SOCIEDADE DE EDUCAÇÃO DO VALE DO IPOJUCA
MANTENEDORA DA FACULDADE DO VALE DO IPOJUCA – FAVIP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ROSIANE DE SOUZA SILVA
UM ESTUDO REFLEXIVO-DISCURSIVO SOBRE A MAIORIDADE PENAL NO
BRASIL
Caruaru
2010
ROSIANE DE SOUZA SILVA
UM ESTUDO REFLEXIVO-DISCURSIVO SOBRE A MAIORIDADE PENAL NO
BRASIL
Monografia apresentada ao curso de Direito da
Faculdade do Vale do Ipojuca – FAVIP, para
obtenção do grau de Bacharela em Direito.
Orientadora: Prof.ª Mestra Valéria Machado
de Melo Gomes
Caruaru
2010
Catalogação na fonte Biblioteca da Faculdade do Vale do Ipojuca, Caruaru/PE
S586u
Silva, Rosiane de Souza.
Um estudo reflexivo-discursivo sobre a maioridade penal no
Brasil / Rosiane de Souza Silva. – Caruaru: FAVIP, 2010.
49 f.
Orientador(a) : Valéria Machado.
Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) -- Faculdade do
Vale do Ipojuca.
1. Maioridade penal. 2. Inimputabilidade. 3. Criminalidade.
I. Título.
CDU 34[11.1]
Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário: Jadinilson Afonso CRB-4/1367
ROSIANE DE SOUZA SILVA
UM ESTUDO REFLEXIVO-DISCURSIVO SOBRE A MAIORIDADE PENAL NO
BRASIL
Monografia submetida ao corpo docente da do Curso de Direito da Faculdade do Vale do
Ipojuca - FAVIP, para obtenção do grau de Bacharela em Direito.
Aprovada em ____/____/____.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________________
Professora/Orientadora: Msc. Valéria Machado de Melo Gomes
_____________________________________________________________
Professor (a): Msc. Rita de Cássia Souza Tabosa Freitas
_____________________________________________________________
Professor (a): Andréia Andrade Nóbrega
Dedico este trabalho às crianças, aos
adolescentes e aos jovens excluídos,
abandonados, carentes, injustiçados, oprimidos
e violentados que clamam por ajuda e justiça.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelo dom da vida e por tudo que sou.
À minha mãe pela abnegação com que se propôs a me educar e pelo esforço na minha
formação.
A Fábio, pela presença e cumplicidade em todos os momentos desta caminhada, por todo
incentivo aos estudos e que com palavras positivas e imenso amor dedicado me deu total
apoio.
A todos os meus irmãos, sobrinhos e familiares, pelo incentivo, torcida e carinho.
A Roberto Cavalcanti, diretor financeiro desta Instituição de Ensino, por todo apoio, incentivo
e colaboração que me foram dados.
A coordenadora do Curso de Direito Rita de Cássia, pelo incentivo, dedicação e disposição
em sempre ajudar.
A todos os funcionários e em especial a Seu Charles “Charlinho”, pela sua disposição em
sempre nos auxiliar.
Ao ex-coordenador do curso de Direito Magno Leite por me dar incentivo e ter sido o
primeiro contato nesta Instituição, onde tinha sempre uma palavra amiga nas horas difíceis.
A todos os professores do Curso de Direito da FAVIP, em especial a Gustavo Henrique,
Luciana Rosas, Fábio Severiano, Damião, Jefferson Felix, Marcelo Rodrigues e Alan Ventura
pelos ensinamentos.
A todos que fazem parte da Farmácia Droga Rápida, em especial a Lauana que sempre me
apoiou e a Niedjon pela confiança.
Ao ex Prefeito de Cumaru Dr. Roosevelt Gonçalves pela ajuda durante os quatro primeiros
anos desta jornada.
À Mestra Valéria Machado, minha orientadora, por aceitar a orientação deste estudo e
conduzir seu desenvolvimento com sabedoria e principalmente, com muita paciência, onde
me foi concedida total atenção, apesar do curto tempo que tinha disponível. Muito Obrigada.
“A natureza quer que as crianças sejam
crianças antes de serem homens. Se quisermos
perverter essa ordem, produziremos frutos
temporãos, que não estarão maduros e nem
terão sabor, e não tardarão em se corromper;
teremos jovens doutores e velhas crianças. A
infância tem maneiras de ver, de pensar, e de
sentir que lhe são próprias”.
Jean- Jackes Rosseau
RESUMO
A maioridade penal no Brasil é constantemente discutida no âmbito jurídico e social do
Brasil. Neste sentido, este trabalho, que foi desenvolvido a partir de pesquisa bibliográfica,
consiste num breve estudo no intuito de propor uma reflexão e uma discussão sobre a
maioridade penal. Para tanto, fez um resgate histórico no desenvolvimento da maioridade
penal no nosso país começando a partir do Código Penal do Império de 1830, chegando até o
Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990. Focalizou alguns conceitos relativos a
maioridade penal para em seguida abordar os critérios que fixam a inimputabilidade. No
decorrer do trabalho constata-se na esfera constitucional da impossibilidade do rebaixamento
da menoridade penal, por ser cláusula pétrea. Foi abordado a proteção jurídica à criança e ao
adolescente dentro do ordenamento jurídico pátrio, para finalmente, adentrar na problemática
da superlotação num sistema prisional falido, tido como uma verdadeira faculdade do crime.
Por fim, foram feitas algumas sugestões no intuito de proteger e integrar a criança e o
adolescente na sociedade visto que a medida imediatista do rebaixamento da maioridade penal
não resolverá o problema da criminalidade no Brasil.
Palavras-chave: Maioridade Penal; Inimputabilidade; Criminalidade.
ABSTRACT
The legal age in Brazil that is constantly debated in the legal and social aspects of Brazil.
Thus, this work, which was developed from literature and consists of a brief study in order to
propose a reflection and a discussion of legal age. To do so, made a historical development of
criminal majority in our country starting from the Criminal Code of the Empire in 1830,
reaching the Statute of Children and Adolescents, 1990. Focused on concepts relating to the
criminal majority then addressed the criteria set with impunity. During this work it appears in
the sphere of constitutional impossibility of lowering the criminal minority, being
entrenchment clause. It was discussed the legal protection of children and adolescents within
the legal mother, and finally, entering the problem of overcrowding in the prison system
failed, seen as a real possibility of crime. Finally, some suggestions were made in order to
protect and integrate children and adolescents in society as the measure of the immediate
lowering the legal age will not solve the problem of criminality in Brazil.
Keywords: Criminal Majority; Nonimputability; Criminality.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................10
CAPÍTULO I - HISTÓRICO DA MAIORIDADE PENAL.....................................13
1.1 Considerações iniciais ..............................................................................................13
1.2 Caminho da maioridade penal no Brasil ..................................................................14
1.3 Capacidade de fato e de direito.................................................................................17
1.3.1 Capacidade de fato.................................................................................................18
1.3.2 Capacidade de direito ............................................................................................18
1.4 Culpabilidade, imputabilidade, inimputabilidade: aplicabilidade na maioridade ....19
1.5 Critérios de fixação da maioridade penal no Brasil..................................................23
1.5.1 Critério biológico ou etiológico.............................................................................23
1.5.2 Critério psicológico ...............................................................................................23
1.5.3 Critério biopsicológico ou misto ...........................................................................24
1.5.4 O critério adotado no ordenamento jurídico brasileiro..........................................25
CAPÍTULO II – A PROTEÇÃO JURÍDICA DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE..........................................................................................................27
2.1 Considerações gerais ................................................................................................27
2.2 A maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro ..........................................27
2.2.1 Normas constitucionais..........................................................................................29
2.2.2 Normas infraconstitucionais ..................................................................................30
2.3 A maioridade penal como cláusula pétrea................................................................31
2.4 A maioridade penal e o novo Código Civil versus o Código Penal e o Estatuto da
Criança e do Adolescente ...............................................................................................33
2.5 O Estatuto da Criança e do adolescente.....................................................................34
CAPÍTULO III – RETRATO DA IMPUTABILIADE: PROBLEMÁTICA E
SUGESTÕES ................................................................................................................38
3.1 Considerações gerais ................................................................................................39
3.2 Limitadores ao rebaixamento da menoridade penal: os Diretos Humanos e o
Estado Democrático de Direito.......................................................................................39
3.3 A inconstitucionalidade da redução..........................................................................40
3.4 Problemas e sugestões ..............................................................................................41
3.4.1 O cárcere em face do menor .................................................................................41
3.4.2 A superlotação .......................................................................................................42
3.4.3 O abandono familiar ..............................................................................................43
3.4.4 O abandono social .................................................................................................44
3.5 Sugestões ..................................................................................................................45
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................46
REFERÊNCIAS ...........................................................................................................48
10
INTRODUÇÃO
A questão da redução da maioridade penal vem causando discussões homéricas no
ordenamento jurídico e na sociedade brasileira devido a complexidade de interesses
divergentes, onde aqueles que defendem a redução acreditam que tal medida será a solução
para dirimir ou pelo menos mitigar este problema que enfrenta atualmente a sociedade com
seus adolescentes e acham que com isso irão combater a delinquência juvenil.
Com efeito, nos dias hodiernos ao nos inteirarmos dos noticiários da mídia em geral,
ao ligarmos a TV, ouvirmos o rádio, lermos os jornais, vemos, quase sempre, notícias que
apontam jovens envolvidos com a criminalidade, apesar de utilizarmos este termo num
sentido latu sensu, pois, a bem da verdade, sabemos que na nomenclatura do ordenamento
pátrio o menor não comete crimes, mas sim, ato infracional. Destarte, quando a discussão
temática proposta é violência e criminalidade tendo como protagonistas principais jovens,
surge todo tipo de opinião, mitos e posicionamentos que dividem a opinião pública, embora
os efeitos das discussões tendem, de uma forma geral, a acarretar descrédito nos órgãos
jurisdicional e legislativo, por falta de conhecimento, por parte do senso comum, de que existe
todo um aparato protetivo estatal envolvendo o menor infrator. Em sintonia com isso,
ressalte-se a urgência de provocar debates acerca do tema ora proposto por se tratar de um
assunto de interesse e relevância social e acadêmica, pois no seio social, ou porque não dizer
da família, que é uma célula da sociedade, não tenha quem de alguma forma não vivenciou
problemas com seus jovens.
Desta feita, a efetiva redução da maioridade penal não é tarefa tão fácil a ser
enfrentada pelo órgão legislativo brasileiro, tendo em vista todas as implicações que
efetivamente trarão reflexos nos demais ramos do direito, como penal, civil e legislações
especiais como o Estatuto da Criança e do Adolescente, já que, ocorrendo a respectiva
redução inevitavelmente isso implicará em drásticas modificações neste diploma legal, além
do impacto no sistema prisional já tão criticado pela sua falência institucional.
Os que levantam a bandeira da redução da maioridade penal aduzem que, a premissa
fundamental que envolve uma relativa “impunidade” aos adolescentes em nosso ordenamento
pátrio, seria o protecionismo ou até um ligeiro paternalismo do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Inobstante isso, questiona-se se a redução da idade penal é a alternativa eficaz e
solucionaria a violência juvenil.
Lastreado por fundamento constitucional o limite da maioridade penal ficou
estabelecido em dezoito anos, sendo assim, só quem tem dezoito anos completos podem ser
11
considerados como inimputáveis penalmente. Corroborando este entendimento, o Estatuto da
Criança e do Adolescente, Lei Federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, instituiu a
responsabilização do adolescente dos doze aos dezoito anos podendo, o mesmo, nesta faixa
etária, ser autor de ato infracional, elencando o Estatuto da Criança e do Adolescente, para o
menor infrator, seis diferentes medidas sócio-educativas, e, para os casos de maior gravidade,
o menor infrator pode cumprir medida sócio-educativa de privação de liberdade,
desmistificando, desse modo, a tese dos que asseveram que o este é um estatuto só protetivo,
paternal e que propõe apenas a impunidade.
