularidade
praticada, ninguém poderia ser responsabilizado, desde que houvesse
parecer do órgão jurídico como respaldar da decisão. O dirigente
alegaria que agiu com base em parecer do órgão jurídico e procuraria
esquivar-se da responsabilidade. A procuradoria jurídica, por sua vez,
não seria responsabilizada, porque, por petição de princípio, gozaria
de plena liberdade para opinar da forma que quisesse, por mais
antijurídica que fosse, situação que daria margem a todo tipo de
ilícito, por parte dos gestores menos ciosos da gestão dos recursos
públicos e poderia levar a um caos generalizado na administração.
No caso, os pareceres, sobre flagrantemente contrários à literal
disposição de lei, deturparam o teor de dispositivos da Lei 8.666/93 e
desconsideraram o conteúdo de determinação anterior do TCU, com o
intuito de levar a Administração à prática de ato desconforme com a lei
e com o interesse público. Não posso, pois, considerá-los meramente
opinativos, mas integrantes e justificantes do ato final.
VI
Considero que as irregularidades pendentes nos autos são de natureza
eminentemente jurídica. Com efeito, os responsáveis técnicos não
tiveram atuação sobre a forma de contratação da empresa Strata, apenas
participaram da definição dos serviços que seriam executados e da
avaliação dos custos dos contratos.
A fundamentação jurídica para as contratações questionadas foi
fornecida pelos procuradores do DNER. Assim, tendo em vista que os
custos dos serviços foram considerados compatíveis pela unidade
técnica, entendo, de acordo com os pareceres, que suas razões de
justificativa devem ser acolhidas pelo Tribunal.
A responsabilidade do ex-Diretor-Geral Maurício Hasenclever Borges,
que, como dirigente da entidade e ordenador de despesas, autorizou as
contratações e assinou os contratos, não pode, entretanto, ser
afastada. Não lhe serve de escusa o ter agido com base nos pareceres da
Procuradoria-Geral. O dirigente máximo da autarquia não está obrigado a
seguir a opinião da consultoria jurídica, a não ser quando queira
fazê-lo, especialmente quando as manifestações dessa unidade apresentam
evidente contradição com normas da Lei 8.666/93 e com entendimentos e
determinações anteriores do TCU e do próprio controle interno da
entidade. Se ele o faz, chama a si a responsabilidade pelo ato
praticado.
Quanto ao grau de responsabilidade dos procuradores, entendo que, neste
caso específíco, deve ele ser aquilatado conforme o nível hierárquivo
de cada um deles dentro do órgão.
Os procuradores vinculados Prudêncio Alves da Silva e Eduardo Lima
assinaram os pareceres, manifestando-se favoravelmente à contratação da
Strata. O Procurador-Chefe da Divisão de Consultoria e Atos
Administrativos - DCAJ, Hélio Guimarães, aprovou os pareceres no âmbito
de sua divisão e o ex-Procurador-Geral Rômulo Fontenelle Morbach e o
ex-Procurador-Geral, substituto, Pedro Elói Soares aprovaram os
pareceres na qualidade de dirigentes máximos da unidade de consultoria
jurídica do DNER.
Assim como o Diretor-Geral não está obrigado a seguir a manifestação da
Procuradoria Geral, o procurador-chefe e o procurador-geral também
podem pronunciar-se contrariamente às opiniões dos procuradores a eles
subordinados, quando visivelmente anti-jurídicas. Mais do que isso,
eles tem o dever de rever e supervisionar o trabalho de seus
subordinados, identificando e corrigindo eventuais falhas e
imperfeições, sobretudo quando apresentam manifesta violação à norma
legal, à doutrina e à jurisprudência do TCU.
Do Procurador-Chefe e do Procurador-Geral espera-se maior maturidade
profissional e melhor entendimento do direito, sobretudo com relação ao
instrumental básico de suas atividades cotidianas. Se tivessem se
manifestado diversamente dos procuradores vinculados, o dirigente da
entidade teria melhores elementos para não incorrer nas
irregularidades.
Ressalto que a inexistência de vinculação entre os pareceres da
procuradoria e a ação do dirigente não pode servir de argumento, neste
caso, para isentar a responsabilidade da procuradoria. Igualmente, a
possibilidade de manifestação divergente por parte do procurador-chefe
e do procurador-geral também não pode afastar a responsabilidade dos
procuradores vinculados. O que se espera dos servidores de uma unidade
de consultoria jurídica é que orientem corretamente os dirigentes do
órgão, quanto a aspectos jurídicos de sua gestão, e não que satisfaçam
ou justifiquem a ação visivelmente preordenada da direção da autarquia.
Quando suas manifestações revestem-se de evidente ilegalidade ¿ por
exemplo, pronunciando-se favoravelmente quanto a procedimentos
claramente antijurídicos, como no caso deste processo ¿ é certo que
agem em desacordo com sua funções, e, por isso, devem ser
responsabilizados, proporcionalmente ao nível de responsabilidade que
desempenharam no caso. Esclareço, pois, que a hipótese trata de falhas
teratológicas ou sobremodo ostensivas que, sobre revelar frontal
violação à Lei 8.666/93, contiveram contrariar anteriores Decisões e
determinações do TCU.
Assim, acolhendo os pareceres emitidos nos autos, VOTO por que o
Tribunal de Contas da União aprove o ACÓRDÃO que ora submeto à
apreciação deste Plenário.
Sala das Sessões, em 08 de agosto de 2001.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Ministro-Relator
Assunto:
V - Relatório de Auditoria.