O Código Penal brasileiro adotou como regra o critério biopsicológico e
excepcionalmente, para os menores de dezoito anos, o critério biológico, o qual exige apenas
o requisito causal, isto é: basta o agente não ter atingido dezoito anos de idade para ser
considerado inimputável. O fundamento que embasa a fixação dessa idade é que o menor de
dezoito anos teria uma condição própria de pessoa em desenvolvimento tendo sua capacidade
de discernimento ainda em formação.
O objetivo desta monografia é refletir e discutir a redução da maioridade penal à luz
do Estatuto da Criança e do Adolescente, do Código Penal e da Constituição Federal,
mostrando, no âmbito jurídico, a inconstitucionalidade dessa redução, tendo por base
dispositivos constitucionais. Esta proposta de reflexão e discussão tem como justificativa o
alto índice de atos infracionais cometidos por adolescentes atualmente.
Destarte buscar-se-á demonstrar que reduzindo-se a maioridade penal, o alto índice de
criminalidade no Brasil não será reduzido, pois é necessário que haja o implemento de
políticas públicas preventivas e voltadas à inclusão dos jovens.
No primeiro capítulo, a monografia ora em análise, propõe uma breve passagem pela
história e conceitos dos aspectos relevantes da maioridade penal no mundo jurídico, também
se propõe a analisar o entendimento da época. Faremos comentários a cerca da capacidade de
fato e de direito, assim como algumas considerações sobre culpabilidade, inimputabilidade e
imputabilidade penal, para mais adiante tecer comentários sobre os critérios de fixação da
maioridade penal no Brasil, focando, ao final no critério adotado pelo ordenamento brasileiro.
O segundo capítulo, trata da proteção jurídica da criança e do adolescente, no contexto
das normas constitucionais e infraconstitucionais, demonstrando a impossibilidade do
rebaixamento da menoridade penal por ser cláusula pétrea.
Por fim, o terceiro capítulo, aborda o retrato da imputabilidade, apontando os Direitos
Humanos e o Estado Democrático de Direito como limitadores ao rebaixamento da
menoridade penal e conseqüentemente, a sua inconstitucionalidade, além de retratar o sistema
12
prisional brasileiro com as devidas conseqüências trágicas de se colocar adolescentes nestes
cárceres.
Consoante a metodologia utilizada no presente estudo destaca-se o emprego do
método dedutivo como ferramenta mais adequada, em virtude das premissas relativas à
delimitação do tema, carrear suas abordagens por pesquisas bibliográficas, baseada em estudo
sistematizado de livros, revistas especializadas, artigos publicados na Internet e publicações
afetas.
CAPÍTULO I – HISTÓRICO DA MAIORIDADE PENAL
1.1 Considerações Iniciais
De acordo com o sistema jurídico vigente, a maioridade penal se dá aos dezoito anos
de idade e essa norma encontra-se inscrita em três Diplomas Legais: artigo 27 do Código
Penal1, artigo 104 caput do Estatuto da Criança e do Adolescente2, e artigo 228 da
Constituição Federal3.
O fato de o legislador manter-se fiel ao princípio de que a pessoa menor de dezoito
anos não possui desenvolvimento mental completo para compreender o caráter ilícito de seus
atos, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, dando ênfase ao dogma
constitucional que está inserido no artigo 228 da Constituição Federal, adotando o sistema
biológico, onde o que se considera é a idade do infrator e não seu psíquico, não faz disso uma
constante. Este critério adotado no Brasil avalia a inimputabilidade do menor de dezoito anos,
presumindo de forma absoluta a sua imaturidade penal, vinculando-o à regulamentação
especial, fora do Código Penal.
Para tornar a legislação menorista mais rígida no intuito de conter a crescente
violência infanto-juvenil, inicia-se uma longa discussão sobre a maioridade penal que seria a
idade onde o jovem passaria a responder penalmente por seus atos como se fosse um adulto,
uma vez que esta crescente violência por parte destes jovens que cometem atos infracionais,
os fazem parecer irresponsáveis perante algumas pessoas da sociedade.
Alguns estudiosos acreditam que a atual legislação menorista com sua bondade, tem
concorrido para que haja aumento da criminalidade entre os menores infratores e que é
possível que as medidas socioeducativas não sejam eficazes no combate a esta criminalidade.
Passados vinte anos da aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem
por objetivo dispor sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, alguns acreditam na
necessidade de rever a efetivação desta lei. Quando o tema é violência e criminalidade,
1
BRASIL Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Art. 27 - Os menores de 18
(dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2010.
2
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências. Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas
previstas nesta Lei. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 10 out.
2010.
3
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 228 - São penalmente inimputáveis
os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. . Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 05 set. 2010
14
especialmente envolvendo jovens, mitos e distorções tomam conta do debate público. A
redução da maioridade penal, causa muita polêmica dentro do mundo jurídico penal, deve ser
amplamente discutida, a fim de buscar sempre o melhor para que se viva numa sociedade
mais justa, digna e principalmente mais fraterna.
Neste sentido este capítulo se inicia com uma abordagem a cerca do caminho histórico
percorrido pela maioridade penal.
1.2 Caminho da maioridade penal no Brasil
Com a chegada da Independência do Brasil foi promulgado o Código Penal do
Império em 1830. Este código tinha trezentos e treze artigos e com relação à imputabilidade
penal estabelecia que o menor de quatorze anos era inimputável, e só seria imputável se
ficasse comprovado que o mesmo agiu com discernimento onde era recolhido a casas de
correção e assim ter a internação corretiva pelo tempo estipulado pelo juiz e no máximo até
atingir os dezessete anos de idade. Se o réu tivesse menos de vinte e um anos e mais de
dezessete anos poderia contar com a circunstância atenuante genérica da menoridade e ainda
se ele tivesse entre quatorze e dezessete anos haveria a pena de cumplicidade, conforme
artigos 10, 13 e 184.
Numa etapa subseqüente, o Código Penal da República de 1890 tornou inimputável
apenas os menores de nove anos de idade; os que tinham entre nove e quatorze anos se
agissem sem discernimento eram também inimputáveis, conforme o art 27 deste código5, caso
contrário eram recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais pelo tempo que o juiz
determinasse, desde que não excedesse a idade de dezessete anos como no código anterior,
mas, estes estabelecimentos disciplinares industriais, assim como as casas de correção do
Código do Império, nunca foram criados. Este código manteve também a pena de
cumplicidade aos que tinham idade entre quatorze e dezessete anos e a atenuante genérica aos
menores de vinte e um anos de idade.
4
BRASIL. Lei 16 de Dezembro de 1830. Manda executar o Código Criminal. Art. 10. Tambem não se julgarão
criminosos: 1º Os menores de quatorze annos. Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze annos, que
tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, everão ser recolhidos ás casas de correção, pelo tempo
que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezasete annos. Art. 18. São
circumstancias attenuantes dos crimes: 10. Ser o delinquente menor de vinte e um annos. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em 05 set. 2010.
5
BRASIL. Decreto nº 847 de 11 de Outubro de 1890. Promulga o Código Penal. Art. 27. Não são criminosos:
§ 1.° Os menores de 9 annos completos; § 2.° Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento.
Disponível em: <http://www.ciespi.org.br/base_legis/legislacao/DEC20a.html>. Acesso em: 09 ago.2010.
15
Alguns anos depois, em 1927, houve a consolidação do Código de Menores e esta
legislação foi orientada pelo primeiro Juiz de Menores da América Latina que foi o Juiz Mello
Mattos. Este código tratava dos mais variados assuntos regulando a assistência aos menores,
em especial os abandonados e os delinqüentes, e os jovens entre dezesseis e dezoito anos
sofriam sanções penais com redução de um terço nas penas privativas de liberdade6.
Com o advento do vigente Código Penal, em 1940, fixou-se o limite da
inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos, que não serão submetidos a processo
criminal. Com a prática de um ilícito, porém, serão submetidos a procedimento e normas
previstas em legislação especial, pois uma condenação penal ao menor de dezoito anos, que
ainda se encontra em fase de desenvolvimento, com a personalidade incompleta e mal
formada, arruinaria sua vida. Foi adotada a presunção absoluta da falta de discernimento
quando um menor de dezoito anos praticar um fato descrito como crime ou contravenção
penal, ou seja, se o indivíduo não completou a idade de dezoito anos não estará sujeito ao
Código Penal, mas sim a uma legislação especial. Tal presunção obedece ao critério
puramente biológico, não havendo, assim, como ocorria anteriormente, preocupação com o
discernimento do menor, o que se justifica pelo fato do menor de dezoito anos não ter
alcançado a maturidade de caráter. Por isso, o Código Penal presume sua incapacidade tanto
para compreender a ilicitude do ato quanto para receber uma sanção penal. A imputabilidade
não deve ser confundida com a responsabilidade, pois esta seria o princípio onde a pessoa
dotada de culpabilidade deve responder por suas ações e no que diz respeito a este tema o
Código Penal em sua reforma no ano de 1984 abdicou a terminologia responsabilidade penal
para dar lugar ao termo imputabilidade penal7.
Em 1969 surge o Decreto-lei nº 1.001/69 que foi um Código Penal promulgado pela
Junta Militar e que não chegou a viger, impunha sanções penais ao menor entre dezesseis e
dezoito anos, tendo sido adotado o sistema o biopsicológico, ou seja, o de submissão da
pessoa entre dezesseis e dezoito anos a avaliação psicológica para saber se, ao tempo do fato,
possuía entendimento sobre a ilicitude de seus atos. Adotou o caráter da responsabilidade
relativa dos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, de modo que a eles seriam
aplicadas às mesmas penas impostas aos imputáveis com redução de um terço até a metade,
desde que fossem capazes de compreender a ilicitude do ato por eles praticado. A adoção da
6
MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal: adolescentes infratores: punir e (res)
socializar. Recife: Nossa Livraria, 2004. p.38.
7
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
438.
16
responsabilidade relativa, porém, gerou inúmeras críticas. Por isso, a Lei 6.016 de 31 de
dezembro de 1973 voltou a estabelecer o limite da inimputabilidade penal aos dezoito anos.
Revogado, o Código de Menores Mello Mattos é substituído pelo Código de Menores
de 1979 mantendo, no entanto, a mesma linha de arbitrariedade, assistencialismo e repressão
junto à população infanto-juvenil. Este código disciplinou a aplicabilidade da Lei Penal aos
menores e alcançou os mais significativos avanços da legislação menorista brasileira no
âmbito da assistência, da vigilância e da proteção aos menores de dezoito anos. Era uma
legislação de caráter repressivo e correcional. O Código de Menores considerava o menor de
dezoito anos como incapaz, irresponsável por suas condutas e potencialmente delinqüente e
não distinguia criança de adolescente.
De acordo com essa legislação, consideravam-se menores em situação irregular as
crianças privadas das condições essenciais de sobrevivência; as vítimas de maus tratos e
castigos imoderados; as que se encontrassem em perigo moral, entendidas como as que
viviam em ambientes contrários aos bons costumes e as vítimas de exploração por parte de
terceiros; as privadas de representação legal pela ausência dos pais; as que apresentassem
desvios de conduta e as autoras de atos infracionais.
Havia nexo entre a delinqüência e a condição de pobreza, de abandono, de desvio e de
transgressão. O menor era considerado perigoso para a sociedade e por isso sujeito às medidas
de proteção aplicáveis ao menor, objetivando a sua integração sócio-familiar e variavam
entre advertência; a entrega aos pais, ao responsável ou a pessoa idônea, mediante termo de
responsabilidade; a colocação em lar substituto; a imposição do regime de liberdade assistida;
a colocação em casa de semiliberdade e a internação em estabelecimento educacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado.
Para a aplicação de tais medidas foram criados reformatórios, internatos, orfanatos,
buscando, através deles uma orientação correcional. Conferia amplos poderes à autoridade
judiciária, que não precisaria respeitar os direitos e garantias individuais dos menores para
reeducá-los. O prazo das internações dos menores era indeterminado, dependendo de
despacho fundamentado da autoridade judiciária para o seu afastamento, e os menores
poderiam não ter advogados para defendê-los. Se não fosse declarada a cessação do período
de internação do menor que completasse vinte e um anos, ele seria submetido ao Juízo das
Execuções Penais.
O advento da Constituição Federal de 1988, inovou a legislação brasileira, tratando a
criança e o adolescente como prioridade absoluta, sendo dever da família, da sociedade e do
Estado protegê-los. Tal dispositivo estabeleceu o limite de idade para a imputação penal aos
17
dezoito anos, confirmando, assim, o disposto no artigo 27 do Código Penal. Essa previsão
transforma o tratamento dado ao menor de dezoito anos muito especial em relação à lei penal,
ficando dessa forma, impossível a legislação ordinária prever responsabilidade penal aos
menores de dezoito anos, elevando ao nível de garantia constitucional à criança e ao
adolescente ao fixar o limite de idade para fins de imputabilidade penal, seguindo a tendência
internacional, reconhecendo, dessa forma, a condição peculiar desses menores, pois a
Constituição Brasileira estabelece ser criança todo ser humano com menos de dezoito anos.
Desse modo, a criança tem direito a uma proteção especial a seu desenvolvimento físico,
mental, espiritual e social, por meio de uma forma de vida saudável e normal e em condições
de liberdade e dignidade.
A imputabilidade penal aos dezoito anos, prevista no artigo 228 da Constituição
Federal, consiste numa garantia individual das crianças e adolescentes. Na medida em que o
limite constitucional da menoridade penal se revela como uma garantia individual, torna-se
uma garantia constitucional e, portanto, uma cláusula pétrea, não havendo possibilidade de
qualquer alteração nesse artigo por emenda constitucional, ficando assegurada, às crianças e
adolescentes que praticarem atos ilícitos a submissão a uma legislação especial, a qual levará
em conta sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. São cláusulas pétreas os
direitos previstos na Constituição, inclusive o da inimputabilidade aos menores de dezoito
anos, o de receberem medidas sócio educativas e o de serem consideradas pessoas em
desenvolvimento.
Enfim chega-se ao Estatuto da Criança e do Adolescente que foi promulgado no dia 13
de julho de 1990 pela Lei n° 8.069. É composto de duzentos e sessenta e sete artigos divididos
em parte geral, especial e disposições transitórias. É uma lei ordinária federal que dispõe
sobre a proteção integral a criança, que é a pessoa com até doze anos de idade incompletos, e
ao adolescente, que é o jovem entre doze e dezoito anos de idade incompletos.
Num outro ponto deste trabalho, esta Lei, que é tida por muitos como a mais avançada
e moderna, será abordada de forma mais detalhada. A seguir abordaremos sobre a capacidade
de fato e de direito na esfera civil com a respectiva análise no campo penal.
1.3 Capacidade de fato e de direito
Do ponto de vista jurídico, todas as pessoas são dotadas, igualmente, de
personalidade, mas nem todas estas pessoas possuem capacidade jurídica, ou seja, as pessoas,
desde o nascimento até a morte, dispõem de capacidade de serem titulares de direitos e
18
deveres, estando este preceito disposto no artigo 1º do Código Civil8, mas nem todo ser
humano é capaz de exercer pessoalmente tais direitos.
Para Sílvio Rodrigues, a lei não permite o exercício de certos direitos, como cita:
A lei, tendo em vista a idade, a saúde ou o desenvolvimento intelectual de
determinadas pessoas, e com o intuito de protegê-las, não lhes permite o exercício
pessoal de direitos. Classifica tais pessoas como incapazes. Portanto, a incapacidade
é o reconhecimento da inexistência, numa pessoa, daqueles requisitos que a lei acha
indispensáveis para que ela exerça os seus direitos9.
Pelo fato da capacidade de fato, que é a capacidade de atuar pessoalmente na órbita do
direito, está contida na capacidade de direito, que é a capacidade de ser titular de direitos, fazse necessário diferenciar uma da outra.
1.3.1 Capacidade de fato
É a capacidade de exercer direitos, este tipo de capacidade nem todas as pessoas
possuem devido a diversas restrições. Conhecida, também como capacidade de exercício,
consente ao cidadão exercer tais direitos pessoalmente, sem a interferência de outras
pessoas.
Sobre esta capacidade nos esclarece bem melhor João Batista:
A capacidade de fato está contida na capacidade de direito, já que não se pode
exercer um direito sem tê-lo, sendo, portanto, impossível conceber a primeira sem a
segunda. No entanto, não se pode afirmar o contrário. Assim, fica claro que as
limitações ao exercício da capacidade de fato estão ligadas ao estado da pessoa,
sejam de ordem física ou jurídica. Tais limitações levam à incapacidade, podendo
este termo ser melhor entendido quando se adquirir um direito mas não se pode
exercê-lo10.
Portanto, mesmo que a pessoa tenha
capacidade para ser titular de direitos e
obrigações, não quer dizer, necessariamente, que ela também esta apta a exercer,
pessoalmente, tais direitos, pois este tipo de capacidade está condicionado a requisitos legais
que prevêem e regulam casos de incapacidade.
1.3.2 Capacidade de direito
8
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Art. 1o Toda pessoa é capaz de
direitos e deveres na ordem civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/DecretoLei/Del2848compilado.htm > Acesso em: 03 ago. 2010.
9
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v. 1 - 34 ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 39.
10
PEREIRA, João Batista Costa. A maioridade: uma visão interdisciplinar. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.
60, 1 nov. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3491>. Acesso em: 12 out. 2010.
19
É a capacidade de gozo todo ser humano possui, pois esta é a possibilidade de exercer
pessoalmente os atos da vida, ou seja, a pessoa pode adquirir direitos e contrair deveres em
seu próprio nome.
Neste sentido, relata João Batista:
A capacidade de direito é inerente à pessoa e a ela não pode ser recusada, porque
pode destituí-la dos atributos da personalidade. Desde seu nascimento até sua morte,
todo ser humano dispõe de capacidade de direito. [...] Portanto, pode-se afirmar que
a capacidade de direito é garantida, sem limites, pelo ordenamento jurídico ao ser
humano, mas a capacidade de fato fica condicionada a requisitos legais que
prevejam casos de incapacidade11.
E continuando, ainda João Batista diz que “é importante destacar que incapacidade
de fato não suprime a capacidade de direito, uma vez que esta pode ser suprida pela
representação.”
Sendo demonstrada a capacidade de fato e de direito, é mister ter em vista que o
legislador estabelece um sistema de proteção para os incapazes, visto que a capacidade é a
regra e a incapacidade a exceção, tendo, portanto, direito à proteção as pessoas definidas por
lei como incapazes, ou seja, inaptas para o exercício de direitos previstos em lei, podendo ser
esta incapacidade absoluta, que consiste na falta de capacidade de uma pessoa por si só
praticar quaisquer atos jurídicos devendo esta pessoa ser representada, diferentemente da
incapacidade relativa onde a pessoa precisa ser assistida, pois nesta incapacidade a pessoa
depende da assistência de uma terceira pessoa para praticar atos da vida, e esta incapacidade
não afeta a aptidão para o gozo de direitos e este poderá ser viável através da assistência de
outrem, como descreve os artigos 3º e 4º respectivamente do Código Civil vigente12, no que
se refere ao menor relativamente e absolutamente incapaz.
No ponto seguinte serão abordados tópicos relativos a culpabilidade, inimputabilidade
e imputabilidade, suas principais diferenças e sua aplicabilidade na maioridade penal.
1.4 Culpabilidade, imputabilidade e inimputabilidade: aplicabilidade da maioridade
11
PEREIRA, João Batista Costa. A maioridade: uma visão interdisciplinar. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.
60, 1 nov. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3491>. Acesso em: 12 out. 2010.
12
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Art. 3o São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; Art. 4o São incapazes,
relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm >.
Acesso em: 03 ago. 2010.
20
No Direito Penal para todo crime existe a culpabilidade, pois segundo Bitencourt “não
há pena sem culpabilidade”13. A culpabilidade não é um fenômeno isolado que afeta apenas
o autor do delito, mas é um fenômeno que afeta a sociedade, não se limitando ao ato da ação,
mas uma característica da ação onde se atribui ao seu autor a ação e o mesmo responde por
ela. A culpabilidade não é elemento do crime, mas sim um pressuposto para a imposição da
pena e segundo Bitencourt “a culpabilidade é como aquele juízo de reprovação dirigido ao
autor por não haver obrado de acordo com o Direito, quando lhe era exigível uma conduta
em tal sentido”14.
No que se refere a imputabilidade, esta no Brasil, por presunção legal, inicia-se aos
dezoito anos, como já exaustivamente descrito neste trabalho. Imputabilidade é a capacidade,
a aptidão, de ser culpável e esta imputabilidade não se confunde com responsabilidade, que é
o princípio segundo o qual a pessoa dotada de capacidade de culpabilidade, que é a pessoa
imputável, deve responder por suas ações15.
Conforme Carrara citado por Bitencourt:
A imputabilidade é o juízo que fazemos de um fato futuro, previsto como
meramente possível; a imputação é o juízo de um fato ocorrido. A primeira é a
contemplação de uma idéia; a segunda é o exame de um fato concreto. Lá estamos
diante de um conceito puro; aqui estamos na presença de uma realidade.
(CARRARA apud BITENCOURT, 2006, p. 437, grifo do autor)16.
Imputar significa atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Logo, a
imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para
lhe ser juridicamente imputada a prática de uma infração penal17.
Quando se diz que determinado fato é imputável a certa pessoa, está-se afirmando ser
essa pessoa, no plano jurídico, responsável pelo fato e, conseqüentemente, passível de sofrer
os efeitos decorrentes dessa responsabilidade, previstos no ordenamento vigente.
Imputabilidade é o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivíduo capacidade,
para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um fato delituoso18.
Portanto, imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o
caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, possuindo aptidão
13
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 10. ed. São Paulo:
p.408.
14
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 10. ed. São Paulo:
p.436.
15
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 10. ed. São Paulo:
p.438.
16
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 10. ed. São Paulo:
p.437.
17
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: Parte Geral. 25. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v.1.
18
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v.1. p. 161
Saraiva, 2006.
Saraiva, 2006.
Saraiva, 2006.
Saraiva, 2006.
21
para ser reprovado pela prática da conduta ilícita, podendo assim sofrer as sanções penais
correspondentes. Tal capacidade é adquirida progressivamente, com o desenvolvimento físico
e mental. A imputabilidade é elemento da culpabilidade, pois, faltando à imputabilidade, a
culpabilidade desaparece ou pelo menos é atenuada.
O homem é ser inteligente e livre e por isso responsável pelos atos praticados, por isto
é considerado imputável, que é a regra, sendo a inimputabilidade, a exceção,ou seja, em regra,
todas as pessoas são imputáveis, salvo quando ocorre uma das causas de exclusão da
imputabilidade previstas nos artigos 26, 27 e 28 do Código Penal19.
Sob o ponto de vista doutrinário, inimputabilidade é a incapacidade para entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se a
imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, pode estar ausente porque o
indivíduo, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento físico ou
psíquico, ou porque existe em concreto uma circunstância que a exclui. Falando-se, então, em
inimputabilidade.
Para Marília Montenegro a legislação pátria seguiu o sistema biológico para fixar a
inimputabilidade:
No Direito Penal Brasileiro os menores de 18 anos são inimputáveis, pois, por
expressa previsão legal, a imputabilidade penal só começa nesta idade. Para definir a
maioridade penal a legislação pátria seguiu o sistema biológico, ignorando o
desenvolvimento mental do menor, como acontecia no Código do Império e da
República. Desta forma, a pessoa com menos de 18 anos, mesmo que entenda o
caráter ilícito do fato ou possa determinar-se segundo esse entendimento, será
considerada inimputável20.
Em relação ao momento em que se aplica a maioridade penal, deve ser o momento em
que o menor atinge a idade definida para esta maioridade. Existem muitas divergências entre
as opiniões, pois alguns defendem que a maioridade ocorre no primeiro instante do dia do seu
19
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Art. 26 - É isento de pena o
agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial. Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; II a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. § 1º - É isento de pena o
agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de
caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
20
MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal – adolescente infratores: punir e (res)
socializar. Recife : Nossa Livraria, 2004. p. 41.
22
nascimento; outros defendem que a maioridade ocorre no término do dia em que se completa
os dezoito anos.