Relator:
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Representante do Ministério Público:
JATIR BATISTA DA CUNHA
Unidade técnica:
1ª SECEX
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria
realizada em cumprimento à Decisão 261/1999-TCU-Plenário, Ata 16/99,
relacionada com Plano Especial de Auditorias em obras públicas,
incluídas no Orçamento Geral da União, do exercício de 1999, que
compreendeu a verificação de obras de responsabilidade do Departamento
Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, referentes à restauração das
BRs-020/DF/GO e 050/GO.
Considerando que foram apuradas irregularidades em seis contratações
celebradas pelo DNER com a empresa Strata Engenharia Rodoviária Ltda.;
Considerando que os responsáveis foram ouvidos em audiência;
Considerando que ficou evidenciado, nos autos, que os responsáveis
técnicos, srs. Alfredo Soubihe Neto, ex-Diretor de Engenharia
Rodoviária; Rogério Gonzales Soares, Chefe da Divisão de Estudos e
Projetos e Substituto do Diretor de Engenharia Rodoviária; Cid Ney
Martins, ex-Substitutuo do Chefe da Divisão de Estudos e Projetos não
tiveram atuação sobre as irregularidades observadas;
Considerando, entretanto, que as justificavas dos demais responsáveis
não conseguiram descaracterizar todas as irregularidades questionadas;
Considerando que as irregularidades verificadas se revestem de maior
gravidade ante a existência de determinação prévia do Tribunal à
entidade especificamente quanto às ocorrências questionadas;
Considerando, ainda, que a responsabilidade dos agentes públicos
envolvidos é concorrente, mas diferenciada, e
Considerando, por fim, os pareceres uniformes da unidade técnica e do
Ministério Público;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão
do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento no
art. 1º, inciso II, da Lei 8.443/92, em:
8.1. aceitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis
Alfredo Soubihe Neto, ex-Diretor de Engenharia Rodoviária; Rogério
Gonzales Soares, Chefe da Divisão de Estudos e Projetos e Substituto do
Diretor de Engenharia Rodoviária; Cid Ney Martins, ex-Substitutuo do
Chefe da Divisão de Estudos e Projetos;
8.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo sr. Maurício
Hasenclever Borges, ex-Diretor-Geral, em relação à contratação da
empresa Strata, em 1998, para elaborar revisão e atualização de projeto
de restauração/recuperação das rodovias BR-020/DF/GO e BR-050/GO, com
fundamento em licitações, ocorridas em 1993 e 1994, que não
contemplavam a realização desses serviços em seu objeto, e para a
celebração de contratos com base em convite, quando os valores
envolvidos exigiriam a modalidade concorrência;
8.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos srs. Rômulo
Fontenelle Morbach, ex-Procurador-Geral; Pedro Elói Soares,
ex-Procurador-Geral, substituto; Hélio Guimarães, Procurador-Chefe do
DCAJ; Eduardo Lima, Procurador Vinculado; e Prudêncio Alves da Silva,
Procurador Vinculado, para a emissão e aprovação de pareceres jurídicos
autorizando a prática das irregularidades mencionadas no item 8.2;
8.4 aplicar a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92 ao sr.
Maurício Hasenclever Borges, ex-Diretor-Geral, no valor de R$ 10.000,00
(dez mil reais); aos srs. Rômulo Fontenelle Morbach,
ex-Procurador-Geral, e Pedro Elói Soares, ex-Procurador-Geral,
substituto, no valor individual de R$ 9.000,00 (nove mil reais); ao sr.
Hélio Guimarães, Procurador-Chefe do DCAJ, no valor de R$ 8.000,00
(oito mil reais); e aos srs. Eduardo Lima e Prudêncio Alves da Silva,
Procuradores Vinculados, no valor individual de R$ 7.000,00 (sete mil
reais); (Vide Acórdão 1536/2004 Plenário - Ata 37. Exclusão do nome e
da multa aplicada a alguns responsáveis.)
8.5. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para
que os responsáveis comprovem, perante o Tribunal (art. 165, inciso
III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento das quantias em
favor do Tesouro Nacional, acrescidas dos encargos legais calculados a
contar do dia seguinte ao término do prazo fixado, até a data do
efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor;
8.6. determinar à Direção-Geral do DNER, com fundamento no art. 28,
inciso I, da Lei 8.443/92 e no art. 2º da Decisão Normativo TCU 19/98,
com a redação dada pela Decisão Normativa TCU 32/2000, que, no caso de
não atendimento das notificações relativas aos itens anteriores,
providencie o desconto, integral ou parcelado, da remuneração dos
responsáveis, dos valores das multas, observados os limites previstos
na legislação pertinente;
8.7. autorizar, desde logo, com fundamento no art. 28, inciso II, da
Lei 8.443/92, a cobrança judicial das dívidas, no caso de
impossibilidade de desconto em folha dos mencionados valores;
8.8. encaminhar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e
Fiscalização do Congresso Nacional, ao Ministério Público Federal e ao
Ministro dos Transportes cópia desta decisão, acompanhada do Relatório
e Voto que a fundamentam;
8.9. juntar este processo às contas do DNER, relativas ao exercício de
1998, para subsidiar-lhes o exame;
8.10. determinar à Secretaria Federal de Controle Interno o
acompanhamento do cumprimento deste Acórdão.
Quórum:
Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Marcos
Vinicios Rodrigues Vilaça, Iram Saraiva, Adylson Motta, Walton Alencar
Rodrigues (Relator), Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar e os
Ministros-Substitutos José Antonio Barreto de Macedo e Lincoln
Magalhães da Rocha.
Sessão:
T.C.U., Sala de Sessões, em 8 de agosto de 2001