No entanto, o limite de idade deve ser fixado de acordo com a regra do artigo 10 do
Código Penal21, que inclui o dia do começo no cômputo do prazo e seguindo ainda o critério
de contagem dos prazos previstos pelo mesmo Código, levando-se em conta os dias, meses e
anos e não as horas, ou seja, o melhor momento seria aquele primeiro instante do dia em que
o infrator nasceu.
A corrente majoritária considera imputável àquele que comete o fato típico a partir do
dia em que completa dezoito anos, sem levar em consideração a hora do seu nascimento. Se
um indivíduo comete o fato no dia em que completa dezoito anos, responde pelo crime
praticado, pois a hora não terá relevância para se considerar a maioridade penal. Assim, não
isenta o agente de responsabilidade penal o fato de cometer crime no dia de seu décimo oitavo
aniversário em horário anterior ao de seu nascimento, salientando, contudo, que a conduta
realizada antes do décimo oitavo aniversário e a consumação só se dando após a sua
maioridade, mesmo assim será considerado inimputável. Assim, se um menor de dezoito anos
comete ato infracional contra alguém e o fato só vem ser apurado depois que ele ultrapassou a
inimputabilidade, deverá ser aplicada medida sócio-educativa e ele não responderá pelo crime
capitulado no Código Penal. Da mesma forma ocorre com ação praticada por criança, e que
venha a ser apurada após o seu décimo segundo aniversário natalício, não será considerada ato
infracional visto que a ocorrência se deu ao tempo de sua situação jurídica excludente22.
Observa-se, desse modo, que o momento para se verificar a imputabilidade é o da ação
ou omissão, e não o momento da produção do resultado, conforme prevê o Código Penal23,
mesmo que a consumação ocorra após esse dia. Nos crimes habituais e permanentes, porém,
será considerado imputável o agente que continuar na prática da ação após o aniversário,
mesmo que tenha iniciado a prática do crime dias antes de completar dezoito anos.
A prova da maioridade deve ser feita, inicialmente, pela certidão do termo do registro
civil, já que se impõe a restrição à prova estabelecida na lei civil quanto ao estado das
pessoas. Tem-se admitido, porém, outra prova idônea, não se descartando a possibilidade de
21
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Art. 10 - O dia do começo incluise no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.
22
MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal – adolescente infratores: punir e (res)
socializar. Recife : Nossa Livraria, 2004. p. 49.
23
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Art. 4º - Considera-se praticado o
crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
23
exame pericial especializado, na inexistência de prova documental. O STJ editou a súmula
7424, onde prevê que o reconhecimento da menoridade se dará por prova em documento hábil.
No próximo ponto, serão apresentados os critérios que fixam a maioridade penal no
Brasil, assim como o critério adotado pela ordem jurídica brasileira.
1.5 Critérios de fixação da inimputabilidade
A doutrina aponta três critérios ou sistemas nas legislações para determinar quais os
que, por serem inimputáveis, estão isentos de pena pela ausência de culpabilidade. Os
critérios fixadores da inimputabilidade apontados são: o biológico ou etiológico, o psicológico
e o biopsicológico ou misto, como bem fala Bitencourt citando o Ministro Francisco Campos
quando este na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, justificou a opção legislativa
e conceituou cada um dos três critérios:
Na fixação do pressuposto da responsabilidade penal (baseada na capacidade de
culpa moral), apresentam-se três sistemas: o biológico ou etiológico (sistema
francês), o psicológico e o biopsicológico. O sistema biológico condiciona a
responsabilidade à saúde mental, à normalidade da mente. Se o agente é portador de
uma necessidade ou grave deficiência mental, deve ser declarado irresponsável, sem
necessidade de ulterior indagação psicológica. O método psicológico não indaga se
há perturbação mental mórbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime,
estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a
criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com essa
apreciação (momento volitivo). Finalmente, o método biopsicológico é a reunião dos
dois primeiros: a responsabilidade só é excluída, se o agente, em razão de
enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de
entendimento ético-jurídico e autodeterminação. (MINISTRO FRANCISCO
CAMPOS apud BITENCOURT, 2006, p. 438, grifo do autor) 25.
Vejamos cada um destes critérios separadamente e mais adiante o sistema
biopsicológico de critérios fixadores da inimputabilidade adotado pelo Direito Penal
Brasileiro.
1.5.1 Critério biológico ou etiológico
O sistema biológico segundo o qual aquele que apresenta uma anomalia psíquica é
sempre inimputável, não se indagando se esta anomalia causou qualquer perturbação que
24
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 74 - Efeitos Penais - Reconhecimento da Menoridade Prova Documental. Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento
hábil. Disponível em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0074.htm>.
Acesso em: 13 out. 2010.
25
BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p.438.
24
retirou do agente a inteligência e a vontade no momento do fato, ou seja, leva-se em
consideração a causa e não o efeito, contando apenas o desenvolvimento mental do agente.
Condiciona a responsabilidade à saúde mental do agente. Exige, por conseguinte, apenas o
requisito causal para que aquele seja declarado inimputável.
Se o agente é portador de uma enfermidade mental, de um desenvolvimento psíquico
deficiente ou de uma perturbação transitória da mente, é o suficiente para que ele seja
considerado inimputável, não se fazendo necessário que tal doença mental faça com que o
agente perca, efetivamente, a capacidade de entender e querer, bastando apenas que ela exista.
1.5.2 Critério psicológico
Neste critério verificam-se apenas as condições psíquicas do autor no momento do
fato, afastada qualquer preocupação a respeito da existência ou não de doença mental ou
distúrbio psíquico patológico. Ao contrário do critério anterior, leva em consideração o efeito
e não a causa. Levam em conta as condições psíquicas do agente no momento do fato, quer
dizer, se o agente no momento da prática do fato tinha condição de entender o seu caráter
ilícito ou de determinar-se ou não de acordo com esse entendimento. Se o agente não tem essa
capacidade é considerado inimputável, sem que seja necessário verificar a causa da
inimputabilidade.
Analisa-se apenas se o agente, ao tempo da ação ou omissão, tinha ou não a
capacidade de entendimento e autodeterminação, ou seja, capacidade de entender o que estava
fazendo, bastando a ausência da capacidade intelectiva e volitiva para eximir de culpa o
agente. Este critério não questiona se o agente tinha uma perturbação mental mórbida, apenas
declara o agente irresponsável se ao tempo do crime esta irresponsabilidade estava abolida no
agente.
1.5.3 Critério biopsicológico ou misto
O critério biopsicológico é a junção dos anteriores. Leva em consideração a causa e o
efeito, considerando inimputável o sujeito que, em conseqüência de enfermidade ou
deficiência mental, não possui, no momento do fato, capacidade de entender o seu caráter
ilícito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Consiste, em primeiro lugar, em verificar se o agente apresenta doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso negativo, não é inimputável. Em
25
caso positivo, será necessário analisar se o agente era capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Será inimputável se não tiver essa
capacidade.
Depreende-se que a doença mental, por si só, não é causa de inimputabilidade, pois é
preciso que, em decorrência dela, o agente não possua capacidade de entendimento ou de
autodeterminação. Portanto, a inimputabilidade decorre da conjugação dos critérios
anteriores.
1.5.4 O critério adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro
O Código Penal Brasileiro adotou como regra o critério biopsicológico, que é o mais
completo, conforme preceitua seu artigo 26, caput26. Porém como toda regra tem a sua
exceção, o critério biológico é adotado como exceção para os casos de maioridade penal, para
a qual basta apenas o requisito causal, isto é, basta que o agente não tenha atingido dezoito
anos para ser inimputável como descrito no artigo 2727. Em razão da idade do agente, um
valor diferente pode ser dado a um mesmo fato e assim pode-se ter normas distintas,
justificando-se, deste modo, o Direito especial dos menores, que a vista da idade do sujeito,
varia a fixação da norma, como bem melhor nos esclarece Maria de Fátima:
Verifica-se, no ordenamento jurídico brasileiro, que o parâmetro de idade, para
fixação da norma, varia de matéria para matéria, pois, enquanto que no Direito Civil
de 1916 (Lei nº 3.071, de 1.01.1916) era de 21 (vinte e um) anos, só passando para
18 (dezoito) anos recentemente pelo Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de
10.01.2002, que entrou em vigência em 10.01.03, e no Direito Penal é 18 (dezoito)
anos, o Direito Trabalhista traz distinções normativas para as idades de 12 (doze), 14
(quatorze), 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) ano. Já o Direito Comercial ressalva aos
menores e aos filho-famílias comerciantes o direito de obrigar, hipotecar e alhear
validamente seus bens de raiz. No Direito Político, a Constituição Federal/88
rebaixou o direito facultativo de alistamento e de voto aos maiores de 16 (dezesseis)
anos28.
Na maior parte dos casos acima citados pela ilustre Mestra, aplica-se o sistema
biopsicológico, uma vez que considera as condições físicas e psicológicas do sujeito ativo ou
passivo da norma e para a fixação de cada uma destas normas a distinção das idades não se
faz aleatoriamente mas sim através de fundamentos e critérios que a justifiquem.
26
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Art. 26 - É isento de pena o
agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
27
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Art. 27 - Os menores de 18
(dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
28
FIRMO, Maria de Fátima Carrada. A criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. 2 ed.
Rev. Atual. de acordo com a Lei nº 10.406/02. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 78.
26
A Constituição estabelece como relevante a menoridade do infrator e deve, deste
modo, ter sua conduta abolida dos parâmetros coercitivos penais. Ressalte-se, porém, que a
adoção desse critério não significa impunidade, uma vez que, a responsabilização dos
menores de dezoito anos compreenderá para a criança, que é aquela menor de doze anos,
medidas de proteção descritas no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente e que
implicam em tratamento através de sua própria família ou na comunidade, sem que ocorra
privação de liberdade. Por sua vez o adolescente é submetido a medidas sócio-educativas e
que podem implicar em privação de liberdade que é um tratamento mais rigoroso, onde há a
possibilidade de internação conforme estipulado no artigo 112 da Lei nº 8.069/90 - Estatuto
da Criança e do Adolescente e descrito anteriormente neste trabalho.
Este critério adotado pelo legislador constituinte, que é o critério etário denominado
biológico, e já mencionado acima, foi o que definiu a idade dos dezoito anos como parâmetro
divisório entre a real capacidade de discernimento da conduta, podendo, portanto ser
responsabilizado por ela, e a faixa etária inimputável, em razão da reduzida capacidade de
compreensão de sua conduta. A doutrina prescreve que o Direito Penal brasileiro adotou
sistema da inimputabilidade absoluta para os menores de dezoito anos e este limite mínimo
de idade para a imputabilidade penal é também aplicado em muitos países, como Áustria,
Dinamarca, Finlândia, França, Holanda, além de outros. Segundo este critério, verifica-se,
primeiramente, se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou
retardado e, em caso negativo, se ele, ao tempo da prática da conduta delituosa, era capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de agir de acordo com esse entendimento, como resultado
de sua incapacidade intelectiva ou volitiva.
Convém observar, ainda, que em alguns países, não há maioridade penal abaixo de
dezoito anos, e sim a responsabilização penal juvenil com aplicação do Direito Penal Juvenil a
jovens adultos, como, por exemplo, na Alemanha, onde a maioridade penal se dá aos dezoito
anos, tal como na maioridade civil, porém, desde os quatorze anos o jovem fica sujeito ao
mencionado Direito Penal Juvenil, tendo adotado este modelo muitos outros países.
No próximo capítulo abordaremos a questão da proteção jurídica da criança e do
adolescente dentro do ordenamento jurídico pátrio.
CAPÍTULO II – A PROTEÇÃO JURÍDICA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
2.1 Considerações Gerais
Neste capítulo será abordada, a proteção jurídica que é conferida à criança e ao
adolescente dentro do ordenamento jurídico brasileiro. É de suma importância salientar que as
crianças e os adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais e sociais previstos na
legislação, seja constitucional, seja infraconstitucional, e que normalmente são considerados
pertencentes aos adultos.
Vejamos o que nos diz Frasseto a respeito da violação de direitos:
A legislação que garante direitos pode e deve ser invocada em favor de crianças e
adolescentes com direitos violados, ou na iminência de o sê-los, cabendo a utilização
de todos os instrumentos/recursos processuais admitidos em direito: ações
ordinárias, civis públicas, populares, mandados de segurança, habeas corpus,
cautelares, além da possibilidade de antecipação de tutela específica, e da previsão
constitucional do direito de petição “aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder”, independentemente do pagamento de taxas
(inciso XXXIV do art. 5º da CF). Aliás, as ações judiciais da competência da Justiça
da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a
hipótese de litigância de má fé (art. 141, §2º)29.
A lei protege a tanto a criança quanto o adolescente sempre que estes tiverem seus
direitos ameaçados ou violados, por ação ou omissão, seja pela sociedade, seja pelo Estado, e
esta proteção vem pelo disposto no artigo 1º da Lei 8.069/1990, Estatuto da Criança e do
Adolescente30 que é fruto do esforço de milhares de pessoas e comunidades que se
empenharam na defesa e promoção destes menores. O objetivo deste Estatuto é proteger
integralmente as crianças e os adolescentes de forma que cada um que nasça tenha assegurado
seu pleno desenvolvimento e tenha sua integridade física inviolada.
A Constituição não só estabeleceu direitos como ainda previu que estas normas que
definem tais direitos e garantias fundamentais devem ter aplicação imediata, sem que sejam
excluídos outros que decorram de princípios que a Constituição adote ou dos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte, conforme dispõe em seu artigo 5º, LXXVII § 1º e
2º31.
29
FRASSETO, Flávio Américo. Apuração de ato infracional e execução de medida sócio-educativa:
considerações sobre a defesa técnica de adolescentes. 2. ed. São Paulo: ANCED, 2006. p. 144.
30
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências. Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
31
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º, LXXVII, § 1º - As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. §2º - Os direitos e garantias expressos
nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
28
No próximo ponto trataremos da maioridade penal, além das normas constitucionais e
infraconstitucionais que se referem a infância e adolescência no ordenamento jurídico pátrio.
2.2 A maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro
Em nosso país, a maioridade penal é atingida aos dezoito anos, o que significa dizer
que o jovem antes de completar essa idade é considerado inimputável, sujeitando-se à
legislação especial, de acordo com a fixação estabelecida pelo ordenamento jurídico
brasileiro, conforme disposto em artigos já mencionados neste trabalho.
Ao se fixar a menoridade penal, adotou-se o critério biológico, ou seja, levou-se em
conta a idade do autor do fato e não o seu desenvolvimento mental. Destarte, os vigentes
Códigos Penais, adotando um critério puramente biológico presume, de forma absoluta, ser o
menor de dezoito anos inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento, pois os menores de dezoito anos não gozam
de plena capacidade de entendimento, tendo em vista que sua capacidade ainda não se
concluiu, devido à recente idade cronológica ou à falta de convivência em sociedade. Os
menores possuem os fatores intelectivo e volitivo que norteiam o comportamento humano
ainda em desenvolvimento, devendo, portanto, ser considerados inimputáveis.
A menoridade é caso de desenvolvimento mental incompleto presumido. Esta
convicção é reforçada pelo artigo 6° do Estatuto da Criança e do Adolescente32 que,
considerando a condição peculiar de crianças e adolescente, define-os como pessoas em
desenvolvimento.
O Código Penal prevê presunção absoluta de inimputabilidade, pois o menor de
dezoito anos não possui a capacidade de autodeterminação, é imaturo, e esta presunção, por
ser absoluta, não admite prova em contrário, ou seja, não admite a prova de que o menor era,
ao tempo da ação ou da omissão, capaz de entendimento e de determinação. Portanto, a lei
estabelece que o menor de dezoito anos, não é capaz de entender o caráter ilícito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Se a imputabilidade consiste na capacidade de entender e de querer, pode estar ausente
porque o indivíduo, por questão de idade, não alcançou determinado grau de desenvolvimento
32
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências. Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as
exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do
adolescente como pessoas em desenvolvimento
29
físico ou psíquico, ou porque existe em concreto uma circunstância que a exclui, podendo ser
falado, então, em inimputabilidade.
A idade é fixada segundo um critério legal, o qual se baseia numa avaliação
psicológica do desenvolvimento da personalidade. Os legisladores partem de uma conclusão
segundo a qual o desenvolvimento pessoal à determinada idade não deve compactuar-se com
o cumprimento de uma pena criminal e elegem essa idade. O menor, pelo seu
desenvolvimento mental ainda incompleto, não possui maturidade suficiente para dirigir sua
conduta com poder de autodeterminação em que se descubram, em pleno desenvolvimento, os
fatores intelectivos e volitivos que devem nortear o comportamento humano. Daí entender-se
que o menor não deve considerar-se um imputável33.
Estabeleceu-se uma idade para a maioridade penal porque, ao nascer, ninguém traz
consigo as regras de comportamento necessárias para se viver em sociedade, pois estas são
aprendidas no decorrer vida.
Vejamos em seguida as normas constitucionais e as normas infraconstitucionais
relativas aos direitos da criança e do adolescente.
2.2.1 Normas constitucionais
Os direitos da criança e do adolescente estão tratados de forma destacada no Título
VIII da Constituição, mais especificamente no artigo 227, porém, intrinsecamente estes
direitos estão nos demais Títulos, visto que a Constituição garante o direito à cidadania e toda
criança e adolescente é titular desse direito. A Lei Maior alude no artigo 227 que a garantia
aos direitos das crianças e dos adolescentes são de absoluta prioridade por parte da família, do
Estado e toda a sociedade34, e também reporta no artigo 228 que “são penalmente
inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas de legislação especial". Isto
quer dizer que, os menores de dezoito anos, não são punidos no âmbito do Código Penal
Brasileiro, mas sim, punidos no âmbito das sanções previstas na legislação especial, qual seja,
o Estatuto da Criança e do Adolescente. O que demonstra uma visão social mais humana
direcionada em verdadeiramente a reeducar e ressocializar as crianças e os adolescentes em
conflito com a lei.
33
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1977, v.2. p. 222.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
34
30
A Constituição deixou, também, estabelecidos alguns deveres do Estado que estão
inseridos em seu artigo 227 § 1º nos incisos I e II35. A criança e o adolescente têm proteção
especial garantidos constitucionalmente através dos incisos inseridos no parágrafo 3º do artigo
22736.
As normas Constitucionais que se refere à criança e ao adolescente estão imbuídas dos
princípios internacionais dos direitos humanos, cabendo à legislação comum explicitar e
desenvolver estes direitos e que devido a mudanças que ocorrem na sociedade o Direito
deixou de normatizar sobre o menor em situação irregular e passou a garantir a proteção
integral destas crianças e adolescentes37.
A interpretação de normas constitucionais devem ser feitas conforme a Constituição
como descreve o constitucionalista Alexandre Morais:
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de
constitucionalidade das leis e dos atos normativos editados pelo poder público
competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento
jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja adequado à
Constituição Federal38.
2.2.2 Normas Infraconstitucionais
O Brasil, é uma Federação e de acordo com a hierarquia das normas jurídicas, todas as
normas se encontram vinculadas à Constituição Federal que é a Lei Maior do País, como bem
descreve Maria de Fátima:
35
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 227, § 1º O Estado promoverá
programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de
entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: I - aplicação
de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas
de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental,
bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para
o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de
obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
36
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art 227 § 3º - O direito a proteção
especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho,
observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de
acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição
de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser
a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da
liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos
termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de
entorpecentes e drogas afins.
37
FIRMO, Maria de Fátima Carrada. A criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. 2 ed.
Rev. Atual. de acordo com a Lei nº 10.406/02. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 28.
38
MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 11.
31
As normas constitucionais, conforme prevê a própria Constituição Federal vigente,
traduzem as regras em caráter geral e genérico, remetendo às leis complementares e
ordinárias a competência para normatizar de forma mais detalhada as relações
jurídicas e sociais do País, reservando-se, ainda, às constituições dos Estadosmembros e, por sua vez, às suas leis infraconstitucionais, o direito de estabelecerem
as regras jurídicas que dizem respeito aos interesses que lhes são peculiares,
impondo-se, entretanto, o dever de não serem infringidas aquelas normas gerais
previstas na Lei Maior, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e ineficazes
no mundo jurídico39.
É necessário que as normas infraconstitucionais estejam de acordo com os princípios
constitucionais e quando isto acontece percebe-se a constitucionalidade das normas
infraconstitucionais e conseqüentemente a garantia de que o princípio da proteção integral
será aplicado em todo o ordenamento jurídico.
As normas de legislação especial mencionadas pela Constituição Federal estão
consubstanciadas na Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo artigo 10440
fixa a idade de dezoito anos como limite para a inimputabilidade do menor.
As leis ordinárias devem ser meios de aplicação ao compromisso de garantir a criança
e ao adolescente, com prioridade absoluta, ao direito à vida, à saúde, à alimentação, dentre
outros, além de colocá-los a salvo de qualquer forma de negligência, exploração, violência,
discriminação, sendo necessário, desta forma, que a norma federal infraconstitucional fosse
estabelecida através de regras para a execução de tais finalidades, criando-se a partir daí a Lei
Federal nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Adiante trataremos da maioridade vista como uma cláusula pétrea em nossa
Constituição.
2.3 A maioridade penal como cláusula pétrea
As cláusulas pétreas fazem das matérias do texto constitucional que não podem ser
modificadas pelo legislador, podendo, apenas ser criadas ou destruídas. Faz-se necessário
aludir quanto a impossibilidade do rebaixamento da maioridade penal por infringir o artigo
228 da Constituição da República Federativa do Brasil41 de onde faz parte o rol das cláusulas
pétreas, sendo portanto, insuscetível de modificação pelo Poder Reformador, pois erigida a tal
39
FIRMO, Maria de Fátima Carrada. A criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. 2. ed.
Rev. Atual. de acordo com a Lei nº 10.406/02. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 29-30.
40
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências. Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas
previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data
do fato.
41
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 228. São penalmente inimputáveis
os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
32
condição por uma opção política do Poder Constituinte, tornando a inimputabilidade antes dos
dezoito anos um direito e garantia individual do menor, não podendo ser modificada esta
disposição da lei suprema visto que é cláusula imodificável42.
Assim sendo, nem mesmo por meio de emenda constitucional é possível alterar a
idade mínima da imputabilidade penal, haja vista que se apresenta como questão
intrinsecamente vinculada à própria personalidade humana.
A Constituição Federal prevê a possibilidade de modificação de seu texto por emenda
constitucional, ao mesmo tempo em que exclui algumas matérias que, jamais poderão ser
objeto de emenda supressiva. Ao ser promulgada, a Constituição de 1988 se enquadrou no rol
das Constituições rígidas, ou seja, o processo de modificação de suas normas é mais rígido do
que das leis ordinárias. Enquanto para se proceder à alteração de uma lei ordinária, não há
tantas exigências legais; para se emendar as normas constitucionais, o próprio constituinte
tratou de estabelecer um processo legislativo bem mais rígido, conforme se vê no artigo 60 §
4º inc. IV da Constituição Federal, que dispõe que os direitos e garantias individuais não
podem ser objeto de deliberação a emenda constitucional que tencione abolir tais direitos e
garantias.
Vejamos o que nos diz o renomado constitucionalista Ives Gandra num de seus artigos
publicados:
A meu ver, todavia, a questão da responsabilização penal do menor é,
fundamentalmente uma garantia constitucional. Estabelecem os arts. 60 § 4º inc. IV
e 228 da C.F.:
“Art. 60 [...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...]
IV - os direitos e garantias individuais”;
“Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
normas da legislação especial”.
Sendo, pois, a inimputabilidade antes dos 18 anos um direito e uma garantia
individual do menor, não vejo como possa esta disposição da lei suprema ser
modificada, pois cláusula imodificável do texto constitucional.43
As normas constitucionais não devem ser interpretadas por sua localização e sim pelo
seu conteúdo. Não são os direitos e garantias individuais apenas os que estão no artigo 5°,
mas, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional.
A inimputabilidade penal, com limite fixado em dezoito anos, apareceu como garantia
constitucional por ser uma forma de proteção especial às crianças e aos adolescentes, e,
portanto, não se pode olvidar que a garantia da maioridade penal não pode ser suprimida da
42
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Cláusulas pétreas e a maioridade penal. Disponível em:
http://jusvi.com/artigos/23707. Acesso em: 20 de out. 2010.
43
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Cláusulas pétreas e a maioridade penal. Disponível em:
http://jusvi.com/artigos/23707. Acesso em: 20 de out. 2010.
33
Carta Magna, pois constitui cláusula pétrea, não podendo variar e deve permanecer intacta e
sempre presente na ordem jurídica, sem que haja supressão ou alteração, não podendo a
legislação penal, prever responsabilidade penal aos menores de dezoito anos,
sob o
fundamento de constituir ofensa ao direito individual dos menores, garantido em cláusula
pétrea.
2.4 A maioridade e o novo Código Civil versus o Código Penal e o Estatuto da Criança e
do Adolescente
O Código Civil de 1916 estabelecia a maioridade civil aos vinte e um anos completos.
Atingindo essa idade, a pessoa ficava habilitada à prática de todos os atos da vida civil,
tornando-se absolutamente capaz. Estabelecia ainda que, abaixo dos dezesseis anos, a pessoa
era considerada absolutamente incapaz de praticar atos civis. Os maiores de dezesseis e os
menores de vinte e um anos eram relativamente incapaz, e necessitavam ser assistidos por seu
representante legal.
Com o novo Código Civil, instituído pela Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, a
maioridade civil começa aos dezoito anos completos, sendo que os absolutamente incapazes
permaneceram abaixo dos dezesseis anos. Os relativamente incapazes, contudo, estão
compreendidos entre os dezesseis e dezoito anos de idade.
Neste sentido nos esclarece Sílvio Rodrigues:
Aos dezoito anos, completos, acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo
para todos os atos da vida civil. Esse preceito do art. 5º do Código Civil contém uma
norma rígida, insuscetível de dúvida, de caráter geral e decorrente da idéia, já
exposta, de que ao legislador não compete ser casuísta. Por mais precoce que seja o
menor, continuará sendo incapaz, enquanto não completar dezoito anos de idade44.
Não se deve confundir a capacidade civil com a capacidade eleitoral, nem com a idade
limite para o serviço militar, uma vez que as duas últimas se referem a atividades, direitos e
deveres especiais. A Constituição Federal considera o alistamento eleitoral e o voto
obrigatórios para os maiores de dezoito anos e facultativos para os maiores de dezesseis anos.
Estipula, por outro lado, a idade de vinte e um anos como condição de elegibilidade para
deputado federal, deputado estadual ou distrital vice-prefeito e juiz de paz, bem assim a de
dezoito anos para vereador o que confirma a fixação da maioridade civil aos dezoito anos.
44
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v. 1 - 34 ed. São Paulo: Saraiva. 2003.
34
O Código Penal prevê que é circunstância atenuante45 o fato do sujeito ter entre
dezoito e vinte e um anos de idade, além da redução do prazo prescricional continuar a existir
afetando tanto a prescrição da pretensão punitiva, quanto da pretensão da prescrição
executória, sendo que a idade do agente na data do fato deve ser considerada46, e isto não foi
revogado pelo novo Código Civil, do mesmo modo, não foi revogado o disposto no parágrafo
único do artigo 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente, continuando a valer, também, a
regra do artigo 121 parágrafo 5º do Estatuto47, onde prevê que o adolescente submetido a
medida sócio-educativa, tem a sua liberação compulsória quando esta internado e atingir os
vinte e um anos.
Nas palavras de Rogério de Abreu:
[...] a redução da menoridade civil não lhes causou impacto. O entendimento é
simples. A redução da maioridade civil tem efeitos precisos na área da capacidade
civil de exercício, enquanto que as normas do CP e do ECA jamais tiveram por fim
proteger o civilmente incapaz ou, melhor dizendo, a incapacidade civil. Caso assim
tivessem feito, teriam expressamente excluído o emancipado que, embora menor de
21 anos, seria plenamente capaz para os atos da vida civil. Todos sabemos que, a
despeito de emancipado, continuava o réu menor de 21 anos a fazer jus à
circunstância atenuante e ao privilégio do prazo prescricional contado pela metade
(CP, 65, I e 115)48.
Portanto, a redução da maioridade civil não afetou o Código Penal nem o Estatuto da
Criança e do Adolescente, valendo salientar que o advento do novo Código Civil não trouxe
nenhuma alteração nem mesmo revogação das normas que se referem à criança e ao
adolescente.
No ponto seguinte abordaremos sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.5 O Estatuto da Criança e do Adolescente
Este estatuto foi fruto do esforço em conjunto de muitas pessoas e comunidades que
tiveram grande interesse na criação de uma Justiça especializada para os menores,
45
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Art. 65 - São circunstâncias que
sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato [...]; Art. 115 - São reduzidos
de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos
[...]
46
MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal – adolescente infratores: punir e (res)
socializar. Recife : Nossa Livraria, 2004. p. 52.
47
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências.. Art. 2º [...] Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este
Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Art. 121. A internação constitui medida privativa
da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento. [...]§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.
48
ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. O novo Código Civil versus o Código Penal e o Estatuto da
Criança e do Adolescente. A redução da menoridade civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3787>. Acesso em: 12 nov. 2010.
35
diferenciada daquela utilizada para adultos, haja vista suas diferenças, pois as crianças e os
adolescentes, como seres especiais, possuem a personalidade, o intelecto e o caráter ainda em
formação, ou seja, ainda estão em desenvolvimento. Portanto, a tarefa de redirecioná-los e
reeducá-los é mais amena e dar menos trabalho, pois estes jovens são mais passíveis de
receber modificações e assimilar as orientações.
O Estatuto da Criança e do Adolescente se aplica a estes sujeitos, sendo considerada
criança a pessoa até doze anos de idade incompleto e adolescente aquele entre doze e dezoito
anos de idade49. Os que se encontrarem nessa faixa etária serão inimputáveis, não podendo ser
responsabilizados como os adultos por atos reprováveis ou juridicamente ilícitos, pois ao
invés de sofrerem as penas estabelecidas no Código Penal, os adolescentes são alvos de
medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do Estatuto50.
Tal Estatuto é uma lei especial que trata de direitos próprios e especiais das crianças e
dos adolescentes que, por estarem em desenvolvimento, necessitam de proteção especializada
e integral. O mesmo permitiu que o direito de menores cedesse lugar ao direito da infância e
da juventude. A opção teve como fundamento o abandono da doutrina da situação irregular
em favor da doutrina da proteção integral, pois não trata apenas dos menores de dezoito anos
que se encontrem em situação irregular, conforme estabelecia o Código de Menores de 1979,
mas sim da proteção integral à criança e ao adolescente em geral.
Nas palavras de Maria de Fátima:
Para a efetivação da proteção integral da criança e do adolescente, necessária se faz
a atuação, de maneira independente e harmônica, dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, das respectivas pessoas jurídicas públicas: União, Estadosmembros, Distrito Federal e Municípios (estes não possuem o Poder Judiciário),
uma vez que a cada um competem determinadas providências para que se realize, no
cotidiano da sociedade, aquela proteção, impondo-lhes, respectivamente, medidas
legislativas, executivas ou administrativas e judiciárias51.
49
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências. Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Para os efeitos desta
Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.
50
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências. Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao
adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à
comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semiliberdade; VI - internação em
estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. § 1° - A medida aplicada ao
adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2° Em hipótese alguma e sob pretexto algum, ser á admitida a prestação de trabalho forçado. § 3° - Os adolescentes
portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado
às suas condições.
51
FIRMO, Maria de Fátima Carrada. A criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. 2 ed.
Rev. Atual. de acordo com a Lei nº 10.406/02. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 32.
36
Ainda de acordo com a autora, o Estatuto da Criança e do Adolescente inaugura uma
nova etapa no direito brasileiro e revoga velhos paradigmas:
Ao revogar o velho paradigma, representado pelas Leis n°s 4.513/64 (Política
Nacional de Bem-estar do Menor) e 6.697/79 (Código de Menores), o Estatuto cria
condições legais para que se desencadeie uma verdadeira revolução, tanto na
formulação das políticas públicas para a infância e a juventude, como na estrutura e
funcionamento dos organismos que atuam na área, inaugurando uma nova etapa no
Direito brasileiro ao adotar a doutrina da proteção integral da criança e do
adolescente52.
Ocorrendo situação de risco, deve a autoridade judiciária ou o Conselho Tutelar tomar
providências quanto ao menor, desde seu encaminhamento aos pais ou responsável até a
colocação em família substituta. Estas providências foram sugeridas pelo artigo 101 do
Estatuto da Criança e do Adolescente53.
Desse modo, enquanto para o Código de Menores o menor era a pessoa com menos de
dezoito anos em situação irregular, para o Estatuto a criança e o adolescente é pessoa em
desenvolvimento e com direitos especiais a serem garantidos. O Estatuto da Criança e do
Adolescente inovou ao abranger toda criança e adolescente em qualquer situação jurídica,
rompendo definitivamente com a doutrina da situação irregular, assegurando que cada
brasileiro que nasce possa ter assegurado seu pleno desenvolvimento, mesmo que cometa um
ato ilícito. Este Estatuto, substituiu o termo menor pelos termos criança e adolescente,
definindo assim a condição de infância e de adolescência.
Foi por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente que o constituinte incorporou
como obrigação da família, da sociedade e do Estado assegurar, com absoluta prioridade, os
direitos da criança e do adolescente, partindo da concepção doutrinária de direitos humanos,
tratando, sem discriminação, as crianças e adolescentes e adotando a doutrina da proteção
integral, disposto no artigo 227, caput, da Constituição Federal54.
52
, Maria de Fátima Carrada. A criança e o adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. 2 ed. Rev. Atual.
de acordo com a Lei nº 10.406/02. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p. 31.
53
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá
outras providências. Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente
poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante
termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência
obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou
oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio,
orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; VIII - inclusão em
programa de acolhimento familiar; IX - colocação em família substituta.
54
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
37
Destarte, o Estatuto da Criança e do Adolescente, embasado na norma constitucional,
manteve a imputabilidade penal aos dezoito anos, embora tenha reduzido a responsabilidade
do adolescente para doze anos completos o qual, se cometer algum ato infracional, será
punido através das medidas sócio-educativas, visto que um dos objetivos do Estatuto é julgar
as infrações cometidas pelos adolescentes entre doze e dezoito anos.
No próximo capítulo falaremos sobre o retrato da imputabilidade, fazendo uma
abordagem sobre os direitos Humanos e o Estado Democrático de direito, mostrando a
inconstitucionalidade da redução e apontando problemas e sugestões a ela inerentes.
CAPÍTULO III - RETRATO DA IMPUTABILIDADE: PROBLEMÁTICA E
SUGESTÕES
3.1 Considerações Gerais
Neste capítulo far-se-á uma abordagem sobre os direitos humanos e o Estado
Democrático de Direito como limitadores ao rebaixamento da menoridade penal, para em
seguida abordar a questão da inconstitucionalidade desta redução, apresentando ao final,
problemas e sugestões inerentes aos adolescentes que vivem na criminalidade.
O Brasil passa, atualmente, por um crescimento desordenado, dando lugar as
desigualdades sociais e econômicas, fazendo com que não só os grandes centros urbanos ,
mas também as pequenas cidades se tornem cada vez mais violentas. Esta violência está
intimamente ligada à pobreza e ao enfraquecimento do Estado Democrático de Direito. A
redução da maioridade penal em nada modifica a realidade em que vivemos.
Vale salientar o que diz Marília Montenegro:
O argumento do rebaixamento da menoridade penal pode ser encarado como um
retrocesso, uma limitação aos direitos fundamentais. O aumento da intervenção
punitiva vai de encontro aos princípios do Estado Democrático de Direito, podendo
servir como uma burla, para mascarar os verdadeiros problemas existentes nos
paises periféricos55.
O sistema carcerário não contribui para ressocializar os criminosos adultos e muito
menos ainda contribui com relação ao adolescente que devido a sua personalidade e seu
discernimento ainda estar em fase de desenvolvimento e transformação ficará mais vulnerável
ao aprendizado de práticas delituosas que são inerentes ao sistema carcerário atual.
A cada dia que passa cresce o número de pessoas que vivem à margem da sociedade
com mínimas condições no que se refere ao financeiro, social e psicológico, sendo estes
fatores determinantes para o aumento da violência e da criminalidade onde para sobreviver,
jovens e adultos, buscam todo tipo de estratégia sendo que as crianças e adolescentes são
desviadas do convívio familiar e social, inserindo-se cada vez mais cedo no mundo da
criminalidade.
55
MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal – adolescente infratores: punir e (res)
socializar. Recife : Nossa Livraria, 2004. p. 73.
39
3.2 Limitadores ao rebaixamento da menoridade penal: os Direitos Humanos e o Estado
Democrático de Direito
Uma nova ordem política e jurídica no Brasil foi inaugurada com a Constituição
Federal de 1988, que ainda possibilitou a adoção de instrumentos legais nacionais e
internacionais para a efetivação de direitos fundamentais da pessoa humana. Pode-se citar,
dentre outros documentos, da legislação pátria, o Estatuto da Criança e o Adolescente (ECA),
a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a Lei de Diretrizes e Bases da Educação
(LDB), o Código de Defesa do Consumidor (CDC), a lei que disciplina o Sistema Único de
Saúde (SUS) e o novo Estatuto do Idoso, que protegem os direitos da pessoa humana. O
Brasil é vinculado juridicamente na esfera internacional aos tratados internacionais para
proteção de direitos humanos que foram celebrados na esfera das Nações Unidas (ONU) e dos
Estados Americanos (OEA). Estas normas compõem no ordenamento jurídico pátrio, o
aparato ideal para proteção e exigibilidade de direitos e garantias fundamentais, sendo
pacificado na doutrina que havendo conflitos entre normas constitucionais e tratados
internacionais, deve prevalecer o tratado quando este for mais benéfico do ponto de vista dos
direitos e garantias56.
Seguindo este raciocínio , veja-se o que nos diz Marília Montenegro:
O Argumento da importância dos direitos humanos não pode andar desassociado da
idéia do Estado Democrático de Direito. Neste, certos direitos e garantias têm uma
proteção especial que serve como limite ao próprio legislador e como referencial
para o julgador. O Estado Democrático de Direito centrou-se em duas idéias básicas:
o Estado limitado pelo direito e o poder político estatal legitimado pelo povo. [...] os
Estados, cada vez mais, têm que se submeter às normas de direito internacional,
fazendo com que estas sejam recebidas ou incorporadas no direito interno57.
Ainda no que diz respeito a este tema, há uma distinção entre direitos humanos e
direitos fundamentais segundo relata Marília Montenegro:
Os direitos humanos diferenciam-se dos direitos fundamentais, pois estes fazem
parte do direito positivo de um determinado país limitado de forma temporal e
espacial, enquanto aqueles seriam direitos para todos os povos e em todos os
tempos. [...] Os direitos fundamentais estão geralmente situados na Constituição,
recebendo desta um grau mais elevado de garantia ou segurança, sendo imutáveis ou
tendo pelo menos sua mudança dificultada. Em um Estado democrático de direito os
direitos humanos tomam forma de direitos fundamentais.58
56
FRASSETO, Flávio Américo. Apuração de ato infracional e execução de medida sócio-educativa:
considerações sobre a defesa técnica de adolescentes. 2. ed. São Paulo: ANCED, 2006, p. 139.
57
MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal – adolescente infratores: punir e (res)
socializar. Recife : Nossa Livraria, 2004. p. 67.
58
MELLO, Marília Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade penal – adolescente infratores: punir e (res)
socializar. Recife : Nossa Livraria, 2004. p. 67-68.
40
Sendo assim, os direitos fundamentais inseridos nas Constituições dos Estados são o
que se pode chamar de uma positivação dos direitos humanos. A criança e o adolescente
possui os mesmos direitos fundamentais que tem qualquer pessoa humana, tais direitos são:
direito à vida e a saúde, à educação, a liberdade, ao respeito e á dignidade, à convivência
familiar e comunitária, à cultura, ao lazer e ao esporte, à profissionalização e à proteção no
trabalho. Além de estarem consignados no Estatuto da Criança e do Adolescente é direito
garantido na Constituição Federal.59
Portanto, para que seja alcançada a justiça social, que é um dos objetivos do atual
Estado Democrático de Direito, é necessário não só promover, mas também, garantir os
direitos humanos universais e observar as peculiaridades de determinados sujeitos de direitos
que são a criança e o adolescente , pois este mesmo Estado Democrático de Direito e os
Direitos Humanos, atuam como limitadores ao rebaixamento da menoridade penal.
No próximo ponto discutiremos sobre a questão da inconstitucionalidade da redução
da maioridade penal e que é insuscetível de modificação.
3.3 A inconstitucionalidade da redução
Há muitos doutrinadores, sociólogos, estudiosos e operadores do direito que defendem
a inconstitucionalidade da redução da maioridade penal alegando que a condenação de
crianças e adolescentes infratores fere um direito individual garantido pela Constituição, além
de desrespeitar tratados internacionais assinados pelo Brasil.
Independentemente das conclusões que vem dos debates sobre vantagens ou
desvantagens do rebaixamento da menoridade penal, estas conclusões não tem valor
significativo, pois os obstáculos jurídicos que proíbem a modificação de alguns artigos da
Carta Maior, são intransponíveis uma vez que os direitos e garantias fundamentais não podem
ser modificados no texto constitucional.
Toda e qualquer reforma do sistema legal relativo à menoridade penal, e antes mesmo,
qualquer discussão legislativa a respeito, é inconstitucional, como bem argumenta Dario José
Kist, e Angela Molin em um artigo:
No que pertine ao tratamento dado à criança e ao adolescente, o legislador
constitucional foi enfático que as pessoas em desenvolvimento estão amparadas
pelos direitos fundamentais atribuídos a qualquer nacional e, além destes, por
aqueles expressamente arrolados nos artigos 227 e 228 da Constituição Federal,
59
LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 11.ed. rev.ampl.de
acordo com a Lei 12.010/09. São Paulo: Malheiros, 2010.
41
superando qualquer dúvida sobre a proteção especial conferida aos futuros cidadãos,
os brasileiros.
Assim, especificamente sobre o início, aos 18 anos, da maioridade penal, a norma
inscrita no artigo 228 do texto constitucional representa uma das garantias
decorrentes dos direitos assegurados aos menores. E, nessa perspectiva, integra o
núcleo imodificável da Constituição- cláusulas pétreas -, de modo que, qualquer
tentativa do legislador infraconstitucional, ou mesmo do Poder Constituinte
Derivado, por meio de Emenda Constitucional, de reduzir a idade inicial da
maioridade penal ser inconstitucional60. (grifo nosso).
Deste modo, cumpre ressaltar que a redução da maioridade penal é inconstitucional e
injusta, pois, reduzindo-se a maioridade penal, afasta-se os adolescentes de todos os
programas de reeducação e ressocialização estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente através das medidas sócio-educativas. Qualquer projeto de emenda que vise a
redução da maioridade penal, mesmo que vá de encontro aos anseios da população, esbarramse, sem que se possa evitar, nas cláusulas pétreas e acarretam na conseqüente
inconstitucionalidade, visto que a maioridade penal faz parte dos direitos e garantias
individuais da Carta Magna e não pode ser modificada.
No próximo ponto trataremos dos problemas inerentes aos adolescentes que vivem à
margem da sociedade, e num ponto posterior cuidaremos de algumas sugestões que serão
propostas.
3.4 Problemas e sugestões
Abordaremos alguns dos problemas nos quais os adolescentes que sofrem privação de
liberdade podem vir a passar caso haja rebaixamento da menoridade penal, pois, voltaremos a
ter um sistema repressor que em nada ajudam nossos jovens. Trataremos do problema do
cárcere em face do menor, para em seguida abordamos a questão da superlotação em
penitenciárias do Brasil, discutindo, logo após sobre o abandono familiar e por último será
focado o abandono social relativo ao menor.
3.4.1 Cárcere em face do menor
Quando um criminoso vive encarcerado e o processo de ressocialização não acontece,
o lado negativo da vida no cárcere deixa marca, censura o apenado, que não é mais visto
como cidadão, impossibilitando, assim, uma melhor reflexão de como pode proceder na
60
KIST, Dario José; MOLIN, Angela. A inconstitucionalidade da redução da maioridade penal. Disponível
em: <http://www.cienciaeconhecimento.com.br>. Acesso em: 10 out. 2010.
42
sociedade para uma nova integração. Não se pode imaginar o que aconteceria com um
adolescente, caso fosse colocado numa destas penitenciárias que é uma verdadeira faculdade
do crime.
O atual sistema prisional não consegue ressocializar ninguém, além do alto custo para
manter um preso, tem o fato deste mesmo sistema contribuir para as condutas discriminatórias
em face dos apenados, que ao saírem das prisões sofrem com a falta de emprego, por pura
discriminação. Percebe-se, então que devido ao fato de péssimas estruturas físicas e abusos
cometidos em seu interior, que as prisões não estão preparadas para receber o menor infrator.
Vejamos o que nos diz o Desembargador do Estado de Santa Catarina Amaral e Silva:
A pena privativa da liberdade não reeduca, muito menos ressocializa; perverte,
deforma. Não recupera, corrompe.
No Brasil o sistema, além de ineficaz, constitui um dos maiores fatores de
reincidência e de criminalidade violenta. O fato, sendo público e notório, dispensa
comentários. Basta ver a superpopulação carcerária, o "tratamento" de presos e
condenados e os altos índices de reincidência.
Se a falência pedagógica e recuperadora do sistema carcerário levou penalistas a
preconizarem a substituição do cárcere por alternativas mais viáveis, encaminhar
jovens a tal sistema seria concorrer para o aumento e não para a diminuição da
criminalidade61.
A falta de eficácia do cárcere e suas conseqüências são danosas e uma vez que o
menor infrator é colocado num destes cárceres, ao invés de sair ressocializado, sai mestre em
criminalidade. Para que se alcance a reintegração social, é necessário refletir muito sobre os
meios a serem usados na ressocialização e para que o menor infrator sinta que esta não é uma
punição, mas sim, uma maneira de tentar reintegrá-lo à sociedade.
As unidades de internamento para os adolescentes em conflito com a lei, não são
adequadas aos parâmetros do Estatuto da Criança e do Adolescente e só serve, muitas das
vezes, para a contenção dos adolescentes e seu respectivo encarceramento, fazendo com que
estes cumpram uma verdadeira pena em lugares que mais parecem prisões do que
estabelecimentos sócio-educativos, onde, percebe-se a mais absurda condenação de um menor
infrator.
3.4.2 A superlotação
As unidades prisionais são caracterizadas pelo clima desumano e servem como
propósito de confinar as pessoas que praticaram atos ilícitos contra a sociedade. As precárias
61
AMARAL, Silva e. Mandar jovens de 16 anos para o sistema carcerário vai resolver a questão da
violência e da criminalidade? Disponível em:
<http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/cejur/arquivos/jovens_amaral_silva.htm> Acesso em: 10 out.2010.
43
condições, além da superlotação, dificultam a sua manutenção, deixando evidenciado a
decadência e inoperância do sistema penitenciário no Brasil que não recupera o cidadão e não
devolve o delinquente à cidadania.
Como já enfatizado antes, a redução da maioridade penal jamais vai resolver o
problema da criminalidade no País, pois nosso sistema penitenciário além de ser falho não
apresenta nenhuma estrutura ou mesmo a mínima condição para ressocializar os seus
detentos. A superlotação em penitenciárias e em lugares que servem provisoriamente de
carceragem nas delegacias, não permitem o ingresso de um jovem em pleno processo de
desenvolvimento.
O Brasil enfrenta um sério problema, com cadeias e penitenciárias superlotadas em
todas as regiões e seria um caos total retirar os adolescentes que estão em unidades de
reeducação, muitas delas também já lotadas, e inseri-los num sistema prisional junto a
adultos, isto só traria mais rebeliões, motins e mortes.
Sobre este assunto Mariângela Soares explica que:
A pretendida redução da idade penal apenas contribuiria para aumentar o número de
presos, exasperando o problema da superlotação e todos os males dela resultantes,
dentre eles, a proliferação de doenças infecto contagiosas e a impossibilidade de
assegurar um dos objetivos básicos da pena, que é o da ressocialização do sujeito do
crime, em razão de não serem cumpridas as regras estabelecidas na Lei de execução
Penal – Lei 7.210/8462.
O atual sistema carcerário está ultrapassado e falido e a colocação de menores
infratores em seu meio seria ato de pura irresponsabilidade do Estado, pois o déficit de vagas,
que já é alarmante, ficaria insuportável pelo atual sistema penitenciário do Brasil. Sabe-se que
as cadeias não comportam mais seus apenados adultos, cada dia que passa aumenta mais o
número de criminosos e caso os menores sejam inseridos nesse meio, junto a adultos
inescrupulosos, jamais teriam chance de retornar ao convívio social. Perderia-se a chance de
se tornarem cidadãos úteis a sociedade em que vivem.
3.4.3 O abandono familiar
A proteção da criança e do adolescente deve se dar em primeiro lugar no seio de sua
família e isto lhes é garantido pelo ordenamento jurídico pátrio, mas com o abandono por
parte dos pais em relação ao menor, estes acabam entrando no mundo da criminalidade, onde
além de perderem o lar , muitas vezes, perdem a própria vida na luta pela sobrevivência. A
62
PEREIRA, Mariângela Soares Marques. Delinquência juvenil: abordagem sócio-jurídica sobre a redução da
idade da responsabilização penal. Recife: Nossa Livraria, 2006. p. 20
44
falta de uma figura paterna, de oportunidades e até mesmo o fato de o menor esta inserido
numa família desestruturada o levam à margem da sociedade.
Os responsáveis pela guarda e educação de um menor devem ser severamente punidos
em caso de maus tratos e abandono dos seus filhos, pois a família é um dos entes coobrigados a garantir com absoluta prioridade os direitos da criança e do adolescente. A
ausência da participação efetiva da família no desenvolvimento dos jovens faz com que eles
se envolvam cada vez mais cedo no mundo das drogas, bebidas e vícios.
A família é a espinha dorsal de qualquer ser humano e sem essa base a criança e o
adolescente sente dificuldade em se adequar ao sistema educacional e ao convívio social e
tem mais facilidade em viver na delinquência.
Vejamos o relato da saudosa coordenadora da Pastoral da criança Zilda Arns:
A construção da paz e a prevenção da violência dependem de como promovemos o
desenvolvimento físico, social, mental, espiritual e cognitivo das nossas crianças e
adolescentes, dentro do seu contexto familiar e comunitário. Trata-se, portanto, de
uma ação intersetorial, realizada de maneira sincronizada em cada comunidade, com
a participação das famílias, mesmo que estejam incompletas ou desestruturadas.
A prevenção primária da violência inicia-se com a construção de um tecido social
saudável e promissor, que começa antes do nascer, com um bom pré-natal, parto de
qualidade, aleitamento materno exclusivo até seis meses e o complemento até mais
de um ano, vacinação, vigilância nutricional, educação infantil, principalmente
propiciando o desenvolvimento e o respeito à fala da criança, o canto, a oração, o
brincar, o andar, o jogar; uma educação para a paz e a não-violência63.
Para que a criança se desenvolva de forma saudável, é fundamental o papel da família,
pois os pais repassam modelos de comportamento que influenciam o comportamento de seus
filhos. Não é raro as famílias que deixam a responsabilidade de educar seus filhos para a
escola, a rua ou outros entes e sem horários, sem disciplina e sem conduta eles aprendem as
regas da rua e conseqüentemente, a criminalidade.
3.4.4 O abandono social
É flagrante em nossa sociedade o abandono e o risco social em que vivem as crianças
e os adolescentes e isto representa a concretização e legitimação do abandono social vivido na
infância. Não existe comprometimento do Estado com a família nem com o lado social que
esta mesma família possui.
O adolescente que comete um ato infracional, não o faz devido ao desvio moral e má
conduta, normalmente isto se dá na luta para sobreviver devido ao abandono social a que estes
63
ARNS, Zilda. Como prevenir a violência dos adolescentes. Disponível em:
<http://www.brasilnews.com.br/News3.php?CodReg=9025&edit=Artigos&Codnews=999> Acesso em: 09 nov.
2010.
45
jovens estão submetidos. O País está eticamente abandonado nos setores da saúde, educação,
e ainda, a crise familiar não permite a participação comunitária.
Vale salientar o que diz Raimundo Oliveira num de seus artigos publicados na
Internet, a respeito da vivência na criminalidade:
[...] alguns doutrinadores pregam ser o adolescente marginalizado, vítima de
disfunções sociais, que não dispõem de renda suficiente para usufruírem de bens e
serviços básicos como saúde, educação, habitação, lazer, etc., e que revoltados ou
ansiosos por experimentarem o que da vida lhes é suprido, enveredam pela
criminalidade. Para esses, a melhor solução é o processo de ressocialização, não com
vistas a punição, mas a reinserção desse indivíduo, na sociedade que ele mesmo
repudiou64.
E mais adiante continua:
[...] que guardam em seu interior, na sua personalidade ainda não formada e já
deformada, uma profundidade de receios, medos, tristeza e abandono. Na verdade,
os jovens infratores são postos em grande evidência pela sociedade, que critica as
suas ações descompassadas com a normalidade social. [...] a grande maioria sofre o
abandono social que começa pela família, constituída muitas vezes de pais
drogados, alcoólatras, desempregados, que não oferecem qualquer sensação de
segurança a seus filhos, que acabam esbarrando nas facilidades enganosas do crime.
Devemos lutar pela qualidade dos serviços prestados por entidades do Estado, pois o
desamparo do Estado gera o abandono social que priva o cidadão de oportunidades e, desse
modo, o excluem da sociedade. O Poder Público não pode cumprir sozinho o papel de
combater a violência no mundo juvenil, sem a ajuda da Sociedade Civil, uma vez que fatores
sócio-econômicos inserem cada vez mais os menores no mundo do crime.
No próximo ponto debateremos algumas sugestões
sobre modos de enfrentar o
crescente aumento da criminalidade juvenil.
3.5 Sugestões
O aumento dos crimes ocorridos no Brasil e que tem sua atribuição ao
menor de dezoito anos gera insegurança e medo no meio social. Cumpre ressaltar a urgência
do Estado e da sociedade cumprirem os preceitos constitucionais que asseguram direitos
humanos e
de cidadania com a mais absoluta prioridade, criando políticas públicas de
inclusão que seja eficazes e impeçam a discriminação, garantindo, assim, a cidadania plena,
uma vez que esta questão não é um problema jurídico-legal e sim um problema social.
64
OLIVEIRA, Raimundo Luiz Queiroga de. O menor infrator e a eficácia das medidas sócio-educativas. Jus
Navigandi, Teresina, ano 8, n. 162, 15 dez. 2003. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4584>.
Acesso em: 03 nov. 2010.
46
O ordenamento jurídico brasileiro, junto com o Estado e com a ajuda da sociedade,
que são instituições fundamentais, devem promover a justiça social e uma melhor qualidade
de vida as pessoas em processo de formação. Estes entes devem subsidiar meios para que o
menor infrator não volte a delinqüir. O investimento em infra-estrutura deve proporcionar ao
jovem a reintegração à sociedade e esta não deve afastar de seu convívio o adolescente que
cometeu ato infracional, mas deve reeducá-lo para que este se torne um adulto responsável e
integrado em sua comunidade.
É necessário que haja compromisso com a efetivação do Estatuto da Criança e do
Adolescente em todos os setores da sociedade e do Estado, para que este instrumento de
cidadania e responsabilização de jovens e adultos seja válido.
Deve haver uma influência positiva no que se refere a formação cultural de cada
pessoa, mas especificamente dos jovens que estão à margem da sociedade, a promoção e o seu
desenvolvimento são fundamentais, além de dar-lhe educação em uma escola com ensino de
qualidade que proporcionem ao jovem o exercício e a vivência de cidadania, iniciação
esportiva e artística, cursos profissionalizantes, formação profissional para que ele seja
inserido no mercado de trabalho, livre-se do cárcere e seja ressocializado.
Ao ser considerado que a causa para que o jovem cometa ato infracional vem, em
grande proporção, da degradação familiar, do baixo nível de escolaridade e ainda da miséria
social, deve fazer com que os entes co-obrigados com a proteção e integração da criança e do
adolescente, tomem medidas, ainda que sejam a médio e longo prazo, para promover uma
distribuição de renda mais justa, prover serviços públicos de qualidade e universais, fixar as
famílias no campo e gerar empregos, evitando, com isto, o agravamento da violência. Para
tanto, deve-se buscar o implemento de políticas públicas de inclusão, ou ainda, um modelo de
desenvolvimento econômico e social que permita uma sociedade mais justa, mais racional.
Todas estas medidas devem ter caráter compulsório e irrenunciável, seja para o poder
público seja para o adolescente, e desse modo minimizaria a oportunidade desse mesmo
adolescente voltar a delinqüir. Estas medidas, aliadas à prevenção, poderiam trazer mais
harmonia aos lares, pois nem sempre é o adolescente que está em falta, e sim o Estado, que,
sem que sejam raras as vezes, não cumpre com suas políticas sociais de inclusão, e menos
ainda as básicas.
47
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os adolescentes ao cometerem atos infracionais são responsabilizados. O limite que
foi fixado para a maioridade penal jamais deve ser confundido com a idéia de
desresponsabilização juvenil. Inimputabilidade não quer dizer impunidade. Devemos ter em
mente que é preciso dar aos adolescentes infratores um tratamento diferenciado no momento
de sua responsabilização visto que este mesmo adolescente é um ser em processo de formação
e sabe-se que a possibilidade de recuperar um jovem em fase de desenvolvimento é bem
maior do que recuperar uma pessoa já adulta.
O nosso sistema prisional é totalmente inadequado para que um jovem possa ser
recuperado, pois a sua personalidade está em pleno processo de formação. Os adolescentes,
que como dito antes, jovens entre doze e dezoito anos, são muito instáveis e principalmente,
bastante influenciáveis e uma vez inseridos num sistema prisional com adultos de toda índole
e formação, criminosos de alta periculosidade, é certo que, ao sair, seriam sujeitos voltados ao
mundo do crime.
O adolescente por sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, deve receber
um tratamento diferente do tratamento que um adulto recebe. O jovem nessa idade é muito
mais vulnerável a mudanças em seu comportamento, podendo mudar sua trajetória de vida,
seja para melhor ou seja para pior. Dificilmente um adolescente será recuperado, caso seja
colocado em um presídio ao lado de criminosos.
É inadmissível a crença de que a aplicação de penas mais severas constitui o recurso
mais correto para a prevenção e redução da criminalidade no âmbito das crianças e dos
adolescentes. A redução da maioridade penal terá o objetivo de encaminhar milhares de
jovens às já superlotadas prisões brasileiras, que não têm nenhuma perspectiva de futuro.
Esses menores devem ser responsabilizados de acordo com o que prevê o Estatuto da Criança
e do Adolescente
Há um certo índice de reincidência entre os adolescentes, porém, é muito maior a
reincidência entre os adultos que ao saírem das prisões acabam cometendo crimes, na maioria
das vezes, até mais graves.
Deve-se ressaltar que a prevenção à criminalidade está intimamente associada à
existência de políticas públicas preventivas voltadas a inclusão e não à repressão, pois é
indubitável que a redução da maioridade penal no Brasil, através da Carta Maior, seria um
retrocesso. O grande desafio da sociedade é educar e formar cidadãos com dignidade e valores
morais, para, assim, ter uma nação com mais justiça social.
48
REFERÊNCIAS
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Estatuto da Criança e do Adolescente. A redução da menoridade civil. Jus Navigandi,
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AMARAL, Silva e. Mandar jovens de 16 anos para o sistema carcerário vai resolver a
questão da violência e da criminalidade? Disponível em:
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